CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AYACUCHO

Sala Penal de Apelaciones de Huamanga

EXPEDIENTE : 2059-2011
IMPUTADO : ROLANDO BELLIDO AEDO
DELITO : COLUSION
AGRAVIADO : ESTADO

SENTENCIA DE VISTA.

Resolución N° 27
Ayacucho, ocho de febrero
del año dos mil diecisiete.-

I.- VISTO:
En audiencia pública el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del
imputado Rolando Bellido Aedo contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2016,
mediante la cual el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Huamanga dictó sentencia
condenatoria contra los acusados RIGOBERTO MAGLORIO TACAS PEREZ en su
condición de autor y ROLANDO BELLIDO AEDO, en su condición de cómplice
primario, por la comisión del delito contra la Administración Pública – Delitos
cometidos por Funcionarios Públicos, en la modalidad de Colusión, en agravio de
EPSASA – El Estado. Interviniendo como Ponente el Juez Superior Andrés
Arturo Churampi Garibaldi; y,

II.- CONSIDERANDO:
1.- ACTO PROCESAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN:
Viene en grado de apelación la sentencia signada con el número 20 de fecha 23 de
agosto de 2016, emitida por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Huamanga, en
el extremo que dictó sentencia condenatoria contra el acusado ROLANDO
BELLIDO AEDO como cómplice primario del delito contra la Administración
Pública-Colusión, en agravio de la Empresa Prestadora de Servicios de
Saneamiento-EPSASA-El Estado. Imponiéndosele TRES AÑOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA condicionalmente por el término de
prueba de DOS AÑOS, bajo el cumplimiento de reglas de conducta. Fijó por
concepto de reparación civil la suma de 20,000.00 soles que deberá abonar en
forma solidaria; y, lo inhabilitó para obtener mandato, cargo empleo, comisión de
carácter público por tres años y privación de la función, cargo o comisión que ejerce
el condenado, aunque provenga de elección popular; más el pago de costas.-
2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION:
Según se desprende dela Fundamentación Escrita del recurso de apelación de folios
312 -434, la defensa técnica del sentenciado Rolando Bellido Aedo solicita se
revoque la sentencia apelada y reformándola se absuelva a su patrocinado; por los
siguientes fundamentos:
i)No se encuentra probada la entrega de información supuestamente reservada a
su patrocinado, no basta que se señale, sino, debe explicarse este paso mediante
criterios de la lógica o de la experiencia, cuestión que no se ha explicado en la
sentencia.-
ii)No está probado que el Consorcio VIGSACON tuvo privilegio y ventaja frente a los
demás postores debido a que dicha empresa fue postor único, pero no fue el único
consorcio que adquirió las bases administrativas ni el único consorcio que se
presentó al proceso.-
iii)El A-Quo ha ignorado el origen lícito de toda la información que ha presentado, la
misma que se sustenta en las bases del proceso especial de selección AMCN°021-
2010-EPSASA/CE., 1.12 documentos que integran la presente base (Folios 92-93 del
Expediente); acta de absolución de consultas; absolución de consulta N°11 (obrante
a folios 21 del cuaderno de debate); Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado (artículo 14°; sobre el valor referencial para ejecución y consultoría de obras;
artículo 16°; sobre la antigüedad del valor referencial; y artículo 17°; sobre la
publicidad o reserva del valor referencial).-
iv) El A-Quo al emitir la sentencia no ha respetado el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N°184-2008-EF que en su artículo 17°
establece que el valor referencial, en este caso todo el presupuesto de obra, es
público; y, si se ha declarado la reserva del valor referencial, debe constar en el
expediente de contratación (Art. 10° RLCE), cuestión que no se ha establecido en
este caso.-
v) El A-Quo no ha tenido en cuenta que al emitirse sentencia no se ha tenido en
cuenta lo dispuesto en el artículo 16° del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF que establece que
para convocar a un proceso de selección de ejecución de obras, el valor referencial
no podrá tener una antigüedad mayor a seis meses y toda esta información técnica
está disponible para el contratista (Art. 14).-
vi) Los medios de prueba aportados por la defensa, según indica, demuestran
objetivamente que la supuesta información reservada ha sido entregada a los
postores y también demuestran que la información económica presentada por su
patrocinado tiene una fuente licita.
vii) Respecto del merito probatorio del Dictamen Pericial Parcial N°016-2012-MP-
FEDCF-MBS/PAC., de fecha 09 de abril del 2012, el A-Quo afirma que no es
relevante para merituar como prueba documental de descargo; sin embargo la
defensa técnica considera vital el merito probatorio de este documento. El tipo
penal de colusión desleal tiene dos elementos conformantes: 1) concertación y 2)
defraudación en perjuicio del Estado. En el presente proceso no se ha probado
ninguno de ellos, mucho menos la defraudación en perjuicio del Estado porque el
Ministerio Publico que tiene la carga de la prueba no ha presentado Peritaje
contable, es mas no ha podido presentarlo, que es prueba idónea para probar esta
condición de manera objetiva y tangible. Sin embargo esta defensa ha presentado
como medio probatorio, el testimonio de Perito Contable CPC. Marcelino Barrientos
Serna, adscrito al Ministerio Publico el mismo que presento el DICTAMEN PERICIAL
PARCIAL N°016-2012-MP-FEDECF-MBS/PAC., en el que llega a la siguiente
apreciación: “por las consideraciones expuestas y revisados los actuados en la
carpeta fiscal N°63-2011, no se cuenta con información completa, se advierte que
es un caso complejo, la cual requiere una revisión minuciosa y detallada, en
relacion a los elementos de juicio (documentos administrativos múltiples), pues
son materia de prueba y sustento en la emisión del dictamen pericial requerido, por
último se requiere la remisión de documentos en la brevedad posible para cumplir
con lo ordenado por la Sra. Fiscal”. Por tanto sin un peritaje contable no es posible
responder una pregunta básica: ¿Cuál es el perjuicio patrimonial al Estado?, en dar
respuesta a esta pregunta debió haberse centrado el pronunciamiento del A-Quo
por su importancia.-

3.- AUDIENCIA DE APELACIÓN:

Conforme se tiene del registro de audio, en la audiencia de apelación convocada por
esta instancia Superior, las partes han expresado oralmente sus pretensiones, así
resumidamente, tenemos:

3.1.- LA DEFENSA TÉCNICA DE LA PARTE RECURRENTE:

