Bl Cdede 9 ’
Rieke BAECS LLONA
11, LAIMAGEN DEL JURISTA, DE LA DOCTRINA
Y DE LOS MAGISTRADOS
1. Estudio det derecho y formacién de tos juristas
‘Si se afirma que las normas juridicas se distinguen de
jas demés «por su necesidad socials, pues xel derecho
Ubastituye ese principio de cohesién sin el cual Ia socie-
fad civil se disolveria en la anarquiae, y que, por lo
fanto, no es eel contenido del mandato o la materia reg
fada fo que sministra el criterio distintivo del derecho»
ho se da solamente una informacién, sino que se da tam-
Sigs un modelo de comportamiento, una regla de con- y
Gucta: un jurista experto y sensible debe identifcar el
orden con el derecho (la ley) y prepararse con todos los
tnedios para hacerlo respetar. Si la Tey es orden, el jurista
Sy (debe ser) el guardién del orden.
Y asi parece que se entienden estas ensefianzas, pucs
ro es diffe encontrar en las sentencias de los tribunales
afrmaciones del siguiente estilo:
May que considerar que la fueraa es In exencia del Estado
4 gut si fnsiidad es el respeto de Ia voluntad de 1a tev, con
Ain Se gurantizar una ordenada y provechosa convivencia
Socit (\’ademas ex preciso considerar que In relacion entre
Bsa yet indvido ex tna relacign de supreme, ext
‘una relacién en Ia que al Estado Te estd permitido ¢l uso
Ge [Pun ty Todos tos actos por medio de los cusles se
rinks Thur, ttacon! li vito cite, Padove, Cada,
2 ‘anita su potestad-e imperio. Sin In posbilldad det uso
nifieta, $4 Potesttin entre el Bstado ¥ ch individu seria de
niga entre oe eiate_ entre Tos_particulares.
12, a ‘importancia fundamental a
a eer Coetoto. unifendor Ta garantia del
ser om cl ated Sfpanera que son elementos wnificadores y
orden, de aren el amor en 1a familia y 10 fe eh tp
Iglesia”
Las informaciones sobre el derecho también son, pues,
inten atlones sobre el jurista —0 mejor: contienen reglas
ge romportamiento dirigidas al jurista—. No es casual
vee feenentemente se diga que la ensefianza debe tender
eign habitus, una forma mentis, etc. Incluso cuando
Spatentemente se transmiten informaciones, en realidad
ieiieta siempre esta puesta en los papeles profesionales,
"A través de la informacién se realiza, pues, la forma-
cida; la facultad de derecho no es s6lo el lugar donde
se eatudia el derecho, sino esencialmente el lugar donde se
SSroducen» los juristas. Generalmente este aspecto queda
‘ u. Cerront, Metodologie € science socall, Leet, Mil
wae a, 1970
6 es separable
sional, de 18 Sdeologia del jurists, que no + separa
WE Mado de seen tel contenido del derecho, delat nor
was y do las Inatituctones,
‘x2 puede pensarse una ideologia del papel profesional
cee eetunn estructura, juridien correspondiente,
y io mismo ‘a la inversa. La especificidad del papel pos-
Yue i capecinetand det objeto’ y es postulada por eta
sce ice pao es gvalmente, importante darse
comnts de aie Jos furstas necestan del derecho, ¥-aUe
{F'dorecho necesita de Tos juistas “
1 derecho meres no parece posiblo una dlscusiin so
bred desecno que no ser al mismo tempo una dscusion
eo BeSonee ol une discusion sobre Toa jrisas que
ree ser Gaenta cl modo de ser, In estructura, del
erst por estas ranmnes queda planteado el problema
Seer rae arucular un ravonamiento que abaraue Tos
doe ssectos.
2, Tépicos, nociones fundamentales y cédigo profesional
eg ata os ea pels bdo
a a ee ane
‘En uno de los manuales mas difundidos, con el que
ee a care
ad
La vida del hombre, desde su nacimiento hasta 1a muerté
yen todos los momentos de cu desarrollo, se acta a través
Se tuna serie infita de yelaciones que, actuallza junto’ com
‘otrot hombres. Y, bien pensado, no puede ser-de otro modo:
tinue hom nallus how; Ia aGémacién de que el hombre €
lun ser poltico, esto es, de que etté naturalmente destinado
fir snes une words Indicate. La serie in
hita de Telactones que ponten ‘en contacto a lor hombres que
Miven en sociedad exige tna” orgenizacion segiin principles
a
que s¢ traducen en normas. Y precisamente por ello Ia com
‘ivencia civil no puede prescindir del derecho. que es ordens-
tion mediante reglas de las relaciomes humaras ut soctetas
{bitus (..). Funcién, escneial del derecho es —repltdimosio—
tstablecer’ ia. regia de accién ‘del hombre en lay relaciones
Sociales con los hombres: Un primer aspesto de esta funcion
fqueda puesto de’ manifiesto.en Ia definicion de. Kant, para
Gulen ef derecho es «el conjunto’ de las condiciones, que ‘per.
fhiten al arbitrio de cada uno coexistir con los arbitrios. de
fos demés, segiin tin principio general de-libertads. Ademés
el aspecio fundamental” del. derecho, como detensa ce is
libertad, que impone obligaciones nezativas de respeto, hemos
ée.considerar otra funcion suya, de carkcter positive, no mc
os importante que la anterior’ en la concepcion “moderna
4p organizacion de ia. vida social. El ‘cludadano exige, el
derecho no s6lo el respeto sino también Ia colaboracion de
fos demds’ cludadanos. Para alcanzar estos finesse const
fuye, con varlado contenido, Un orden que reapetar, orden
ue se impone obligatoriamente en tas felactones entre low
Hombres. A la fuerza de este componente de Ta vida social se
Confla el curso favorable de la efvilzacionse”
Sobre el mismo tema, un jurista de formacién catélica,
atento y sensible a las mutaciones de la realidad, se ha
expresado como sigue:
El slgno de distincién de toda comunidad organizada es
st derecho, Con el término derecho se hace Teterencia sl
‘modo y a tas formas en que cada sociedad se orfanizs, se
rdena; de agul Ia expresion ordenamiento Juridica
Dictar reglas para las relaciones entre los/asoclados; deter
ninar a través de_ qué mecaniamos, pueden ‘scr establesioas
iras y pueden modifiearse o abrogarse las, normas em vigoe
{pnfiar @ determinadas personas o grupos de Personas la tases
& garantizar el respeto a estas ‘normas y" Ge resolver: Ton
septpies gue Scompatan & S Gncreiasplcecién: at ucde
er descrito, clementalmente, Gl ordenamicnte. jusidion ae
‘ig comunidad human
i sencilla verdad es To que pretende expresar Ia formu
1s que abre corrientemente Jos tratamientos, instiaclonalce
tcl derecho: Ubi societas, ibi jus, y viceversa: ubt jue It
Reieras, en el sentido de que’ Ia. sociedad ‘organisada’'y ‘el
SEdenamniento.juridico son dos modos de desertbir ia misma
+ Trnbucci, Institsions, lt, pp. 23. IM Afirmar que toda sociedad humana organizada se re
suelve en un ordenamiento jurfaico mo se hace angi Ieicie
de naturaleza moral sobre las razones que hacen del dongs
lun rasgo nevesario e ineliminable de lus. socledades erreer)
Por los hombres. Desde este punto de vista, el detechs wack
aparecer también como consecuencia de la mediocridad ore
fgoismo, y cabe contemplar y “esperar, como, hacia cys,
pégina suya, cuando Ta humanidad se divida claamsenee
buenos no nécestan del derecho; los malos'no fe te
‘A decir verdad, también las experiencias histGrioss ome ee
hablan dispuesto. con el propdsito de superar el derclao “e
cl estado, entendidos como formas de orpamizaclon ae rod
sledad, han acahado manteniéndolos: Ig tase clemples, Haste,
fste punto de vista, es la suerte del derecho soviet §
Rescigno describe como sigue los caracteres de las nor
‘mas juridicas en las paginas siguientes.
