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Perez Peralta Claudia Marcela 2017 PDF
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I N V I T A D O
De la naturaleza jurídica
del derecho a la salud en Colombia
Jaime León Gañán Echavarría*
c
Palabras clave
Resumen
7
ral y Seguridad Social. Docente Investigador. 3 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. tegrantes la vida. A su vez, la protec- Social Integral (SSSI). Artículos 1º y 5º de la
Universidad de Antioquia. Grupo Derecho y Ley 100 de 1993. La Ley 1122 de 2007 refor-
Sociedad. Correo electrónico: gananr@une. ción del derecho a la vida se encuen- mó parte del SGSSS, al igual que la Ley 1438
net.co. tra positivizada en el artículo 11 de la de 2011 por la cual se fortalece tal Sistema.
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El derecho a la salud miento realizado por tal sentencia. su carácter de teorías materiales de
De hecho, sentencias posteriores tales derechos.
implica la garantía real a a la T-760 de 2008 han regresado En el pensamiento liberal-
gozar de un estado físico, a la concepción del derecho a la burgués, señala Osuna7 el Estado
mental, emocional y social salud como fundamental solo por propio del liberalismo (el Estado de
que permita al ser humano conexidad, tal como se verá poste- Derecho), se justifica teóricamente
desarrollar en forma riormente. Aun en algunos espacios como una organización política ra-
digna y al máximo sus académicos se discute la funda- cional, cuyo último fin consiste en el
mentalidad o no del derecho a la respeto de la libertad individual, en
potencialidades, en bien de salud. Por ello, en este breve tra- ese sentido, dice el autor, el pensa-
sí mismo, de su familia y de bajo se pretende analizar las carac- miento liberal-burgués, los derechos
la colectividad en general. terísticas propias del derecho a la fundamentales son aquellos que por
salud y compararlas con las propias naturaleza corresponden al hombre
de un derecho fundamental a fin de individual libre. Por tanto, según el
cio de salud en todos los niveles de buscar la consolidación de tal dere- autor citado, las notas comunes de
atención, cubrir las contingencias de cho como un derecho seriamente tal pensamiento son las del indivi-
enfermedad general y maternidad de fundamental para todos los efectos duo-aislado como titular, libertad in-
sus afiliados y beneficiarios, y como legales y prácticos, y no solo como dividual como objeto protegido, pro-
corolario, garantizar a todas las per- fundamental para efectos de su jus- tección puramente jurídica, y Estado
sonas el acceso a los servicios de ticiabilidad vía acción de tutela. En como sujeto pasivo.
promoción, protección y recupera- tal sentido se analizará qué tipo de En la concepción democrática
ción de la salud. Con tal fin, la citada derecho es el derecho a la salud, de los derechos fundamentales, es-
Ley 100 de 1993 estipuló la imple- cuál su estructura y finalmente se tos son legitimados en cuanto per-
mentación de un Plan Obligatorio de hará un recorrido por las decisiones miten un proceso democrático de
Salud (en adelante POS)4, como un de la Corte Constitucional con res- formación de la voluntad política8. En
conjunto básico de servicios en salud pecto de la justiciabilidad tal dere- este contexto, refiere Osuna, los de-
para los afiliados y beneficiarios de cho vía acción de tutela. rechos fundamentales, más que pau-
tal Sistema. En todo caso se partirá de la tas de separación entre el Estado y
En este contexto, la natura- concepción del derecho a la salud los ciudadanos, son normas que fun-
leza jurídica del derecho a la salud en clave de lectura del Estado so- damentan competencias y funciones
ha sido ampliamente discutida para cial, como un derecho integral e para permitir la libre participación del
efectos de su justiciabilidad vía ac- integrador y bajo la premisa que el ciudadano en los asuntos políticos
ción de tutela5. Discusión que pri- derecho a la salud implica la garan- y en el proceso político. Bernal afir-
ma facie zanjó la Sentencia T-760 tía real a gozar de un estado físi- ma que la tesis central de la teoría
de 20086 al reconocer al derecho co, mental, emocional y social que democrática de los derechos funda-
a la salud como un derecho fun- permita al ser humano desarrollar mentales señala que las facultades
damental autónomo. Sin embargo, en forma digna y al máximo sus po- morales de la persona democrática
no se percibe de algunas de las tencialidades, en bien de sí mismo, se convierten, bajo el imperio de la
subsiguientes jurisprudencias de la de su familia y de la colectividad en Constitución en posiciones democrá-
Corte Constitucional una absoluta general. ticas de derecho fundamental, cuyo
correspondencia con el reconoci- titular es el ciudadano9.