Solicita se revoque la sentencia recurrida y reformándola se absuelva a su
patrocinado de la acusación fiscal por cuanto no se han valorado apropiadamente
los medios probatorios aportados en el juicio y por la duda razonable que favorece
al procesado. Se le imputa a su patrocinado haber concertado dolosamente con el
señor Rigoberto Tacas, para defraudar al Estado, supuestamente el señor Tacas
Pérez, en su condición de Gerente General, había presionado a algunos Funcionarios
que estaban bajo su autoridad, para solicitar información reservada y
posteriormente, facilitar dolosamente esta información a su patrocinado Rolando
Bellido Aedo, sin embargo, esta información supuestamente reservada calificada
por la Fiscalía, no es información reservada, sino es Publica, está considerada como
información Pública en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento vigente
a esa fecha, también esta información es Publica, conforme a las Bases del Proceso
AMC N° 021-2010, también se determina como información Pública en el Acta de
Absolución de Consulta y Observaciones de este Proceso. El artículo 14° del
Reglamento la Ley de Contrataciones del Estado, vigente a esa fecha, establece el
valor referencial para la ejecución de la obra, que corresponde al monto del
presupuesto establecido en el Expediente Técnico, no solamente es una cifra, sino
es el presupuesto completo de obra, y que este presupuesto, está sustentado en el
análisis de precios unitarios por cada partida, este presupuesto de obra por
exigencia del artículo 16° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, hizo que se
actualizara el valor referencial, que no puede tener una antigüedad mayor de seis
meses y el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, también
establece la publicidad o reserva del valor referencial, en el sentido que la reserva
del valor referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación, por lo
tanto, en ningún momento, el valor de referencia fue establecido como información
reservada.

3.2.- CONTRADICCIÓN POR PARTE DEL FISCAL SUPERIOR:

Solicita se confirme la sentencia condenatoria contra el procesado Rolando Bellido
Aedo en todos sus extremos, por cuanto se ha acreditado su responsabilidad en el
delito investigado; si bien la defensa técnica del sentenciado recurrente refiere que
dicha información contenida en el software S10 no era reservada sino pública
entonces cabe preguntarnos ¿Porque dicha información no se les entregó a los
demás postores? Y ¿cómo llegó dicha información contenida en el software S10
presupuestal al representante del consorcio VIGSACON? En el transcurso del
proceso se llegó acreditar que dicha información no era pública y por eso no fueron
entregados a los demás postores, las mismas que se encuentran acreditadas con
las declaraciones de los integrantes del comité de selección. La base de datos llega
a manos del representante del Consorcio Vigsacon a través del sentenciado
Rigoberto Tacas Pérez, quien en su condición de Gerente General solicitó a los
demás funcionarios la información presupuestal para luego entregarle al
sentenciado recurrente a fin de favorecerle en dicha licitación, habiéndole
entregado la información incluso con los errores que contenía sobre sobrecostos en
cuanto a la partida 13.02.05.18 relacionado a la construcción del buzón en terreno
rocoso. Nuevamente sostiene el representante del Ministerio Público preguntándose
si dicha información fuese pública, porqué no lo solicitó formalmente al Comité
Especial? Precisa que hay abundante prueba indiciaria que señala que el
sentenciado recurrente obtuvo subrepticiamente esa información para favorecerse.
Tales indicios son primero: que a pesar de que la propuesta presentada por
Vigsacon con el error que contenía y advertido el sobrecosto por Carlos Núñez
Huayanay, el sentenciado Rigoberto Tacas ordenó que se continúe con el proceso
de licitación y se le adjudicó la buena pro a la empresa representada por el
sentenciado recurrente el 02 de diciembre de 2010; y, segundo: en el memorándum
076-2011 de fecha 16 de febrero de 2011 se señala que el adelanto solicitado por
Vigsacon no se le puede entregar a Vigsagon por haber presentado fuera del plazo,
sin embargo, Rigoberto Tacas ordenó la entrega de ese adelanto, con lo que se
acredita la responsabilidad penal del recurrente como cómplice primario.
Finalmente indica que la existencia del delito así como la responsabilidad penal del
acusado en calidad de cómplice primario del delito de Colusión se encuentran
sustentadas a través de la prueba indiciaria. Por lo que solicita se confirme la
sentencia recurrida.-

3.3.- POR SU PARTE LA DEFENSA TÉCNICA DEL ACTOR CIVIL:

Refiere que, lo que se discute en la presente no es el contenido del valor referencial,
si bien es cierto que fue actualizada y que comprende partidas específicas pero el
problema está en que había información detallada que no contenía las bases
administrativas que fueron facilitadas a los postores y es en ese sentido que esa
información llegó a manos del postor consorcio Vigsacon quien presentó como parte
de su propuesta dicha información, en ese sentido sostiene que se ha acreditado la
comisión del delito y la responsabilidad de los sentenciados Rigoberto Tacas Pérez y
Rolando Bellido Aedo en base a las pruebas que han sido valoradas en forma
conjunta y razonada. Solicitando al colegiado que confirme la sentencia recurrida
por encontrarse arreglada a ley.

4.- MEDIOS DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA:

No obstante que mediante resolución número veinticuatro se concedió a las partes
procesales el plazo de cinco días a efectos de que puedan ofrecer medios de
prueba, habiendo vencido dicho término, ninguna de las partes ofreció medios de
prueba en esta instancia.-

5.- ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

5.1.- Delimitando la competencia de esta Sala Penal Superior, es preciso señalar
que de conformidad con los artículos 409.1 y 419.1 del Código Procesal Penal, la
impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia
impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o
sustanciales no advertidas por el impugnante.En dicha labor de revisión, la Sala
penal Superior tiene la potestad de examinar la resolución recurrida tanto en la
declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho. Lo que quiere decir
queen sede impugnatoria corresponde, en primer lugar, el reexamen de lo actuado
teniendo en cuenta los extremos impugnados por el recurrente o los recurrentes; y,
en segundo lugar, el Tribunal podrá ingresar al análisis de lo actuado durante el
Juicio si es que advierte nulidades absolutas o sustanciales no cuestionadas por el
impugnante, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 150º del Código Procesal
Penal. Siendo así, resulta claro que por los Principios Dispositivo y Congruencia, el
acto que delimitará el pronunciamiento del Tribunal serán los fundamentos
expresados por el recurrente al sustentar su recurso de apelación, lo que se
denomina el ThemaDecidendum.-

5.2.- En tal sentido, antes de delimitar el problema jurídico que permita identificar
la controversia puesta a consideración de este Tribunal a través del recurso de
apelación y el respectivo contradictorio durante la audiencia de apelación, es
menester referirse a la hipótesis incriminatoria postulada por el Ministerio Público,
la calificación jurídica del hecho y el título de imputación atribuido al recurrente:

5.2.1.- Al respecto, conforme se desprende de la Acusación Fiscal que obra en la

carpeta Fiscal de folios 01-12, se le atribuye al imputado Rigoberto Maglorio
Tacas Pérez, que aprovechando su condición de Gerente General de EPSASA haber
concertando con el imputado Rolando Bellido Aedo (Representante Legal del
Consorcio VIGSACON), pues, con fecha 17 de noviembre del 2010 solicitó
verbalmente al Ing. Pío Pacheco Huamanrimachi, Gerente Comercial de EPSASA, a
efectos que pida al Ing. Carlos Núñez Huayanay, el presupuesto actualizado en
formato S10 del referido proyecto, información que no fue proporcionada dada su
condición de reservada, razón por el cual, con fecha 18 de noviembre del año 2010,
el imputado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez, solicitó esta vez al Ing. César Augusto
Flores Alcántara (Gerente de Ingeniería de EPSASA), el presupuesto actualizado en
formato S10 del Proyecto "Implementación del Sistema de agua potable,
sistema de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales de las
localidades de Huascahura, Mollepata y anexos", quien a su vez lo solicitó
verbalmente al Ing. Carlos Núñez Huayanay (Jefe del Departamento de Estudios y
Proyectos de EPSASA), quien primigeniamente se negó a tal petición indicando que
se trataba de un documento reservado y además se encontraba en pleno proceso
de selección, razón por la cual, el Ing. César Augusto Flores Alcántara, autorizado
por el Gerente General requirió bajo responsabilidad mediante memorando N° 121-
2010-EPSASA/GI con fecha 18 de noviembre 2010, al Ing. Carlos Núñez Huayanay,
la información mencionada, quien mediante el Informe N° 230-2010-EPSASA/GE-
DEP de fecha 18 de noviembre de 2010, remitió en un CD conteniendo las base del
S10 de los presupuestos actualizados de la obra (Sistema de Alcantarillado Sub
Proyecto II y Planta de Tratamiento de desagüe Sub Proyecto IV),
precisando que dicha información era reservada y que por tanto le remitía para su
custodia. Todo este hecho fue efectuado por el imputado Rigoberto Maglorio Tacas
Pérez, fue con la finalidad de entregárselo al imputado Rolando Bellido Aedo
(Representante Legal del Consorcio Vigsacon), quien era uno de los postores en el
proceso especial de Selección AMC N° 021-2010-EPSASA/CE, derivado del Proceso
Especial de Selección N° 001-2010-EPSASA-CE, con el propósito de que este tenga
ventaja sobre los demás postores, que no tuvieron acceso de los datos que el
software contenía. Habiendo presentado su propuesta técnica y económica con
fecha 22 de noviembre del 2010 (4 días posterior a la adquisición de la
información), resultando ganador en dicho proceso, habiendo consignado en la
propuesta económica los datos idénticos al Software S10, e incluso con el mismo
error que contiene el citado Software, en la Partida para la construcción de buzón en
terreno rocoso, sin explosivos de 1.76 a 299 metros de profundidad, por un monto
de S/. 93,056.32.-

5.2.2.-En cuanto a la calificación jurídica del hecho imputado, conforme se

desprende de la acusación fiscal y la sentencia recurrida, se aprecia que los hechos
fueron subsumidos dentro del tipo penal previsto en el artículo 384° del Código
Penal (vigente a la fecha de los hechos) que a la letra dice:“El funcionario o
servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos
de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que
intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los
interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de
quince años”.
5.2.3.- En cuanto al título de imputación atribuido al sentenciado recurrente
ROLANDO BELLIDO AEDO, es de señalar que conforme a la sentencia recurrida, ha
sido sentenciado en calidad de cómplice primario del delito de Colusión.-

5.3.- Consecuentemente, luego de haber escuchado a las partes durante la

audiencia de apelación, en cuanto a la determinación del problema jurídico se tiene
que el mismo estriba en determinar si en autos se encuentra probada la existencia
del delito de Colusión a través de la prueba indiciaria. En consecuencia,
corresponde a esta Sala: i.- Determinar si los enunciados fácticos incorporados al
proceso por el representante del Ministerio Público reúnen los requisitos
legitimadores para constituir prueba indicaría; ii.- Determinar si como consecuencia
del anterior, se encuentra probado en autos la existencia del delito de Colusión
previsto en el artículo 384° del Código Penal, modificado por la Ley N° 26713,
vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos; y, iii.- Una vez superado dicho
análisis, determinar si la participación del sentenciado supera el test de
culpabilidad.-
5.4.- Dentro de ese parámetro argumentativo, a fin de resolver –en su conjunto- el
problema jurídico establecido precedentemente, debe tenerse en cuenta lo
siguiente:

5.4.1.- Con relación a los requisitos legitimadores de la prueba indicaría, es

menester señalar que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la República ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el Recurso de Nulidad
N°1912-2005-PIURA (Considerado como Jurisprudencia Vinculante mediante
Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 de fecha 13 de octubre de 2006) señalando en
principio que la prueba por indicios no se opone a la Presunción de Inocencia y
respecto de los presupuestos materiales de la prueba indicaría necesarios para
enervar la presunción de inocencia, ha establecido lo siguiente: a) El hecho base (el
indicio) ha de estar plenamente probado –por los diversos medios de prueba que
autoriza la Ley-, pues, de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real
alguno; b) deben ser plurales o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa; c) también deben ser concomitantes al hecho que se pretende
probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar y desde
luego no todos lo son-, y d) y deben estar interrelacionados cuando sean varios, de
modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo
se trata de suministrar indicios, sino, que estén imbricados entre si-; que es de
acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues, en función a la mayor
o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos –ello
está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pueden
clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros únicamente tienen un valor
acompañante y dependiente de los indicios fuertes y solos no tienen la fuerza
suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra
manera. En lo atinente a la inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que
responsa plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de
los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso
y directo”. En cuanto a este último aspecto, debe considerarse que el hecho
presumido, el hecho consecuencia o conclusión no es sino el hecho desconocido
que se deduce o presume a partir del hecho base; y, para lo cual debe tenerse en
cuenta el nexo o relación causal que constituye el factor fundamental en el
convencimiento del Juez. La fortaleza del nexo entre el indicio y el hecho presumido
constituye el factor determinante del convencimiento judicial, de allí que Michelle
Taruffo refiera que la capacidad probatoria de la prueba indicaría dependa de la
fuerza de la inferencia1. Por último, a decir del Jurista Manuel Miranda Estrampes,
“Las simples sospechas, apariencias o impresiones, resultan totalmente irrelevantes

1
REYNA ALFARO, Miguel, citando a Miranda Estrampes, Manuel
y no pueden servir de base para establecer el hecho consecuencia. La vehemencia
o exacerbación de la sospecha no afectan la condición de hecho no probado de
aquella2. Por su parte, nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 158.3 señala
que la prueba por indicios requiere:a) Que el indicio esté probado;b) Que la
inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;c) Que
cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y
convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.-

5.4.2.- De otro lado, en atención a lo establecido en el artículo II del Título

Preliminar del Código Penal 3, debemos señalar que el tipo penal de Colusión
previsto en el artículo 384° del Código Penal, vigente a la fecha en que ocurrieron
los hechos (Noviembre y Diciembre de 2010) contenía la siguiente descripción
típica: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en
la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en
los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”. Al respecto,
conforme ha sido establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
la República en el Recurso de Nulidad N° 1565-2012-ICA, (Fundamento Jurídico 5.1),
las características fundamentales que definen la naturaleza jurídica y funcionalidad
procesal del delito de Colusión son: “i.- Es un delito especial propio. El círculo de
autores es restringido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios
públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial. El tipo legal
exige una relación funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades
para intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subasta o cualquier otra operación semejante y ha de utilizar
ese nexo funcional para delinquir; y, ii.- El delito de colusión es un delito de
participación necesaria –concretamente de encuentro-, que requiere de la
intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público –
intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un
contrato o acto –los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado en
perjuicio de los intereses de la Administración Pública –ambos sujetos apuntan a
una misma finalidad típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside,
pues, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario
público que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la
administración pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares (Reyna