as normas juridicas, segin la enseflanza comtn, son. ge.
Perales, y tbstractas en cuanto al ‘modo de. la Tormlacigey
Intersubjetivas por la Felacion que creas, i
e fos medios que garantizan Su eficerta,
Quiere.decirse que la norma juridica, al autorizar, ponies
Probibir, contempla Ia conducia exterior de lor’ pane
A.dlferencia de otras normas, como los preceptos de Tesi
0n.y c_l6 moral, que imponen deberes ene! plang poet
‘mente interior ‘dela ‘conselencia,
Generalidad y abstraccién de ia norma juridica son carace
fe ig Tlaclonados y se reficren a Ia formulacion logical
necighesione, Manuele det diritto private ttatiano, Nepolt Jo:
vene. 198 pp. 7, as
eri
6
tan facil aceptacién.
si Primer lugar, esté ta idea de ta funcién inetimi:
Uke del derecho como instrumento para realize: Ig com
wwencia civil y de defensa de la libertad indiviny’y en
segundo lugar, el principio de exterioridad de las eeqnn
Jurfdicas respecto de los fines y los motivos que te given
nado.
Se trata, precisamente, de:
2) nit, 8 conveniente y preferible utilizar 1a Jey, 0
Buns IMerza impersonal, para reprimir determeviog
Uetintos agresivos de los hombres, en vez de conine oo
out instrumentos o mecanismos, 0 incluso en le nece,
sién violenta del ofendido o del maz fuert
sas Tae ge conveniente y preferible distinguir hy pre
sanlos Jurtdicos de los preceptos ético-eligiosos, digan
{nando claramente la exterioridad de la aceién dein sy
letioridad de Ia consciencia;
Foglte,€8 conveniente y preferible realizar ta iguat-
cig formal —todos son iguates ante la ley que toe,
monn ™ dlversidad:de cada hombre y de cada earth
Saturalmente, nada impide estar de acuerdo cor estos
1aitos de conveniencia, siempre que quede claro ga
‘¢ trata de categorias permanentes de la accién hieane
6s
ee a nil de connotaciones inmanentes a cualquier forma de vida
Yin tempos no muy lejanos, sin embargo, no parece que
‘estos conceptos estuvieran tan claros o fueran tan uni.
Versalmente compartidos, En particular, la eficacia repre-
tiva de clertas conductas socialmente peligrosas dependia,
mas que de la fuerza impersonal de la ley, de la oscura
Sugestién del tabi, A este respecto todavia puede rosultar
instructiva la lectura del siguiente fragmento de Totem
y tabi, de S. Freud:
Los. antiguos, reyes de Irlanda_estaban sometidos a wna
serle de liitaciones,singularisimas, de cuyo respeto se e=pe-
Faban todas las bendiclones y de cuya violacién se tema en
Cambio todas las desventuraa. para el pafs, La lista completa
Ge'ectos tabis se contiene en el Book of Rights (Libro de los
Sgrcchos) cuyos, ciemplares mantscritos mAs antiguos Hlevan
Ins fechas de 1390'y 1418. Las prohibiciones estan minuciosa-
mente detalladas, y se refieren a dterminadas actividades en
Tocalidatcs y momentos particulares: en tal cludad no debe
ocenerse l'rey determinado dia de Ia semana, no debe atra
Netar’ cerlo "Ho a determinada hora, no. debe acampar en
Ueterminada Hanura mucve dias completos, etc
Ta severidad de las restrieclonestaba. impuestas a los
reyeosacerdotes ha, tenido en muchos. pueblos salvajes una
Teusceucncia historicamente importante. ¥ particularmente in-
‘Srecanfe pm, mucatog_punion de vista, La digiaad del
cargo de sncerdoterey dejo de ser algo codiciado: quien iba
wrSSiviria'a menudo émplenbn todod los medios posibles para
fscapar a ella.
‘Frazer relaciona con estas circunstancias el hecho de ae,
cen el curso. de Ia evolucion histories, se oper6 finalmente una
‘Slclsién del cargo originario de reysacerdote en tn poder
‘Spiritual y otro" profano. Oprimidos por
fer sagmad®, Tos reyes se habian vuelto
tu poder coneretamente, viendose ebligados a confiar estas
SOmipetencias en personas de menor importancia, pero act!
Yas y dispuestas a remunclar_a lo honores de ia" dignidad
Posie! De esta catezorla de personas surgleron Posteriormente
[oe soberanos laicos, mientras que’ ia. supremacta espiritual
Earente ya de importancia en el plano practico. quedo or
finda a quienes antes eran reves, gravados con tabus'.
+S, Freud, Totem y tabi, Madrid, Allanza Editorial
66
F. Cordero, retomando las observaciones de Freud, ex:
ica como sigue Ia conversion del poder despético en
Pl
Fepresién del instinto mediante el tabi:
BL mae ante o expat, a gulenguion ous aces 2
poder “despético, hasta que los hijos logran sacarlo de en
Fredo ¥'se abré una sucosiéa violenta; tras el parriciio, i
Eisputa’ entre hermanos. Aliados en contra del. padre, Tos
formanos son. rivales frente a 1a mujeres, que cada’ uno
Rosen para st, y set grupo corre el peligro de. desintegrarse
Gouna contienda de todas contra todos, sin que ninguno sen
{fan superior a los demés como para asuinir con éxito el rango
paternon Asi, se ven obligados, si-quieren vivir juntos, a
Pistitutr la. prohibicién ‘del incesto, con Ta que, renuncian &
ins mujeres por las cusles han depuesto al padre; y puesto
fue el remordimiento por el parricidio ha inspirado ya. in
Prohibicién de matar al animal totémico, el compromiso di
Pfetico sefiala ta transiclon del répimen de poder puro aun
Rigimen juridica fundamentado en “dos. tabus: prohibicidn
Gevmatar el totem y exogamia son los puntos basilares, del
Grdenamiento primiiivo. "Al garantizarse ast la vida recipro-
Gamente, los hermanos ‘finan el principio de que nadie
tbe set tratado por los demas como todos han tratado. sl
Satter? de la’ protibicion del. fratricidio. se desarrotia des-
pues, fatigosamente, la del homicidio, con Independencia de
r'pertenencia al clan, Parece bastante probable que este
Srquetipo corresponda’ a’ una experiencia’ real, o, mejor, 3
{ina sua de experiencias reales, aunque no esté determinado
fn todo caso cm qué orden se hayan producido 0 en que
felacion esta el hecho con la aparicién de Ia sociedad ma
‘riareal.