4 Artículo 162 de la Ley 100 de 1993. “… Este De la naturaleza jurídica 7 Véase Osuna Patiño, Néstor Iván. Apuntes
Plan permitirá la protección integral de las fa- del derecho a la salud en sobre el concepto de derechos fundamenta-
milias a la maternidad y enfermedad general, Colombia les. Temas de Derecho Público. Universidad
en las fases de promoción y fomento de la sa- Externado de Colombia. Instituto de Estudios
lud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita”.
rehabilitación para todas las patologías, según Consideraciones iniciales N.o 37. Bogotá: 1997, pp. 13 y ss.
la intensidad de uso y los niveles de atención 8 Véase Osuna. Ob. cit. P. 14.
y complejidad que se definan…”. Véanse los
Acuerdos 008, 011 y 014 de la Comisión de La lectura de los derechos, en 9 Véase Bernal Pulido, Carlos. El principio de
Regulación en Salud. CRES. especial de los derechos fundamen- proporcionalidad y los derechos fundamen-
tales. Centro de Estudios Políticos y Cons-
5 Se debe anotar que para el caso de los meno- tales, difiere según se realice en cla-
8
titucionales. Tercera edición. Madrid: 2007 y
res de edad, el derecho a la salud fue catalo-
gado por el artículo 44 constitucional como un ve del Estado liberal, de la concep- Escritos Sobre la aplicación de los Derechos
Fundamentales. Cuarta edición. Bogotá: Uni-
derecho fundamental. ción del Estado democrático o desde versidad Externado de Colombia, 2007. p.
6 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. la perspectiva del Estado Social en 319.
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13 Baldassarre. Ob. cit. P. 27. de su función en el Estado social constitucio-
nal, los derechos sociales son necesarios para
14 Véase Pérez Luño, Antonio Enrique, Los asegurar posibilidades reales o materiales de
derechos fundamentales. Novena edi- ejercicio de los derechos de libertad, igualdad, 17 Numeral 1 del artículo 25 de la Declaración
ción. Tecnos, 2007. P. 21. defensa y participación. Ob. cit. P. 188. Universal de Derechos Humanos. 1948.
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bierto por algún tipo de protección o de segu-
abordan los componentes integrales del dere- ridad social tendrá derecho a recibir atención
cho a la salud”. Obra citada. Párrafo 3. gratuita en todas las instituciones de salud que 26 Son derechos fundamentales de los niños:”…
22 Protocolo Adicional a la Convención America- reciban aportes del Estado. La ley reglamenta- la vida, la integridad física, la salud y la seguri-
na sobre Derechos Humanos en Materia de rá la materia. dad social…”.
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la salud sin duda hace parte de tal categoriza- para la persona. Entre estos dos extremos se
2001. ción, por ende debe ser garantizado como un han presentado varias posturas teóricas, tal
30 Según Ferrajoli, uno de los criterios axio- derecho fundamental. Véase Ferrajoli, Luigi, como se verá en el apartado relacionado con
lógicos, sugeridos tanto por la experiencia Derecho y Garantías. Ley del más débil. Ma- la naturaleza jurídica del derecho a la salud
histórica del constitucionalismo, tanto estatal drid: Trotta, 2001. Ob. cit. P. 43. desde la jurisprudencia constitucional.
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Siguiendo a Carbonell, se de- pero no a la titularidad del derecho a palabras, el derecho a la salud tiene
duce de los conceptos de Alexy y de la salud. En tal sentido el derecho a conexión directa con los principios
Ferrajoli las características de ina- la salud es irrenunciable33. constitucionales, como derecho vin-
lienabilidad y de no negociabilidad, Hasta aquí se puede colegir cula a todos los poderes del Estado,
como consecuencia de la universali- que el derecho a la salud cumple las se constituye en un derecho subje-
dad de los derechos fundamentales, condiciones de universalidad y que tivo, máxime en Colombia en donde
que según dicho autor no por ser uni- todas las personas tienen derecho a el derecho a la salud se encuentra
versales deben implicar uniformidad. él, a la protección de bienes e intere- sobrenormado y donde existe, por lo
De tales características se infiere ses vitales, entonces es inherente a menos, un Plan Obligatorio de Salud
que los derechos fundamentales no ellas para desarrollar cualquier plan que lo debe garantizar el Estado a
son disponibles, concepto que clasi- de vida digna34, y es una pretensión toda persona. Por ende debe tener
fica en no disponibilidad activa y no moral y existencial justificada. Su ti- una eficacia directa.
disponibilidad pasiva32. tularidad es irrenunciable, es inalie- El derecho a la salud se en-
La activa, entendida como la no nable e innegociable, y la persona no cuentra conectado directamente
disponibilidad por el sujeto que es su puede disponer de su titularidad. El con los principios constitucionales
titular. La pasiva que no son disponi- Estado tampoco puede disponer de colombianos por varias razones:
bles, expropiables o puestos a consi- su titularidad. En fin, podría decirse por ser Colombia un Estado social
deración de otros sujetos, incluyendo que el derecho a la salud es un ver- de derecho, por contribuir a la ma-
sobre todo al Estado, y agrega que dadero derecho fundamental, no solo terialización de la dignidad humana,
la no disponibilidad activa solamen- social fundamental, ni fundamental por ser un derecho inalienable que
te supone que el sujeto mismo no por conexidad o extensión, sino un en consecuencia goza de primacía,
puede por su propia voluntad dejar derecho fundamental por cumplir sin discriminación alguna, por ser la
de ser titular de los derechos, lo cual con tales características35. En otras Constitución norma de normas y ser
no implica que se le impida renunciar el derecho a la salud una disposi-
a ejercer uno o varios derechos de ción constitucional. Por ende, con
33 Paredes citando el documento La Salud como
los que es titular o que no pueda re- Derecho, Marco Nacional e Internacional de los demás derechos constituciona-
nunciar a utilizar los medios de pro- Protección del Derecho Humano a la Salud, les tiene supremacía constitucional
tección que el ordenamiento jurídico serie Aportes, n.o 3, Provea, Caracas, 1998, sobre normas infraconstitucionales
p. 32; se refiere al tema de la irrenunciabilidad
pone a su alcance para protegerlos del derecho a la salud, afirmando categórica- y vincula a todos los poderes del
cuando sean violados. En tal sentido mente, que la salud como derecho humano no Estado y a los particulares. Faculta
es negociable. Postura con la cual se está en
podríamos preguntarnos: ¿Puede un absoluto acuerdo. Véase Paredes Hernández,
a las personas para exigir acciones
colombiano disponer de su titulari- Natalia. El Derecho a la Salud: Su situación en positivas por parte del Estado a
dad al derecho a la salud? ¿Puede Colombia. Ediciones Antropos. Bogotá: Cinep favor del derecho a la salud. Pero
– GTZ, 2003, p. 85.
