ZAVALIA Doreapitulo 3 sificacién de las fuentes de las obligaciones. Definicidn, imbito ¢ historia del contrato ‘Titulo primero: La formacién de las obligaciones (las fuentes de las obligaciones) 45. Fuentes voluntarias y no voluntarias.' La frente de la obli gacién es el hecho que le da nacimiento. Los remanos llamaban isa a la fuente de la obligacton, Hoy el término no desigma a la fuente, sino al porqué de la obligacion® Los juristas modernos oponen dos categorias de fuentes: las fuentes voluntarias ¥ las fuentes no voluntaries, Dan, entonces, la siguiente el Fuentes voluntarias: La obligacién tiene su fuente en la volun: tad del deudor. Ya sea en la voluntad comin del acreedor y del deudor, que se ponen de acuerdo para crear entre ellos un vineule de derecho: es ef contrat. Ya sea en la sola voluntad del deudor, fuera de aquélla del acroedor: es et compromise unilateral, ignora- do por el Codigo Napoledn, pero del cual han hecho una fuente de obligaciones los codigos recientes Fuentes no voluntaring: La sbligacién 5 al deudor fuera de su voluntad Goma, nvees des obligations, £6. 8ui Ya sea que él haya cometide una culpa, falta intencional o Uelito, falta no intencional \imprudencia, negligencia) o cuasidelito a obligacion de reparar el dano pesa sobre el autor de La falta " ‘a una falta, Nos encontramos entonces en presencia de hechos juridicos diversos, ue el hecho del deudor no constitu Namados cuasi-contratos: pago de lo indebido, gestion de negocio. enriquecimiento sin causa, Se ha efectuado una tentativa para claborar ana nocidn general del cuasi-eontrato, ) Ya sea, en fin, que Is oblig jazca directamente de la ley fuera de toda falta, e inclusive fuera de todo hecho del deudor. Por ejemplo, Ia obligacién alimentaria A esta clasificacién de las fuentes corresponde una clasifieacion io: 1 Obligaciones voluntarias: bb) obligaciones nacidas de un com promiso unilateral. 2° Obligaciones no voluntarias (legales lato sensu): a) obligaciones delictuales y cuasi-delietuales; b) obli tract de las obligaciones, la summa div Dligaciones contractu nes cuasi-con les; ¢) obligaciones legales stricto sensu 46. Historia de la clasificacion de tas fuentes, En el pequeno anual de las Jnstitutas redactado para sus estudiantes en el siglo 2 de nuestra era, Gayo presenta una clasifiencion bipartita de la fuentes: Inst. IV, 88: Onmnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel + deticto rato 0 de u obligacion nace de wn Por el contrario, el Digesto de Ju nentos de atra obra de Gayo, Res cot iniano reproduce dos frag: lianae, en la que se propone 2 clasifieacion tripartita v otra cuatripartita, Clasifieacidn tri partita: a las obligaciones contr ales y a las obligaciones Jelictuales se agreyo una categoria mal delinida: obligationes aut contracty naseuntur aut ex maleficio (para delicto), aut proprio iuurts; las variae causarum figuroe pn Ins diversas operaciones jurisie La palabra francesa “faute” es un termino genérice que comprendle la culpa, 1 dolo, la neghgenein, etcetera, Nel T aanenaneneeeeaetenaegeeeegegastpeeeesssssesssesItitt Clasifiencion de las fuen “acion bipartita, Clasificacion cuatripartita: a las obligaciones nacidas de los contratos y de los delites, el texto atribuide Gayo “erega aquéllas en virtud de las euales los deudores quasi oe contracts ieneri videntur y quasi ex maleficio tenentur, es deci, Parecen estar obligados por un contrato o por un delite No es posible que Gayo, siempre extremadamente preciso, haya Propuesto tres clasificaciones diferentes, Bl texto de las Institutes, Aue contiene 1a clasificacién bipartita, nos vino directamente: no ha recibido retoques; esta clasificacion bipartita es por lo tanto le te Gayo y la de los clasicas romanos, Los dos fragmentos de Ins Tres cottidianae” sélo nos son conocidos indirectamente, por el Digesto, y se sabe que, a fin de volver a poner los textos elaciere fn armonia con el derecho de su época, Justiniano a veces los interpol6. Es probable que en el primer fragmento citado en el Digesto, Gayo agregara a la clasificacion bipartita las obligaciones Tesultantes del derecho protoriano que, en la época clisica, tenia tina Bran autoridad al lado de la ley, Es necesario, por lo tanto, establecer asi el texto original: aut practoria iure ex variis causarum fguris. En cuanto al segundo fragmento, ha sido interpolado por adjuncién de dos eategorias nuevas, para ponerlas de acuerdo con el derecho de la época, Por otra parte, debe remarcarse que Justiniano no entendio slirmar que existfan dos generos distintos de operaciones jurta as, los cuasi-eontratos y los euasi-delitos. BI solamente agrupd las obligaciones nacidas de operaciones diversas semejantes a los con {ratos, o semejantes a los delitos, Son los comentaristas bizantines y los de Ia Edad Media, los que dieron a la clasificacién un rigor que «lla no tenia, pretendiendo que existian cuatro categorias de {Rentes de las obligaciones: los contratos, los cuasi-contratos, los dlelitos, los euasi-delitos. Veian el rasgo comin de los cuaci-delites *n [a falta no intencional, opuesta a la falta intencional, que cons Utuye el delito. A partir del momento en que los juristas, eon Domat, admiten, a continuacion de los canonistas, que toda falta ‘carrea la responsabilidad de su autor, los delites y los cuasi elitos no formaron mas que una sola categoria. En cuanto al cuasi-contrato, los juristas de nuestro antiguo derecho, al no ene66 Mazeaod - Chabae contrar un trazo comin que les sirviera de criterio, continuaron uubicando en esta categoria a las mismas operaciones que Justiniano, Pothier remarco que, al lado de los contratos, de los delitos y delitos, y de los cuasi-contratos, que suponen siempre un hecho del hombre, existen ciertas especies en las cuales la obliga. cidn nace directamente: per ejemplo, la obligacion alimentaria Pothier propuso una clasificacién cuatripartita nueva: los contra tos, los delitos y cuasi-delitos, los cuasi-contratos, la ley. Es la clasificacion que fue adoptada por los redactores del Cé- digo Civil. Después de haber estudiado ampliamente el contrato, escriben en el articulo 1370: Apartado 1; *Ciertas obligaciones se forman sin que intervenga ninguna convencién, ni de parte de aquel que se obliga, ni de parte de aquél hacia el cual se esta obligado". Apartado 2: “Unas resultan de la sola autoridad de la ley; otras nacen de un hecho personal de aquel que se encuentra obligado” Después de la redaccién del Cédigo Civil, se ha intentado des- cubrir, por una parte, una nocién de cuasi-contrato, y por otra, se ha afirmado la existencia de una nueva categoria: ol compromiso unilateral. Todas las operaciones juridicas agrupadas bajo la ribrica de los cuasi-contratos estarian fundadas en el enriquecimiento sin causa, Los cédigos recientes (Cédigos aleman y suizo) abandonan el cali ficativo de “cuasi-contrato”, pero presentan al enriquecimiento sin causa como una fuente independiente de obligacidn. Por otra parte, los cédigos modernos ~aleman, suizo, polaco, igualmente el proyecto de Cédigo franco-italiano- ubican a una nueva fuente de obligaciones: el compromiso unilateral.! Se Hega asi a la actual clasificacion de las fuentes, que ha sido expuesta mas arriba.? Fuentes voluntarias: contrato, compromiso unilateral, Fuentes no voluntarias: delito y cuasi-delito, cuasi-con- 46 (1) Najjar, Le droit 'option, contribution Vétude du droit potestaif et de acte uniloteral, LG-D.J., 1967 2) Supra, n° 45SOREEEEEESEEEEEREUKUI Clasficacion le lag fuentes de Ina obligaciones 67 trato, ley (stricto sensu). En el derecho positivo francés, en razin de que el compromiso unilateral no esta admitido como fuente de obligacion,’ en lugar de oponer ias obligaciones volunta, Fias a las no voluntarias (o legales lato sensu), se pueden opo. ner las obligaciones contractuales, dnicas obligaciones voluntariae, @ las obligaciones extracontractuales, 47. El fundamento de ta clasificacién; el papel de la voluntad en el contrato, Existe una oposicidn entre la obligacién contractual, lbremente aceptada por el deudor, y la obligacién extracontrac, tual, que liga al deudor, a pesar suyo. Pero, cuando las cléusulas del contrato son imperativamente fijadas por el legislador, cuando el contrato es dirigido o impuesto, el elemento esencial del mismo, Ja voluntad, tiende a desaparecer frente a la ley; el estatuto ocupa cl lugar del contrato.' Se encuentra atacado el fundamento mismo de la clasificacién en obligaciones contractuales y extracontrae. tuales. Hay en ello una parte de verdad. En todo caso, no debe exagerarse. La voluntad subsiste: por ejemplo, el viajero puede rechazar las condiciones impuestas por las tarifas ferroviarias y adoptar otro modo de locomocién, Aun cuando el papel de la voluntad desapareciera, existiria interés en mantener tales operaciones en el marco del contrato, antes que abandonarlas al derecho publico. Resulta de interés Temarear que en la ex Rusia soviética, las empresas del sector nacionalizado, que no efectuaban entre ellas operaciones mas que en cjecucién de la ley que establecia los “planes” (suministros de materias primas, intercambios, ete.), conclufan, sin embargo, con. {ratos las unas con las otras, Sin duda, todas las condiciones de esos contratos eran fijadas por el plan, pero habia parecido in. ‘ispensable el mantenimiento de la nocién de contrato, no para conformarse a In tradicion, sino porque el respeto de la palabra (9) Cf infra, n° 969 y 0 AT) CF supra, 0 30, con las referencias on notas; Rieg, Le rife deta volonté dans Facte juridique, LGD), 198168 Mazeaud - Chabas empenada es considerado como una mejor garantia de ejecucion que la simple sumision a la ley. En las gislaciones que no dejan ningun lugar a la iniciativa privada, el contrato juega todavia un papel psicologico. Este aspecto moral del contrato no debe ser descuidado, 48. Las obligaciones legales lato sensu. La clasificacién de las fuen- tes, fundada sobre la voluntad, ha sido criticada. Se ha observado que ninguna obligacién puede nacer sin la voluntad del legislador. Todas las obligaciones serian, por lo tanto, ebligaciones legales lato sensu. La observacién puede contener una parte de verdad, si se quiere admitir que los derechos subjetivas no existen sino por la volun. tad del legislador que, siendo omnipotente, tiene tedricamente la posibilidad de retirarlos. No es menos cierto que la intervencin del legislador es diferente cuando deja a Jas partes la libertad de actuar a su gusto, 0 cuando impone a los individuos ciertas obligaciones. En el plano del derecho, resta, por lo tanto, un interés cierto en distinguir las obligaciones segun su fuente, voluntaria o no volun. 49. La categoria de los cuasi-contratos. Se han efectuado otras eriticas a la clasificacidn, principalmente en Io que concierne a los cuasi-contratos. Se ha dicho que esta categoria no existia, y que no era mas que un medio comodo de agrupar las obligaciones que ho tienen ningun rasgo comin y que no entran en ninguna de las categorias definidas. Esta critica sera examinada cuando se estu- dien los cuasi-contratos.! 50. Las obligaciones legales “stricto sensu” Se ha dirigido un reproche del mismo orden a Ia clasificacién que hace de la ley stricto sensu, una fuente distinta de oblig: Sea rma que 49(1) Infra,PETER AAADITIEEEEKGI Casificacion de las fuentes de las obligaciones 69 entre las diferentes obligaciones que nacen directamente de un texto legal, no existe un rasgo comin, Por otra parte, se hace observar que todas las obligaciones no voluntarias, nacen de la ley Jas obligaciones delictuales y cuasi-delictuales encuentran su fuen- te en los articulos 1382 y ss, C. Civ. las obligaciones cuasi-con- tractuales, en los articulos 1371 y ss Esas criticas no se hallan enteramente fundadas. Los redacto. res del articulo 1370 del Cédigo Civil han sostenido que existe un Fasgo comtin entre las obligaciones ubicadas en esta categoria, cuando entre los compromisos no voluntarios, opusieron aquellos que “resultan de la sola autoridad de Ia ley”, de aquellos que “na- cen de un hecho personal de aquel que se encuentra obligado”. En el caso de obligacién legal, stricto sensu, el deudor no solamente no ha querido devenir tal, sino que no ha realizado ningiin hecho sobre el cual pueda fundarse su obligacién. Tal el caso del deudor de una obligacién alimentaria. Es Ia ley, por si sola, la que direc- tamente crea la obligacién. Indudablemente, en el caso de delito 0 de cuasi-contrato, la ley interviene en la creacién de la obligacién, pero indirectamente. Aqui la obligacién nace directamente del hecho del deudor (delito, recepeién de un pago indebido, etc.). La fuente de la obligaci6n es ese hecho, ‘Sin embargo, las obligaciones legales stricto sensu merecen ser estudiadas, en tanto constituyen una categoria distinta. En efecto, allf donde el legislador no ha precisado el estatuto particular de cada una de ellas, éstas obedecen a las reglas que gobiernan a las otras obligaciones extracontractuales, Por otra parte, su circulo se halla poco extendido, si se eliminan todas aquellas que tocan al derecho de familia y a las incapacidades (obligaciones de los admi- nistradores de los bienes de los incapaces en cuanto a la gestion de esos bienes, etc.) y a los derechos reales (obligaciones de vein dad), en cuanto ni una ni otras entrarfan en el derecho de las obligaciones propiamente dichas.' La misma obligacién alimenta- ria, tipo de las obligaciones legales stricto sensu, ha sido ubicada 50 (1) CF supra, a 29,Mazeaud - Chabas cidn entre Jas verdaderas obligaciones: su cardcter fami. liar le da una naturaleza muy particular.” En tanto examinaremos cada una de las otras fuentes de las obligaciones, no se hard lo propio con la ley stricto sensu. 51. Plan. Bl plan del estudio de las fuentes de las obligaciones se fundara, como el adoptado por el Cédigo Civil, sobre la base de su cardeter voluntario 6 no voluntario. En efecto, en uno y otro caso, las reglas que presiden la formacién de las obligaciones son necesariamente diferentes. Los redactores del Cédigo Civil no han previsto mas que una fuente voluntaria: el contrato (ap. 1). Sera necesario investigar si no conviene agregar una segunda: el compromiso unilateral (ap. 2), Las fuentes no voluntarias comprenden, ademas de la ley stricto sensu, que no sera tratada,! los delitos y cuasi-delitos, y los euas contratos, Ya se ha precisado? por qué razdn, al estudio de los delitos y de los cuasi-delitos, es decir de la responsabilidad delic. tual y cuasi-delictual, debe ser adicionado aquél de la responsabi lidad contractual. La inejecuciin de una obligacién contractual es fuente de obligacién al igual que la inejecucién de una obligacion extracontractual (delito o cuasi-delito). Por lo tanto, el apartado 3 sera consagrado al estudio de conjunto de la responsabilidad civil Los cuasi-contratos constituirdn el objeto del apartado 4. Apartado primero: El contrato I. Nociones generales 52. Definicion. BI articulo 1101 del Cédigo Civil da una defini cién del contrato tomada de Pothier: “El contrato es una conven- 2) CE, Mazeaud, op ett, A Aen BLU) OF supra, a 0. LoorenrrereneracacesesacacalPUTTTTTTTT TTT aaa Clasficacion de las fuentes de las obligaciones n ion por la cual una o varias personas se obligan, frente a una o varias otras, a dar, a hacer 0 a no hacer alguna cosa” En el lenguaje corriente, se emplean otros dos términos como sinénimos de contrato: acto juridieo, y convenci6n; pero en el len uaje juridico, cada una de estas palabras tiene, o deberia tener, tun sentido téenico preciso: 1’ El acto juridico es toda manifestacién de voluntad que tiene por finalidad producir un efecto juridico, modificar una situacién juridica. Esta manifestacién de voluntad tan pronto es unilateral {por ejemplo, el testamento): existe entonces acto unilateral; tan pronto consiste en un acuerdo: existe entonces convencién. 