‘Entendida como lo que pretende ser, esto es, como deter.
minacion de tina de las varias estructuras del fenémeno so
Sal, la hipétesie de Freud parece dificimente rebatible. La
ConversiGn del xégimen de poder despético en el de la repre:
Sion del instinto ¥, por tanto, de las utoprohibiciones, es un
Stomtecimiento que’ se Puoyecta en el tiempo. mitico, pero
todavia To advertimos cotidianamente: evitar el mal peor o
conseguir un bien superior al accesible al instinto. desemea-
flenado no son cosas que se Producen de una vez por todas,
sino que cgnattuyen Gey) permanente, variable historic
+f Cordero, Gli osservanti, Fenomenologia delle worme, Mi
lano, ‘Giuttre, 1867, pp. 6 s.
or jus si se preseinde de esta consideracién sobre Ia
rolgian entre tabus, prohibiciones y normas jurfdicas —lo
tees Hievaria fatalmente a una profundizacién det
Gabtema del origen de 1a de
vitae juridicas, necesarias para la conservacién de un
Teraniemo social determinado, es una variable depencien-
ereael tipo de proceso de «adaptaciéns y del grado de
ve aeeemismor realizado en un contexto social determt
Tei (tipo de proceso de adaptacién y grado de confor-
natva que dependen a su vez de condiciones mas remo-
Tamemo el ineremento de Ia poblacién, 1a movitidad
Social, el modo de produccién, ete).
‘Di Riesman, en La multitud solitaria, ha destacado bas-
tante estos aspectos:
En Ia historia de Occidente, Ia Edad Media puede const
derntsd cima un perfodo en el cual la mayorfa estaba reside
sere adlcén, Pero In expresion sdireccion tradicionalistr
Por Bote aun elemento comin no sélo entre los pueblos de
Fe Fee yecapltalista, sino también entre pueblos tan dis.
Mteecomd for hindaes y los indios hopi, los zultis y Tos chk
fintos combes del norte de Africa y los balinesios. Results
Ret gullimdor apoyarse en Tos. muchos escritores que han €>-
Tamivonen medio de las diversidaces, una unidad semc-
Fare tidad que designan con los términos «sociedad étnica»
UEGposicidn 2 ecivilizacions), sociedad de eastar (en opost
(eens fociedad contractuailstae), Gemeinschaft (en oP0-
Sictin‘a Gesellschaft), ete. Por diferentes que sean las socic
Stes Consideradas. con estos términos, las “sociedades de
Sits"aiea de caste y comunitaria, (Gemeinschaft, societas)
EesGstinejan por su relativa Tentitud en cambiar, por su de
endencia de Ta familia y de la organizacién familiar y (frente
P'dpocas mds tardias) por sti compacto sistema de valores.
},Eomo exif. admitido ahora, por Jos estudiosos, el elevado
porcentaje de nacimientos en estas sociedades en el estadio
Jevalto potencial de crecimiento no es resultado simplemente
ide in falta de conocimiento de métodos anticonceptives. Todo
ue modo de vida (una. visién amplia del conjunto, de, lox
urge de la posicién de Ya mujer, de Ia sexualidad, del sien
rites Grismo de la existencia) divide a las sociedades en las
feaee, permite a la fertilind humana, seguir su curso y exigic
aus fur de aquellas otras que prefieren pagar otros tributos
su teendo. st Tertilidad mediante el célculo’
Distinto, pues, de In ineliminable exigencia de In ley,
distinto de la suposicién indiscutida del «presupuesto de
{que Ia realidad misma del derecho sea Ia realidad de 12
avon humana, y de que las formas del derecho sean com-
Serurafes a la aecién, por wn proceso de enajenacién de
Tnvoluntad del agente, por el cual el mundo del derecho
tle presenta al individuo como objetividad, como wn
Ninjunto de formas y estructuras sobre Tas cuales debe
(alear o modelar st comportamiento, al igual que ocurre
Gon la forma del Tenguajer™.
"ytampoco es casual que un autor atin no sospechoso
de herejia haya escrito recientemente:
(.) al aumentar Jas dimensiones y el uso de Jos medios
ec Somanicacion de masas (cuya Importancia, por otra parte
te Gretendo exagerar ‘catastronicamente), aumenta, en Ia. 0:
me Pe comtemporanea un control social de tipo diferente al
Seiad Grado. tradicionalimente por el derecho;, un control de
To'no ya conctivo ino suasorio, cuya eficacia no reside en
Rima ihetsnela, como ocuere con cualquier ordenamiento
Jundico, ena fuerza fisfea, sino en el condicionamiento
A eolopice, En ditimo término se puede scfialar ta hipdtesis
Foam tipo de sociedad en la que el condiclonamiento psico-
lbglco de los individuos esté tan extendido y sea tan eficay
cue-convcr en superfans Tora de, control consider.
feneraimente como més intensa que es precisamente,€l com
Hol mediante el uso de medios coactivos, o sea, ef derecho.
Una sociedad sin derecho ‘no es solamente la sociedad libre
Nipotetizada por Marx, si8o también. ls. conformista hipote
lidnds por Orwell el derecho es necesario donde Tos hom:
‘res tom, como ocutre en las socledades histérieas, mi todos
libres nt todos conformistas; en una sociedad donde Jos hom.
bres tienen necesidad de normas (¥ por tanto no son Tibres)
[pgamieven cbservaran shore (y por tam 0 Gon com
1, Riesman, La muchedumbre sotttari
Ry. Brosh’ sirattura’ del airtto, Milano, 1962, pp. 33.
° de omar era prlecer conta tal
. ‘se halla en curso de formacién (si es que tod:
ai lenarena te Sle arrty fre al en ch
deere me Gite indS tenia ita aor
1 ohana expesn
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ncn eS pee oars
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inrrct, ann Ba Sb: aie
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Feces tS? wratag een esas
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Bar ao cen mg Ge aa ae are
sates conta: Song ace aets
Ses FO, ue ae ne Sel acs
serene! Taney Slay aniatuitn ct eicat'en
Sea eB crated rere re aoe
wie Hea Sis” ss bac ae
ae dates Poa Pt year
agi oe dete, Sal etude we gue ne
"X, BobbIs, IT drito, en el volumen colectivg Le scienze 50
loli Hata, ogg: Bologna, 0 Niling, 941, PP. 261 8.
j 0
ei 2 es i eer oe ee ok ae we ee eee see eee
,
Esperamos que tan largas citas nos sean perdonadas,
pero nada pone de manifiesto mejor Ia relatividad de las
pinjones que una comparacién directa de los pérrafos
& tan autorizados autores.