2
CALVO GONZALES, José. www.ebpersonal.uma.es/JCALVO/doc/hechos,p.06.-
3
Artículo II. Principio de Legalidad. - Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella.
Alfaro, Luis Miguel: Estructura típica del delito de colusión, Actualidad Jurídica, 130,
2004, Página 69); en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto
de su configuración la “concertación”, consistente en ponerse de acuerdo de
manera subrepticia con los interesados en lo que la Ley no permite para
beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera
fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública. En concordancia con la
aludida Jurisprudencia, la doctrina coincide en que el tipo penal de colusión, antes
de que fuese modificada por la Ley N° 29758 publicada el 21 de julio de 2011, tenía
un círculo de autores restringido, es decir, era sujeto activo aquel funcionario o
servidor público que interviene por razón de su cargo en los contratos, suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. El
funcionario o servidor público debe estar vinculado funcionalmente con el contrato,
concesión u operación, en el que se colude con el particular para defraudar al
Estado4. Esta exigencia típica se explica en el hecho de que el delito de colusión
desleal está configurado como un delito de infracción de un deber 5, por lo que es
imprescindible que el funcionario o servidor público cuente con el deber de
resguardar los intereses estatales en la contratación, concesión u operación
cuestionadas. Por último, el delito de colusión, conforme a la descripción típica
vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, se consuma con el acuerdo
colusorio entre el funcionario público y el particular. No es necesario que se haya
ejecutado lo acordado, ni que se haya generado un peligro concreto de lesión o una
lesión efectiva al patrimonio del Estado.-

5.4.3.- Bajo dichas premisas jurisprudenciales, normativas y doctrinales, a fin de

resolver el problema jurídico puesto a consideración de este Tribunal, en el caso de
autos corresponde demostrar la existencia de la acción típica fundamental que
caracteriza al delito de Colusión, esto es, LA CONCERTACIÓN que pudiese haberse
producido entre el intraneus (sentenciado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez) y el
particular (recurrente Rolando Bellido Aedo) durante el Proceso Especial de
Selección AMC N° 021-2010-EPSASA/CE para la ejecución del Proyecto
“Implementación del Sistema de Agua Potable, Sistema de Alcantarillado y
Tratamiento de Aguas Residuales de las localidades de Huascahura, Mollepata,
anexos” en los meses de noviembre y diciembre de 2010. Para lo cual, teniendo en
cuenta que la Teoría de la Prueba postulada por el representante del Ministerio
Público está basada en la prueba indiciaria, corresponde en primer lugar identificar
el, o los enunciados fácticos a los cuales se les atribuye la calidad de indicios y
verificar luego que éstos se encuentren debidamente probados, de modo que

4
REYNA ALFARO; Actualidad Jurídica, T. 130, Setiembre 2004, P. 67. Citado por Percy García Cavero
en Derecho Penal Económico. P. 1099.-
5
De la misma opinión MARCA ROMERO, Gaceta Penal y Procesal Penal 27 (Setiembre 2011), p. 23.
Citado por Percy García Cavero en Derecho Penal Económico. P. 1099.-
seguidamente poder deducir la existencia del hecho presumido (la concertación) a
través de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y finalmente,
determinar la existencia del delito de colusión.-

5.4.4.- En ese orden de ideas, en cuanto a los enunciados fácticos a los cuales el
representante del Ministerio Público les atribuye el título de indicios tenemos a los
siguientes: primer enunciado fáctico: Rigoberto Tacas Pérez en su calidad de
Gerente General de EPSASA conminó a diversos servidores de la entidad agraviada
para que le proporcionen una base de datos (Software S10) que contenían las
partidas presupuestales de la obra antes mencionada; segundo enunciado fáctico:
la información sobre las partidas presupuestales son reservadas y no fueron
entregadas a los partícipes en el proceso de licitación, tampoco fueron consignadas
dentro de las bases, tal como lo señalaron durante el plenario los integrantes del
comité especial; tercer enunciado fáctico: sin embargo, VIGSACON presentó su
propuesta técnica y económica consignando dicha información reservada incluso
con el error que contenía referido al sobrecosto de la obra respecto de la partida
13.02.05.18; cuarto enunciado fáctico: A pesar de que la propuesta presentada por
Vigsacon contenía el error sobre el sobrecosto en cuanto a la construcción de buzón
en terreno rocoso, el mismo que fue advertido por el Jefe del Departamento de
Estudios y Proyectos Ingeniero Carlos Núñez Huayanay, el sentenciado Rigoberto
Tacas ordenó que se continúe con el proceso de licitación y por dicha razón se le
adjudicó la buena pro a la empresa representada por el sentenciado recurrente con
fecha 02 de diciembre de 2010; y, quinto enunciado fáctico: En el memorándum
076-2011 de fecha 16 de febrero de 2011 se señala que el adelanto directo
solicitado por VIGSACON no se le podía entregar a VIGSAGON por haber sido
presentado fuera del plazo, sin embargo, Rigoberto Tacas ordenó la entrega de ese
adelanto.-

A.- En consecuencia, en cuanto al primer enunciado fáctico, como puede apreciarse

de la absolución efectuada por la defensa técnica del sentenciado durante la
audiencia de apelación, éstos son hechos conocidos y ciertos y no lo niegan, por lo
que no hay controversia al respecto. No obstante ello, es menester señalar que en
efecto obran incorporados como medios de prueba, en el cuaderno de debates, el
Informe N° 425-2010-EPSASA/GI de fecha 18 de noviembre de 2010, del cual se
desprende que se le hizo llegar al sentenciado Rigoberto Tacas Pérez la información
que éste solicitó verbalmente, referido al presupuesto actualizado en S10 del
Proyecto de Implementación del Sistema de Agua Potable, Sistema de Alcantarillado
y Tratamiento de Aguas Residuales de las localidades de Huascahura, Mollepata y
Anexos Proyecto I-II y IV (En adelante el Proyecto). Asimismo el Memorando N°
0121-2010-EPSASA/GI-EPSASA/GI de fecha 18 de noviembre de 2010; e Informe N°
230-2010-EPSASA/GI-DEP, con los cuales se corrobora las gestiones efectuadas
dentro de la entidad agraviada a fin de que la base de datos S10 llegue a las manos
del sentenciado Rigoberto Tacas Pérez. En consecuencia, este primer enunciado
fáctico si se encuentra debidamente probado y por tanto tiene la calidad de indicio.-