el Estado disponer de su derecho a también le prohíbe al Estado reali-
34 Como bien lo expresaba la sentencia
la salud? ¿Pueden otros particulares T-536 de 1992, M. P. Simón Rodríguez
zar acciones negativas que perjudi-
disponer de su derecho a la salud? Rodríguez: “El derecho a la salud y a la quen el derecho a la salud de las
En nuestro criterio, se considera que vida son derechos fundamentales porque personas. El Estado es garante del
habría que contestar no. En el marco son esenciales al hombre; la salud se en- derecho a la salud y de la materia-
de los actuales estados sociales de cuentra ligada al medio ambiente que le lización progresiva de los bienes y
rodea y que dependiendo de las condi-
derecho el derecho a la salud, desde ciones que este le ofrezca, les permitirá
servicios de salud. El derecho a la
su visión integral y sistémica de los desarrollarse económica y socialmente a salud como derecho irrenunciable
derechos, no solo es inherente a la los pueblos, garantizándoles su supervi-
persona humana sino que es abso- vencia.” P. 8. servicios necesarios para su prevención, pro-
lutamente necesario para la realiza- 35 Al respecto la Sentencia C-463 de 2008, M. P. moción, protección y recuperación, tal y como
Jaime Araújo Rentería, expresó: “El carácter lo prevé el artículo 49 Superior. Este carácter
ción digna de cualquier plan de vida. universal del derecho a la seguridad social en fundamental del derecho a la salud se justi-
Por tanto, la titularidad del derecho a salud apareja como consecuencia su funda- fica también por la importancia y relevancia
la salud es indisponible por activa o mentabilidad, esto es, su carácter de derecho del mismo para la vida digna de las personas.
fundamental, tanto respecto del sujeto como En este sentido, esta Corte ha hecho énfasis
por pasiva. Dentro de los derechos del objeto de este derecho, ya que se trata, en la fundamentabilidad del derecho a la sa-
derivados de la objeción de concien- de un lado, de un derecho que es predicable lud en los casos de los menores de edad, de
cia quizá se pueda renunciar a un de manera universal y sin excepción respecto personas de la tercera edad, o de sujetos de
de todas las personas sin posibilidad de dis- especial protección constitucional. Adicional-
determinado tratamiento, o negarse
12
criminación alguna; de otro lado, se trata de mente, esta Corte ha reconocido también la
a determinados servicios de salud, un derecho que es predicable respecto de una fundamentabilidad del derecho a la salud por
necesidad básica de los individuos o seres conexidad con otros derechos fundamentales
humanos, esto es la salud, lo cual implica, como la vida digna e integridad personal.” P.
32 Véase obra citada. P. 16. a su vez, la obligación de prestar todos los 49.
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es un derecho de las personas y de través de acciones privilegiadas para ral y democrático y no como un fin en
la comunidad, más allá de la volun- la defensa de tales derechos. sí mismo del Estado social44.
tad del Estado para reconocerlo36. En ese orden de ideas, sien- Finalmente, se reitera que el
Por ser inherente a la persona hu- do el derecho a la salud un derecho derecho a la salud siendo un derecho
mana, deja de ser una promesa, fundamental debe compartir con los fundamental, es decir de configura-
porque quizá la promesa no sea el demás derechos fundamentales de ción prima facie es en consecuencia
derecho, ya que el derecho existe la Constitución de 1991 la esfera de restringible por una norma constitu-
per se, tal vez lo sea la garantía garantía y de protección que ella les cional directamente estatuida o por
de cumplimiento de la faceta pres- otorga. Es decir, se reitera, vincula normas legales cuando el Legislador
tacional del derecho, referida a los a todo los poderes públicos38, debe haya sido autorizado para imponerle
bienes y servicios que el Estado ser un derecho de aplicación directa restricciones en virtud de la reserva
debe implementar progresiva y, en por los jueces y órganos adminis- de ley que las normas de competen-
comienzo, irreversiblemente37. trativos39, debe estar dotado de la cia han establecido, como es el caso
Las características generales garantía de la reserva de ley40 y ser del artículo 49 constitucional que dan
de los derechos fundamentales en un derecho protegido aun frente al competencia al Legislador para regla-
relación con su génesis como dere- poder constituyente secundario, en mentar tal derecho en aspectos tales
chos humanos, esto es: vocación de Colombia41, debe gozar de la garan- como: la participación de particulares
universalidad, son innatos, irrenun- tía del contenido esencial frente al en la administración y prestación de
ciables, obligatorios, inalienables, im- poder legislativo y estar garantizado los servicios derivados de dichos de-
prescriptibles, indivisibles, inviolables mediante acciones de amparo cons- rechos, las competencias nacionales
y progresivos, de las cuales podemos titucional42 y no podrá ser suspen- y territoriales, los medios e instru-
afirmar que el derecho a la salud cum- dido durante los estados de excep- mentos para su materialización. Por
ple con cada una de ellas por su natu- ción43. De no contar con todas esas ende se reitera no es absoluto.