En realidad, las nociones presentadas en los manuales
como presupuestos obvios y comunes de todo razonamien-
to sobre el derecho, las informaciones sobre el derecho y
sobre los caracteres de las normas, no son més que los
tlementos constitutivos del modelo teérico del estado de
ierecho liberal, y s6lo representan, por tanto, una con-
cepeién del derecho y de Ia funcién’del jurista particular
mente determinados.
Permitasenos otra cita para poner de manifiesto esta
vinculacién, atendiendo particularmente a los caracteres
de abstraccién y generalidad de las normas juridicas.
La estructura formal de Ja ley, ademés, es también de im-
portancia decisiva. para el funcionamiente del sistema social
Er una sociedad competitiva en Ia que est4 en vigor el prin-
pio de Ia libre contratacion. La necesidad de que el sistema
Juridico y administrative garantizara las previsiones fue una
elas” razones "que Ilevaron a. restringir gradualmente cl
poder dela. monarquia patrimonial y del feudalismo, Este
proceso de Timitacién de fos poderes tradicionales desembocs
‘nla entrega del poder Jegislativo a los parlamentos, a través
fe fos cuales controlaban las clases medias el aparsto adm
histrativo y fiscal, colaborando con Ia corona en la deter
minacién de Tos cambios que habia que sportar al sistema
Juridica. La sociedad de Ia ‘concurrencia exige la. generalidad
dr la ley como forma mas clevada de racionalidad finalists,
Puesto que se compone de un elevado nimero de empresarios
4e potencia econdmica aproximadamente igual, Libertad del
mertado de lor bienes "de constimo, libertad del meres
4 de mano de obra, libre" acceso ala clase empresarial,
Uhertad "contractual y racionalidad en Tas soluciones. jutt
dicas“a_fas posible” disputas: he aqu las. caracteristicas
‘enciales de tn sistema economico que exige y desea. amen
lar Ia, producelén para obtener beneficios cada ‘ver mayores
titndose’ de empresas capitalistas racionales y permanentes
Primera tarea del Estado ex fear tn orden juridico, que
frantice el cumplimiento de las obligaciones contractusles,
flendo necesaria Ta tutela de las expectativas legitimas de los
‘ontratantes de que se cumpliran las obligaciones ‘contracttn-
n |
revisibilidad sdto puede garantizarse si a ley tiene
iim énriter general y siempre que subsista una clertaparidad
lle poler ecinomico entre tos concarrentes, de modo ave to
dis!tengam intereses Sdnticos. En la relaciones entre el Ex
tao y los empresarioe, partcslarmente en lo tocante a las
‘hlestones facales y's las interfrencias estatalee em el de-
echo de propiedad, es necesario que. quede -garantieado e]
Imiximo de prevsibilidad. El soberano fo. pu sear im
os ni Hmitar el ejerccio de ln actividad empresarial sin
Xin ley general, dado que lag providencios individaales crea
tan neceariamente preferencias y por ende vilarfan el prin
Eipio"de la igualdad de fos empresaros, Por estas razones
‘liepslador debe ser Is Unica Tuente de Ia ey *
Actarada asi la naturaleza de tas «informactones» que
se ofrecen al principio de cualquier manual como enocio
nes fundamentales cil es Hegar a la conclusién de que
ccencialmente tienden a orientar el comportamiento de
tos aprendices de juristas 0, dicho de otro modo, a for
mar a los futuros expertos en jurisprudencia, Por’ debajo
de las nociones fundamentales hay, pues, tin auténtica
scédigo profesional» en sentido estricto.
‘A partir de estas premisas, muestra tarea deberla I
ritarte al conocimiento del significado literal y Iogico de
las proposiciones normativas que se refieren a la actividad
Thumana, a la descripeién del contenido de las normas; el
estudio deberia consistir en dar «respuesta» a la «pregun:
tar acerea det modo en que pueden ser utlizadas en Is
vide dlaria: estudiar las normas y Tas institucfones (0
sea, un conjunto de normas susceptibles de ser reduct
das a un denominador comin): esto es todo. El sentido
4e Jas normas y de las instituciones deberia tender al
resultado de saber emplearias en Ia hipétesis de un com
flicto entre dos personas (el abogado en la defensa del
cliente el notario para evitar que surjan equivocos en 1a
expresién de la voluntad privads, o el juez para poder
decidir las controversias).
Neumann, Lo Stato awloritario € 19 Stato democratce
Bologna, II Muli, 190, pp. 4s,
n
3. La distincién entre legalidad y justicia: la paradoja de
la ciencia juridica
Las llamadas nociones fundamentals desempeian pues
una funclén extremadamente importante en la. cforma
Gléne yen la defincién det «papel» dol jurist: en real
dad, son el instrumento de transmisiin de tuna ideoogta
profesional muy precisa, y de reproduccion de Ta easta
A los Juristas, entendida’ como Ia categoria de Tos tée
nico Imparciales We In consivencia humana.
Tatemos de aclarar ahora cudles son las ralces de
esta actiud tan cortiente, tratando de captar mas ela
mente su contenido ideoiggleo. Si el lector tiene la pa.
Giencin de segurnos se dard cuenta de que en realidad esta
tcttud es fruto de una paradoja y se basa en determi
nados prejucis.
1a paradoja esti en que, segun este planteamiento, el
Jurist debes ocuparse de Ins normas, pero +n0 debe>
ccuparse de la justia Se trata de algo tan raro que Uo
Se pregunta en seguida sles posible ocuparse de las
ormmas sin oouparse de la, justia, Puede resular Faro,
Pero es posible: lo esa condicin de eeparar laramente
€1 problema de la legaidad det problema de ia Justicia,
de in equad, ct. St aceptamos este planteamiento, ten
demos que ocuparnos de las. proportiones normaties,
sclatar cudl es su contenido eral y 1ogco 0 cules son
hos presupuestos de au aplicacién, pero no Iabremos de
Preguntarnos en cambio si estas normas corresponden a
{ideal de justiciadeterminado; sal ser aplicadas, com.
sizun un efecto, una eonsecuencia que en el plano de fas
rlacones socales puede tonsiderarse saisactora, ade
cuada, desenble, ete. Esta separacion es posible, precisa
mente, dstinguiendo el julio sobre la lgaldad del jul
Si sobre Ia ustcia susiancial. Por ejemplo: una ley del
Pevamento’ Bloquea el alquller de Hsitar viviendas, En
las normas promilgsdas con relacién a este Dloqueo de lor
Auer se prevé como presupesto. para el derecho
1In proroga en Tas conclones anteriores tener més.