2 La convencién es pues una categoria particular de actos ju- ridieos. Aubry y Rau la definieron: “un acuerdo de dos o varias voluntades sobre un objeto de interés juridico”, es decir, un acuer- do que tiene por finalidad modificar una situacién juridica: crear, extinguir 0 modifiear un derecho 3° Bl contrato es una convencién generadora de derecho. El contrato es por lo tanto una especie particular de convencién. La compraventa es un contrato, porque ella crea un derecho para el comprador y para el vendedor. La remisién de la deuda, 0 acto por el cual un acreedor dispensa a su deudor de ejecutarlo, es una convencién. La terminologia no siempre es rigurosamente respeta da, aun en el mismo Cédigo Civil, donde la palabra convencién se utiliza a menudo como sinénimo de contrato.! El consensualismo y el efecto relative del contrato. {Como engendra el contrato un derecho personal, una obligacién? Por el acuerdo de voluntades. Pero no ha sido siempre asi: en las civi- lizaciones arcaicas, la voluntad era impotente, por si sola, para crear obligaciones, pues era necesario insertarla en las formas. La forma era efieaz, no asi la voluntad. Hoy, por el contrario y 52 (1) Carbonnier, t. IV, 12 y s5 Mousseron, Teehnigue contractuelle, 1988 Ghestin, ni" Ly s8.; Rouhette, Contribution a etude critique de la notion de ontrat, tosis, Paris, 1965, dact; Archives Philosophie du droit, t. XIII, 1968; Ghestin, La notion de contrat, D.1990, chr. 147Mazeaul - Chabas pese a un sensible retorno al formalismo, la creacién de las obli gaciones permanece gobernada por la regla solus consensus obligat.’ El contrato no liga mas que a las partes contratantes: no crea ninguna obligacién a cargo de los terceros.? El principio del efecto relativo del contrato era conocido por los derechos formalistas, como lo es por los derechos consensualistas, Cuando la creacién de obligaciones tenfa su origen en los ritos, en las formalidades, so- lamente se encontraban ligadas las personas que se habian plega- do a esos ritos. El contrato, fundado sobre la voluntad, no puede todavia tener mas que un efecto relativo; la obligacién, porque constituye un atentado a la libertad individual, no pesa sobre el individuo mas que cuando ha mediado su consentimiento, cuando la ha aceptado libremente. Las restricciones aportadas a la auto. nomfa de la voluntad, como consecuencia de la evolucién social, han acarreado multiples excepciones al principio de la relatividad de los contratos;’ por ejemplo, la voluntad de algunas personas ue fijan las condiciones de las convenciones colectivas de trabajo, liga a todos los miembros de la profesién, 4. El doble efecto del contrato. Ha sido precisada la evolucién que ha hecho del contrato puramente generador de obligaciones, uun acto susceptible de transferir, por si solo, los derechos reales." BI Cédigo Civil afirma el doble efecto del contrato, “obligatorio” (creador de obligaciones: art. 1101) y “real” (traslative de derechos reales: arts. 711 y 1138). Solo el aspecto “obligatorio” sera exami. nado en la teorfa general del contrato; el aspecto “real” del contra- to serd estudiado con los modos de adquirir la propiedad? 59 (1) CF. infra, n®™ 59 y 55 (2) infra, 9° 742 y 3, infra, 0° 766 y ss, 54 () Supra, n° 3. 2) CE infra, n 1612 y ss,O88 8 3 8 3 5 8 8 88 8 8 8s 8 8 8 8 8 8 icacion de las fuentes de fas obligaciones 55. Las obligaciones nacidas del contrato. Son numerosas las obligaciones que ligan a los hombres que viven en sociedad. Cier- tas obligaciones son puramente morales, otras son solamente con- vencionalismos sociales; ni las unas ni las otras ligan al individuo en el plano juridico. Los ingleses tienen un término para designar Jas conveneiones que no crean obligaciones juridicas, pero que sin embargo se imponen en conciencia 0 en el plano de la correccién. gentlemen's agreement. Semejantes obligaciones no nacen de un contrato.' En efecto, el contrato crea obligaciones juridicas, es decir, saneionadas por el derecho; las unas principales y las otras acce- sorias* La frontera entre el contrato y el gentlemen's agreement es a veces dificil de determinar: entonces no puede ser precisada més que analizando la intenci6n de las partes. Asi, el automovilista que accede a los requerimientos de un usuario del auto-stop, ,eoncluye tun contrato con el mismo? Se ha querido ver en ese gesto de cor tesia un contrato innominado a titulo gratuito; pero parece que el automovilista no contrae ninguna obligacién. La prucba de ello esta en el hecho de que es libre, durante el transcurso del viaje, de hacer saber a su pasajero su intencién de modificar su itinerario, 0 inclusive de continuar solo el itinerario previsto. Bsta euestién pre- sentaba un gran interés préctico, cuando se trataba de precisar la responsabilidad del automovilista en caso de accidente,’ pues el contrato de transporte hacia nacer a cargo del transportista una obligacion de resultado, aquélla de conducir al transportado sano y salvo a su destino. Asi, la jurisprudencia, a fin de evitar la aplicacién de esta regla al automovilista complaciente, ha recha- 56.(1) CL Ghestin, La nation de contrat, D.1900, che. 147; Viandier, J.C 1980.12987; EH, Perreau, Rev. trim. dr, cx, 1914481. Véase tambien obs. de estee en Ree. tim, dr ci, 19ST 892%; 198K521 y 792 lestos ultimoe relativos de mayo de 1988), (2) Goubeaus, La rigle de Vaccessuire en droit privé, up. cit. w AST y 58 Adde; Jestaz, Lobligation et sa sanction: fa recherche de Coligation fondamentale Melanges Raynaud, p. 213 (SCE infra, a? 397zado ver un verdadero contrato en esta prestacién de servicios gratuitos, pero evolucioné después, hasta aplicar el articulo 1384, ap. 1, C. Civ,, lo que en definitiva cra mas ventajoso para la vietima.t 56, Ambito del contrato. El contrato es extrario a los derechos de la personalidad. Teniendo necesariamente la obligacién en un as- pecto pecuniario,’ el contrato que la crea tiene igualmente un ca. acter pecuniario predominante. Los actos juridicos, tales como el matrimonio 0 la adopcion, suponen ciertamente un acuerdo de voluntades; pero no son verdaderos contratos, pues no crean, a titulo principal, mas que derechos de la personalidad. Por el con- trario, las convenciones que producen consecuencias pecuniarias respecto de los derechos de la personalidad, son verdaderos contra- tos. Asi, el contrato de matrimonio, que fija el régimen de los bienes de los esposos, es un verdadero contrato. Consecuentemen- te, de modo indirecto, el contrato penetra en el derecho de familia. 57. Los contratos entre miembros de una familia. Las conven- ciones que recaen sobre los derechos pecuniarios no estan, en principio, prohibidas entre miembros de una misma familia. Sin embargo, a veces, el legislador ha debido intervenir a fin de evitar el abuso de autoridad que pudiera hacer uno de los miembros de Ia fami Los pactos sobre herencias futuras estan, en principio, prohibi- dos. Ninguna convencién entre el tutor y su pupilo es valida antes de la rendicién de cuentas de la tutela. El Codigo Civil (art. 1595) prohibia la compraventa entre esposos. La jurisprudencia habia extendido la prohibicién de la compraventa entre esposos a las sociedades entre esposos, lo que condenaba a las sociedades de familia, socialmente muy utiles; por ello, la validez de las socieda- 1) Cas, camara mixta, 20 de diciembre de 1968, 0 1969.97, dictémenes Schinelek 56 (1) Ch supra, a 293,asec BRERaSEER SEE EEE EEE HEHE HEEB EE Clasifcacién de las fuentes de las obligacones % des entre esposos ha sido consagrada por la ley del 24 de julio de 1966. Tal validez ha sido actualmente afirmada por el articulo 1832-1 del Cédigo Civil, tal cual resulta de la ley n° 9, del 4 de enero de 1978, modificada por la ley n° 596, del 10 de julio de 1982, y por la ley n° 1372, del 23 de diciembre de 1985, La misma ley autoriza la compraventa entre esposos.! 58. El derecho publico y el contrato: eriterio de distincién entre los “contratos” administrativos y los contratos de derecho privado.' El contrato, que necesita un acuerdo de voluntades libres, supone una cierta igualdad entre los contratantes, que no parece existir cuando la Administracion trata con los particulares. La preemi nencia del interés colectivo general, sobre el interés particular, parece excluir la posibilidad de un verdadero contrato Sin embargo, es menester una distincién. Cuando la Adminis- tracién contrata en las mismas condiciones que un particular, ya sea porque trata respecto de su dominio privado, ya sea porque, aun actuando como persona piiblica, en el interés de un servicio publico propiamente dicho, adopta las reglas contractuales del derecho privado (locacién de un inmueble, por ejemplo), los con tratos que celebra son contratos de derecho privado, sometidos a Jas reglas del Cédigo Civil y a 1a competencia de los tribunales judiciales, Por el contrario, el acto escapa al derecho privado y a la com petencia de los tribunales judiciales cuando se hallan reunidas dos condiciones: haber sido celebrado en interés del servicio puiblico, contener cldusulas que escapan al derecho comin. En efecto, en los casos donde el servicio publico funciona “eon sus propias re- glas y con un cardcter administrativo", el mismo usa procedi- mientos de derecho publico, El acto celebrado con los particulares, 57 (1) CF, infra, n* 229; M. de Juglart e Ippolito, Traité de droit commercial, vol. 2, 3 edie. por E. du Pontavice y J. Dupichot, n!* 369 y 370 58 (1) Savatier, Du droit civil au drvie public, 1945; A. de Laubadére, Moderne y Delvolvé, Traité des contrats administratf16 Maseand Chabas en razon de la adopeion de cliusulas que eseapan al derecho co- mun, traduce la autoridad del servieio que se impone al particular. No se esta, por lo tanto, en presencia de un verdadero eontrato, sino de un acto sometido al control y a la direceién de la Adminis. tracion, pudiendo ulteriormente ser modificado por ella, y donde se afirma la completa desigualdad de las partes. Se califiea a este acto como contrato administrativo, aun cuando de eontrato no tie- ne mas que el nombre? I. Historia det contrato 59. Formalismo y consensuatismo.' Las indicaciones generales dadas precedentemente respecto de la evolucién del derecho de las obligaciones,* permiten limitar esta idea general de la historia del contrato, Particularmente, resulta inutil volver sobre la moralizacion del derecho de los contratos, sobre las restrieciones jas a la autonomia de Ja voluntad y sobre el “interven. cionismo” del Estado en la formacién y en la ejecucién de los con- tratos. Todo ello concierne a la evolucién del espiritu del derecho de los contratos. Solamente se volverd a tratar de nuevo aqui uno 12) Vedel y Delvolvé, Droit administraty, 7 edie., p. 14 y ss, y Jurisclasseur adm.,v* Contrats admintstraifs Por un fallo del de marzo de 1969, «1 Tribunal ‘le conflictos ha mantenido la repla sezun la cual un contrato, avn celebrado pars lh ejecucidn de un servicio publica, no puede ser un contrato administrative desde ‘que ninguno de los cocontratantes es una persona moral de derecho publica (A jr dr. adm. 1969.907, conel. Kahl. La sola eacepeion admitida 4 eta resin, salvo el easo del mandato, concierne a los contrates celebrados para ta construe ian 0 el mantenimiento de las autopistos por las sociedades constituidas en ‘irtud del articulo 4 de Ta ley del 18 de abril de 1955, 9 las enales la juriepr \lencia hi asimilado Ia sociedad eoncesionaria el tnel bajo el Monte Bianca, Ct Mazeaud y Chaba, Traitérheortque et pratique de fa responsabilité wile elictacle et contractuelle,t. 1, vol 1. 6 edie, n° 2007 y 2014-2. 3-A, Maténen, Que reste fl deta jurisprudence Societs Entreprise Pevrot, Maanges Cousinet, 1975, p ATS 59 (1) Savatier, Metamorphoses du droit ctl diaujourd hut, 2 elic., ¥ serie, 1964, n° 16 y a8 (2 CF, supra, we 27 y se,CClasifieacion de las fuentes de las obligaciones 1 de los aspectos de la evolucion de la téenica del contrato: el rela tivo al formalismo y al consensualismo# 60. Derecho romano: En Roma, los plebeyos se encontraban obligados a tomar dinero prestado de los ricos patricios en dos circunstancias. O bien, autores de actos ilicitos, habfan aceptado Pagar una composicién (poena), en razin de que no podian efec- tuar el pago de inmediato. O bien ~y los textos latinos insisten respecto de la condicién miserable de la plebe- tenian necesidad de dinero para labrar los terrenos no cultivados hasta ese momen- to. El préstamo se realizaba a través de una operacién llamada nexum, Se ha visto en el nexum una auto-maneipatio (auto-enaje- nacién) del deudor y no un contrato: desde el préstamo, el deudor transferia su persona al acreedor. La transferencia se efectivizaba al vencimiento del plazo, en caso de falta de pago. Aun si se con- sidera al nexum como un acto ereador del estado de obligado, y no como una enajenacién de la persona del deudor, es necesario reco- nocer que no merece el nombre de contrato: en efecto, el derecho del acreedor nace, no de un acuerdo de voluntad, sino de una sanci6n (damnatio) condicional, emanada del pretor: “si el deudor no me reembolsa, que 61 sea damnatus". Por otra parte, el nexum no crea una obligacién, sino una suerte de derecho real sobre el cuer- po del deudor, Al lado del nexum, se encuentra una operacién de origen religio- so, pero que se seculariza poco a poco: la sponsia, que se volvi6 la stipulatio. La sponsio es un compromiso bajo juramento, prestado frente a la divinidad con formas y palabras solemnes. Esta sponsio no volvia acreedor, pero la persona que habia dado su fides, estaba obligada frente a la divinidad. Violando su promesa, cometia un delito religioso. Mas tarde, se admitié que la otra parte podia vengarse de este acto ilicito. Consecuentemente, alli, todavia, el (9) Sobre la evolucion de In téenica de la obligacion, ef. supra, wi" 23 y sx Sourioux, Recherches sur le re de la formule notariale dans le drottpositif, 1966 fact; Larguier, La notion de ttre en droit privé, 1981, p. 85 ¥ a8Mazeaud - Chabas contrato tiene su origen en un delito, La stipulatio conservé el formalismo estrecho de la sponsio, aun cuando hubiera perdido todo cardcter religioso. Resultaba particularmente necesaria la presencia de las dos partes en el momenta en que se pronunciaban las palabras solemnes. Toda operacién juridica debia estar reves- tida de esas formas, indispensables para su existencia! En un periodo posterior de la evolucién aparecieron los prime- ros contratos reales. El contrato real se forma por la entrega de la cosa. Un signo material todavia es necesario; pero -y esto consti- tuye un progreso considerable en relacién al formalismo- ese signo no se halla reglado de modo estricto: la entrega de la cosa puede operarse mediante cualquier procedimiento, Los contratos formalistas y reales resultaban suficientes para el cumplimiento de las pocas operaciones juridicas en uso en una pequeiia ciudad que no habia sobrepasado el estadio de la vida agricola. Resultaba facil para los dos contratantes, que vivian vecinos el uno del otro, encontrarse a fin de cumplir conjuntamen- te con las formalidades de los contratos. Pero, por sus conquistas, Roma se transformé pronto en una gran ciudad comercial, en contacto con todo el Mediterraneo. El antiguo sistema formalista result6 insuficiente para hacer frente a nuevas operaciones, fre- cuentemente tratadas entre no presentes. A fin de responder a las necesidades de la economta," se admitieron entonces cuatro contratos consensuales: la compraventa, la locacién (bajo todos sus aspec- tos), el mandato, la sociedad. Su origen no se halla suficientemente conocido; pero se constata, al menos, que nuevas necesidades im- pusieron al derecho romano nuevas actos juridieos: no es nece- saria para esos actos ninguna forma, ninguna entrega de la cosa. Después de una larga evolucién, Roma habia asi descubierto el 60 (1) CE. Ottenhot, Le dreit pénal et la formation di contrat civil, LD 1970, prefecio de H. Blaise 2) CF Sayng, Essai eur 4. Carbonaier, besoin eréatour du droit, 1.G.D.1,, 1969, prefacio deOCCCCSCCECC CSCC CEC 666666 6 6.1 Casificacion de las fuentes de las obligaciones 19 principio del consensualismo para las cuatro operaciones mas importantes y mas utilizadas en la vida de los negocios Ademés, aparecieron los contratos innominados, en los cuales la obligacién se forma por una datio (transferencia de la propiedad) © un factum (ejecucién de un hecho). Por fin, si el pacto desnudo, es decir desprovisto de las formas requeridas (nudum pactum), deja al acreedor desprovisto de accién civil, se admite que hace nacer una obligacién natural, que da una exceptio, y a veces inclusive una actio del derecho