Unidad 1

Legislación en salud ocupacional II

Tema

Caso estudio
Nombre: María De los Guardias
Edad: 25 años
Escolaridad: Bachiller

DATOS DE LA EMPRESA

Empresa: CONSTRUCCIONES LA CASA EN EL AIRE S.A.S

Cargo: Modelo de Webcam
Tiempo en la empresa: 2 años
Contrato: indefinido
Sueldo: $400.000 semanales

Horas de labor: no definido

Puesto de trabajo: Desde casa

CAUSA

Se encuentra en estado de embarazado: 3 meses.

Enfermedad: diabetes gestacional e hipertensión
Incapacidad: incierta

Principales hallazgos:

1- María de los Guardias tiene un supuesto contrato de prestación de servicios, que como se
sabe, se encuentra regulado no por la ley del trabajo sino por la ley civil, de ahí que ella
reciba las prestaciones sociales. Se afirma que supuesto, por las siguientes razones, dejando
en claro que ante controversias sobre un supuesto contrato realidad, el que define ello es un
juez laboral, pero el empleador y empleado sin necesidad de ir a un centro de conciliación o
una oficina de trabajo o acudir a la jurisdicción, pueden dialogarlo y formalizar un contrato
de trabajo o definir si existe o no la subordinación.
  El Código sustantivo del trabajo en su artículo 23 establece ‘’ 1. Para que haya
contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos,
la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin
que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en
concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos
humanos relativos a la materia obliguen al país; y
c. Un salario como retribución del servicio.

 La regulación del contrato de prestación de servicios se diferencia del

contrato laboral en el segundo elemento, ‘’la subordinación’’. Porque tanto
en el uno como el otro tienen una prestación directa del servicio, igualmente
por esa actividad reciben una remuneración, sin embargo, en el contrato de
prestación de servicios no existe subordinación, es decir, no se encuentra la
persona determinadas a las órdenes de un empleador, ni a un horario fijo; en
la prestación de servicios el profesional o técnico desarrolla su actividad con
un margen de acción más amplio, al respecto la Corte Constitucional ha
expresado:
‘’El contrato de prestación de servicios con el Estado supone la existencia
de una obligación de hacer a cargo del contratista, quien goza de
autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, y
ejerce sus labores por un tiempo determinado, situación que no da derecho
al reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato de trabajo1’’

1
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T 392 de 2017. Mg. Ponente: Gloria Stella Ortiz.
  Los efectos de un contrato y otro se reflejan por ejemplo en el pago de las
prestaciones sociales, además del juez competente ante el caso de una
controversia, igualmente en los montos en la cotización de la seguridad
social, la cual contiene a partir de la ley 100 Pensión, Salud y Riesgos
Laborales.
 El contrato realidad se configura bajo el principio ‘’la realidad prima ante las
formalidades’’. Se ha visto en muchas ocasiones que los empleados realizan
los contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, efectuándose la
subordinación, para eximirse del de las prestaciones sociales. Al respecto la
corte constitucional ha expresado:
‘’Uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de
la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales –consagrado en el artículo 53 de la
Carta–, el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia
del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 de la misma obra–. Este
Tribunal ha reconocido que, al margen de la forma en que los individuos
que pactan la prestación de un servicio personal convengan designar el
contrato, es la estructura factual de la relación entre los sujetos lo que
determina la verdadera naturaleza del vínculo2’’.
2. Respecto del pago de las incapacidades médica, en un contrato laboral los dos
primeros días los debe pagar el empleador, a partir del tercer día queda a cargo de la
EPS en la que se encuentra cotizando. Pero en relación al contrato de prestación de
servicios, el empleador no paga ningún día, la incapacidad debe pagarla la EPS
desde el primer día. Los montos de estas dependerán claro esta del monto del salario
devengado.
El Artículo 2.1.13.4 Decreto 780 de 2016 expresa:

‘’ Para el reconocimiento y pago de la prestación económicas de la incapacidad por

enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá

2
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T 029 de 2016. Mg. Ponente. Alberto Rojas Ríos.
 que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro
(04) semanas.’’
En el caso sub examine, María ha cotizado por más de 4 meses, por lo cual tiene el
Derecho, por otro lado, se debe determinar el monto con el cual debe recibir por
cada día de incapacidad. Aquí es necesario resaltar que la afirmación María respecto
de su salario contradice con la certificación, porque ella devenga un salario por
encima del mínimo, al ganar 400 mil pesos semanales, monto que es variable, pero
la empresa certifica que gana un mínimo. Deberá entonces establecer cuanto es el
monto de cotización de salud en la EPS, porque sobre ello se determinará el monto a
pagar por cada día de incapacidad. Ahora, cuando el salario el variable el artículo 9
del decreto 770 de 1995 establece:
‘’Para los casos en los cuales el trabajador no devengue salario fijo, para pagar el
auxilio por enfermedad, se tiene como base el promedio de lo devengado en el año
de servicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad o en todo el
tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año.’’. si ella cotiza según el monto que
dice gana, se deberá tomar en cuenta esta norma para calcular el valor de
indemnización por día.

3. Ahora, en el caso de que estemos ante un contrato laboral el CST dispone en su

artículo 228 lo siguiente:

‘’En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada

por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al auxilio monetario,
hasta por 180 días así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los
primeros 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante. En el caso de salario
variable, aplicable a trabajadores que no devenguen salario fijo, se tendrá como
base el promedio de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad,
o todo el tiempo si este fuere menor’’.
Y el artículo 227 del CST establece:
‘’ El auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al
salario mínimo legal vigente. (Sentencia C-543/07)’’.
 El Art. 9o. del Decreto 770 de 1.975 establece:

‘’ Se entiende por prórroga de la incapacidad, la que se expide con posterioridad a la

inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con
ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya
una interrupción mayor a treinta (30) días calendario’’.
4. En el presente caso se debe recomendar analizar por parte del empleador la relación
jurídica con María, toda vez que se hace necesario establecer si realmente se
configura un contrato de trabajo, o un contrato de prestación de servicios,
igualmente determinar concretamente la labor que cumple esta y el verdadero
salario.
Lo anterior para aplicar la norma respecto del reconocimiento de las incapacidades
y el valor que se le debe reconocer por día, ya que si es un contrato laboral deberá el
empleador reconocer los dos primeros días, pero si es un contrato de prestación, la
solicitud se debe hacer directamente a la EPS.
 PLAN PARA IMPLEMENTAR EL SG. SST EN LA EMPRESA XYZ S.A.S

QUE: vamos a A QUIENES VA CUANDO:

COMO PARA QUE
realizar DIRIGIDO

Revisar las
modalidades de
contratación y
recomendar las
formalidades de
Evitar demandas laborales
cada uno.
Realizar una contratación legal
Determinar en
Creación de un área A la dirección de la
funcionamiento de Reuniones continuas
de asesoría jurídica empresa Estar pendiente del pago de las
afiliación al sistema
prestaciones sociales y los
de seguridad social
montos de la seguridad social.
Aconsejar respecto
del reconocimiento
de las prestaciones
sociales.

En esta los
trabajadores pueden
consultar respecto
de los asuntos
Se evitan las sanciones que
relacionados con la
pueda realizar UGPP.
seguridad social,
Oficina para Que los trabajadores no se vean
tener asesorías y
radicación de asuntos enfrentados a problemas
minutas para A todo el personal Jornada continua
relacionados con la relacionados con las posibles
cualquier tipo de
seguridad social solicitudes antes las entidades en
tramite
donde se encuentren cotizando.
administrativo ante
las entidades en
donde se
encuentren
cotizando
Capacitación a los
trabajadores
Jornada de materias de sus
Problemas y conflictos laborales
actualización en derechos y la
A todo el personal relacionados por controversias
derecho laboral y seguridad social
Una vez al mes entre empleador y empleados
seguridad social
 Estar atenta a las
condiciones Demandas por despidos
grupales injustificados

Atender inquietudes Demandas por no previsión de

Área de gestión respecto de las riesgos
A todo el personal Jornada permanente
humana y salud enfermedades que
presenten los Personal enfermedad mental o
trabajadores psicológicamente, cuya
productividad será menor.

Bibliografía
1. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T 392 de 2017. Mg. Ponente: Gloria
Stella Ortiz.
2. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T 029 de 2016. Mg. Ponente. Alberto
Rojas Ríos.
3. Ley 100 de 1993. Por el cual se regula el sistema de seguridad social
4. Código sustantivo del trabajo
5. Decreto 770 de 1.975
6. Código Civil Colombiano.