B.- En cuanto al segundo enunciado fáctico, conforme se desprende de lo dispuesto

en el artículo 17° del Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado por Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, es regla general que el valor referencial de la obra sea
siempre pública, sin embargo, puede ser reservado cuando la naturaleza de la
contratación lo haga necesario, previo informe del órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad, el cual deberá ser aprobado por el Titular de ésta.
Bajo dicha premisa, evaluando el caso que nos ocupa y estando a lo actuado
durante la audiencia de apelación, no se advierte que el titular de la entidad
agraviada hubiese emitido acto administrativo alguno aprobando la reserva del
valor referencial. Si ello es así, se entiende que tampoco podría encontrarse en
reserva el detalle de las partidas y sub partidas necesarias de acuerdo a los
requerimientos de la obra (sustentadas en el análisis de los precios unitarios por
cada partida y subpartida), pues, precisamente de ello dependerá que los
participantes en el proceso de contratación puedan proponer su oferta económica,
tal como lo prevé el numeral 2) del artículo 40° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones –aplicable al caso- que señala que en el sistema de contratación de
precios unitarios, cuando se trata de obras, el postor formulará su propuesta
ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, lo
que quiere decir que las partidas y sub partidas sustentadas en el análisis de
precios unitarios, debieron estar comprendidas dentro de las bases entregadas a
los participantes. Es más, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 26° y
tercer párrafo del artículo 27° de la Ley de Contrataciones del Estado aplicable al
presente caso, el detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u
obras a contratar, el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo
de ejecución, constan en el Expediente Técnico y dicho expediente Técnico debe ser
entregado juntamente con las bases. En ese sentido, en aplicación del principio de
transparencia6 previsto en el literal h) del artículo 4° de la Ley de Contrataciones
del Estado aplicable al caso de autos, el Consorcio VIGSACON al cual representaba
el sentenciado Rolando Bellido Aedo, debía tener conocimiento del detalle de las
partidas y subpartidas correspondiente a las características de la obra; y, en efecto
así sucedió, pues, conforme a lo expresado por la defensa técnica del recurrente
durante la audiencia de apelación recibió dicha información juntamente con las

6
Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.-
bases del proceso de selección. En consecuencia, este enunciado fáctico no se
encuentra probado, por tanto, no constituye indicio.-

C.- En cuanto al tercer enunciado fáctico, durante la audiencia de apelación, la

defensa técnica del recurrente no niega que la propuesta económica de VIGSACON
coincida con una de las bases presupuestales, quien indica además que si bien su
propuesta económica contiene un error, es porque se les entregó con ese error,
además expresa que no hay ningún problema de que la propuesta económica u
oferta pueda ser igual a todas o a una de las partidas y ello no es ilegal. En
consecuencia, este tercer enunciado fáctico también se encuentra probado, por
tanto, tiene la calidad de indicio.-

D.- En cuanto al cuarto enunciado fáctico, ello se encuentra debidamente probado

con el Memorando N° 824-2010-EPSASA/GG de fecha 02 de diciembre de 2010 que
obra a folios 184 de la carpeta fiscal, por tanto, tiene la calidad de indicio.-

E.- En cuanto al quinto enunciado fáctico, ello se encuentra probado con el

Memorando N° 076-2011-EPSASA/GG de fecha 16 de febrero de 2011 y con el
Informe N° 20-2011-EPSASA/AL de fecha 15 de febrero de 2011, por tanto, tiene la
calidad de indicio.-

5.4.5.- A partir de tales indicios debidamente probados, corresponde evaluar si de

los mismos se desprende el hecho presumido, esto es, LA CONCERTACIÓN como
acción típica fundamental del delito de Colusión. En ese sentido, se tiene lo
siguiente:

A.-Tal como se señaló ut supra, la concertación -consistente en ponerse de acuerdo

de manera subrepticia con los interesados en lo que la Ley no permite para
beneficiarse a sí mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera
fraudulenta y causando perjuicio a la administración pública- debe producirse entre
el sujeto activo intraneus en calidad autor (funcionario o servidor público que
interviene en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas
o cualquier otra operación semejante por razón de su cargo o comisión especial) y
el extraneus en calidad de cómplice primario (El particular), ello, conforme a la
descripción típica del delito de colusión vigente a la fecha en que ocurrieron los
hechos.-

B.- En consecuencia, evaluando en forma conjunta los indicios -debidamente

probados- señalados en el Fundamento Jurídico 5.4.4 (Literales A y C), se advierte
que los mismos no resultan siendo suficientes para conducir a la determinación
-más allá de la duda razonable- respecto la existencia de la concertación entre el
recurrente Rolando Bellido Aedo y el sentenciado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez. Es
que, como puede apreciarse del grado de utilidad de los mismos, éstos no
contienen aquella fuerza suficiente como para probar en forma concordada el hecho
consecuencia (la concertación), más bien, se aprecia que los mismos terminan
excluyéndose entre sí, pues, por un lado terminan siendo hechos independientes
que no pueden concatenarse o imbricarse entre sí para poder deducir sobre la
existencia del hecho a probar; y, por otro lado, como consecuencia de tal
distanciamiento no permiten realizar una inferencia apegada a las reglas de la
lógica y las máximas de la experiencia para concluir válidamente de que
efectivamente existió la concertación que como acción típica exige el elemento
objetivo del tipo penal de Colusión. Dicho de otra manera, la conducta atribuida al
sentenciado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez resulta siendo un hecho ajeno frente al
hecho de que el Consorcio VIGSACÓN presentó su propuesta económica
coincidiendo su oferta con la Partida N° 13.02.05.18, pues, esta coincidencia sí es
posible de que pueda ocurrir al momento de ofertar la propuesta económica y ello
depende exclusivamente de la oferta del postor. En consecuencia, el hecho de que
coincida la propuesta económica con lo que preveía las bases del proceso de
selección no puede conducir a la determinación de la existencia de colusión. Por lo
que así el estado de cosas, solo se queda en una mera sospecha.-
C.-Ahora bien, en cuanto a los indicios cuarto y quinto descritos en el fundamento
jurídico 5.4.4, se advierte que éstos no resultan siendo concomitantes al hecho que
se pretende probar, pues, tal como se desprende del Memorando N° 824-2010-
EPSASA/GG, Memorando N° 076-2011-EPSASA/GG e Informe N° 20-2011-
EPSASA/AL, los hechos relacionados con la disposición del Gerente General
(sentenciado Rigoberto Tacas) de que se continúe con el proceso de licitación y por
ende que se adjudique la buena pro a la empresa representada por el sentenciado
recurrente; y, de otro lado que el hecho de que se le otorgue un adelanto directo a
la empresa VIGSACON pese a que había sido solicitado fuera del plazo previsto,
resultan siendo hechos que no son concomitantes con el hecho que se pretende
probar, pues, son hechos que han ocurrido con posterioridad a la etapa de
presentación de propuestas. Por tanto, tampoco logran probar con certeza sobre la
existencia de la concertación que viene a ser un elemento objetivo fundamental del
delito de Colusión.-