pretoriano, Durante el Bajo Imperio, ciertos pactos fueron munidos de sancio- nes civiles. Puede asombrar el hecho de que, después del descubrimiento del consensualismo, el derecho romano haya conservado el princi- pio arcaico del formalismo, todavia afirmado por la codificacién justinianea. Pero es menester no equivocarse. Los romanos del Bajo Imperio, respetuosos de la tradicién, no habian advertido que el principio estaba casi vacio de su sentido: la importaneia de los contratos consensuales y reales, la aparicién de los contratos innominados, el reconocimiento indirecto de los pactos, la degene- racién de la stipulatio, que deviene puramente simbélica y sola. mente consiste en la mentirosa afirmacién eserita de que sus for mas han sido respetadas, preparaban el abandono definitivo de la regla. La exigencia del formalismo tenia en Roma un corolario: los contratos estin catalogados; son todos nominados. En efecto, ningan contrato es valido fuera de los contratos formalistas y de algunos contratos consensuales o reales respecto de los cuales se ha admitide una derogacién del formalismo. Pero aun en este punto, el principio se ha flexibilizado, Por una parte, en razon de la aparicion de los contratos innominados, que solamente supo- nen una datio 0 un factum. Por otra parte, la stipulatio devino un molde del contrato: todas las operaciones juridicas podian ser realizadas, en efecto, con la ayuda de una doble estipulacién, por la cual cada uno de los contratantes se obligaba a suministrar una prestacién,80 Mazeaud - Chabas 61. El antiguo derecho. El derecho candnico. Las invasiones manicas signifiearon un retroceso. Los barbaros no conocfan ino contratos muy formalistas. La “paumée”, todavia practicada en nuestros dias en la campafia, consistente en poner la mano en aquélla de su cocontratante, es un acto formalista de origen ger- manico, que como el nexum, significaba que el deudor se ponia bajo la dependencia, bajo el seforio de su acreedor. El desarrollo de las grandes ciudades del Norte, a partir del siglo 12, y las necesidades del comercin, impusieron la necesidad de recurrir a las reglas romanas, mucho mas evolucionadas. Sin embargo, ya estaban perimidas: el derecho canénico, después de haber dado fuerza al contrato en razén del juramento religioso acto solemne- que a veces lo acompafiaba, habia terminado por abandonar la necesidad del juramento, y por reconocer la validez de la promesa en si misma, independientemente de toda forma o solemnidad. Algunos juristas laieos siguicron a los canonistas, como por ejemplo Beaumanoir; pero, en el conjunto, permanecieron liga- dos durante largo tiempo a la regla romana, no atreviéndose a terminar la evolucién comenzada en Roma. Recién en el siglo 17 triunfa la regla canénica: ex nudo pacto actio nascitur. Asi desapa- recia el formalismo y se establecfa definitivamente el contrato como instrumento abstracto y categoria juridica. Cujas es uno de los ultimos juristas ligados a la regla romana. Loysel, por el contrario, escribe: “Se atan los bueyes por los cuernos y los hombres por las palabras, y vale tanto una simple promesa 0 convenio como las estipulaciones del derecho romano.” Domat afirma que “las con- venciones se cumplen por el mutuo consentimiento...”. BL Cédigo Civil. Los redactores del Cédigo Civil adoptaron los nuevos principios: el consensualismo es la regia. Sin embargo, admitieron algunas excepciones,' cuya lista se ha alargado con el renacimiento actual del formalismo.? 81 (1) Lois civiles, Hi 1, tL, sece. 1, VIL 52.11) CF infra, a 66 y ss (2) Sobre et renacimiento del formalisme después de 1804, ef infra, 0° 69Clasifcacion de las fuentes de las obligacones 81 Siendo el acuerdo de voluntades susceptible de crear las mas variadas obligaciones, los contratos son ilimitados en su numero. No existen més, como en Roma, contratos “nominados", Si la ex. presion ha sido conservada, significa otra cosa: habiendo trazado el Cédigo Civil las reglas supletivas mas corrientes (compraventa, locacién, etc.) se denomina a esos contratos: contratos “nominados”, pero nada impide a las partes concluir otros contratos a su gusto, “sus contratos se multiplican tanto como sus necesidades” (Discur, so preliminar).! 63. Conclusién. En Roma, los juristas enumeraban los contratos susceptibles de ser concluidos (contratos “nominados”) y los estu- diaban uno por uno. Hoy, ninguna enumeracién de los contratos es posible, puesto que su numero depende de Ia voluntad y del inge- nio del hombre." Resulta menester librarse a un estudio yeneral de los contratos, para pasar enseguida a examinar la aplicacién de los Principios que se extraigan, a los contratos practicados con mayor frecuencia. Bs necesario, puesto que no juegan las mismas roglas Para todos los contratos, debiéndoselas repartir en distintas cato sorias. Deben establecerse varias categorias de contratos. Convie- ne exponerlas. (8) Fenet, XII, p. 509 63 (1) Sobre la contribucion que la socialogia juridica puede aportar en et estudio del contrato, cf. J. Carbonnier, Flexible droit, 1969, p. 179) se, Sobee ‘a evolueién en cuanto a la autonoméa de la voluntad, ef también snjra, n*™ 116TUVVTTTT Vee bea Capitulo 4 Clasificacién de los contratos en contratos consensuales, solemnes y reales IIL. Las clasificaciones de los contratos 64. Necesidad de una clasificacién de los contratos. Siendo ilimita- do el nimero de tipos posibles de contratos, no seria posible intentar su enumeracién. Por lo tanto, si se quiere subrayar sus semejanzas y sus diferencias, es menester agruparlos en categorias, Para clasificar los contratos, se los puede considerar: 1° en cuanto a las condiciones de validez relativas a la forma; 2° en cuanto a las condiciones de validez relativas al fondo; 3" en cuanto a su conte- nido; 4° en cuanto a su interpretacién.! 1, Clasificacion de los contratos fundada sobre las condiciones de validez relativas a Ia forma 65. Contratos consensuales, solemnes y reales. En cuanto a las condiciones de forma requeridas para su validez, se distinguen tres categorias de contratos: 64 11) Overstake, Besat de classification dee contrate spéciaus, op. est4 1" Los contratos consensuales: se forman validamente, con aw. sencia de toda formalidad; es suficiente el acuerdo de voluntades, manifestada de cualquier modo 2 Los contratos solemnes: exigen, para su formacién, ademas del acuerdo de voluntades, una formalidad especial, en defecto de Ia cual ellos no existen: forma dat esse rei. Los contratos reales: para la formacién del contrato real, ademas del acuerdo de las partes, es necesaria la remision de la cosa objeto del mismo: el contrato se forma re 66. El Cédigo Civil y el principio del consensualismo. Como consecuencia de una larga evolucién que se inicié en el derecho romano y prosiguié en nuestro antiguo derecho bajo el impulso de los canonistas, los juristas del siglo 17 adoptaron definitivamente el principio del consensualismo.! Los redactores del Cédigo Civil han consagrado este principio Si bien la regla solus consensus obligat no esta expresamente con. sagrada, no por ello deja de gobernar el Titulo de los contratos. El articulo 1108 no enumera mas que cuatro condiciones necesarias para la validez del contrato: el consentimiento, la capacidad, e} objeto y la causa, con exclusién de todos los requisitos de forma, voluntariamente silenciados. Cuando los redactores del Cédigo Civil, xcepeionalmente, han entendido exigir, ya sea un escrito (arts 981, 1250-2", 1994, 2217), ya sea Ia entrega de la cosa (arts, 1815, 1892, 1919, 2076), como condicidn de formacién de un contrato, lo han indicado de modo expreso. Por lo tanto, en principio, el eontrato es consensual. Las obliga- ciones son ereadas por la sola voluntad de las partes, independien- temente de la forma en la cual se ha expresado esta voluntad. Los redactores del Codigo Civil han visto en el consensualismo el co- rolario de la autonomia de la voluntad. No obstante, han admitido excepciones a la regla: en el Codigo Civil, ciertos contratos, por lo Sobre esta evoluciéa, supra, 5 59 y ssBRPRERGBERERHEEEEHEFREURERGLESA Clasifeacion fontratos: consensuales. calomnes y reales 85 demas muy raros, son solemnes o reales, Después del Cédigo Civil, se manifiesta un retorno al formalismo: el nimero de los contratos solemnes ha aumentado. Por otra parte, no obstante que numerosas formalidades no son exigidas como requisites para la validez del contrato, son cumplimentadas en la practica en razén de su utilidad (en cuanto a la prueba del contrato, su publicidad, eteétera). A, Los contratos solemnes 67. Los inconvenientes del consensuatismo. Solo racionalmente aparece admisible e] consensualismo. Se concibe que la voluntad obligue al individuo; pero no que esta voluntad, para ser eficaz, deba ser vaciada en un molde, *vestida” de una forma, 0 acompa- hada de una entrega de la cosa. Sin embargo, el consensualismo no deja de presentar graves inconvenientes practicos. Inconvenientes para las partes: La necesidad de formas especia- les, o la desposesion de su cosa, atraen la atencidn del contratante, lo incitan a una reflexion frente al riesgo de ser privado de la cosa mediante el simple acuerdo de voluntades. El escrito Jo leva a una mayor precision respecto de todo otro modo de expresién; y es util que las obligaciones de las partes estén precisadas de modo exacto, ‘Tan cierto es ello, que en el derecho comercial -campo en el que deberia repugnar toda formalidad, en razon de ia rapidez de las transacciones~ se exige un riguroso formalismo en ciertos doi nios; a fin de permitir a cada uno, mediante un examen répido, conocer exactamente el alcance de las obligaciones de los firman- obedeciendo asi a reglas estrictas la forma de los efectos del comercio, Inconvenientes para los terceros: E] cumplimiento de formalida- des, como la desposesién del propietario, atraen la atencién de los terceros, a quienes el acto puede ser upuesto, Por el contrario, si se admite que un simple intereambio de consentimiento entre las partes resulta suficiente para concluir las convenciones, ignorarén el contenido de las mismas Estos graves inconvenientes explican las excepeiones aportadasMazeand - Chahas al prineipio del consensualismo por Ios redactores del Codigo Civil y el actual renacimiento del formalismo.’ 68. Contratos solemnes que exigen la intervencion de un notario, Los redactores del Cédigo Civil han previsto cuatro contratos so- lemnes para cuya validez se exige la formalidad de la redaccién de un acto notarial Esos cuatro contratos solemnes son: el contrato de matrimonio, que regia la suerte de los bienes de los esposos durante el matri- monio (art. 1394), 1a donacién (art. 931), la constitucién de hipo- teca (art, 2127), la subrogacién convencional consentida por el deudor (art, 1250-2"). En los términos del articulo L.. 261-11 del Codigo de la construceidn y de la habitacién, el contrato de venta de inmuebles a construir debe haber sido pasado por acto autentico, cwando el vendedor ha manifestado que se trata de préstamos destinados a la financia- cién de la construceién. Pero la sancién por defecto de forma pa- rece ser de nulidad relativa, puesto que solamente el adquirente puede invocarla.* Mencionemos igualmente las reglas promulga- das en materia de locacién accesin a la propiedad inmobiliaria por la ley n° 595 del 12 de julio de 1984, art. 4 (necesidad del acto auténtico) y art. 5 (menciones obligatorias) 81 (1) Flour, Quelques remarques sur fa evolution du formalisme, Mélanges Ripert, Th, p. 188 y's8. sobre una nueva cociin de la autenticidad ‘arte, 11 ¥ 12 del decreto n 941 del 26 de noviembre de 1971), RN. Defnénoia, 1972, art. 0159; MA. Guernéro, Llacte juridique solvnnel, LGD, 1975, prefacio de 3 Vidal 85 (1) CF infra, n 882. (2) Pero esta prescripeién no se apliea al contrato preliminar de venta de un inmueble a construir previsto por el articulo 1, 261-19 del Cishigo de ta constr idm y de la habitaeiOn, “contrato sinalagmatico sui generis" por otra parte este ‘ontrato ya no se halla regido por el artieulo 1840-A del Codigo general de fox impuestos, texto que prevé para las promesne unilaterales de venta la neceridad acto uténtico o de ta registracion en un plaza de diez dias: Civ. 3 ‘etubre de 1975, D.1976 97 con nota de Frank; véase también Malivaud y estas Le contrat preliminaire a ta vente dimmeuble a construire, SCP. 19761 2090; ef infra, 9° 69.9 0 135-2 RAE2GFteeseasenaeasaagsasaniansTUT TTT ETE eee eeeeegeeaggr wos: consensuales, solenines y reales 87 A través de la exigencia de la intervencion de un notario (ow: yas atribuciones son ejercidas en el extranjero por los agentes diplomaticos o consulares: decreto n° 36 del 9 de enero de 1961), el legislador ha querido asegurar la proteccién de la voluntad de los contratantes cuando realizaren operaciones peligrosas 0 com- plejas. Los consejos de un oficial puiblico deben esclarecer a las partes. 69. Renacimiento del formatismo; exigencia de un escrito. Des- pués de la redaccién del Codigo Civil, el legislador aumenté el numero de los contratos solemnes; se exige la redaccién de un escrito, que por otra parte puede ser un documento privado o un documento auténtico, Asi, la ley del 2 de enero de 1968 (art. 43, parrafo 2), que reemplaza a la ley del 5 de julio de 1844 (articulo 20) y al decreto del 30 de setiembre de 1953, fulmina de nulidad toda cesién de patentes de invencién que no se realizare por escrito," En los términos del articulo 53 de la ley del 11 de marzo de 1957, para la validez del contrato de edicién “es obligatorio el consentimiento personal y por escrito del autor’. El contrato de trabajo de duracién determinada (art, L, 122-3 1, del trabajo -ord. n° 130 del 5 de febrero de 1982-), el contrato de trabajo maritimo, el contrato por el cual un contratista de trabajo temporario pone a un asalariado a disposicién de un utilizador (art. L, 124-3 C. del trabajo ord. n? 131 del 5 de febrero de 1982-), el mismo contrato entre el contratista y el asalariado a titulo temporario (art. L, 124-4), el contrato de aprendizaje, la conven- cidn colectiva de trabajo, el contrato de erédito diferido (que es un préstamo de naturaleza particular reglamentado por la ley del 24 4e marzo de 1952 son contratos solemnes. (3) Civ. I iv 6911) Mde J Ponta de octubre de 1960, D.1960.273, zlart © Ippolito, Traité de droit commercial, 3 edie. por E. du ey J. Dupichot, vol 1, n° 165 Mazeand, op eit, 111, nf 148488 Maveaud = Chabas En el mismo sentido cabe mencionar Ja convencién de indivi- sion, tal como fue reglamentada a partir de la ley n° 1286 del 31 de diciembre de 1976 (art, 1873-2, parrafo 2 C. Civ. Lo mismo debe decirse acerea del contrato de sociedad en nom- bre colectivo y del contrato de sociedad en comandita simple, pues las formalidades de publicidad, que impliean la redaccion de un acta constitutiva, son exigidas para esas sociedades* ‘bajo pena de nulidad” (articulo 361, ley del 24 de julio de 1966, que no fue modificada por la ordenanza del 20 de diciembre de 1969).