ral condición de derecho humano po- garantías especiales, entonces, el
sitivado en no pocos instrumentos in- derecho a la salud sería un derecho
ternacionales de derechos humanos. fundamental solo para efectos de su 2. Estructura del derecho
De las características especia- protección por vía acción de tutela, fundamental a la salud
les, que se analizaron en tal aparta- pero no sería un derecho seriamente
do, podemos afirmar, tal como arriba fundamental. Lo cual podría no ser Si se asume que la naturaleza
se dijo, que el derecho a la salud un problema grave en la defensa de jurídica del derecho a la salud es la
tiene carácter vinculante sobre todos la salud individual, ya que de todas de un derecho fundamental, es preci-
los poderes públicos en razón de formas se protegería el derecho a la so entonces determinar la estructura
lo estipulado en el artículo 4º de la salud en caso de su amenaza o vio- jurídica de tal derecho.
Constitución de 1991 y analizado en lación por su condición de derecho, Tal como en su momento se
clave de Estado social es un derecho pero seguiría siendo tomado como dijo, según Alexy45, la base de la teo-
estructural de tal concepción jurídi- un instrumento para materializar los ría analítica de los derechos es una
co-política. Por ello, su fundamenta- derechos típicos de los Estados libe- triple división de las posiciones que
lidad es y debe ser contundente en han de ser designadas como “dere-
el marco de nuestro Estado social de cho” en derecho a algo, libertades y
derecho, por ende su justiciabilidad a 38 Artículo 4º de la Constitución de 1991.
competencias.
39 Artículo 85 de la Constitución de 1991.
40 Por lo cual requeriría que su regulación legis-
36 En tal sentido, léase a Osuna Patiño, Ob. cit. lativa sea por medio de ley estatutaria –artícu-
p. 23. lo 152 de la Constitución de 1991–. 44 Cortés cita de la Sentencia de 18 de julio de
37 De todas formas no puede descalificarse el 1991 de la Corte Constitucional que: “… el
41 Debe someterse a referendo las reformas bien salud es tutelado no solo como interés
derecho como tal por la eventual falta de su constitucionales aprobadas por el Congreso,
garantía. Tal como lo afirma Ferrajoli si se de la comunidad, sino también y sobre todo
cuando se refieran a tal derecho y a sus ga- como derecho fundamental del individuo, de
confunde derechos y garantías resultarían rantías, a los procedimientos de participación
descalificadas en el plano jurídico las dos más tal forma que se configura como un derecho
popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro primario y absoluto, plenamente operativo en
importantes conquistas del constitucionalismo de los seis meses siguientes a la promulga-
de este siglo, es decir, la internacionalización las relaciones entre privados”. (cursivas inten-
ción del Acto Legislativo, un cinco por ciento cionales). Véase Cortés, Édgar. Responsabi-
de los derechos fundamentales y la constitu- de los ciudadanos que integren el censo elec-
cionalización de los derechos sociales. Se lidad civil y daños a la persona. El daño a la
toral. Artículo 377 de la Constitución de 1991. salud en la experiencia italiana, ¿un modelo
13
agrega que en un Estado social de derecho,
los derechos sociales deben contar con ga- 42 Por ejemplo por medio de la acción de tutela. para América Latina? Universidad Externado
rantías jurídicas reales de materialización en Artículo 86 de la Constitución de 1991. de Colombia. Primera Edición. Bogotá: 2009,
bien de la dignidad de la persona humana y 43 Artículo 214, numeral 2º de la Constitución de p. 132.
del bienestar de la colectividad. Ob. cit., p. 59. 1991. 45 Ob. cit. P. 163.
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Por tanto, en nuestro caso, podría- toda persona tiene frente al Estado POS o una ley que garantice el ac-
mos afirmar que toda persona tiene colombiano un derecho a que este ceso inmediato de cualquier persona
derecho a que el Estado colombiano no elimine libertades derivadas del a los establecimientos que presten
le garantice el derecho a la salud. De derecho a la salud. De otra forma: servicios de salud, en caso de ur-
otra forma: DpecS, en donde D re- Dpec [¬elimine ec (LpS)], en donde gencias.