B jresos, una renta, no superiores a tos dos millones y me-
filo uo litns. Ticio tiene una renta algo superior, pero
Inadecuada sin embargo para las necesidades de su fa:
tnllin, Ticio se queja porque Ta ley no concede la menor
felevancia juridica a las rentas del propietario, que en
teste caso concreto pose 56 viviendas, Esté claro que
Ticio, de acuerdo con tas normas que bloquean los alqut
Jeres, no tiene juridicamente razén, pues sus rentas son
superiores a las establecidas para cl caso; pero también
f+ evidente que el interés del propietario ya poscedor de
56 viviendas en Iucrarse con un alquiler més elevado no
parece merecedor de tutela en un plano social, ético, ete.
No podemos dejar de percibir que nos hallamos ante
luna pura y simple discrepancia entre la exigencia de la
legalidad, entendida como aplicacién de la norma, y la
evigencia de la justila, que nos llevaria en cambio a att
Dbuir importancia a la’ situacién concreta, © sea, al tipo
de posicién econémico-social de las partes en litigio. Salvo
‘gue basemos nuestro razonamiento en una paradoja (0
sea, que cl jurista se ocupa de fas normas pero no de Ta
justicia). Debemos tratar de comprender, pues, Ins razo-
nes de esta separacién: hemos de afrontar el problema,
eCémo es posible que se produzea esta separacién en:
‘we el problema de la legalidad y el problema de Ia jus
ticia? En cierto sentido, esta distincién esta basada en la
Aistincién tradicional entre forma y contenido. El dere:
cho se ocupa solamente de Ia «exterioridad» de la ac-
idm; no se ocupa del contenido y de los fines de la
accin, de Jos resultados que se relacionan con ella, de
las motivacione: que se puede dar a Ta accién.
Un comportamiento determinado puede ser conforme
exteriormente a un determinado modelo, puede ser «idén-
Tico» exteriormente a lo previsto por la norma, aunque Ia
intencién de quien se comporta asi puede ser también
la de no observar la norma. En el fondo, todo lo que
se pide desde el punto de vista det derecho es que s¢
‘observe Ia Tey de una manera farisaica, Los fariseos
reducfan la moralidad a Ia legalidad, esto es, red
u
cfan el juicio sobre Ja conducta a un juicio meramente
formal; no a un juicio que permitiera una valoracién de
fos fines de la accién, del carécter meritorio de los inte
reses (que Se realizan con la accién), sino a un juicio
sobre Ia exterioridad de da accién, considerada en esta
apariencia externa suya como conforme no conforme
ala Tey.
De este modo, el juicio de legalidad se presenta como
tun juicio distinto y auténomo del juicio sobre Ia jus:
ticia
Para comprender mejor el sentido de esta distincién
refirimonos por un momento a las normas de tratico: Io
propio de Tas normas de-trifico es definir determinados
‘comportamientos (p. ej., se debe levar la derecha, se debe
anunciar el giro, se debe observar el stop, etc.); son reglas
que s6lo se refieren a la exterioridad de Ia accién y que
tienen como tinico resultado el de permitir la presencia
simulténea de varios vehfeulos en la via publica, El eédigo.
de la cireulacién no permite valorar la meritoriedad de
los intereses perseguidot por quien conduce un automé-
vil, El juicio sobre Ia observancia o inobservancia de las
normas de trifico se resuelve en un juicio sobre Ta mera
conformidad 0 disconformidad exterior. EI guardia ur.
bano que observa una infraccién no puede permitir que
fl conductor aduzca en su disculpa la existencia de ra-
ones o motivos particulares, sino que habré de limitarse
8 comparar el comportamiento observado con el compor-
lamiento previsto como prokibido © como illeito por la
norma, Tenemos asf una norma que contempla tinieamen-
te In exterioridad de la accién y un juicio sobre Ia obser-
vancia de esta norma qué se agota en un julcio de eon.
formidad. EI guardia urbano, a quien se Te exige que
reatice este control de la legalidad y In ilegalidad, se en-
cuentra en teorfa en Ia misma posicién que quien, frente
8 dos hechos, debe afirmar o near su identidad. En otras
Palabras: no se le pide que exprese ningtin juicio de valor,
Qué diferencia hay entre juicio de valor y juicio de
Hecho? Los juicios de hecho son los que se refieren a lo
a ve day Lae jos de watson os qu 2 rele 8
aus tae ci, Jo ge eco son empece
see at uy devon, cea,
Inte comoroabls La ry el aaenimlento por Parte
en munca ol asec © Sucepies de comprobs
ie nea nea, Por i #8
in, empha sa cen de ta PeSOn,
see ke pon de informacin: poss describ
Por far os Or once eroewor >
Aestcamente» et nar, ope a a verdad. Se
8 comnts ene sobre sun cualedes morale
combi, orc herr, eto, fe
0 ei Ce ein me
so, te) otro geo © no con el eaneeio
Be been" de tll
Buvenbs ests razonamiento al ejemplo de Ja circu
ee Ta aa Que Si erie
lon et ona on pombe edule de
sagan Sl ae mes le de uo te ecko. Ia
SE ne es cmpartamlete determined
ae EE in de un comportamien,
weretentemente, stendiendo a Tas caracteristias exter
consiguemtement, sade wer shen conte Uh
nae cond crv ane condita noes
set mn gor in norma, Wen sha bse
an revs rt ea 9 contin Bl Jao de fe
pee er eT
* ‘Si en cambio se consintiera un juicio de valor seria
ee ee ce sn poe esl a sete ha
ae eee se cextacon y compart con Se
nie ces soclmente prec.
eo erent co esta isnclon ete oe
ere ens fki’y Yo qu, seg i onion cor
ea ee eriaed de neprete 7 dl oe
aera el oes eo granting porave no est
eer ed cis de alo, sno solamente #3
6
fos de juicio To que fundamenta la distincién |
\erminar la legalidad, en el sentido de conformidad de la
accién. al modelo legal. Si la ciencla juridica —a pesar
de todo lo que se ha escrito al respecto— dejara de pre-
fentarse y de plantearse como una ciencia descriptiva,
asumiendo las connotaciones de tas clencias valorativas,
se perderian Ins distinciones con las demés ciencias, aca.
baria confundiéndose con la flosofia, con la politic
todos los saberes que tienen por objeto los valores. Del
modo descrito, en cambio, consigue acreditar una imagen
de si misma como ciencia normativa auténoma,
4, Las prejuicios de ta clencia juridica:
a ideotogia de la separacién
Lo anterior es extremadamente importante para com:
prender el debate actual sobre el derecho y la justicia,
y lo es también para comprender cudles son los princ!-
pios que se hallan en Ia base de esta concepcién de Ia
Ciencia juridiea, En et fondo, este razonamiento y esta
‘oncepelén de Ia clencia jurfdica estén condicionados his
térleamente y no representan, como se considera a me-
tudo, tin modo de ser del derecho y de Ia jurisprudencl
fe trata de concepciones nacidas en wn perfodo histérico
(eterminado que es en realidad bastante reciente. Pre-
clsamente por esto, puede comprenderse su significado y
su funcién adoptando: una perspectiva histérica correcta
y examinando las etapas de la evolucién de la organiza-
cin de la sociedad moderna. Tratemos por tanto de deter-
minar los prejulclos que se hallan en la base de esta com
tepcién, Estos prelulcios son tres y podemos denominar-
los prejuicios de las tres separaciones.