* E] articulo 7 de la ley de finanzas n’ 1241 del 19 de diciembre de 1963 (articulo 1840-A del Codigo general de los impuestos) declara nulas todas Ins promesas unilaterales de venta de un in- mueble, de un derecho inmobiliario, de un fondo de comercio, de un derecho de locacion, o de acciones o partes de ciertas sociedades (8) Para las otras sociedades comerciales dotadas de Ia personalidad moral (sociedad ancnima, sociedad en comandhita por acciones, sociedad de responsab Iidad limitada) et defeeto relative las formalidades de publicidad y, por via de onsecuencta, la ausencia de wn contrato escrito no se hallan expresamente san. tionados con Ia nulidad; ahora bien, el articulo 360 de Ia ley del 24 de julio de 1966 dispone que “la nulidad de von sociedad no puede resultar sino de una ‘hsposicion expresa de Ia presente ley o de aquellas que rigen Ia nulidad de los ontratos" Sin embargo, en los terminos del articulo 5 de esta ley, las sociedades Fomerciales no goran de Ia personalidad moral sino a partir de la fecha de su ‘natriculacion en el registen de nomercio, matriculacion ue necesita el deposite Hel acta constitutiva por ante el Secretario del tribunal de comercio art. 1" del Aleereto ni 26 del 28 ule marso de 1967; arts, 11 y 15 del decreto n° 237 del 23, tle marzo de 1967), De ello resulta que si el contrato que constituye una sociedad mercial uo esta redactade, la misma en tanto 90 tiene ninguna exicteneia ju ridiea, En esas condiciones, el eontrato, anngue sea valide y vincule 8 los asocia tos, permaneee practicamente inefiea2 (et: Neayen Xuan Chanh, La nullte des societes commnerciales dans la loi du 24 juillet 1966, D.1968, cht. 27; M. de Juglart, Ippolito, Pontariee y Dupichet, Traiteeitado, vol. 2, a 442 y ss, 431 451 Ello roculta asimismo valida en lo sucesivo, luego de la ley n° 9 del 4 de enero de 19; par Ine sociedades cviles respecto de Ins euales si bien se exige la forma escrita, ro es bajo pena de aulidad ‘arts, 1885 y 1844-10 auevos del Cédigo Civil). Pero, excepto la sociedad en participacion (que jamas tiene personalidad moral, e=4s sociedaulea no tienen personalidad moral sino a coutar de su matriculaeién (art 1842, parrafo nuevo! bre las particularidades de esta nulidad, ef arts, 365 « 363, 366 4 368 ¥ 419 de la ley del 24 de jolio de 1966 y 7 edicién \francesu) de esta obra, aaaesaeaaenaeepaanaaantaeaanagaaaaadsu wcion de los contrates:consensusles, solemnes y reales 89 inmobiliarias,* si no se constatan a través de un acto auténtico o por un documento privado registrado dentro de los diez dias de su aceptacion rio. A la misma condicién de forma se idas para su validez, las cesiones de esas promesas. Las cesiones de valores mobiliarios cotizables, consentidas por tuna persona moral* deben ser efectuadas por el intermediario de una sociedad de bolsa (los antiguos agentes de cambio) bajo pena de hulidad: art. 1° de la ley n° 70 del 22 de enero de 1988, Para evitar fraudes en perjuicio del adquirente de un fondo de comercio, el articula 12 de la ley del 29 de junio de 1935, impone al vendedor la obligacion de hacer figurar en el acto de venta, que debe hacerse por escrito, ciertas enunciaciones, bajo pena de nulidad,? Seguin el articulo L. 222-3 del Cédigo de Ia construccién y de la habitacion, es nulo el contrato de promocién inmobiliaria, si antes del comienzo de su ejecucién no se ha dejado constancia del mismo Por escrito que contenga ciertas enunciaciones.® el benefic hallan some 5) Bl legislador he que simulacion de una parte del precio de venta de un inmueble @ de ue fonde de ‘omercio: el vendedor firma una promesa de venta al precio real; lego eta prome, sa es destruida cuando ha pasado el acto de venta que lleva un presio inferior a momento. La diferencia ha sido pagada por el comprad tin los derechos de mutaciin, CE infra, n° 135-2, cota (con las referencias). {6) Salvo si llas som realizadas en provecho de una filial 0 entre vociedades turos de un mismo grupo, si ellas eonstituyen parte integrante de otra 7) Pe ido luchar contra el fraude fiscal consstente ea la al vendeder,eacapan des 4 parte, esta sulidad e8 especial, toda vex que como las nulidades de forma en materia de matrimonio (ef, Mazeaud, p cit t Lc 195), ee faeul tativa para el juez. Adeas n0 puede ser invocada més que por ol adguirente, Ja accion se prescribe por un afo. Sobre la promesa reeiproen de vender y com prar el fondo, llamado compromise de venta, ef infra, n 70, '8) Recordar art L, 261-11 C. constr. y hab. (venta de inmueble a construir) titado precedentemente, art. 1. 261-18 {menciones obligatoriae del contrate pre 'iminars y art. R. 261-25 y 8. especialmente art. R. 261-27), arts, 4B de la ley n° 695 diel 12 de julio de 1984 \oeacién-aceesion a la propiedad lamobiliaray ada precedentemente y art. 3 de ese texto (menciones nbligatorias del contrate reliminie). ease también para el caracter solemne del escrito exigido por e article 10 deta ley del 3 de enero de 1967, para el acto taslativo de propiedad de una nave: Com, 21 Ae julio de 1987, Boll civ 4.x" 201, Ren: trim. lee, 1988330, con oe de,20 Mazeaud - Chabas itemos igualmente el artfeulo 2 de la ley n° 1137 del 22 de diciembre de 1972" sobre venta a domicilio, que impone la obli- zacion de que ese contrato sea efectuado por escrito y exige un niimero considerable de menciones destinadas a informar al com- prador. La exigencia de una reiteracion eserita de la oferta y de una aceptacién escrita esta formulada por el articulo 2 bis nuevo de este texto en caso de gestion por teléfono. Ese texto no es mas que una parte de un vasto conjunto de legislacién destinado a proteger al consumidor contra el profesional.”° El formalismo aparece con las menciones obligatorias impuestas para ciertos contratos: en materia de crédito mobiliario (arts. 5 y 11 de la ley n° 22 del 10 de enero de 1978" y decreto n’ 509 del 24 de marzo de 1978) 0 inmobiliario (arts. 5, 11, 16 y ss. y 24 formalismo que coneierne a la oferta en sf misma~de la ley n° 596 del 13 de julio de 1979).!2 Igualmente se considera abusiva, frente al articulo 35 de la ley n° 23 del 10 de enero de 1978 (proteccion de los consumidores de productos y servicios) y del articulo 4 de su deereto de aplicacion n’ 464 del 24 de marzo de 1978, la clausula de garantia que no hace referencia a la garantia legal." Dos reformas, de las cuales una es muy importante, tuvieron lugar en 1989. En primer lugar, la ley n° 421 del 23 de junio de 1989, en su articulo 6, hace del contrato de corretaje matrimonial un contrato solemne: debe ser redactado por escrito, con ciertas menciones obligatorias. Seguidamente, y sobre todo, la ley n° 1010 del 31 de diciembre de 1989, que puso fin a una lamentable vaci- (9) Modificada por Ia ley n° 421 del 23 de junio de 1989. (20> CE supra, n& 38-2 y 8; enfra, 0" 88-2 yas, 119, 125, 126, 199, 200, 634, Cre (11) Modiicada por las leyes n° 421 del 28 de junio de 1989 y 1010 del 31 de \liciembre de 1989 (sobre el sobreendeudamienta de los particulares! 112) Modifieada por la ley n* 1010 del 31 de diciembre de 1989 13) Infra, n° 88.2 y 8. Sobre la anvlacion del articulo 1° del decreto, ef infra, n* 88-2, Esta ley ha sido modifieada por la ley n° 421 del 28 de junio de 1989, 14) Llamado “oferta de encuentros en vista de la realizacién de un easamien to ode una unién estable” ‘sic. Ch infra, n® 247BEES EEIIITTCTTCITTTTCIIIIITN scion de los contratos: consensuales, solemnes y reales 9 Jacion jurisprudencial!? transformando en contratos solemnes a toda una serie de fianzas, En el respectivo ambito de las leyes n° 22 del 10 de enero de 1978" y n° 596 del 13 de julio de 1979" la persona fisica que se compromete por instrumento privado en calidad de caucion, debe, bajo pena de nulidad de su compromiso, hacer preceder su firma con la mencién manuscrita siguiente, y Unicamente de ésta: “Constituyéndome garante de X... en el limite de ja suma de... ecubriendo el pago del principal, de los intereses y. en su caso, de las penalidades o intereses por retardo y por la duracién de ..., yo me comprometo a reembolsar al prestamista las sumas debidas sobre mis ingresos y mis bienes si X... no paga por si mismo”. Un formalismo imperativo idéntico ha sido instituido a proposito de la fianza solidaria."® Por lo tanto, se constata, para ciertos contratos, un renacimien- to directo del formalismo: se trata de la validez del contrato; el numero de los contratos solemnes aumenta. Pero, consecuente- mente, se Heya a la conclusion de que la nulidad obedece a reglas Particulares: asi para el contrato de venta de inmueble a cone. truir,!* 0 las sociedades comerciales,” como igualmente también para la venta de fondos de comercio.”! A veces, sin afectar la validez misma del contrato, la ausencia de escrito impide la produccién de ciertos efectos que le son atti buidos por la ley, en provecho de uno de los contratantes. Es asi como, en los términos de una jurisprudencia, por io demas discu- 15) CE Mazeaud, op cit, tI vol. 1, n° 32 16) Grédito mobiliario a largo 9 mesliano plazo consentido por documento privado por un no-pasticular y no destinado a financiar wna actividad profesional (ver art. 2 modificado y art. 3) 17) Crédivo inmebiliario en condiciones bastante similares a las precedentes Iver arts, Vy 2), 18) Art. 19-9. de In ny del 31 de diciembre de 1959, sncluyendo de tos arts 7-1 y 98, on la ley n° 22 del 10 de enero de 1978 y art, 223 de la lay de 1980, incluyendo de los arts. 9-1 y ss en la ley n $96 del 13 de julio de 1919. 119) Supra, n° 68, 120) Supra, notas 3 y 4 21) Supra, nota 7,9 Mazeausd « Choline tible, el contrato de agente comercial, en defeeto de escrito, no confiere al mandatario “el derecho de invoear el estatuto de los agentes comerciales instituide por el decreto del 23 de diciembre Je 1958", De este modo, de acuerdo al articulo 1° de ese decreto ol escrito no seria exigido solamente a titulo de prueba. El contrato de arrendamiento de uso de habitacion o de uso mixto, profesional y de habitacion (y los contratos asimilados, véase art. 2) debe celebrarse por documento notarial o bajo firma priva Ja (art. 3 de las leyes n? 526 del 22 de junio de 1982, despues, n’ 1290 del 23 de diciembre de 1986 y, finalmente, n° 462 del 6 de julio de 1989, las que ademas, enumeran las menciones obligato: rias), Solamente el locatario puede prevalerse de la violacion de esta regla. En todo momento, cada parte debe aceptar celebrar un contrato conforme a las disposiciones del articulo 3, El arrenda: miento para uso exclusivamente profesional, también debe ser redactado por escrito (art. 57-A, ley del 23 de diciembre de 1986, redaccién de Ja ley del 6 de julio de 1989). En cuanto al contrato de arrendamiento agrario o de apareeria, si se exige un escrito, la sancién a Ia inobservancia de esta regla de forma es todavia mas particular. El articulo 809 del Codigo rural disponfa, en efecto, que el contrato de arrendamiento agrario no escrito no seria nulo, pero tendria obligatoriamente una dura ion de nueve afios. El actual art. L. 411-10 C. rural remite al urticulo 1774 del Codigo Civil. La cuestion esta igualmente regu- 5 C. Civil y L. 411 lada por los artieulos ©. roral 22) Civ, com. 21 de noviembre de 1966.12 falls), D.1967.597 y nota de Suzanne Dureteste, J.C.P. 1967 1, 15012 y nota de Level Yor el eontrario, en los térmnos del articulo 1751-8 C. del trabajo, antique set. 29 del Libro T del Cadigo odificado por la ley Ie 1957), la ausencia de eontrate escrito no priva alos representantes estattarios comereio de las ventajas conferidas por el Cidigo de trabajo, a menos que $0 to aporte Ia prueba de que ellos no complen las condiciones del estatute pr Civ. soe. 19 de febrero de 1059, .C.P-1989.11.11114 y nota de Camerlynck: M-de Juglart, Ippolito, Pontavice y Dupichot, Trois eitado anteriormente, vol. 1ri "Tr Tre eee eae eeeaaady 20. Promesa de contruto solemne y mandato. Cuando el leastadon 2 e. bara la validez del contrato, el cumplimiento de formalidaden 4a proteecion que el quiere aseurar a las partes no istiria mas si wa rmitera concluir, frente a a ausencia de las formas premeren faere dake de realizar ese contrato, o si se les autorizarn w dae {here de esas formas, el mandato de concluir ese contrate La juris. Prudencia no reeonoce, pues, In valdez de las promesas y marten rem raciones) de coneluir esos contratos notariales sinu cuande Sr apamesss 9 mandatos han sido establecidos ante notario, salen “in embargo, la promesa de constituir una hipoteea' Eetablac, igual foals de autidad de ta promesa reciproca de vender y vomprar an fondo de comer io, Hhamado compromiso de venta, cuando esta pro. mesa no ha sido hecha can tas formas® exigidas para alider de las ventas de fondos de comorcio, 70. - Contrato judicial Practica designa con es situaciones variadas en las cuales el contrate e concluye delante ‘el jez. Entonces la ley hace del hecho de lu conctaunran por el juez, una condicion de validez,! Fu: formatismo indirecto. Bs necesario seaalar, al lado del {pemalismo directo, la existencia de un formaliswna indivecto, ten ile casos donde, si bien no se halla impuesta una formalgih para '# validez del contrato, que permanece por lo tanto consensual 11) CL Mazeaud, up. et, 4 24 A Sates, Ht Bromesa reipraca de redactar un contrata consensual, «f sna rere i 88 Promesas unilaterales de ventas ile lamushles y de heed 0-21) CL Chevallier, ob. ea Res tim. ae 1v., 196, p. 728 te de 1980, LCP. 1990 TV 269) ha yuagadn nee ws dos portes se obliguen en Ine tems tensa fonstatade por ol jue Ht ar ATS Boia, por emp, en chertos eases, enunciar& la forma tnvenita: of. Chevallier, ba en Reet win ennMu Mazeaud la practica casi siempre sera cumplida, porque su ausencia puede causar raves inconvenientes, por los efectos importan- es que la ley le atribuye. Desde este punto de vista,? es me- hester distinguir, en oposicién con las formalidades requeridas ad solemnitatem, las wnieas que hacen del contrato un contrato solemne, las formalidades ad probationem, las formalidades habili tantes y Jas formalidades de publicidad 72, Las formalidades “ad probationem”. La ley reglamenta es trictamente la prueba de los contratos: en principio, un acto juri dico no puede ser acreditado mas que con la ayuda de algunos procedimientos de prueba, entre los cuales practicamente el tnico utilizable es el escrito que constata el contrato, En consecuencia, si las partes quieren reservarse una prueba del contrato qu eluyen -y serian n imprudentes si no lo quisieran~ no dejaran de redactar un escrito, Por otra parte, este escrito podra efectuarse tanto por instrumento privado como notarial. Sin duda, el contrato es valido por el solo intercambio de consentimientos: es consen- sual, Pero, sin escrito, en principio no podra ser establecido ante los tribunales, 0 no lo podra ser sino muy dificilmente Las reglas generales que gobiernan los procedimientos de prue- ba de los actos juridicos y su admisibilidad (arts. 1341 y ss. C. Civ.) han sido expuestas en la teoria general de las pruebas. Asi, al lado de las formalidades requeridas para la validez del contrato, ad solemnitatem, existen formalidades requeridas para Ja prueba del contrato, ad probationem: Ia redaccion de un escrito constatando el contrato, Si bien unas y otras son generalmente observadas, importa no confundirlas. La distineién entre un con- trato nulo y un contrato valido que no puede ser acreditado ante los tribunales, no tiene solamente una importancia teéri ; repre- (2) Ademas, se tienen las sanciones muy particulares vinculadas a la avsencia de forma eserita para el contrato de agente comercial y el conteato de arrenda miento rural, sanciones indicadas, supra, a” 69, 2(1) Mazeaud. np. it, tle 388 y stPee R ERE REE ERE EERE EERE EEE Ee senta también un interés en el plano préctico. Por una parte, no todos los deudores niegan Ia existencia de un contrato que han coneluido. Por otra, el principio segtin el cual un eontrato no puede ser probado sino por escrito sufre numerosas excepeiones, amplia das por Ia jurisprudencia, Ademas, la ausencia de escrito no deja siempre sin defensa al acreedor que se ha prevalecido de un con trato consensual A veces resulta dificil saber si la ley, que reglamenta tal 0 cual contrato, exige un escrito ad solemnitatem, 0 solamente ad probationem. La jurisprudencia, fundandose en el hecho de que los contratos, en principio, son consensuales, estima que en la duda la forma escrita no es exigida mas que para la prueba. Ello es asi para la transaccién (art. 2044, parrafo 2, C. Civ.), Ja locacién cuando todavia no ha tenido principio de ejecucion art. 1715 C. Civ.) En otro tiempo, era ast para la sociedad civil (art. 1834, parrafo 1°, antiguo, C. Civ.)