presenta la relación triádica; p, toda L representa libertades derivadas del En conclusión, el derecho a la
persona; ec el Estado Colombiano, y derecho a la salud, entre otras, como salud es un norma iusfundamental
S, el derecho a la salud. la de elegir libremente la entidad pro- que como tal puede ser amparado,
En cuanto a derechos a ac- motora de salud53. en nuestro caso colombiano, por la
ciones negativas, según Alexy, las En relación con los derechos acción de tutela cuando efectiva-
relaciones triádicas podrían ser así, a acciones positivas derivadas de mente se demuestre su amenaza o
dependiendo de su tipología49: la faceta prestacional del derecho vulneración en los términos del artí-
Derechos a no impedimentos a la salud54, se retomará la fórmula culo 86 de la Constitución y de sus
de acciones50: Dae [¬dificulta e (Ha)]. de Arango55. Esto es, en cuanto a decretos reglamentarios. Precisa-
Es decir, de acuerdo con Alexy, a tie- derechos a acciones positivas fácti- mente se analizará a continuación
ne frente al Estado un derecho a que cas, una relación triádica represen- cómo ha sido la justiciabilidad del
este no le dificulte a llevar a cabo la tada así: DieApf, la cual se adoptará derecho a la salud, según las senten-
acción h. Por tanto, podríamos afir- para efectos de este apartado, como cias de la Corte Constitucional.
mar que toda persona tiene frente al DpecApfs, en donde se agrega que
Estado colombiano un derecho a que la acción o actividad positiva fáctica
este no le dificulte llevar a cabo una se realiza por parte del Estado co- 3. Justiciabilidad del
acción relacionada con su derecho a lombiano ec con relación directa al derecho fundamental a la
la salud. De otra forma: Dpec [¬difi- derecho a la salud a fin de buscar salud
culta ec (HpS)]. su materialización real y su eficacia
Derechos a la no afectación jurídica. Es decir, toda persona tiene Previas las consideraciones
de propiedades y situaciones51: Dae derecho de exigir del Estado colom- arriba realizadas, preguntamos:
[¬afecta e (Sa)]. Es decir, según biano acciones positivas fácticas en siendo el derecho a la salud un de-
Alexy, a tiene frente al Estado un relación con el derecho a la salud, recho fundamental y vinculante, que
derecho a que este no afecte la pro- tales como implementar programas responde a las relaciones triádicas
piedad A (la situación B) de a. Alexy de salud de prevención primaria o antes descritas, ¿es justiciable?
utiliza “Sa” tanto para representar “a realizar una jornada de vacunación. Si partimos de la concepción
tiene la propiedad A” como para “a En cuanto a derechos a accio- del derecho a la salud como un de-
se encuentra en la situación B”. En nes positivas normativas fácticas, recho fundamental, obviamente es
consecuencia, podríamos afirmar una relación triádica será represen- justiciable, tanto por la jurisdicción
que toda persona tiene frente al Es- tada, para efectos de este apartado, ordinaria laboral a la que se le en-
tado colombiano un derecho a que como DpecApns. Aquí se agrega que comienda el conocimiento de las
este no le afecte el derecho a estar la acción o actividad positiva norma- controversias referentes al sistema
sano. De otra forma: Dpec [¬afecte tiva se realiza por parte del Estado de seguridad social integral56. O por
ec (Sps)], en donde s representa su colombiano ec en relación directa la Jurisdicción Contencioso Admi-
derecho a estar sano. con el derecho a la salud, es decir, nistrativa57 sobre las controversias
Derechos a la no eliminación toda persona tiene derecho de exigir y conflictos jurídicos derivados del
de posiciones jurídicas52: Dae [¬eli- del Estado que lleve a cabo acciones derecho a la salud entre las perso-
mina e (Pja)], donde Pj es posición positivas normativas según el dere- nas y entidades que no pertenezcan
jurídica. Es decir, según Alexy, a tie- cho a la salud, tales como expedir un al SSSI, en virtud del artículo 279 de
ne frente al Estado un derecho a que acuerdo ampliando el contenido del la Ley 100 de 199358, como también
este no elimine la posición jurídica de por vía de la acción de tutela, en for-
a, por tanto, podríamos afirmar que, 53 Libertad consagrada, entre otras normas, en
la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 806 de
1998. 56 Véase el artículo 2° de la Ley 712 de 2001,
54 En Colombia, desde sentencias como la T-484 por la cual se reforma el Código Procesal del
49 Se sigue manteniendo la correspondencia de Trabajo y de la Seguridad Social.
p persona, ec Estado Colombiano y S derecho de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz, p. 5, se con-
cibió como un derecho, pero también como 57 Véase el Decreto 01 de 1984 y normas con-
15
a la salud.
un servicio en lo que concierne a la garantía cordantes.