En Ia base de la concepeién dominante, en realidad,
pueden encontrarse ficilmente tres distinciones funda’
Imentates que, a pesar de todo, todavia inspiran en el for-
do la cultura juridiea moderna.
1. La separacién entre legalidad y ética social, que
Uistéricamente puede atrbuirse a 1. Kant; 2, La separacién entre politica y economia, que his.
tdricamente se puede atribuir a Adam Smith;
3, La separacion entre el Estado ¥ la sociedad civit,
que cabe atribuir a la escuela historica juridica de F. de
Savigny.
“Tratemos de aclarar ol contenido de estas tres separa
|. Empecemos explicando la separacién entre legal.
dad y ética social. De la misma manera que en el terreno
fe la economia afirma Smith que cada uno es el mejor
jjuez de los propios intereses, Kant afirma que, en el am.
bito de Ia moral, cada uno es el mejor juez de la morali
dad de su propia conducta. A la autonom{a de las opcio-
hnes econémicas corresponde en el razonamiento de Kant
la autonomia de las opciones morales 0 éticas. Segin
Kant, no ¢s posible una moral social, una moral impuesta
desde el exterior; la moral debe ser fruto de una opcién
individual que tiene lugar en el secreto de nuestra cons
clencia. Y precisamente porque no puede haber una mo-
ral social, el juicio de legalidad no puede invadir la esfera
de la moralidad. La moralidad de Ia conducta debe con:
fiarse al juicio personal de cada uno, puesto que cada
tuno es, en el campo moral, su propio legislador; en el
campo del derecho, en cambio, el legislador es exterior.
Para determinar la Tegalidad de una conducta basta juzgar
Ja en su exterioridad (precisamente porque no inieresan
los fines o los motivos), mientras que la moralidad de una
conducta, por el contrario, se juzga en relacién con los
fines, sin tener en cuenta ia exterioridad. Para 1a moral.
Is observancia farisaica de Ja ley no es suficiente: es ne
cesario que el acto de observar una norma corresponda a
la intencién de quien ha impuesto la obligacién, que haya
luna coincidencia entre quien ha seflalado la regia y quien
Ja observa, El fin perseguido por la regla debe ser ¢l
mismo fin perseguido por el agente. Ello s6lo es posible
Si cl legislador es la misma persona que quien sigue I®
ley; por tanto, autoeleccién de los fines, auto{eleccion 4&
|n) regulacién de la propia esfera moral.
*
2. Separacién entre politica y economia: sexin Smith
tay que dejar libre la economfa; su exigencia fundamen.
tal es que no intervengan factores de perturbacién exter.
nos en la configuracién del mercado, El Estado y la po.
itia, en particular, no deben intervenir en la esfera eco.
aémica. Los presupuestos en que se basa este planteamien.
to consisten en que cada uno, en su propio espacio vital,
ts el mejor arbitro y juez de los intereses que pretende
realizar. Consiguientemente, si se deja que cada uno ex
prese libremente estos intereses y escoja los medios para
realizarlos, automaticamente, como suma de estas aecio.
zes individuales, se realizara el bienestar colectivo. ¢Cémo
se realizarh este bienestar colectivo? Se realizard porque
por una parte estarin Jos consumidores y por ofr 10s
productores, esto es, quienes producen los bienes desti.
nados a satisfacer las necesidades de los consumidores,
Puesto que los consumidores son muchos y muchos los
productores, es inevitable que unos y otros se condicionen
reiprocamente a través de la demanda y la oferta. Esto
determinara et principio vital de esta concepeidn: Ia libre
‘concurrencia. Los productores, ante la demanda de os
consumidores, adaptarin sus comportamientos (para per.
manecer en el émbito del mereado) a través de dos ope
faciones: reduciendo los precios de las mercarcias y me.
jorando su catidad. E1 productor, al concurrir, mejorard la
talidad y disminuiré tos precios, reduciéndolos tenden.
cialmente al nivel del costo. Seguin esta concepcién, por
fanto, una economfa a la que se deje libre para desarro-
latse segtin estas leyes internas se halla en situacién de
tallzar el blenestar colectivo, no como fin que se auto.
‘mpone, sino en el sentido de que lo realiza automética.
Mente Ia suma de las conductas individuales; el bienestar
toleetivo consiste en Ia multiplicacién de los bienes, en la
‘mejora cualitativa de estos bienes y en In mas amplia dis
Wabuclén de Jos mismos que se opera con la reduccién de
tos precios.
Esté claro, pues, en qué consiste esta separacién entre 4
Pita esinoma: ta cconomia doe ser confada's nC)
SS. 23464 1 sonoma tx plea no debe ilervenir POF tanto, et
economia enacloes,publicas no. deben allerat o
stad tee Joopo en oferta ia demanda ni el prin
mt a ibe coneureni
1 en fondo, las dos grandes Leyes del ind
id soe Soca uno 8 €1Arbitr0 d& 608 pro.
vii mercado fo eb tambien de SS Dro
ro Imereses condos.
E 3. De estas premisas se deriva —y se ‘explica— la
(ee es da existent entre el Estado ¥ Ta 60
Seda ei.
fad cy ives lugar donde se encuentran y
co ee i naviduos, conebidos como sefores y
coer tomo tanto desde e punto de visa moral
duos ge pum de vista econdmico, El Estado, en
oe eae Parr cn gue ests fndvidvos encueniran
cambio, es .
‘i intenclon del legislador es un comcepto que a ptt
mera vista parece claro (parece ofrecer un punto de Te
Teicncla muy preciso), pero que en realidad no esti ¢”
Situeign de ayudar al Jue cuando le asalta alguna dude
{Tomemos, por ejemplo, una norma constituctonal que Moy
cern’ fentro: de muchos debates: el articulo 41 de I
Constitucign. Este articulo, en su primer apartado, este
‘lece que 1a iniciativa econémica privada es Mbre; en el
eigundo, afrma que la infciativa privada no puede dese™
oy
~
volverse en contra de la utilidad social. Imaginando que
tun juez se halle frente a un problema que reclame la
aplicacion de esta norma, se comprende que no resultaré
znada sencillo determinar lo que debe entenderse por uti
lidad social. Los significados pueden ser al menos dos:
cen primer lugar, el de realizar una distribucién distinta
de la riqueza sin que ésta se incremente globalmente
otro modo de entender Ja utilidad social es el del incre-
mento de la riqueza prescindiendo del modo en que puc-
da ser distribuida. El ejemplo que mas comprensible
hace el dilema es el del industrial que despide a algunos
operarios porque ha modernizado las instalaciones y con:
siguientemente produce més disminuyendo los puestos de
trabajo y creando as{ desocupacién. Como se advierte, las
soluciones pueden ser distintas segcn el concepto de uti=
lidad social que se acepte.