* y para el compromiso art. 1005 C. pr. civ. antiguo) antes que el decreto del 12 de mayo de 1981 (N.C.P.C,, art. 1443) viniera a imponer expresamente el escrito bajo pena de nulidad La jurisprudencia® ha estimado que la regla seguin la cual el contrato de seguro debe ser redactado por escrito (ley del 13 de julio de 1930, art. 8, convertido en ef articulo L. 112-3 del Codigo de seguros) es solamente una regla de prueba.! Se ha visto® que para el contrato de sociedad comercial la forma eserita es exigida, a la vez, ad solemnitatem y ad probationem, Por lo tanto, la actitud de la jurisprudencia no es tan maniquea ‘omo parecia. Sin duda, juzga que no se saneiona con la nulidad la regia sein la cual los contratos de trabajo a ejecutarse en 1 el nueva regimen, of u. 1° de julio de 1941, D.C. 1943.57 y uta de A. Besson; Soe. 27 de febrero de 1947. J.C-P. 1947,1.3724 y nota de A, Besson, Civ. 1,4 de julio de 1978, RG.AT. 1979 1 4) CE Mazeaud, op cit, HI, at 1897wad = Chabas| Francia, si estén redactados, deben serlo en francés.” Sin duda se opone a anular la convencién de arquitecto cuando no esta redac- tada por eserito, en contravencién con el articulo 11 del decreto del 20 de marzo de 1980. Pero cuando constatan que no hay litigio con un defraudador sino, por el contrario, con un particular de buena fe que el formalismo podria proteger, los jueces no vacilan cn erigir a éste en solemnidad. Asf ha sido en materia de fianza, hasta una fecha reciente, asi ha sido para la regla, establecida por los articulos 1907, ap. 2 C. Civil y 4 de la ley n° 1010 del 28 de diciembre de 1966, segiin la cual el escrito que constata el présta- mo debe mencionar la tasa del interés convencional.? 73. La formalidad de la registracién, La rogistracion es una formalidad a la cual deben someterse ciertos actos y que consiste en la presentacién del acto a un funcionario de la administracién fiscal, que relata su tenor en un registro. Salvo excepciones, la registracién no es requerida bajo pena de nulidad; su falta hace solamente incurrir en multas fiscales. Por otra parte, el acto no registrado, en principio, carece de fecha cierta frente a terceros.! Por lo tanto, el derecho civil considera a Ia registracién como una formalidad ad probationem. Sin embargo, desde hace alsin tiempo, el legislador, bajo el impulso de la administracion de Finanzas, intenta hacer de la registracién de ciertos actos una formalidad requerida ad solem- nitatem. Asi es en lo relative a las promesas unilaterales de ventas 6} Soe. 19 de marzo de 1986, D.1987.859 y nota de Légier, Rev. trim. dr tv 1988.90, con obs. de Mestre. ‘Civ. 3", 11d jonio de 1986, Rew ‘rim. dr. ef, 1988 991, com obs. de Mestre, Aude: los otros fallos eitados en ese sentido por M. Mestre en esta exénica 8) Ver Ing etapas de la evolucidn en Sargos, Gaz, Pal, 1988, 1. doct. 208 y otaa de Mouly (D.1990.177) y Legeais (J.C.P. 1989.11.21317 y 21422) bajo Civ 1, T de marzo y 15 de noviembre de 1989, considerados como cambios. Adde Mazeaud, op. eit, t. II, vol. 1, a 32 y 28 19) Civ. I, 24d junio de 1981, J CP, 1982.11 19718 y nota de Vasseur; Civ 1¥, 9 de febrero de 1988 y Com, 12 de abril de L988, Rev. trim, dr civ, 1988.73, coo obs, de Mestre 78.) CF Mazeaud, op. cit, C1 a 419. LeaseeananeCClasificncion de los contratot:consensuales, solemnes y reales de inmuebles o de fondos de comereio Asi era, hasta la ley n° 254 del 15 de marzo de 1963 (art. 7), que ha abrogado el articulo 704 C. general de los impuestos, con respecto a los acuerdos, transac ciones y sentencias arbitrales, efectuadas entre las partes en el curso de una instancia judicial’ La intromision del derecho fiscal en el dominio del derecho privado significa el gravemente el equilibrio juridico, De tal ‘iesgo de modific nulidades se aprovecha ‘a menudo un litigante deshonesto, y se tienen resultados contra- rios @ la equidad. También la jurisprudencia se subleva contra semejantes procederes: ella aplica los textos fiseales reduciendo stu 74. Las formalidades habilitantes legistador ha rodeado de ciertas precauciones los contratos conchuides en nombre de los incapaces; exige, particularmente, para los actos importantes que debe cumplir el tutor de un menor no emancipado o de un incapaz mayor (leyes del 14 de diciembre de 1964 y del 3 de enero de 1968), la intervencién del consejo de familia, del juez de tutelas o, muy excepcionalmente, del tribunal de gran instancia,! La necesidad de observar esas formalidades, Hamadas habili tantes, no impide que el contrat permanezea siendo consensual el representante del incapaz provisto de las autorizaciones del caso, © el mismo ineapaz con la asistencia requerida, conchuyen el con- trato solo consensu. Por otra parte, si se tratase de formalidades requeridas ad solemnitatem, su inobservancia significaria la nuli dad absoluta del contrato. Ahora bien, el acto desprovisto de las formalidades habilitantes es nulo de nulidad relativa, susceptible de confirmacién.? 2) CL supra, 0° 69 3) CF Mazeaid, op. cit, 4 1M nf 1640, 74 (1) CL Mazeaud, op. eit, tM, 649 y 38. y 7 2) Sobre las incapacidades, cf Mazeaud, op. cit, t. 1, W591 y ss; la nul atsoluta mas que en el cago muy particular, y propio del derecho penal del 2 Tegal: ef. Mazeaud, op. cit. t. nt 31775. Formalidades de ta publicidad de tos actos constitutivos 0 traslativos de derechos reales, Los redactores del Codigo Civil han afirmado el principio de la transferencia de los derechos reales solo consensu (art. 1138). De ello resulta que todo derecho real, la propiedad por ejemplo, es susceptible de ser transferida, sin el cumplimiento de formalidad alguna. Los terceros se encuen tran asi en la imposibilidad de informarse; sin embargo tienen necesidad de estarlo; cuando quieren tratar con respecto bien -comprarlo, obtener una hipoteca-, es necesario que sepan a quién pertenece ese bien; y si el mismo no ha sido ya gravado con tuna hipoteca, Para protegerlos, el legislador revolucionario decidi6 que el derecho real de hipoteca no seria oponible sino en el caso de estar publicado por una inseripeion en la Conservacién de hipote- cas. E] Cédigo Civil previé una formalidad similar, la transcrip- ci6n para las donaciones inmobiliarias; la ley del 23 de marzo de 1855, hoy reemplazada por el decreto del 4 de enero de 1955, ha ueneralizado ese sistema para las transferencias inmobiliarias, Esta publicidad tiene por nica finalidad, hacer oponible a terceros la transferencia del derecho real; el acto no publicado es, sin embar- vo, vilido: produce sus efectos inter partes; pero los terceros tienen 1 derecho de ignorar la transferencia no publicada.' Con anterioridad al decreto del 4 de enero de 1955, a fin de publicar un contrato en la Conservacién de hipotecas, no cesario que el mismo fuera consignado en un acto auténtico. Hoy, J articulo 4 del decreto de 1955 exige esta forma, Pero el texto no ha modificado por esto el caracter de las formalidades requeridas la redaccidn de un acto notarial no es mas que una formalidad de publicidad; la compraventa de inmuebles, por ejemplo, permanece siendo un contrato consensual, Las partes estan vinculadas solo consensu, Sin embargo, el adquirente no podra prevalerse de su idquisieion frente a los terceros (otro adquirente, acreedores hipo- 75 11) CL Mazeau pp. cit, 1BRST RSREEEREE REECE’ 99 tecarios), si el acto no se ha efectuado con intervencién notarial, pues este acto no podra ser publicade2 El interés que presenta para el adquirente el derecho de opo- her el contrato a los terceros es tal, que practicamente en todos los casos en que el legislador organiza una publicidad y exige, para esta publicidad, un acta notarial, esta formalidad sera cum plida casi siempre. La creacion y la extensién de las formalidades de publicidad conducen pues a un renacimiento del formalismo. Es neeesario no confundir las formalidades de publicidad y las formatidades requeridas ad solemnitatem, para la validez del acto. 76-77. Formalidades de publicidad de actos ajenos a la consti tucton o a la transferencia de derechos reales, Fuera del campo de Ja constitueion o de la transferencia de los derechos reales, el legislador moderno organiza formalidades de publicidad para ac- tos cada vez mas numerosos. Ahora bien, esas formalidades no pueden ser cumplidas si no se ha redactado un escrito. Las partes, se encuentran asi constrenidas a proceder a esta redaccién. En todo caso, se trata frecuentemente de un simple instrumento pri vado.! 78. El recurso voluntario al escrito, Decir de un contrato que es solemne puede significar ~y es en ese sentido que la expresién ha sido tomada~ que tal tipo de contrato, por ejemplo la donaciéin, no puede formarse validamente sin el cumplimiento de una formal 2 Cf Mazeaud, op. cit, & M1, a 686 y 687 3) Distincion a veces dificil de hacer. por ejemplo, para la concesion inmobilia rin (ley 0 1253 del 30 de diciembre de 1967, art 48, pirralo 2: ch Mazeaudl op "t, £ I n° 1064; ef igualmente, para las socisdades comerciales, supra, 8° 62 6-77 (1) Sobre el contrato de sociedad comercial. para el eual las formal Jes de publicidad, que necesitan de Ja redacciin ile un eeerito, a veces se exigen hajo pena de nutidad, ef supra, n° 69. también, sobre Ia publicidad del contrato de leasing, Mazeaud, op. «it 1 IIL, n* 662 (a proposita de la ley del 2 de julio de 1966 y del decreto del 4 de siio'de 1972)100 Mazeaual «Cha dad (redaccién de un acta notarial). Pero eso puede significar igual jente, que tal contrato, por ejemplo la compraventa de tal inmue- ble, ha sido concluido ante notario. Ese ultimo sentido es inexacto cuando, para concluir un contrato que es susceptible de formarse validamente solo consensu, se recurre a un notario, ese contrato permanece consensual: la intervencién del notario no agrega nada a la validez del contrato (agrega solamente a la fuerza probatoria y ala fuerza ejecutoria del acta que lo constata). De ello resulta que el contrato es vélido, aun cuando el escrito notarial fuera nulo en cuanto tal (por ejemplo, si el mismo ha sido redactado por un notario incompetente). Pero las partes pueden decidir subordinar su consentimiento a la redaccion de un acta notarial o de un instrumento privado, ;ntienden con ello darse el tiempo necesario para reflexionar; 0 bien estiman que es necesario redactar su convencidn para preci sarla, 0 quiza quieren tener la opinién del notario redactor 0 un consejo autorizado. En ese caso, el contrat no se forma sino en el momento de la redaccién del escrito. Pero ello es porque el consentimiento de las partes no fue dado anteriormente y no por: que la ley exigiera la redaccion de un escrito aparte del consenti miento. La aplicacién del principio trae dificultades cada vez que las partes no han precisado exactamente su intencién. Bllas solamen. te estén de acuerdo en que seria redactado un escrito notarial oun instrumento privado. ;Han previsto redactar un escrito tinicamen te para constatar una convencién que ya han consentido previa. mente? ,O, por el contrario, han querido que el periodo de las negociaciones se protongara hasta la firma del escrito, reservando hasta ese momento su consentimiento? La cuesti6n no se plantea para los contratos solemnes: mientras el escrito notarial (o instrumento privado) no haya sido redactado, el contrato no puede formarse.’ Pero presenta un gran interés prietico cuando se trata de un contrato consensual 78.4) CE supra, 1" 70,TUFPEVAaaaeseseaetesaeeeaegeauraa Clasficacion de los contratos: consensuales, solemnes y reales 101 Es necesario descubrir In voluntad de las partes. Cuando es imposible deducirla de las cireunstancias de la causa, se debe decidir que la redaccion del escrito ha sido previsto solamente ad probationem. Desde el momento que las partes se han puesto de rneiales del contrato, sin a acerca de su aprobacion definitiva, estan ligadas: es la aplicacién del principio del consensualismo. Por lo tanto, salvo prueba en contrario, cuando las partes prevén la redaction de un eserito, el contrato consensual se forma inmediatamente, es decir, desde antes de esta redacciin Bs lo que ha decidido la Corte de casacién,? principalmente cuando las partes, en un “compromiso”, prevén la “realizacién” de Ja operacion por acta notarial, Si una de las partes rehusare redac- tar el acto previsto, podria ser condenada a hacerlo y el tribunal deberia ordenar que, en su defecto, el fallo haré las veces del escrito previsto. Puede ocurrir también que el vendedor pierda la azén entre la fecha de la firma del instrumento privado (0 la confirmacién de la opeién) y la fecha prevista para el acto autén- tico. La venta no es menos valida® en este caso, siendo suficiente publicar el fallo que constata la realizacién de la venta.’ acuerdo con respecto a las condiciones es formular reser B. Los contratos reales 79. Origen de los contratos reales. La aparicién de los contratos es ha marcado una primera etapa hacia la “desolemnizacion” de los actos juridicos. Ninguna forma es necesaria: el contrato no nace mas de Ia pronunciacién de palabras o del cumplimiento de 2) Civ. 8 5 de enero de 1988, D.1983.617 y nota de Jourdain y, en el mismo vsunto: Civ, 3, 14 de ener de 1987, D.1988.80 y nota de Joanna Schmidt. Con fou: Civ. 3%, 2 de abeal de 1979, CP, 1981.11.19697 y nota de Dagot 4) Sobre el eompromiso de venta, of. Mazesud, op. cit, tI, 0" 777 1) Civ. 3°, 7 de enero de 1982, Gaz. Pal. 10 1982,600, con abs. dp Chaba 5) Civ. 3°. 7 de enero de 1982, citado preeedentemente pan.184, Rew trim. cdr. coritos solemnes. La formacion del contrato exige no obstante un hecho positive que consi e en la remision, la tradici¢ cosa, de una res: el contrato se forma re. Resuilta curioso que el dia en que, por iniciarse una etapa nueva, el derecho abandons la forma, los contratos reales hayan sido conservados. Ellos han so- brevivido hasta nuestros dias, pero resulta muy discutible el man tenimiento de esos testimonios del arcaismo juridico 80. Los contratos reales y el Cédigo Civil Los redactores det Codigo Civil, siguiendo la tradicién romana que el antiguo derecho no habia abandonado,' admitieron que ciertos contratos exigen, aparte del consentimiento, Ia tradicién de la cosa, objeto de la convencion. Elles han indicado claramente su intencidn en el curso de los trabajos preparatorios,’ y lo han subrayado netamente en la inicién de cada uno de esos contratos, Los contratos reales son el préstamo de uso 0 comodato (art. 1875, C. Civ.), el préstamo de consumo (mutuum del derecho romano) (art. 1892, C. Civ.), el de- posite (art. 1915, C. Civ.) Ia prenda (art. 2071, C. Civ A esos cuatro cantratos reales previstos por el Cédigo Civil, es necesario agregar la donacién manual. Contrariamente a lo di puesto por el articulo 931, C. Civ., que hace de la donacién un contrato solemne, exigiendo para su formacion un acta notarial, la jurisprudencia ha admitido la validez de las donaciones mobiliarias que no hubieran sido hechas por acta autentico, cuando el donatario ha sido puesto en posesidn de ta cosa donada: la remision de esta cosa es una condicion de validez de la donacion manual, Cuando existiere duda sobre la naturaleza del contrato, siendo el consensualismo Ia regla, se debe reconocer su cardeter consen- sual, Sin embargo, la cuestion resulta discutible en al contrato de transporte de mercaderias (art. 1 jue respecta, 82. C. Civ.) La 80 11) Pothier, Obtigat, 0° 10 2) 0, por ejemplo sito de la prenda, Fenet, XV, pigs lentrega de Ia cosa encia de este contrate 3) Aide, desde 1804: art 1589, parrafo 2. C. CivilTUU TUT TTT euesasia mes y reales ts jurisprudencia, remarcando que el transporte de mercaderias in- cluye un deposito, tiende a considerarlo como un contrato real, que ho se forma sino por la remisién de las mercaderias 81. La tradicion. La desposesion del propietario de la cosa es de a esencia del contrato real. Por el contrarie, no siempre es nece- sario que cl mismo contratante haya sido puesto en posesion: el contrato de prenda es valido tanto cuando la cosa dada en prenda haya sido remitida a un tercero encargado de conservarla, como asimismo en el caso en que haya sido recibida por el acreedor prendario (art. 2076, C. Civ.); lo mismo ocurre en el caso del prés- tamo;! y del contrato de depdsito o de transporte sobrevenido al hecho en que el depositario o el transportista hayan confiado la cosa a un sub-depositario o a un sub-transportista 82. Apreciacion critica. El derecho positive francés admite, pues, la existeneia de contratos reales. Pero, de lege ferenda. ,es oportu. ho mantener esta categoria? Ciertos autores defienden 1a nocién de contrato real, no en vir- tnd de la idea de que la voluntad por si sola seria impotente para crearlo, sino porque les parece que los contratos estudiados son reales por su naturaleza; “ellos son reales por la fuerza de las cosas": fa obligacién de restituir no puede nacer sino de la re! sién de la cosa. Bs exacto que la obligacién de restituir tiene ne- cesariamente como causa la remision de Ia cosa. ¢Significa esto que una obligacion de restituir resulta inconcebible antes que la cosa haya sido remitida? De ningtin modo. Puede