50 Ob. cit. Pp. 166-168. de los establecimientos, bienes y atención en 58 Véase la discusión sobre el tema referida en el
51 Véase Alexy. Ob. cit. Pp. 168-169. salud. apartado respectivo con relación al derecho a
52 Ibídem, pp. 169-173. 55 Véase Arango. Ob. cit. Pp. 59 y ss. la seguridad social.
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debe ser garantizado a todos los se- (iii) Derecho a la salud como (iv) Derecho a la salud como
res humanos igualmente dignos. En un derecho fundamental por co- un derecho prestacional. No obs-
el mismo sentido la Sentencia C-463 nexidad73. En el mismo sentido de tante las consideraciones, en algu-
de 200866, expresó que el carácter relacionar el derecho a la salud con el nas sentencias de 1992, no solo
universal del derecho a la seguridad derecho a la vida, la Sentencia T-487 de que el derecho a la salud era un
social en salud apareja como con- de 199274, aun en forma muy general, derecho fundamental sino su doble
secuencia su fundamentabilidad67. realiza la conexión entre el derecho a connotación por conexidad, en el
Posteriormente, la Sentencia T-760 la salud y el derecho a la vida75. Es en año 1997 la Sala Plena de la Corte
de 200868 vuelve a reconocer, sin la Sentencia T-491 de 199276 que se Constitucional reversó una conside-
ningún tipo de ficción jurídica, que hace explícito el concepto de conexi- ración típicamente prestacional del
el derecho a la salud es un derecho dad77. Una importante conexión fue la derecho a la salud. Precisamente,
fundamental69. realizada entre el derecho a la salud y en la Sentencia SU-111 de 199780
(ii) Doble connotación del el principio fundamental de la dignidad se expresó que el derecho a la salud
derecho a la salud: fundamental y humana78, conexión que también se remite esencialmente a un contenido
asistencial70. Muy temprano en las realizó con la integridad física, psíqui- prestacional, aunque no es ajeno a
sentencias de revisión de tutela se ca y moral. La teoría de la conexidad la conservación de la vida orgánica,
empezó a considerar el derecho a o extensión quizá haya sido la teoría sostuvo la Corte, por esta razón no
la salud en su doble connotación71, predominante, aunque no unánime, se convierte en derecho fundamental
como derecho fundamental y como en las sentencias de la Corte Consti- de aplicación inmediata81. La posi-
derecho con carácter asistencial72. tucional79, como luego se verá. ción de la sentencia en cita luego se-
ría matizada por la consideración del
lo identifican como un predicado inmediato
derecho a la salud como un derecho
66 M. P. Jaime Araújo Rentería, p. 31.
del derecho a la vida, de manera que atentar fundamental autónomo en el caso de
67 Esto es, su carácter de derecho fundamental,
tanto respecto del sujeto como del objeto de
contra la salud de las personas equivaldría a ciertas poblaciones, o en el caso de
atentar contra su propia vida.
este derecho, por su universalidad y por su re- los contenidos del POS.
lación directa e inescindible con el principio de 73 Es preciso aclarar que la teoría de la cone-
xidad se refiere aquí con relación directa al (v) Derecho a la salud como
la dignidad humana.
derecho de la salud. No obstante, desde la un derecho fundamental autóno-
68 Véase la Sentencia T-760 de 2008, M. P. Ma- Sentencia T-406 de 1992, M. P. Ciro Angari-
nuel José Cepeda Espinosa. p. 18. mo en el caso de algunas pobla-
ta Barón, p. 20, tempranamente ya se había
69 La sentencia en cita, retoma el hecho de que estructurado la teoría de la conexidad en tér- ciones específicas. Ha sido pací-
uno de los elementos centrales que le da sen- minos generales. fica la consideración del derecho a
tido al uso de la expresión “derechos funda-
mentales” es el concepto de dignidad humana,
74 M. P. Alejandro Martínez Caballero, p. 4. la salud como fundamental con res-
concepto que se relaciona directamente con la 75 Manteniendo, la posición del carácter dual del pecto a determinadas poblaciones,
derecho a la salud, la Corte expresa que pro-
“libertad de elección de un plan de vida con-
teger la salud del hombre es proteger su vida,
dado su alto carácter de vulnerabi-
creto en el marco de las condiciones sociales
en las que el individuo se desarrolle”. Véase que es un derecho constitucional fundamental lidad e indefensión. Igual ha suce-
la Sentencia T-881 de 2002, M. P. Eduardo inalienable. dido con el derecho a la seguridad
Montealegre Lynett, p. 33. Recuérdese que la 76 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, p. 4. social como en el caso de las per-
Sentencia T-227 de 2003, M. P. Eduardo Mon- 77 Se entiende por derechos fundamentales por
tealegre Lynett ya había señalado que sería sonas de la tercera edad o adulto
conexidad aquellos que no siendo denomina-
fundamental todo derecho que funcionalmente dos como tales en el texto constitucional le es mayor82 y en el de las personas dis-
esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea comunicada esta calificación en virtud de la
traducible en un derecho subjetivo, p. 11. íntima e inescindible relación con otros dere-
70 Obviamente, en los interregnos entre las sen- chos fundamentales. Gil, p. 5; T-074 de 2005, M. P. Alfredo Beltrán
tencias citadas, otras sentencias debatían Sierra, p. 4; T-627 de 2006. M. P. Álvaro Tafur
78 Véase la T-499 de 1992, M. P. Eduardo Ci- Galvis, p. 9; T-408 de 2007. M. P. Jaime Cór-
diferentes criterios acerca de la naturaleza ju- fuentes Muñoz, p. 4.
rídica del derecho a la salud, aun después de doba Triviño, p. 8; T-517 de 2008, M. P. Clara
las Sentencias T-016 de 2007, C-811 de 2007, 79 En ese sentido se pueden citar, entre muchas Inés Vargas Hernández, p. 9.