1. El recurso a tos principios generales del derecho; las
contradicciones de fondo del sistema y ta técnica de
argumentacién de tos juristas
Mas que el andlisis del primer apartado del art. 41 de
te Constitucén, Yo que mejor pone de manifesto iss d-
jcultades de Ia interpretacin es el apartado segundo,
donde se hace referencia a los principios generales del
derecho. ¢Cémo Se hace para determinar los principios
generales? Hemos dicho poco mds arriba que éstos son
Ja raz6n ingpiradora de un grupo de normas, pero en
ruestro sistema normative existen, y coexisten, varios
Mrincilos generales que son sparentemente contradic
En realidad, en el Ambito del ordenamiento ningin in.
terés, ningin valor, esta considerado de un modo absolu-
to, sino que se admiten todos en el sentido de que todos
fstin tutelados en determinadas condiciones, Esto signifi
‘ca que nuestro sistema normativo acoge al mismo tiempo
Principios y valores contrapuestos, ”
95 Volvamos al artfeulo 41 de Ia Consti
‘al menos tres principios distintos: el principio de la
bertad de la iniciativa econémica, el principio de Ia utili:
4 social y el principio de la programacién. Se trata de
wes principios que aparentemente se hallan en contrapo-
sicién entre sf, y que coexisten porque ninguno de ellos
esta tutelado de un modo absoluto, sino que cada uno
fest limitado por los demés. La coexistencia de princi.
pigs aparentemente contradictorios se realiza precisamen-
te al no tomarse ninguno como absoluto, porque el abso-
lutismo de uno excluiria a todos los demas (esto es, se
introduciria una jerarquizacién en Ia que uno seria el va-
Jor privilegiado y los demds serfan secundarios respecto
‘ €1), En nuestro sistema, al menos tendencialmente, esta
jerarquia ‘no existe. En nuestro sistema se reconocen va-
Flos valores reefprocamente condicionados (se tutela la
vida, pero esté permitido matar en legitima defensa; et
hurto es un delito, pero en determinadas hipétesis no to
cs; Ia iniciativa econémica privada es libre, pero no debe
ponerse a la utilidad social; 1a tutela de a promesa es
un principi \dor de la disciplina contractual, pero
también existe la tutela de la voluntad). ¢Cmo hace el
juez para conciliar los diversos principios en Ia solucién
de un conflicto conoreto? {Qué sucede cuando el juez se
encuentra ante tun caso nuevo?
EI juez, al resolver un problema, hace una operacién,
inversa a Ia realizada por el legislador. El legisiador ha
implantado la coexistencia de los valores condicionéndo-
los reciprocamente, mientras que el juez procede a la ab-
solutizacién de un valor (de otro modo no podria resolver
el casa). La motivacién se introduce del modo siguiente:
se reconstruye el sistema de modo que exista una rela:
cién jerdrquica entre los diversos principios; se afirma
pues que tno es el principio fundamental y otro un prin-
cipio subordinado. Este expediente nace de la experiencia
comin, pese a que la experiencia comin firma utilizar In
Idgica juridica. La técnica argumentativa con que los jv
Fistas y los jueces resuelven este problema de la coexis-
96
tencia de principios contrapuestos consiste en. situarlos
entre si en la relacién de una regia y eu excepcion,
Las operaciones de los juristas que recurren a los
mados prineipios generales del derecho en sustancia, 0
resuelven en la absolulizacion earbitrarian de determina.
dos valores. Asumido tun valor determinado come. pres.
minente, como «privilegador, se opera la seconstrascion
det sistema de modo que todas las demés formulas 0
proposiciones normativas que parecen indicar el surgi
Imiento de valores distintos ‘0 contradictorios se eonside.
ran genéricamente de grado inferior, 0 bien en la relaclon
de una excepcidn respecto de la reg
Ahora bien: esta operacién, que se resuelve precisa
mente en la reconstruccién del sistema, es en sustancia
tna operacion de tipo tradicional, ya que todas las
raciones de tos juristas, como veremos, son seconstiae.
Giones del sistema y se realizan con el método de ln inter.
Pelacién sistemdtica y de In abstraccién generallzadors,
Vaelve a caerse asi en uno de los circulos viciosos ca
racteristicos de Ia argumentacion juridica, Se toma de.
terminado valor (obtenido de un sector de normas’ dado)
como privileglado; sobre la bate de este valor te recone
ttuye el sistema a fin de «descubrit> su unided y su cohe-
rencia; el sistema se considera dotado de unidad intrinse
cay de coherencia, Después se confirma la opcién real
zada, 0 sea, In afirmacin del cardcter presininente. del
Sector de normas, del criterio Ge valor, mediante el re
carso a 1a unidad y coherencia del sistema que ya ha sido
reconstruide partiendo del punto de vista previamente
clegldo.
Esta claro que en estos términos ninguna reconstruc-
cidn del sistema conduciré a resultados distintes de los
‘mplicitos en las premisas. De este modo queda fuera ce
la argumentacién el andlisis de la eociedad, el andiisis
de las relaciones reales que pueden consttuir la jusifr
cacign de Ia opcion realizada y por tanto la motivacion
sfectiva sobre cya base se atribuye al valor selecciona-
do previamente, a la Cérmula normativa oa la propos
7 cldn normativa en que se expresa este valor, ese
feninente y prioritario. carscter
‘Queda marginado todo andlisis de la sociedad
viiueion’de‘la misma, de modo. que <1 rerma’{
Mice te presenta en tGrninos de operaciones Tage
fis, De Mecho, aparece como operacién légica 162
Mnstruccién del sistema, pues se efectiia por medio e's
seompatibilidad Iogiea> de un principio con otro (y cat
y tata compatibilidad Jégiea no aparece por ningin lay
{primera vista, Ja contradiccién se supera elaborands
tin'concepto més amplio y disponiendo las diversas nop
von una relacién de zegla y excepcion). No ocure
Ulwersamente cuando se tiende a «privilegiar» las norma:
{que son expresin de valores sociales. sin introducirlas
flese a todo como elementos de contradiceién del sisteme
Tino tratando de reconstruir la unidad de éste a través de
Iiteriores generalizaciones (Estado social de derecho, et)
8. La wabstraccién» juridica como instrumento de vato
racién de las relaciones existentes
El problema que se plantea al legar a este punto es
el de ver si las operaciones sobre las que estamos re
flexionando son operaciones puramente I6gicas.