obligarse a tituir una cosa cuando fuere remitida, obligacién bajo eondicién suspensiva de remisién? El conjunto de la operacién juridica se analizara entonces en un contrato consenstal sinalagmatico, es S112) Reg. 15 de marta de 1886, D.1887.1.28 82 (1) E. Gaudemet, Theorie générale des obligations, p. 29 12 Sobre Ins obligaciones sometidas a una eondicion cuspensiva ef infra, wt oat y sedecir, haciendo ni +r dos obligaciones reciprocas: el prestamista se ubliga a remitir la cosa, y el prestatario se obliga a restituirla si ella le fuere remitida, Esta construction seria mas légiea y mas simple que la admitida por nuestro derecho positive, donde el contrato de prestamo no puede formarse antes de la remision de la cosa. 83-84. Las promesas de cont ratos reales. La eleecién a efectuar entre los dos sistemas tendria un interés p en la eoncepeion del contrato ictico considerable, si, al, se admitiera que, antes de la formacion de ese contrato, ninguin vinculo de derecho existe entre las partes. En efecto, ello seria decidir que el prestamista, por cjemplo, no se halla obligado a ejecutar su promesa de préstamo, Pero s a consecuencia inadmisible decidiendo que el eontrato real se halla precedido de un ante-contrato consenswal: Ia promesa de coneluir el contrato real." ha corregido es Se considera que el prestamista se obliga validamente a hacer un préstamo. Hay alli un contrato consensual unilateral, es decir, sin rear obligaciones mas que a cargo de una de las partes: el presta: mista es el tinico deudor (él esta obligado a remitir Ia cosa). Este primer contrato se halla seyuido del contrato de préstamo cuando la casa prestada es remitida al prestatario, contrato real unilateral: el prestatario es el anico deudor (él esta obligado a restituir la cosa’ Cuando la promesa de préstsmo importa una suma de dinero, eva el nombre de apertura de crédito. Bs de uso corriente en las elaciones entre los baneos y sus clientes Entre las promesas de contratos reales, solamente es nula la relativa a una donacién manual En efecto, la jurisprudencia con. sidera que la remision de la cosa juega aqui un papel equivalente ai acta notarial en las otras donaciones. Por lo tanto, como ya st ha precisado, son nulas i promesas de contratos solemnes SBN IF ps Uh, ni 66-68, 14 ass 12) Req. 28 de junio de 1947, D 1947.46 a prenda, ol prest me 1945. da ¥ el depésito, Mazeaud, op. cit. bard-Bychellier, Rev. trim. dh. ceMientras los contratos reales son objeto de rancia, y estan en retrocesa en los e6dig lemos, por el contrario, se asiste a un renacimiento directo 0 indirecto del formalismo. Este renacimiento obedece a causas di versas. Desde luego, na se debe a la creencia de que el individuo se encuentra ligado por los rito s, como ocurria con el formalismo de las legislaciones primitivas, y al hecho de que la voluntad es ineficaz ssin esas formalidades. En cierta medida, tiene por finalidad la pro- teccidn de las partes, a las cuales se evita el riesgo de obligarse a la ligera. Pero sobre todo, tal renacimiento se halla dictado por el interés de los terceros, Sin embargo, también se encontrarian pro tegidos si la ausencia de las formalidades tuviera por consecuencia Ja inoponibilidad del contrato, en lugar de su nulidad. En todo caso, vl renacimiento del formalismo debe ser subrayado como una de las tendencias mas remareables de las legislaciones modernas.! Wd. Flour, Algunas observaci 16 la evolucion del formalieme, anges Ripert, Le droit prive francais au milieu du XXe steele, 1, 1950, p98SUSPECT HEREC HEHEHE HELE Capitulo 5 icacién de los contratos seguin sus condiciones de fondo: su contenido; su interpretacién 2. Clasificacion de los contratos requeridas para su validez semin las condiciones de fondo |. Enumeracién. La condicién de fondo esencial para la forma- én del contrato, os la voluntad de los contratantes. Cuando esta voluntad se halla ausente, 0 se halla viciada,' la ley permite de- mandar la nulidad del contrato. Por lo tanto, Ia voluntad de los contratantes est protegida, Pero, entre la voluntad perfectamente eselarecida y libre de las partes y el consentimiento viciado, existe toda una gama de situa: jones, en las cuales una de las partes, por ejemplo en razén de su apacidad econdmica o de sv conoeimienta “de los negocios”, ha podide dictar su ley a su cocontratante, menos armado, Esto ha conducido a distinguir el “contrato sein lo convenido libremente” y el *contrato de adhesin”, Inclusive se Hega al hecho de que,en directa oposicién a la regla del consensualismo tanto como a aquélla del efecto relative de las contrato liza a una persona que no lo ha querido, v surge una segunda clasifieacion, que opone ios contratos colectivos a los contratos individuales* convenciones, 8611) CF afta, 98 128 y 96 2) Qverstake, Essai de clas ios, LGD, 1968Mazeaud \. Contratos de adhesion y contratos segun lo convenido libre- mente 87. Imprecision de ta clasificacién, La doctrina clésica no con. sidera el contrato sino como el acuerdo al cual han arribado dos partes tratando en igualdad de condiciones, segin lo convenido libremente. Pero, en la practica, raramente se encuentran esta igualdad y esta pos bilidad de libre discusin, Numerosos produc tos se venden a precios impuestos por el fabricante; los grandes negocios fijan precios que no habrian sido discutidos; es dificil Para un particular discutir las condiciones de un contrato de segu. ro; imposible para un obrero aislado hacer modificar las condicio- nes de trabajo impuestas por la empresa; para un particular, el precio o las clausulas de un contrato de transporte que concluye con una compania ferroviaria, maritima o aérea, Ciertos autores, impresionados por la oposicidn entre el contra to sein lo convenido libremente y todas esas situaciones, han forjado para calificarlos una palabra que ha tenido fortuna: el contrato de adhesion, Asimismo, se ha querido aproximar el eon. trato de adhesion a la institucién del derecho publico, subrayando que la voluntad de un lado, estaba ausente,! Esto no es del todo exacto. El individuo conserva la posibilidad de no contratar; si contrata, es porque quiere. Sin duda, no tiene {a facultad de discutir, pero el contrato no implica necesariamente una discusién libre e igual. En efecto, la igualdad econémica 0 psicologica es imposible de realizar: tal persona estara apresurada Para comprar, mientras que la otra parte no tendra necesidad de vender; el mas fuerte, oe] mas astuto, triunfard necesariamente, El pasaje del contrato convenido libremente al contrato de adhe. sion es insensible y toda clasificacién aparece delicada 87 () Cf. Mazeaud, op. cit, 1. tn 260. Sobre el contrato de adhesién, ef Berlioz, Le contrat d'adhésion, LGD, 2 edie. 1916, pretty de Galina Aude: supra, n 80; infra, 88 y 8,""7 ev eee eee eee ee EE EEE EEI Clasfcacion de los conteat Ws cunficiones de findo 109 88. Interés de ta el tuaciones de los futuros contratantes, dispens intervenir en la formacion del contrato conven ificacion. El equilibrio ex » Libremente. En cuanto a los tribunales, no tienen més que desentranar la comin voluntad de las partes Por el contrario, cuando se trata de Jos contratos de dhesion, {a intervencion del legisladar es necesaria, al menos, cuando por un monopolio de hecho o de derecho el contratante que dicta su Feluntad no encuentra freno en la ley de Ia libre competeneia, El leuislador debe entonces romper los acuerdos 4 trusts peligrosos para los consumidor " fiiar imperativamente Tas condiciones de los contratos, las tarifas. Es asi como el legislador ha prohibide ¢ stenuado las elausulas de irresponsabilidad en el transporte? ¢ reglamentado imperativamente el contrato de segura. El equil brio en el contrato es res ablevido por ia supresion o la disminu ion de una y otra voluntad Por la fuerza de las cosas, es muy particular Ia interpretacidn que efectuan los tribunales sobre el contrato de adhesin.” No es 38 (D Cf, Maseaud, op. ct, t IML n* 163, 766 9 768. Véase Trauux de VAsscetation Henn C les consommateurs, t XXIV. 199, Se * panicularmente tas disposiciones de la oedenanta nf 1249 del ae diciembre de 1986 relativn a a libertad de los re 1 competencia {CP 1986 1H 59487) Ese texto, en eval ciertae dieposicimes relations eines tbueivas seran estudiadas mas adelante in 5-4) abropa particalormunee mplaan la wrdenanza del a0 de junio de 1945 sobce lac mtiaoons carver ie, {a ley 0° S01 del 19 de julio de 1977 relativa a la fseaizacion te leno in ecomsimicay 8 la represion de los aeuerdosslicitosy n ton uber de tenn Gominante. La ordenanza reglamenta la eoncentracion ccondmiva tarts deen combate los aeverdos (att 7)y tiende a favorecer Ia tranepareneie tagingente 0. ef infra, n° 1213. Se confiere ui gran papel al Convey de Ie oooetennt anismo consultado por el gobierno de manera ublizatorin» que, aden eit Jotado de pteres eiviles 5 repesin 31CT Mazeand, op eit, 1, 528 a 1612w Mazeaud « Chabas posible interpretar una voluntad com, por cuanto esta voluntad no existe. La accién de la jurisprudencia se ejerce supliendo en el ontrato las clausulas que no habrian sido aceptadas por el mas fuerte, pero que protegen al mas débil.® Se puede citar asi la obli- gacion de seguridad, que los tribunales “descubren” en numerosos ontratos de adhesién.* 88-2. EI régimen particular de las cldusulas abusivas. El articu: 'o 35 de la ley n° 23 del 1° de enero de 1978. La lucha contra las clausulas abusivas revela aspectos variados. Veremos sus huellas A propésito de las convenciones de responsabilidad, donde, incl sive antes de la intervencién del legislador, la jurisprudencia, al ‘menos en lo que concierne a la garantia de los vicios ocultos, ha prohibido las clausulas que disminuian o suprimfan la garantia debida por el vendedor profesional." Sin embargo, pensamos que es necesario no confundir cléusula abusiva con cldusula ilicita, $i la ley prohibe tal o cual claiisula en los contratos, la cliusula es ilicita; por lo tanto, no se la puede reputar abusiva sino cuando surge que ella ha sida impuesta por un contratante al otro, abusando de cualquier superioridad. In versamente, una cléusula abusiva no es forzosamente ilicita. Es iticito Io que contraviene la ley; por el contrario, el abuso puede tener como soporte una situacién legitima (se habla del abuso de derecho subjetivo). Por otra parte, la sancién no sera la mi na en una y otra situacién: la nulidad en un caso, la responsabi lidad en el otro. Lo que vamos a estudiar aqui es la sancién aplicada a las eldu- sulas abusivas, principalmente porque la ley hace del abuso una indiciin de su intervencion, 5) A este respecto es muy significative el pronunciamiento dietado por el ribunal de comereio de Paria el 14 de abril de 1972 (Gaz, Pal. 1972.2 780), cb almente Amiens, 10 de mayo de 1960, D. 1961, sumario 5, 15) CE unfra, n° 402. 88:2.) Infra, 9° 634POFFO EEERELELLAE Clasifcacion de fos contrates segun sus condiciones de fondo 111 Para combatir las cldusulas abusivas, el legislador ha tenido que recurrir a un procedimiento muy original, puesto que niega a Jos tribunales el poder de calificar y de anular esas clausulas; pero veremos que se manifiestan dos tendencias en favor de un recurso directo al poder judicial La reglamentacién de base se encuentra en el capitulo 4 (arts 35 a 38) de la ley n’ 23 del 1° de enero de 1978 (protecciin e informacion a los cansumidores de productos y servicios) que, sain se vera, confia al Poder Rjecutivo (y no a los tribunales) ayu- dado por una comision ad hoc, el cuidado de determinar cuales son Jas clausulas abusivas, y el de sancionarlas En efecto, el articulo 36 dispone que en los contratos conctuides entre profesionales y no profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas, limitadas 0 reylamentadas por decretos en Consejo de Estado, dictados previo dietamen consultive de la Comision de cliusulas abusivas (instituida por los arts. 36 y ss.), diversas ew sulas, cuando ellas apareeen impuestas a los no profesionales 0 consumidores por un abuso de poderio econdmico de la otra parte, que le confieren a esta tiltima una ventaja excesiva. Estas dispo- siviones son aplicables a todos los documentos contractuales, cua- tesqu soporte. En cuanto al fondo, Jas cldusulas contempladas son aquéllas relativas al cardeter determinado o determinable del precio. asi era fuese su forma o su su pago: a la consistencia de la cosa o a su entrega; a la carga de los riesgos,’ a la extensién de las responsabilidades' y uarantias; a las condiciones de ejecucién; de rescisién? resolucién® » reconduceidn’ de las convenciones. EI articulo 35 dispone igualmente que las cléusulas abusivas, estipuladas en contradicciin con las disposiciones que preceden, 13) Infra, no 1118 y 1122 4) Infra, capstalo 33, 15) Infra, eapitato 8) Infra, capitulo 52 7) ease paricslormente, parn In renovacidn tacita, infra, n* 197ua Mazeaud - Chabas son reputadas no escritas, lo que quiere decir que son nulas, sin que por lo tanto pierda su eficacia el resto del contrato, Se advierte asi que el articulo 35 tiende a sancionar a posteriori las cléusulas abusivas. Sin embargo, a nuestros ojos, lo esencial reside en Ja posibilidad de prohibir @ priori tales cléusulas. Aun cuando la ley no lo diga expresamente, surge que estan contempla. dos en forma destacada los contratos de adhesion. Por otra parte, el criterio de fondo, esta vez seftalado por la ley (impuesto por un abuso del poderio econémico de la otra parte, confiriéndole una ventaja excesiva), va en ese sentido, Se ve que la situacién contemplada se encuentra en el limite de Ja violencia cconémica, aunque sin llegar hasta ella. Por lo demés, puesto que la jurisprudencia rechaza sancionar el contrato de adhesion en cuanto tal, parecia necesaria la intervencidn del legis- lador. Sin embargo, es de lamentar nuevamente que ella se haya producido en favor de una simple categoria de ciudadanos La téenica utilizada es, deliberadamente, la de negar a los tri- unales el cuidado de califiear las cléusulas y de sancionarlas si son abusivas, Esta tarea esta confiada al Poder do por la comision ad hoe. A priori causard asombro el hecho de que, hasta el presente, se haya dictado sélo uno de los decretos contemplados por el artfculo 35. Es el decreto n° 464 del 24 de marzo de 1978! Este relativo laconismo se explica especialmente por el hecho de que la memoria Bjecutivo asesora- (8) Bste texto contiene cuatro disposiciones de las cuales la primera ha sido snulada por el Consejo de Batado, 1 3 de diciembre de 1980 (D.1981 228 con nota de Larroumet, Rev, trim. dr. com, 1981.340, con obs. de Hémaray la prohibiedn de Ia clausula que tiene por objeto 0 por efecto constatar la adhescn del oo lesional o consumidor a las estipuleciones comtractales que no fgutan eo el tontrato que firma. Queda en lo sucesiva la prohibicién, em lay ventas, de Ine tliusvies que suprimen o reducen el derecho a "eparacign del consumidor en cacy, de incumplimiento por el vendedor profesional a una cualquiera de sus obligness nes infra, 9° 634 lar. 2); salvo exeepeién esta prohibida la clausula que permite 1 profesional modificar unilateralmente las earacteristieas del bien v del evvicio Prometido (art. 2); las eldusulas convencionales relativas a la gavantia debe ‘nar ademas la existencia de Is garantia legal (art aeeseeeseeeeeeaaarasseseeegaasSSeS EEEESEETIIIIIIIIIDIIIVWN Teslencion de los contiats segun sus condiciones de fondo 113 anual de la Comision de clausulas abusivas y sus recomendaciones Son Publicadas.? Desde entonces, si bien esta comisién no ha tent, ‘lo Sino un caricter consultivo, sus publicaciones tienen, wn ay tn cardeter disuasivo; se incita a los profesionales a modificar espontaneamente, o a evitar insertar en sus contratos {as cldusulas asf estigmatizadas, por temor a que mas tarde se In, declare nulas por decreto.!0 Segtin todas las apariencias, esta legislacion reduce, en esta materia, a los tribunales a un papel de lo mas elemental. conetatar ans las condiciones establecidas por deereto son cumplidas, para poder entonces di abusiva larar a la clausula en cuestidn, no eserita por Cabe preguntarse si eventualmente no existiria la posibilidad de una aplicacién directa del articulo 35 por los tribunales. Les jueces lo han intentado; una ley r mente la razon © puede