la C-463 de 2008 y la T-760 de 2008. Véase otras, las siguientes sentencias: T-236 de 80 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, p. 17.
la Sentencia C-1041 de 2007. M. P. Humberto 1993, M. P. Fabio Morón Díaz, p. 10; T-030
de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero, 81 Pese a estar a cuatro años de la vigencia de la
Antonio Sierra Porto, p. 70. Ley 100 de 1993 y a casi dos de la entrada en
p. 7; T-271 de 1995, M. P. Alejandro Martínez
71 Como ejemplo inicial tenemos la Sentencia Caballero, p. 17; T-281 de 1996, M. P. Julio vigencia del SGSSS, la Sala sostuvo que los
T-484 de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz, p. 5. César Ortiz Gutiérrez, p. 9; T-125 de 1997, derechos económicos, sociales y culturales,
Véase, además, en el Documento Derecho a M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, p. 2; T-489 pese a su vinculación con la dignidad huma-
la salud en la Constitución, la jurisprudencia de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, p. 5; na, la vida, la igualdad y la libertad, no son de
y los instrumentos internacionales, el tema T-529 de 1999, M. P. Fabio Morón Díaz, p. 7; aplicación inmediata, pues necesariamente
relacionado con los criterios bajo los cuales T-155 de 2000, M. P. José Gregorio Hernán- requieren de la activa intervención del legis-
el derecho a la salud ha sido entendido como lador con miras a la definición de las políticas
17
dez Galindo, p. 3; T-461 de 2001, M. P. Marco
derecho fundamental, Defensoría del Pueblo, Gerardo Monroy Cabra, p. 7; T-994 de 2002, públicas y de su adecuada instrumentación
2003, pp. 39 y ss. M. P. Jaime Araújo Rentería, p. 6; T-1105 de organizativa y presupuestal.
72 Como fundamental por conformar, en su natu- 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, 82 La Sentencia T-535 de 1999 determinó que en
raleza jurídica, un conjunto de elementos que p. 2; T-748 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar aras de garantizar real y eficazmente los pre-
Número 3 En e ro - Ju n i o 2 0 1 3
M O N I T O R E S T R A T É G I C O
capacitadas o personas en estado T-859 de 200386 que se determinó han reversado o ido en contrario de
de discapacidad83. directamente que el derecho a la avances significativos en tal con-
(vi) Derecho a la salud como salud, en su componente presta- ceptualización. Nótese, como bien
un derecho fundamental autóno- cional del POS, tiene naturaleza de lo expresó la C-1041 de 2007, que
mo en el caso de los contenidos derecho fundamental de manera han coexistido variados criterios,
del POS. La Sentencia SU-819 de autónoma y, por tanto, el derecho a en ocasiones, sin tener en cuenta
199984 refiere a la posibilidad jurí- recibir la atención de salud definido posturas que ya en pleno se habían
dica que el derecho a la salud y en en el Plan Básico de Salud, el POSC tomado según a la fundamentalidad
general los derechos económicos, y POSS de acuerdo con la Ley 100 del derecho a la salud. En el mismo
sociales y culturales tiendan a trans- de 1993 y sus normas complemen- sentido puede apreciarse recientes
mutarse hacia un derecho subjetivo, tarias87. sentencias de la propia Corte Cons-
en la medida en que se creen los A manera de conclusión de titucional que han retomado el con-
elementos que le permitan a la per- este apartado, se puede decir que cepto de conexidad para determinar
sona exigir del Estado la obligación no existe aún una línea jurispruden- la fundamentalidad del derecho a la
de ejecutar una prestación determi- cial unánime acerca de la natura- salud, o que lo utilizan para reforzar
nada, consolidándose entonces (el leza iusfundamental del derecho a su fundamentalidad, o se utiliza en
deber asistencial) en una realidad la salud en la Corte Constitucional. forma preferente la posición de que
concreta en favor de un sujeto espe- No obstante, en la evolución del todos los derechos constitucionales
cífico85. Quizá fue con la Sentencia concepto, pueden apreciarse algu- son fundamentales, pese a los pro-
nas posturas mayoritarias, como en nunciamientos, por ejemplo, de la
supuestos consagrados en el artículo 46 de la el caso de la fundamentalidad por citada T-760 de 200888, lo cual de-
Constitución Política debe considerarse el de- conexión del derecho a la salud muestra que hasta el momento no
recho a la salud como un derecho fundamental
autónomo. M. P. Carlos Gaviria Díaz, p. 4. De con otros derechos fundamentales, existe una línea jurisprudencial con-
su parte, la Sentencia T-261 de 2007 fue enfáti- ejemplo las poblaciones o personas solidada en relación con la iusfun-
ca, así mismo, en la determinación del derecho altamente vulnerables o indefensas, damentalidad del derecho a la salud
a la salud del adulto mayor como un derecho
fundamental autónomo. M. P. Marco Gerardo precisamente de la tercera edad o en la propia Corte Constitucional.