‘A este objeto debemos aclarar ante todo con qué mé
todo y con qué eriterios se elaboran los conceptos y los
Principios generales, Como es sabido, estos conceptos
fe elaboran con el eriterio y el método de la abstraccién
generalizante, La multiplicidad de Ia experiencia, 1a mul
tiplicidad de los objetos, 1a multiplicidad de los sujetot
(con sit propia individualidad especifica) se reducen a 18
tunidad mediante la eseleceiéns de las «cualidades» ©
Por medio de 1s abstraceién generalizadora toda xls
cién se depura de las determinaciones subjetivas y obit
tivas y se propone como esquema 0 modelo valido generst
98
efecto de Ia propia fuerza légica de Ia abstrac
ane
te we el menerdlogo especulativo dice «el mi-
1 ea a ape en pbs
Se cae pein
Sali ea eit gi oe
i ne i ine eat tno
peers
i eatnces que tla ls operaciones
Fle en ntl fel ce
ern PP uldade rospecto las dents
Coe orn nic
vee
“{Cémo se legitima esta opcién? ¢Puede fundamentar
ce in términos l6gicos? A decir verdad, la afirmacion de
fGhidislidad de una cualidad particular de un sujeto
® jean objeto nunca se ha realizado sobre la base de
(oa demostracién Joglca. Es el resultado de una valora
Wn. de um juicio de valor «condicionado» por el punto,
Gr vista previamente elegido, y, a su vez, expresivo de la
Spectfiea colocacién histérica del sujeto y del tipo de
fare econémica que caracteriza a una formacién social
dnterminada. Que ello es asi lo demuestra, por lo demés,
lu sucesién de modelos culturales distintos en la repre-
fentacién de Io que caracteriza al hombre medio. La idea
te hombre medio, por ejemplo, es un ejemplo tipico de
sstraceién, de generalizacién indeterminada, Para acla-
rar el sentido de este razonamiento cabe hacer referencia
dos modelos que todavia’ pueden encontrarse en Ia ex:
peviencla del sentido comin.
En Ia sociedad del siglo pasado el modelo de hombre
medio era el del atiorrador, el de quien sabia administrar
Prudentemente si patrimonio para acrecentarlo, acum:
lando dinero, ete. Habfa una sancién social de desestima
‘ion para quien distrafa sus bienes en consumos suntua-
ios. Ahora bien: este modelo social reflejaba una base
99 ‘econémica determinada, en la que el ahorro y la acumu.
Jacién desempefiaban una funcién importante.
Diversamente, el modelo social de hombre medio ca.
racteristico de nuestra cultura es el del consumidor.
De dénde se obtienen las indicaciones precisas. para
cualificar el estatuto social de una persona? Del tipo
de consumo: el automévil, el frigorifico, los electrodg,
imésticos, las vacaciones, los cruceros, etc. Quien carece
de estos bienes se considera un pobre. Esta concepcién
deriva de la base econémica, de una estructura econémi.
ca que impone necesariamente cierto tipo de consumo,
‘el incremento de determinados consumos. En el pasado,
un hombre que se comportara asf hubiera sido conside
rado come un anormal, como un derrochador, ete.
He aqui, pues, de dénde proceden estos modclos del
hombre aherrader © consumidor. Son el resultado de la
generalizacién de clertas cualidsdes particulares de un
determinado contexto, y sustancialmente son la consecuen:
cia. de un condicionamiento muy preciso: el condiciona
mieto de la base econémica de una formacién social de-
terminada en Ja que tienen que actuar los hombres.
Todo esto, en realidad, no aparece en la Iinea de ar
gumentacién que presenta Ia ciencia juridica, Esta jamés
fe refiere a la base econémica ni a los modelos culture
les. El razonamiento empieza en ella donde es posible
presentarlo como una operacién puramente légica. Lo
‘que impide —y veremos por qué— que se tome realmente
consciencia de los condicionamientos econémicos, cultt
rales, histéricos y concretos de las categorias y de las
instituciones juridicas es precisamente el método de las
abstracciones indeterminadas. Es el criterio de elabors
én de los conceptos mediante las abstracciones gener®
izantes que se presentan en términos de definicién de 38
realidad, como «descripcioness. Y asi se opera de hecho
tun proceso de «idealizacién» del derecho y de las om
tegorfas juridicas que Wuelve del revés Ia relacién entre
derecho @ historia, entre instituciones jurfdicas y est
turas econémico-sociales. El derecho se configura no Y*
100
como uh producto del desarrollo econémico y de tas
‘Sane tls, sine como un saoacon efi
Saat se. opera Ia organtzacion.de'lo real, com pen
ca se ey ompnicln deo re. como eri
Fporentemente todo parece eobrer sentide y relies
funclon del derecho y del sistema que llende'n presenten
fr como Ia srazon> ordenadora de lor processs raley
Emo inmttable weber sere del transltono y deeordee
Sp eastir, como Tescate'y como ‘subllmaciéa fe Ws gee
Sirednd y la nied,
Ta clencia Juridica se enclerra en el efroulo migico
delas norman y de los concepton generales y sbstranne
Ya vocen muestra que deselonde de muswe tenon
Jem teclones sociales (histricomatcrnies) cerns
pura buscar en €l nucvas comralldsclones are sue ips
{Si y para el proplo proyecto de onlennde:desarrcis
as rehclones Humes
fat ocurre cuando las transformaciones sociales cobran
vn timo tan acelerado que no permive feliments oe
Biman de In proxi en las catoorias Juries de nee:
vor alpos ideale». Inclso le reeonstracclon tpolopin
sealed se resto, de hecho, en unm generalise
inde cualdades particuares en funclon de Us Pooyesto
te orden socal, sobre cuya nica base se Prodice olons
mrela atebclén del valor normative del tipo, El ore
Gio de abstraccion tiende a autoconvalidarce covtants
‘ol exo genético con las estructuras econdmica, Ls ape
tele pra de: generalldad y universalldad de Is tips
lr oil no se abtiene en tnenoveabo de Ta Weald
& ty categoria Jurca. HI tipo ide. se sobienc’ ae
"spr prone genera orl fact va
pareja la bondad del procedmlento Wpico cinpien
& y no depende ya “de la estructura organics ‘de Ine
asones sclles."Sary"deber ser iguon sfonde. dos
Nondos incomunicados, y ta primacta el un esclave
Svsaramente al otro: Bl derecho sigue sien tn cos
fenériea falta de vinculacion con el comenido.
causa dello el razonamiento, ju fustanciatmiente tautol6pico, Tastolégice en sentido con.
Eeplual y en sentido real. En sentido conceptual porque
fowls las conclusiones se convalidan mediante Ia adhe.
tion al sistema unitario y coherente. La unidad y la cohe-
Gel sistema representan al mismo tempo el pre.
puesto de la argumentacin y el resultado de la misma,
Fito es, evidentemente, wm clrculo vicioso.
‘Sin cimbargo, el aspecto mis mixtifcador de esta tée
nica argumentativa sustanciaimente tautolépiea hay que
thuseario en el hecho de que, mientras se afirma el ca
Hicter ordenador de los conceptos jurfdieos eon respecto
in realidad, en sustancia las cosas ocurren de tin modo
Comptotamente distinto, ya que ta préctica y la realidad
Son los modelos eculturaless que estan vigentes en deter
rinado eontexto, que condicionan el concepto, Ia catego
Tin conceptual y que «determinans correspondientemente
t1'iwo de Jas normas y de Tos Snstrumentos. jurfdicos.
Tas eateporias juridicas, presentadas como elaboracio
nes conceptuales indapendientes le los condicionamien
tos historicos acaban siendo tin instrumento para Ia
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