darles indirecta- 88.3. Los tribunales y ta apticacién directa det articulo 35. La mayoria de los autores consideran que el articulo 35 de la ley no puede recibir una apli es necesario que el mismo 9) Ver sobre este punta, los andlisis muy detallades de Ghestn, op cit. ut S07 YA Sinay. Citermann, La comauscion des clauses abuatresn Indie mmun des obligations, Rev. trim dr ie, 1985.471. Ade: Cale Aus Wk #8 clauses abusives, Gra. Pal. 19842 doct.461 31) Sobre las clduanins abusivas, ademas de low autores citadot, supre, a Sain eee, BiekS, Les clausen abuses, LGD, 1982 e mur ronaeay tudio de Ghestin, Traite ile drt ce, gations, fe contrat. formation tiie. 1988, ni 887 a 628; Paisant, De leffcacite ee la lute conthe hac susives, D-1986.chr 299; Carmet, Rev. trim. dr. com, 19807, Paces p.aekchr 1; Theéard, Guz. Pal, 1978.1 doct 249, Bik, J.P. 1978 2908, Genet D. 1984 chr.153; Neuyen Thanh Bourgeais, D.1979 chr 15 Giaume, Per iat 1990. Adie: Tahite, La iot de’ 10 jancier 1978 et le proton ae onsommrater es clauses abusives, tess, Poitiers, dactl, 198s AS (1! Véase por ejemplo: Calais-Auloy, Droit de a consommation, a 204, Ciuil y Terre, Obligations, n° 261; Starck, Roland y Boyer, Oblinatong eng intrat. & edie, 0" 638; Flour y Aubert, Obligations, vol. tw" 1846, Malinerug La protect n des consommateurs, D198} che 49.ua a reciba aplicacién a través de un deereto que defina las clausulas abusivas que seran reputadas no eseritas, Los que sostuvieran el criterio contrario, ciertamente desconocerian la voluntad del legis- lador, tal cual lo atestiguan los trabajos preparatorios. También, los autores favorables a que el juez sancione directamente las clau- sula: abusivas, ensayan fundar su argumentacién en otros textos, © en los principios generales. Malaurie y Aynés estiman que el Juez no tiene necesidad del socorro de un texto expreso para decla- rar ilfcita una clausula,? pero, :no es esto confundir abuso e ilicitud? El uno acarrea, a prior, una simple responsabilidad; la otra, la ‘ulidad; y lo propio de los decretos previstos por el articulo 35, :no consiste en erigir oficialmente en ilfeito lo que no era todavia sino abuso? Remy preconiza el recurso al articulo 6 del Cédigo Civil y al articulo 1134 ap. 3 (las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe),* siendo seguido en este ultimo punto por Ghestin* y Mestre® que aqui agregan la referencia al articulo 1135 (el contra: to obliga a todas las consecuencias que la equidad da a la obliga- cién conforme a su naturaleza). Sin embargo, no estamos seguros de que esos textos convengan a la situacidn, pues los articulos 1134 y 1195 conciernen a la ejecucién y a la interpretacién de la convencidn, no a su formacién. Esos textos permiten agregar algo al contrato, dificilmente sirvan para disminuir 0 suprimir parte Jel mismo. En cuanto al articulo 6 (permitir al juez fundar su decision por ref al orden publico que aqui encuentre para anular no importa cual claisula, como abusiva), constituye un instrumento de una imprecisién demasiado grande como para no ser considerado peligroso, si no es reiterado por un texto que enun- cie con claridad lo que es ilicito. De alli, no queda sino, como ciertos autores preconizan, permitir al juez anular la claisula por la simple razon de que ella constituye un abuso de derecho, vol- viendo entonces a la aplicacion directa del articulo 35, 2) Obligations, 9° 317 8) Rey. trim. dr cas, 1987115, 1) Traitéeitado precedentemente, n° 694 y nota, D.1990.289 y +5, 5) Rew rine dr. cit, 1986-985,La jurisprudencia no es muy clara, por el momento. Se han remarcado muchos fallos en fos cuales los magistrados habian rechazado Ia anulacion de una clausula en razén de que decreto contemplaba el easo.* Por su parte, la Corte de ca: habian fundado grandes esperanzas en dos fallos de la primera Sala civil; uno,” porque juzgando nulas ciertas cléusulas por aplicacion del decreto del 24 de marzo de 197 adopta una concepeién mas atenuada. condenaba otra claisula como abusiva aun cuando ella no infringiera ningun texto reglamentario; el otro,* por ‘anto daba una aplicacién particularmente extensiva a ese mis. mo decreto. No obstante, pareeia haber dado un paso mas neto la a Sala civil, el 6 de diciembre de 1989,’ cuando censuré a prime! los jueces de fondo por haberse negado a aplicar una elfusula que habfan juzgado abusiva, no porque se hubieran arrogado ese dere cho, sino porque no habian earaeterizado lo que habia en ella como titutivo de un abuso. La alusion al articulo 1134 que se en: cuentra en el f ica por el agravio resultante del rechazo de la aplicacién de una clausula contractual clara y precisa. Asi mismo, restan posibles todas las conjeturas en cuanto al funda to sobre el cual deberdn apoyarse los jueces, implivitamente autorizados en lo sucesivo a anular las cliusulas abusivas, De todas maneras, Ja misma ley parece haber reconocido indi ese derecho a los tribunales 88-4. La accidn de las asociaciones de consumidores. De ey n° 1193 det 27 de diciembre de 1973 (art. 46), las asoeiaciv de consumidoree admitidas habian sido autorizadas a ejercer, ante Aix-en-Provence 1986 1 nota de Delebecque n obs. de Aubert, D-1986 569 tn nota de GCM16 Mazesoul - Chabas todas las jurisdicciones, 1a accién civil relativa a los hechos qu causaren perjuicio directo 0 indireeto al interés colectivo de lo idores, Ese texto, que In Corte de casacién habia conside rado solamente aplicable en caso de infraccién, ha sido abrogad por la ley n° 14 del 5 de enero de 1988! (art. 9) que, sin embarge lo reproduce en su articulo 1° y que sobre todo confiere a las asc ciaciones admitidas prerrogativas infinitamente més amplias qu el simple derecho de obtener daios y perjuicios, unico que, salv raras excepeiones, les estaba reconocido anteriormente. Las primeras conciernen a las cléusulas ilieitas. En caso d infraceién, las asociaciones previstas en el articulo 1, y actuand en las condiciones establecidas por este artfculo, pueden demar dar, ya sea a la jurisdiccién civil, ya sea a la represiva, resolviend sobre la accion civil, para que ordene al demandado o al prevenid« en su caso bajo astreinte, toda medida destinada a hacer cesar lc ‘manejos ilfeitos o a suprimir en el contrato o en el tipo de contrat propuesto a los consumidores, una cléusula ilicita (art. 3). Puede intervenir ante las jurisdieciones eiviles y especialmente demar dar la aplicacion de medidas previstas en el articulo 3 cuando | demanda inicial tiene por objeto la reparacion de un perjuieio suftic por uno o varios consumidores en razon de hechos no constitutive de una infraceion penal.? Debe entenderse por cliusulas abusivas aquellas que han sic reconocidas como tales en virtud del procedimiento instituido pe 1 articulo 35 (decreto sobre dictamen de Ia comision de cléusule abusivasl; pero nada impide incluir alli a las clausulas afectad: por una nulidad en razén de toda otra causa de ilicitud del obje' de una de las obligaciones. La ley del 5 de enero de 1988 también concierne directamen’ 8 Jas cliusulas abusivas, puesto que su articulo 6 permite a I: 188-4 (1) Adde: la modificaciin de Ta Tey (adiidn de un articula 12 coneernien 4 Jas sociaciones de defensa de los nversores en valores mobiliarios y product Finanscieros) por ta ley n® 421 del 28 de junio de 1989, J.C.P. 1989 11. 62581 (2) Derecho de obtener en fallo la condena al cese de acciones ilcitas: Cre 1° de diciembre de 1987, Bull. ev, 1987 1, 320.asociaciones del articulo 1° demandar a la jurisdiccion civil para clausulas que ordene, en su caso bajo astreinte, ta supresion de las abusivas en los modelos de conveneiones habitualmente propues- tas por los profesionales 4 los consumidores. Hay alli una innova cidn capital, que tiende « restituir al Poder Judicial la facultad de sancionar las clausulas abusivas que el articulo 35 de la ley de 1978 le habia negado.* Las asociaciones de consumidores podran hacer suprimir clausulas. especialmente (pero no exclusivamente) aquellas que la comision de clausulas abusivas hubiera juzgado como tales, sin haber recibido Ia consagracién del decreto, pero sin que el dictamen de la comisién se imponga a los tribunales. 88.5. Otras formas de lucha contra las eldusulas abusivas. La ordenanza n® 1243 del 1° de diciembre de 1986,) sin dudar al res- pecto, completa la obra del legislador de 1978, Por su parte, la jurispradencia imagina diversos procedimientos para combatir las cliusulas abusivas El articulo 9 de la ordenanza reputa aulo todo compromiso, convencién o clausula contractual relacionados con una practica prohibida por los articulos 7 y 8. El articulo 7 prohibe las acciones coneertadas, convenciones, acuerdos expresos 0 ticitos coaliciones cuando tengan por objeto © puedan tener por efecto el de impedir, restringir a falsear el juego de la competencia sobre un mercado. En cuanto al articulo 8, prohibe, en las mismas condiciones, Ia explotacién abusiva por parte de una empresa o de un grupo de empresas: 1, De una posicidn dominante sobre el mercado interior, 2. Del estado de dependencia econdmica en el cual se encuentra, a su respecto, una 3) Vease G. Viney, J.C P. 19681 $355; Calais-Auloy, Les uetions en justice des sssoviations agréees de consommateurs, D.1988.¢he.196, 88.5 (1) Supra, a” 88. Vease C. Robin, Pet, all 28 de julio de 1989, p15 y ss Mousseron y Selinsky, Le dro francais nouveau de la concurrence, 1987; Boutard Labarde, Commentaire de Vordonnance du Ter. décembre 1986; deantet, Lesprit tu nouveau droit de la concurrenee, 3.CP, 1987.1.8271; Pirovann y Salah, Pet ul 21 y 24 de septiembre de 1990,empresa cliente o suministrador que no dispone de solucién equi valente, A (itulo indicativo, el texto prosigue s abusos pueden consistir especialmente en negativa de venta, on ventas ligadas 0 en condiciones de venta diseriminatorias, asf como jalando que esos en la ruptura de relaciones comerciales establecidas, por el solo motivo de que el socio se niegue a someterse a condiciones comer- ciales injustifieadas, Ademas de la nulidad, esas cliusulas exponen a aquellos que las imponen a las medidas a ser tomadas por el Consejo de la competencia, Este, que puede actuar de oficio, lo hace normalmen te a solicitud del ministro de economia o de las empresas. Pronun cia, en su caso, sanciones e intimaciones. En los ¢: Consejo puede tomar medidas pre 08 graves, el autorias limitadas a lo indis. pensable para hacer frente a la urgencia, pudiendo importar la suspensién de la préctica en cuestion, partes para volver al estado anterior. Estas decisiones pueden constituir el objeto de un recurso de urgencia ante el tribunal administrativo. Por otra parte, e] Consejo de la competencia puede ordenar, bajo eventual sanci6n pecuniaria, a los interesados a “po asi como una intimacion a fin a las practicas anti-competitivas, en un plazo determinado 0 imponer condiciones particulares”, Estas ultimas decisiones son susceptibles de un recurso (no suspensivo) ante el Consejo de Estado. La jurisprudencia que lucha contra las cléusulas abusivas se apoya visiblemente en esos textos, cuando las condiciones estable cidas por la ley del 1° de enero de 1978* no son cumplidas.’ 13) Paris, 10 de marzo de 1989, analiza o por Mestre, Rev. trim, dr. iv 1989536 ila Corte resalta la situacidn de dependeneia veonemiea en Ia cual 10, en In prsetion imposibiiado le poner fin a la situacion contractual), Paris, 21 de febrero de 1989, ibid responsabilidad de una empresa por abuso de ruptura de Ia relacion contractual sndo su contratante era enteramente dependicnte de ae condiciones financie rs y comerciales impuestas por ella (recordar je marzo de 1959, ibid. p. 587: responsabilidad de aquel que en el contrato de adhesion que vinevlaba 4 fos partes tenia Is posicion dominante y habia shusadal; Versailles, 9 de marzo colaeaba un contrato de franquicia al arrendatBERR RRE EER ERE RU ERRER EEE ey B. Contratos colectiv y contratos individuales 89. La nocion de contrato coleetivo, Se Nama contrato individual a aquel que no liga sino a las personas que han dado su consen- timiento por sf mismas 0 por sus representantes, y contrato colec tivo al contrato que, en oposicion al principio del efecto relativa de Jas convenciones, liga a un grupo de personas sin que sea nece sario su consentimiento, Los redactores del Codigo Civil se preocuparon solamente del contrato individual; la aparieién de los contratos colectivos esta ligada a la evolucién social contemporanea? El contrato colectivo no debe ser confundide con el contrato conjuntivo, contrato complejo en el cual, segun la expresion de Jacques Mestre® “una parte contratante (incluso las dos) se encuentra formada por la reunién de varios participantes (co: adquirentes, co-arrendadores, co ‘o-contratistas de obras) mandantes, co-aseguradores. ho de los contratos esté modi- 1 dere le 1989, ibid, p. 598 (abuso en Ia modificaciin del contrato, en relaciéa a un ontratnnte en et a total; Aix, 19 de febrero de 1988, tic lausula impuesta a un cocontratante en un estado de aecesidad y de dependen © ido de dependten consentimiento). Este ultimo lallo es importante pues muestra que en ausencia ‘ie la reglamentacion especifiea aqui estudiada, la nulidad de vstae clauculas huubiera podido ser fundada frecueatemente sobre la violencia (infra, capitulo 1 5), Remarquemos que en aumerosos aguntos, la sancion toma la forma de at ¥ perjuicios: es que la elaustula abusiva ya habia producido sus efectas nefastos, ‘il punto de obligar freeuentemente 4 la victima a la quirbra, Sobre el derecho anterior de la competencia, ef Mestre, con obs. en Reo. tins dr. cin. 1987-304 8911) CF infra, 9 7 2) J. Lénute, Les contratetypes, Reo. trim. de. ei, 1963, p. 429 y se: 6. Raujow de Boubse, Essar sur Vacte juris i, LG Dal, 1981, prefarin di G. Marty; M. Vasseur. Un nouvel essor du concept contractuel, Rev. int dr ip. 1988.327 3 Obs. en Rev. trim. di 190.85, sobre Civ. 1", 5 de julio de 1989, Bull ev ira, al menos implicitamente, Ia nacion, Vase K. Cabeilae rive francais, 1990, prefacio de P. Catalaficado aqui, en relacion al derecho comin, por el hecho del deber Je eooperacion que reina en el interior del grupo. 