Monroy Cabra, pp. 12 y ss. En el mismo sen- adulto mayor, y las personas en Finalmente, y pese a lo arriba
tido véanse, entre otras, las Sentencias T-527 estado de discapacidad. Pero, en señalado, se podría afirmar que la
de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, pp.7 y ss;
638 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería, p.7; esa misma evolución conceptual y Corte Constitucional va en camino de
T-1097 de 2007 y 015 de 2008, M. P. Mauricio doctrinaria, a veces las diferentes un consenso sobre la determinación
González Cuervo, p. 4 en ambas sentencias;
T-073 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Es-
salas de la Corte Constitucional del derecho a la salud, como un dere-
pinosa, p. 3, y la T-866 de 2008, M. P. Marco cho fundamental autónomo en todos
Gerardo Monroy Cabra. Pp. 9 y ss. los casos y para todas las personas89,
83 La sentencia T-1038 de 2001 determinó que en mente ante las instancias judiciales y deviene
aplicación de los artículos 13 y 47 de la Cons- en un derecho fundamental exigible por vía
titución Política, el Estado debe otorgar espe- de tutela. Al respecto la Sentencia SU-819 se
refiere a las Sentencias T-108 de 1993, M. P. 88 Véase como ejemplo muy reciente la
cial tratamiento y protección a los disminuidos Sentencia T-814 de 2008, M. P. Rodrigo
físicos y psíquicos. M. P. Rodrigo Escobar Gil, Fabio Morón Díaz, pp. 9 y ss.; T-207 de 1995,
M. P. Alejandro Martínez Caballero, pp. 8 y ss, Escobar Gil, pp. 6 y ss.; que retoma la teoría
p. 6. Véanse además las Sentencias T-248 de de la conexidad, no obstante que sentencias
1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, y T-042 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz,
pp. 5 y ss. como la T-016 de 2007, la C-811 de 2007, la
p. 5; y T-762 de 1998, M. P. Alejandro Martínez C-463 de 2008 y la T-760 de 2008 han afir-
Caballero. Pp. 13 y ss. Así mismo, en la senten- 86 M. P. Eduardo Montealegre Lynett, pp. 7 mado categóricamente que el derecho a la
cia T-124 de 2002 se consideró especialmente y ss. salud es fundamental y autónomo. Otra cosa
el derecho a la salud como la garantía de un es si ha sido o no amenazado o vulnerado. O
mínimo de dignidad de estabilidad tanto física 87 En el mismo sentido, la Sentencia T-860 de
2003 determinó que los contenidos propios si el medio de protección es o no la acción de
como psíquica de las personas con discapaci- tutela por existir o no otro medio de defensa
dad mental. M. P. Manuel José Cepeda Espi- del POS devienen en prestaciones vinculantes
para los entes encargados de su cumplimiento o existiendo medio de defensa diferente este
nosa, p. 6. La Sentencia T-063 de 2007 detalló es ineficaz ante una amenaza o vulneración
una protección especial de un joven reclutado y en derechos subjetivos, de carácter funda-
mental autónomo para las personas. M. P. determinada. En el mismo sentido de utilizar
que resultó discapacitado como resultado de la la conexidad como vía de fundamentalizar el
prestación del servicio militar. M. P. Humberto Eduardo Montealegre Lynett, pp. 10 y ss. En
igual referencia las Sentencias T-200 de 2007, derecho a la salud, entre otras sentencias de
Antonio Sierra Porto. Pp. 12 y ss. Confróntese, 2009, se tiene por ejemplo la T-079, M. P. Cla-
además y entre otras, las Sentencias T-339 de M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, pp. 6 y
ss.; T-261 de 2007, M. P. Marco Gerardo Mon- ra Elena Reales Gutiérrez, p. 3; la T-183, M. P.
1995, T-179 de 2000 y la T-261 de 2007. Ma- Juan Carlos Henao Pérez, p. 14, y la T-214, M.
gistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz, p. 5; roy Cabra, pp. 12 y ss; y la Sentencia T-767 de
2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, pp. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, p. 3.
Alejandro Martínez Caballero, p. 19; y Marco
Gerardo Monroy Cabra, p. 10; respectivamente. 4 y ss., confirman que el derecho a la salud en 89 Véanse, por ejemplo, las Sentencias T-875 de
18
casos especiales es un derecho fundamental 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño, pp. 8 y ss.;
84 M. P. Álvaro Tafur Galvis. Pp. 13 y ss. de manera autónoma. M. P. Humberto Antonio T-921 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy
85 En consecuencia, al transmutar el derecho a Sierra Porto, pp. 6 y ss. Véase la sentencia Cabra, pp. 5 y ss. Del 2009, entre otras, las
la salud en un derecho subjetivo, el beneficia- 016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Sentencias T-053, M. P. Humberto Antonio
rio del derecho puede hacerlo valer efectiva- Porto, p. 19. Sierra Porto, pp. 9 y ss.; T-120, M. P. Clara
Su pe rin te n de n c ia N ac ion al de Salu d Número 3
I N V I T A D O
19
de 2011 y C-791 de 2011. A más que ha sido cho. N.° 20. Universidad Externado de Colom-
claro desde tiempo atrás que el derecho a la bia, 2001. de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynnet.
salud, para el caso de las personas especial- Bernal Pulido, Carlos. El Principio de Pro- T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra
mente protegidas por la Constitución del 91, porcionalidad y los derechos fundamentales. Porto. T-760 de 2008, M. P. Manuel José Ce-
es un derecho fundamental autónomo. peda Espinosa.