D.-Cabe señalar con relación a la prueba suficiente para la determinación de

culpabilidad, que para imponer una sentencia condenatoria, es preciso que el
Juzgador haya llegado a la certeza de la responsabilidad penal del encausado, lo
cual sólo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita
generar en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la
inicial condición de inocente que tiene todo procesado 7. De igual modo, cabe
señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18
de agosto de 2000 (caso: Cantoral Benavidez & Perú – apartado 120), ha dejado
establecido que “El Principio de la Presunción de Inocencia, tal y como se
desprende del artículo 8º.2 de la Convención, exige que una persona no puede ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra
contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino,
absolverla”. Bajo dicha premisa normativa, en el caso de autos se establece que no
se advierte prueba suficiente como para emitir una sentencia de condena, por
consiguiente corresponde absolver al recurrente Rolando Bellido Aedo.-

5.4.6.- A mayor abundamiento, teniendo en cuenta que antes de la vigencia de la

Ley N°29758, el tipo penal de Colusión previsto en el artículo 384° del Código Penal,
preveía un círculo restringido en cuanto se refiere a la calidad del funcionario o
servidor público como sujeto activo del delito, esto es, que solo comprendía a los
funcionarios o servidores públicos que tenían aptitud para poder intervenir en la
suscripción de los contratos que otorgasen la buena pro o adjudicación directa; en
el caso de autos se advierte que aun cuando se hubiese demostrado la existencia
de la acción típica consistente en la concertación, el sentenciado Rolando Bellido
Aedo no podía tener la calidad de cómplice primario (extraneus) del delito de
Colusión, pues, el funcionario o servidor público a quien se le atribuye la autoría del
delito de Colusión en calidad de intraneus –funcionario o servidor público- Rigoberto
Maglorio Tacas Pérez, no tenía aptitud para intervenir en el Proceso de Selección
AMC N° 021-2010-EPSASA/CE, ello, porque no era parte del Comité Especial
encargado de dicho proceso de selección y además, porque según lo establecido en
los artículos 31° y 34° del Reglamento de la Ley de Contrataciones -aplicable al
presente caso-, el Comité Especial autónomo en sus funciones y es con dicha
autonomía con la que se encarga de conducir el proceso de selección desde su
organización hasta su ejecución e incluso es competente para adjudicar la buena
pro sin que requiera ratificación alguna por parte de la entidad. En consecuencia,
entre el sentenciado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez y el recurrente Rolando Bellido
Aedo no podía producirse aquella acción típica que caracteriza al delito de colusión
como un delito de encuentro a través de la concertación entre el intraneus
vinculado a una relación funcional específica y el extraneus, ello debido a que el
intraneus, en este caso Rigoberto Maglorio Tacas Pérez no tenía una relación
funcional específica con el Proceso de Selección. En tal sentido, la conducta
desplegada por el imputado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez y que ha sido evaluada
en la sentencia recurrida, por sí sola, sin la concertación o encuentro con el

7
Exp. Nº 565-99-LIMA Sala Penal de la Corte Suprema de la Repuú blica.-
extraneus Rolando Bellido Aedo se limita a constituir una conducta independiente,
pero que de ningún modo constituye delito de Colusión.-

5.4.7.-Por último, al haberse determinado que en autos no obra prueba suficiente

que permita determinar la existencia del delito de Colusión y dado que la
perpetración de este injusto penal exige necesariamente la participación de un
sujeto denominado intraneus y de un sujeto denominado extraneus y que la
conducta desplegada por uno solo de ellos sin la intervención del otro pueden
constituir otro delito independiente, menos colusión, se arriba a la determinación de
que los motivos en que se ha fundado el recurso de apelación interpuesto por el
sentenciado Rolando Bellido Aedo necesariamente le alcanza al sentenciado
Rigoberto Maglorio Tacas Pérez, esto es, porque lo que se ha alegado es
precisamente la ausencia de la aludida concertación entre extraneus e intraneus,
por tanto, al no haberse demostrado dicha circunstancia, se entiende claramente
que no se ha demostrado la existencia del delito de Colusión y por ende ninguno de
estos imputados puede ser pasible de una sentencia condenatoria. En ese orden de
ideas, en atención al precepto general previsto en el artículo 408° del Código
Procesal Penal que señala: “Cuando en un procedimiento hay coimputados, la
impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en
que se funde no sean exclusivamente personales”, corresponde también absolver al
sentenciado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez.-

5.5.- En consecuencia, teniendo en cuenta que en el presente caso no se aprecia

prueba suficiente que goce de aquella virtualidad como para poder enervar la
presunción de la inocencia de los imputados Rolando Bellido Aedo y Rigoberto
Maglorio Tacas Pérez, corresponde absolverlos de la acusación fiscal conforme a lo
establecido en el artículo 425.3.b del Código Procesal Penal.-

III.- DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, los integrantes de esta Sala Superior;

Por Mayoría, RESOLVEMOS:

1.- Declarando FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la defensa

técnica del sentenciado Rolando Bellido Aedo. En consecuencia;

2.-REVOCAMOS la sentencia signada como resolución número 20 de fecha 23 de

agosto del 2016 (ver fojas 280-302), dictada por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal
de Huamanga que falló condenando al acusadoRolando Bellido Aedo como cómplice
primario del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en
agravio de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento –EPSASA-, a tres
años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el término de
prueba de dos años, bajo el cumplimiento de reglas de conducta. Fijó por concepto
de reparación civil la suma de 20,000.00 soles que deberá abonar en forma
solidaria; y, lo inhabilitó para obtener mandato, cargo empleo, comisión de carácter
público por tres años y privación de la función, cargo o comisión que ejerce el
condenado, aunque provenga de elección popular; más el pago de costas. En
consecuencia;

2.- REFORMÁNDOLA ABSOLVEMOS de la acusación fiscal al acusado ROLANDO

BELLIDO AEDO como cómplice primario del delito contra la Administración Pública
en la modalidad de Colusión, en agravio de EPSASA;

3.-Por extensión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 408° del Código

Procesal Penal; REVOCAMOS la sentencia recurrida en el extremo que falló
condenando al acusado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez como autor del delito contra
la Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio de la Empresa
Prestadora de Servicios de Saneamiento –EPSASA-, a cuatro años de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente por el término de prueba de tres años,
bajo el cumplimiento de reglas de conducta; fijó por concepto de reparación civil la
suma de 20,000.00 soles que deberán abonar en forma solidaria; lo inhabilitó a
obtener mandato, cargo empleo, comisión de carácter público por tres años y
privación de la función, cargo o comisión que ejerce el condenado, aunque
provenga de elección popular; más el pago de costas. En consecuencia;

4.- REFORMÁNDOLA ABSOLVEMOS de la acusación fiscal al acusado

RIGOBERTO MAGLORIO TACAS PÉREZ como autor del delito contra la
Administración Pública en la modalidad de Colusión, en agravio de EPSASA;

5.- ORDENAMOS: Se anulen los antecedentes policiales y judiciales que hubiese

generado el presente proceso, oficiándose a donde corresponde para dicho efecto;

6.- DISPONEMOS: se exima al actor civil respecto del pago de las costas del
proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 497° numeral 3) del Código Procesal
Penal.-

7.- MANDAMOS que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se
devuelvan los autos a donde corresponde y se ARCHIVE DEFINTIVAMENTE.-

S.S.
CHURAMPI GARIBALDI

BECERRA SUAREZ.-

LA SEÑORA ESPECIALISTA DE CAUSA DE LA SALA PENAL DE APELACIONES

DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AYACUCHO HACE CONSTAR EL
VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR JUAN TEÓFILO ORTIZ ARÉVALO
EN EL EXP. N° 2059-2011.

Tomando conocimiento que por MAYORÍA se ha emitido sentencia, que revoca la

sentencia impugnada, ABSOLVIENDO a los condenados Rigoberto Maglorio Tacas
Pérez y Rolando Bellido Aedo, por el delito contra la Administración Pública, en la
modalidad de Colusión, en agravio del Estado – EPSASA, con el debido respeto de
mis colegas magistrados formulo mi voto singular 8 en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS.
1.- El sentenciado ROLANDO BELLIDO AEDO, interpone recurso de apelación contra
la sentencia emitida por el señor Juez del Tercer Juzgado Unipersonal de Ayacucho,
de fecha 23 de agosto de 2016, que lo condena a tres años de pena privativa de la
libertad de ejecución suspendida, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta que
en ella se detallan, y fija en la suma de S/.20,000.00 soles en forma solidaria con el
condenado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez, a favor de la agraviada , en su
condición de cómplice primario por la comisión del delito contra La Administración
Pública, en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado – EPSASA.

2.- En tanto que, el sentenciado Rigoberto Maglorio Tacas Pérez, no ha interpuesto

recurso de apelación contra la sentencia emitida por el señor Juez del Tercer
Juzgado Unipersonal de Huamanga, de fecha 23 de agosto de 2016, que lo condena
a cuatro años de pena privativa de libertad de ejecución suspendida, sujeto al
cumplimiento de las reglas que en ella se detallan y fijan en la suma de
S/.20,000.00 soles en forma solidaria con el condenado Rolando Bellido Aedo, por
concepto de reparación civil, en su condición de autor de la comisión de delito
contra la Administración Pública, en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado
– EPSASA.

8
Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 02053-2013-PA/TC.
3.- Interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia en mención, el Tribunal
revisor debe de actuar de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2) del artículo
425° del Código Procesal Penal 9. Para el efecto rige el principio tantum apellatum
quantum devolutum, que a decir del Tribunal Constitucional 10
“ derivado del
principio de congruencia que orienta la actuación constitucional del Poder Judicial
en sede de casación”, mi posición es que aplicando la interpretación a fortiori,
también se aplica para el Tribunal Superior revisor respecto de las sentencias de
primera instancia; además agrega: “el principio tantum apellatum quantum
devolutum, que implica que al resolverse la impugnación ésta sólo debe de
pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante
en el referido recurso extraordinario. Así, la Corte de Casación no tiene más
facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y más aún, no
puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que han
sido cuestionadas porque éstas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea
de tanta trascedendencia que vulneren el orden público y las buenas costumbres o
que exista una manifiesta vulneración de derechos fundamentales cuyo
cumplimiento no fue advertido por el recurrente”.
4. En el caso de autos, durante el juicio de apelación, no se ha actuado ninguna
prueba; por tanto, corresponde efectuar una revisión de los actuados y la sentencia
condenatoria emitida, si ésta se ajusta a los cánones previstos en el artículo 139°
incisos 3 y 5 de la Constitución Política, empezando a conocer los hechos que han
dado motivo a la instauración del presente proceso penal.

PRETENSION DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. En el presente caso se acreditará la comisión del delito de colusión entre
Rigoberto Maglorio Tacas Pérez en su condición de Gerente General en el año 2010,
con el señor Rolando Aedo Bellido, se acreditará que existió un acuerdo colusorio a
efectos de defraudar al Estado. El proceso de licitación se inicia el 10 de noviembre
del 2010, en el proceso de licitación el imputado Rigoberto Tacas, solicita
verbalmente a los funcionarios responsables de la custodia de base de datos el cual
era considerado reservado, como no le fueron entregados con fecha 17 de
noviembre de 2010,solicita nuevamente la base de datos a Carlos Núñez Huayanay,
quien se niega a entregarle, posteriormente mediante memorándum solicita al Ing.
Cesar Augusto Flores Alcántara la base datos, el Ing. Carlos Núñez a través de un

9
Art. 435.2 del NCPP: “La Sala Penal Superior, sólo valorará independientemente
la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial,
documental, pre constituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede
otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de
inmediación por el Juez de Primera instancia, salvo que su valor probatorio sea
cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”.
10
Exp. N° 05901-2008-PA/TC
informe le hace llegar la base de datos al Gerente General, señala que se encuentra
en proceso de licitación y era reservado. Rolando Aedo Bellido, era representante de
una empresa que postulaba al proceso de selección, y en su propuesta económica
entrega la misma información que se encontraba en la base de datos y los
miembros del proceso de selección observan este hecho, otorgando la buena pro a
la empresa del imputado Rolando Bellido Aedo, pese a existir sobrevaluación, el
imputado Tacas Pérez, dispuso continuar con el proceso de selección.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO RIGOBERTO MAGLORIO TACAS

FLORES

6. Según la sentencia impugnada señala textualmente lo siguiente: “ en el

presente caso, se ha llegado a acreditar la responsabilidad penal del acusado
Rigoberto Tacas Flores en su condición de autor, quien al momento de ocurrido los
hechos era funcionario público de EPSASA, solicitando en diversas oportunidades de
manera verbal y escrita información del presupuestos actualizado en formato SIO
del Proyecto: “ Implementación del sistema de agua potable, sistema de
alcantarillado y tratamiento de aguas residuales de las localidades de Huascahura,
Mollepata y anexos”, con las pruebas documentadas y los órganos de prueba
valorados en juicio oral, quien valiéndose de su cargo como Gerente General de la
entidad agraviada, ha otorgado la buena pro al Consorcio Vigsacon, omitiendo las
observaciones emitidas por el Comité Especial, con respecto a la Partida
13.02.05.18 donde el monto consignado es de S/. 93,756.62 soles, el mismo que
conlleva una sobrevaluación, perjudicando económicamente a EPSASA. Que no
necesariamente debe existir una defraudación patrimonial, para que se configure el
delito contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión, pues basta, que
no se respeten las normas constitucionales de contrataciones del Estado, para la
consumación del ilícito, comportamiento que a la larga puede resultar en un
perjuicio patrimonial, por ende esta conducta ilícita desplegada por el acusado
Rigoberto Tacas Pérez, implica una potencial defraudación patrimonial más no debe
existir, necesariamente tal defraudación. Si bien es cierto que no se ha presentado
un peritaje contable que acredite el daño patrimonial a la entidad agraviada, esto
no exime la responsabilidad penal del acusado Tacas Pérez, quien en su condición
de titular de la entidad agraviada tenía el deber de cautelar el patrimonio
administrado por la entidad pública, lo que implica la defensa de los intereses
públicos que le han sido encomendados, sin embargo, en el presente caso el
acusado Tacas Pérez ha omitido tales obligaciones al otorgar la buena pro al
Consorcio Vigsacon, sin considerar los errores advertidos en el proceso de
selección AMC N° 021-2010 con lo que queda acreditado su responsabilidad penal y
la destrucción de la presunción de inocencia, conforme a las consideraciones
expuestas”.
RESPONSABILIDAD PENAL DE ROLANDO BELLIDO AEDO

7. Señala la sentencia: “ El tercero interviniente, el interesado puede ser un

contratista particular o una persona jurídica (incluso un ente público, por ejemplo,
una empresa estatal o municipal) que acude a negociar con el Estado, pero él o su
representante (en el caso de las personas jurídicas) no es el sujeto activo ni
propiamente consuma el delito, sino que representa en la estructura y dinámica de
esta figura penal el sujeto bisagra necesario para que el sujeto público ejecute o
consuma el delito. Juega así el papel de un cómplice en el caso que dolosamente
contribuya con aportes a la realización del ilícito penal. Abona esta tesis el hecho de
que la norma penal ha circunscrito la relevancia de su participación al acto de
concertación tanto en la preparación de la defraudación como en los actos
ulteriores, esto es, cuando ya se ha zanjado la negociación pero cuando aun cuando
no se ha producido la lesión patrimonial”.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

8. En atención al principio tanmtum apellatum quantum devollutum, respecto

de la apelación interpuesto por el sentenciado Rolando Bellido Aedo, se advierte de
la sentencia impugnada lo siguiente:

i) No efectúa un análisis dogmático jurídico penal, respecto al delito de Colusión

vigente en la fecha de los hechos, esto es, el mes de noviembre del año 2010,
artículo modificado por el artículo 2 de la Ley N° 26713, publicada el 27 de
diciembre de 1996, es decir, de qué manera se subsume la conducta del apelante
Rolando Bellido Aedo como cómplice primario, tratándose de un delito contra La
Administración Pública, en la modalidad de Colusión existe un intraneus que es el
funcionario público o servidor público – Rigoberto Maglorio Tacas Pérez - y un
extraneus que viene a ser el tercero o particular – Rolando Bellido Aedo - , y para
que se configure el delito debe existir la concurrencia de ambos sujetos activos por
tratarse de un delito de encuentro, tal como señala la jurisprudencia y la doctrina
nacional, porque una sola persona no podría cometer esta clase de delitos, en el
injusto penal concurren conductas desplegadas por diferentes sujetos imputables
que buscan una misma finalidad pero trabajan desde lados o posiciones distintas 11.
Así también, cuál ha sido el rol desplegado como conducta prohibida por el
sentenciado Rigoberto Maglorio Tacas Flores, si era la persona llamada por ley
para contratar por tener relación funcional entre el objeto del delito y el sujeto
pasivo a efectos de ser considerado autor de este delito, no obstante que de por
11
FIDEL ROJAS VARGAS. Manual Operativo de los Delitos contra La
Administración Pública cometido por funcionarios públicos, editorial nomo thesis,
año 2016, pag. 203.
medio existía una comisión de adquisiciones, además, porque razón el apelante
Rolando Bellido Aedo, es considerado cómplice primario si existía un comité de
adquisiciones, que era finalmente la encargada de otorgar la buena pro al ganador
del concurso, y cuál es la conducta prohibida por la ley que ha desplegado para
ser considerado cómplice primario en el delito de Colusión, estas precisiones son
fundamentales para una decisión jurisdiccional que no se advierten de la sentencia
impugnada. Esta falta de motivación además transgrede el principio de
imputación necesaria, tal como así también se corrobora de manera genérica de
los fundamentos 9.7 y 9.8 de la sentencia impugnada.

ii) Además, se afecta el principio de legalidad previsto en el artículo 2° inciso 24

apartado “d” de la Constitución Política 12, en sus vertiente de lex praevia y lex
certa; en efecto, ninguna persona puede ser procesada o sancionada sin una ley
que así lo establezca, y en la fecha de ocurrido los hechos, en atención a la ley
penal en el tiempo; se requiere explicar jurídicamente cuáles son las razones del
porqué el sentenciado apelante debe ser condenado, y estas explicaciones se
deben dar con argumentos específicos y no genéricos vinculados con el tipo penal
de Colusión.

iii) De lo expuesto se infiere que la sentencia materia de grado presenta defectos en

la motivación, que a decir del Tribunal Constitucional 13, una motivación insuficiente
resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo, tal como se
ha señalado precedentemente, no justifica debidamente la sentencia condenatoria
emitida, si no se efectúa un análisis dogmático del delito de Colusión y su
vinculación con cada uno de los sentenciados; además, presenta incongruencia
procesal, cuando la sentencia impugnada señala textualmente: ” (…) Si bien es
cierto que no se ha presentado un peritaje contable que acredite el daño
patrimonial a la entidad agraviada, esto no exime la responsabilidad penal del
acusado Tacas Pérez” (sic). No precisa de que manera no resulta siendo relevante
para la toma de decisión jurisdiccional la pericia contable para el caso de autos, lo
que debe interpretarse como argumento a favor del acusado, sin embargo, se le
condena, hecho que infringe el principio lógico de no contradicción.

iv) A efectos que no se genere la impunidad en la comisión del delito - en caso

corresponda en un debido proceso - se debe declarar la nulidad de la sentencia de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 3) apartado a) del artículo 425° del Código
Procesal Penal, y se emita nuevamente otra sentencia por otro órgano jurisdiccional

12
Artículo 2° inciso 24 apartado “d” de la Constitución Política: “ Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infr5acción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
13
Exp. N° 00728-2008-PHC/TC - LIMA
llamado por ley, en atención a los fundamentos expuestos precedentemente,
haciéndose efectivo la impugnación por extensión respecto al condenado Rigoberto
Maglorio Tacas Pérez de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo
408° del Código Procesal Penal, porque ambos se encuentran en la misma situación
jurídica.

Por estos fundamentos MI VOTO es porque:

1.- Se declare la nulidad de la sentencia emitida por el señor Juez del Tercer
Juzgado Unipersonal de Huamanga – Ayacucho, y se dispone que los autos se
remitan a otro Juez Unipersonal llamado por ley, a efectos que emita nueva
sentencia atendiendo los fundamentos antes expuestos.

2.- La nulidad declarada se haga efectivo respecto a la sentencia emitido contra

Rigoberto Maglorio Tacas Pérez, condenado por el delito de Colusión, en agravio del
Estado – EPSASA.

3. Notifíquese conforme a ley.

SS.

ORTIZ ARÉVALO.-