90. La voluntad de la persona moral. Frecuentemente se pre senta a la persona moral como teniendo una veluntad propia. Pero, {no es forzar un poco la realidad esto de ver, por debajo de las voluntades de la mayoria de los asociados, una voluntad propia del ente moral? La existencia de la personalidad moral es una masca ra que impide percibir el contrato colectivo: Ia voluntad de los asociados mayoritarios se impone a la de los minoritarios. En todo easo, los asociados minoritarios, al concluir el contrato de sociedad © de asociacién, han aceptado anticipadamente esta situacion. La misma observacién puede hacerse para el grupo forzado de acreedores! (éstos sun acreedores de una sociedad que ha emitido un préstamo y emitido por ello “obligaciones” de cardeter comer. cial), expresamente dotado de la personalidad moral 91. El concordato y plan de recuperacién, Procediendo los acreedo- res a la liquidacién de bienes 0 accediendo al procedimiento concursal de un comerciante, se componia una “masa” (de los acreedores) que tomaba decisiones; podia, en caso de procedimiento concursal, con- cluir un contrato con el deudor, el concordato. Este se decidia por mayoria y se imponia a la minoria. Es evidente el cardcter colectivo el coneordato, ya sea que se considere a la masa de acreedores Jotada 0 no de la personalidad juridica, pues los acreedores eran ncorporados Ja masa, eon abstraccién de su voluntad. El legistador sacrificaba los intereses particulares a los del mayor ntimero. Bl ré- gimen fue trastornado por la ley n° 98 del 25 de enero de 1985. Pero ol plan de recuperacién, principalmente elaborado en presencia de los representantes de los acreedores, puede prever una reduecién pro- poreional de los créditos, oponible a todos los acreedores.! ‘90 (1) Bf de duglart, Ippolito, Pontavice y Dupichot, Traite de dost commercial, ol. 2, 0% 668 y ne ‘91 (1) Véase art. 74 de la ley. S Ippolito, Traits, vol. 3, 2° edie, 19 bre el régimen anterior, ef M. de Juglart « no 118,sesssssIITIIIIITITITTVIIwNAMNMT rondiciones de fondo 121 Se ha subrayado el caracter de contrato judicial de la nueva institucion, mas que de contrato colective como lo era el antiguo concordato,* 92. Las asociaciones sindicales. Para realizar trabajos de inte. és comtin, la ley impone a los propietarios fundiarios interesados su participacién en grupos Hamados asociaciones sindicales, que Por mayoria, toman decisiones y celebran contratos que obligan a Ja minoria.t La voluntad ha debido ceder frente a las exigencias de las necesidades colectivas y de las relaciones de vecindad 93. La convencion colectiva de trabajo. La convencién colectiva de trabajo es el ejemplo mas t{pico de contrato colectivo.! La ley del 11 de febrero de 1950 distingue dos categorias: a) las convenciones ordinarias concluidas entre organizaciones Sindicales obreras y empleadores o agrupaciones de empleadores, no ligan més que a los signatarios o a los miembros de las agra. paciones signatarias: ) las convenciones colectivas coneluidas entre las organizacio hes sindicales mas representativas de empleadores y de asalaria- dos, que cuando se hacen extensivas por resolucin del ministro de trabajo, devienen obligatorias para todos los empleadores y traba- adores, sindicados 0 no, de una rama de actividad determinada Para prevenir los conflictos sociales, el legislador ha hecho ceder ‘as voluntades individuales frente al interés profesional y social 93-2. Acuerdos colectivos de locacién. Ya la ley n° 526 del 22 de junio de 1982, relativa a los derechos y obligaciones de los locatarios y arrendadores, habia previsto la posibilidad de acuerdos coleeti 2) Ripert y Roblos ommercial, t. 1, 12° edie, of $173 9211) CF Liet-Veausx, Les assuciationssyndicales de propritoirs, M. de Juglart, Trawte de droit rural, €, 1949, n° 328 y a5, 88 (1) CE Durand y Vatu, Traite de dro du travail, t HL, a 143 y ss Camerlynck, Trnité ae dro a travail,. Vl, Conventions collectives por M. Deepen P. Durand, Le duatisme de la conv ctve, Rec. tin. drei, 1999.35vos de locacién (arts. 28 y ss.). La ley n° 1290 del 23 de diciembre de 1986, igualmente relativa a los arrendamientos de uso de ha jon que la sustituye, reglamenta tambien los acuerdos cole tivos de locavién, en los articulos 41 ter y 42 (tales como ellos resultan de la ley n" 462 del 6 de julio de 1989). En primer lugar, se trata de acuerdos en un mismo sector locativo, entre organiza- ciones de arrendadores y de locatarios; esos acuerdos se imponen a las organizaciones signatarias y a sus adherentes; pueden vol verse obligatorios por deereto para todos los alojamientos del see tor locativo interesado, salvo si ha habido oposicién de la mayoria Je las organizaciones representativas, ya sea de los arrendadores, tor (art. 41 ter). La ley trata luego acerca de los acuerdos locales entre arrendadores y asociaciones de ya sea de los locatarios del s ocatarios (art. 42); son obligatorios si se cumplen las condiciones establecidas por el artieulo 42, ap. 2 y que tienen en cuenta espe cialmente el nimero minimo de locatarios asi representados. To- dos esos acuerdos pueden ser de una importaneia extrema, puesto que ellos son susceptibles de recaer, por ejemplo, sobre los alqui leres, las cargas, el mantenimiento de las partes eomunes 94, El contrato forzado. La convencion colectiva impone a las onas a las cuales obliga todas las cléusulas de un contrato de Irahajo prefabricado. Los asalariados y los empleadores no conser. an sino la libertad, totalmente te6rica, de no contratar, es decir, ie no trabajar. Pero el legislador ha ido todavia ma lejos: obliga, jar entre ellas relaciones juridicas. Se habla entonces de “contratos forzados”.! a veces, a las partes 04 (1) Cf Morel, Le contrat impose, on Le droit pried au ail due 20° siete Melanges Ripert, tip. 116; Paal Durand, La contrainte legate dans la forma I raphort contractuel, Rev. tm. dr. si, 1941, p. 73 y 8, Paul Ducand. Le rate les agents de Vautorite publique dans la formation dv contrat. Rev. tim. dr. ci 1048, p. 158 y #8; Ripert, Asperte fs du capitalisme moderne, 1946, p. 3 yas, J M Verdier y P. Langlois, ex confine de fo entre la ot et Vaceord eolleetf, D.AVT2, ch. p. 258 lulde, entee los efectos posibles del divorcio, la loeacién forzada del at 1 nueva del C. CivilEbeseguugea Clasifeacion gun sus condiciones de fondo 123 Ora el legistador obliga a una persona a coneluir un contrato Jejando no obstante un papel a su voluntad: esta voluntad perma- ece necesaria, pero ella no puede negarse. Asi, cuando la ley impone a un comerciante vender sus mercaderias disponibles 30 de la ordenanza n? 1248 del 1° de diciembre de 1986 sobre la libertad de precios y de competencia, que reemplaza al art, 37-I'a, ordenanza del 30 de junio de 1945 sobre los precios), 0 al propie tario de un vehiculo terrestre de motor de asegurar su responsa- bilidad (ley del 27 de febrero de 1958). Ora Ja voluntad no se exige. Entonces, no puede propiamente hablarse de contrato. Por ejemplo, las relaciones entre “afectados especiales” o “civiles requeridos” y empleadores no se hallan fun. dadas en la voluntad. Bl locatario o el aparcero, mantenidos en los art Inmuebles a la expiracién de su contrato de locacién 0 de apareeria,* permanecen alli por el efecto de la ley y no por la voluntad del propietario, No se esta frente a un contrato, sino frente a una situacién legal caleada sobre la base de la situacién contractual ‘ecina: aquélla del civil requerido sobre aquélla del obrero ligado por un contrato de trabajo, aquella del ocupante mantenido en los inmuebles sobre aquella del locatario.® Entre los contratos forzados se cita al contrato de salario dife- rido, ereado por el decreto-ley del 29 de julio de 1939: el hijo que ha trabajado con sus padres en la explotacidn rural y no ha per. cibido salarios, puede descontarlos de la sucesiOn de sus padres Pero la situacidn de este hijo no tiene nada de contractual; el favor Je Ia ley, que tiene por finalidad retener al hijo en Ia tierra, apa. reve como una disposicion de orden sucesorio; es por un abuso del uaje que se emplea aqui la palabra contrato,” of, Mazeaud, Cf Mazeaud, 0 41 CE Mazeau, 5) Bribre de U'ste cit, (111, n8* 1198 y 98, 1287 y 98 maintien par voie dautorite dy rapport contractiel arcivé a son expiration, ‘ue baje ta direccion de Pal Durand. 1960, "1 Joscerand, Le contrat foree et le contrat legal, D-1940, chr, py #8 ala obra La tendance fa stabilité du rapport contratLa Mazeauil - Chahis La permuta y la particion a las cuales estan obligados los pro- pietarios en virtud de las leyes sobre Ia concentracién parcelaria, para na mejor explotaeién de los fundos, si ‘ados como contratos forzados. uaimente canside. En realidad, no solamente esas operaciones son “forzadas”, sino que también resultan de decisiones administrativas, y reposan so- bre obligaciones legales de vecindad;? se sale del dominio del con trato para entrar en el de la institueién.® a. C lasificacién de los contratos segun su contenido 95. Enumeracion. El contenido del contrato es el conjunto de los derechos a los cuales el mismo da nacimiento, Como el contrato siempre es creador de obligaciones, y a veces traslative 0 constitu tivo de derechos reales, se impone al espiritu una primera clasifi- cacién, segtin que el contrato solamente dé nacimiento a derechos personales, 0, a la vez, a derechos personal y reales. Esta distin- cidn sera estudiada con mayor profundidad en la transferencia de derechos reales." Examinar los contratos solo bajo el angulo de la ereacion de las obligaciones Heva a clasificarios: A-de acuerdo a la reciprocidad o a la no reciprocidad de las obliga. ones que ellos hacen nacer: contratos sinalagmaticos y unilaterales; B. de acuerdo al fin perseguido por las partes al crear las obli- gaciones: contratos a titulo oneroso y a titulo gratuito; contratos conmutatives y a ©. de acuerdo a la duracién de Ia ejecucién de las obligaciones nacidas del contrato: contratos instantaneos y sucesivos, leatorios; J-M. Schmerber, La reorganisation fonetire on Braace e le remembrem '3} Comp. Serna, Le refus de contracter, L.G.D.J., 1967 95 (1) Infra, n° 1612 y v8, 2) Cabe preguntarse si no seria necesario ngregar la clasificacién de los com tratos en contratos dependientes y eontratos independientes, Existe, en efecto,PREP RERE RRR REE ee ee ee ee Plasificacion de Joe contentes segun sus candiciones de fondo A. Clasificacion de los contratos de acuerdo a la reeiprocidad de las obligaciones. Contratos sinalagmaticos y unilaterales 96. Definicién de los contratos sinalagmeticos y de los contra tos unilaterales. Los articulos 1102 y 1103 C. Civ, definen los contratos sinalagmaitieas y los contratos unilaterales: Articulo 1102 “B] contrato es sinalagmatico o bilateral cuando los contratantes se obligan reciprocamente los unos frente a los otros.” Arttculo 1103: “Es unilateral cuando una o varias personas estan obligadas frente a una o varias otras, sin que de parte de estas ultimas haya obligacion.” Los contratos unilaterales son aquéllos en los cuales cada una Je las partes es solamente acreedora o solamente deudora; ningw. na es a la ver acreedora y deudora; no hay obligaciones reefprocas entre las partes. Asi, el contrato de préstamo, que no crea mas que obligacion a cargo del prestatario, obligado a devolver la cosa Es importante no confundir el contrata unilateral y el acto unilateral. El acto unilateral se opone al contrate (acto bilateral 0 plurilateral): la voluntad de una sola persona produce un efecto Juridico, mientras que el contrato necesita un acuerdo de volunta- des. El contrato unilateral es un contrato: supone el Jos © varias voluntades; pero si es bilateral o plurilateral en su formacion, es unilate promiso unilateral us unilateral en su formacion y, necesariamen te, en su ejecucién. uerdo de en su ejecucién. Por el conteario, el com= tina nociom acerea de wn grupo de contratos que concieee a las convenciones ‘conexas en las que la existencia © la superewvencia de una depend de Ja existe cia 0 supervivencia de ln otra: ast, para el préstamo destinado a financiar una operacion inmobiliaria (art 16 y ex dela ley 1" 506 det 13 de julio de 1979) Cf Teyssi, Les groupes de contots, 1... 1975, prefacio de Mowasernn A. Ho nots # Com. 9 de noviembre de 1982, B.1983.466.16 Mazeaud « Chabas En los contratos sina naticos o bilaterales, las obligaciones creadas son reeiproeas: cada uno de los contratantes es, a la vez, sereedor y deudor; esas obligaciones tienen por causa las de su co contratante: cada uno se obliga frente al otro porque éste se obliga frente a el. Mas que reciprocas, esas obligaciones son interde: pendientes; la existencia de las unas est subordinada a las otras. Es el caso de numerosos y muy importantes contratos: la venta, la permuta, 1a locacién, etectera.t 97. Los contratos sinalagmaticos imperfectos. Un contrato, sina- lagmatico en su origen, establece obligaciones a cargo de una sola de las partes, cuando la otra ha ejecutado las suyas: cuando el comprador ha pagado el precio, el vendedor no es mis acreedor; él es solamente deudor de la entrega. El contrato, nacido sinalagma- tico, {cae entonces en el rango de los contratos unilaterales por el hecho de la ejecucién de su obligacién por uno de los contratantes? Ciertamente no; la naturaleza del contrato no podria ser modifica- por su ejecucién normal; todas las reglas del contrato sinalag- matico deben continuar aplicéndose hasta la ejecucién definitiva Sin embargo, existe una excepeidn: la “formalidad del doble ejem- plar” cesa de ser necesaria, puesto que no existe mas que una parte que tiene necesidad de valerse de la prueba del contrato.! La situacién inversa puede encontrarse: un contrato unilateral es susceptible de crear obligaciones reciprocas. Pero es necesario distinguir el momento en que nace la segunda obligacién. Cuando al momento del contrato las partes deciden hacer nacer una obligacién a cargo de aquel que normalmente esta dispensado Ge ella, el contrato es bilateral. Asi, un contrato de depésito es 6 (1) R. Houin, La distinction des contrats synatlagmatiques et des contrats raus, tess, Paris, 1997. Sobre la naturaleea de permuta reeonocida a un contrato, matico, por el ual una persona concedia a otra una lacacion juratuita como contrapartida de una servidumbre de paso, cf Civ. 3, 8 de mayo ‘de 1974, D.1975.308 con nota de Larroumet. 97 11) CF Mazennd, op ert, tI, a A16. nilPREFER AV EEK ERAT HG, ficacion de ls contrat unilate al, porque el mismo no hace nacer una obligacién ~aquéll de restituir~ mas que a cargo del depositario; pero, si las partes convienen establecer un salario pagar por el depositante al de positario, el deposito es, desde su origen, sinalagmatico? Un contrato, unilateral en su origen, puede hacer nacer, con posterioridad, una obligacion a eargo del acreedor. El depositario gratuito o el prestatario a quienes deben pagarse los gastos para la conservacion de la cosa, devienen, a su turno, acreedores del depositante o del prestamista. Se ha calificado a esta situacién como contrato sinalagmatico imperfecto. Este contrato, :permane- ce siendo unilateral pese a la aparicion de una nueva obligacién en el curso de su ejecucién, o deviene sinalagmatico? En favor del mantenimiento de este contrato en la categoria de los contratos unilaterales, se han propuesto dos argumentos, de desigual valor 1" La obligacion originaria (aquélla de restituir la cosa, que pesa sobre el depositario o e] prestatario) y Ia obligacién accesoria que ‘ho aparece sino posteriormente (aquélla de desembolsar los gastos efectuados para conservar la co ) no tienen la misma fuente solamente Ja primera resulta del contrato; la segunda nace de la ley; por lo tanto el contrato permanece siendo unilateral. Este argumento no tiene valor; la obligacién accesoria, es verdad, ha sido prevista por la ley, pero solamente a titulo supletorio, por wna interpretacion razonable de Ia voluntad de las partes; nace del contrato, Para que un contrato sea sinalagmatico, no resulta suficien. te la reciprocidad de las ubligaciones, es necesaria su interdepen. dencia; deben servirse mutuamente de causa; cada una de las partes debe estar obligada en consideracién al compromiso toma do por la otra frente a ella, Ahora bien, en el contrato sinalagma: tico imperfecto, el deudor —el prestat: ip, por cjemplo- no ha contratado ni prometido restituir la cosa para hacerse reembol sar los gastos de conservacién. La obligacién del prestamista de 2) CF anf, 12 Mirwaud - Chats astos, aun cuando derive del contrato, no es la ausa de la obligacién de restituir la cosa; el contrato no es sina. lagmatico, Ciertamente, no hay interdependencia entre la obligacién ac vesoria nacida del contrato sinalagmatico imperfecto y la obligacién principal originaria, Sin embargo, son reciprocas. Esta reciproci: dad es suficiente para que se puedan hacer jugar en los contratos sinalagmaticos imperfectos, si no todas las reglas de los sinalagmaticos, al menos aquellas que la reciprocidad logre ex. plicar. Particularmente, la excepeién non adimpleti contractus, bajo la forma del derecho de retencién, permitiendo al contra. tante que ha incurrido en gastos para la conservacién de la cosa, rechazar la restitucién en tanto no fuere reembolsado de sus reembolsar esos #: impensas Los contratos sinalagmaticos imperfectos tienen por lo tanto una situacion intermedia entre los contratos sinalagmaticos y los contratos unilaterale: 98. Intereses de la clasificacion: reglas particulares a los contra: tos stnalagmaticos. La reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones nacidas de los contratos sinalagmaticos dan a este contrato una fisonoméa particular, por lo que hay un cierto mimero de reglas que le son propias. Nos limitaremos aqui a enumerarlas sern objeto de un estudio mas profundizado: 1" Excepeién non adimpleti contractus, Uno de los contratantes, tiene el derecho de negarse a cumplir sus obligaciones si el otro no ofrece cumplir las suyas. Se beneficia con una excepcion, que le permite oponerse a la accién del demandante: la excepcién non adimpleti contractus, 0 “doy para que des’.* 2% La resoiucién judicial. Cuando uno de los contratantes se ‘a a cumplir con sus obligaciones, el otro puede, o constrefirlo (conforme al derecho comin), o solicitar al juez que pronuncie la ‘esolucién del contrato; nntonces el contrato es borrado, y la parte 881) CF infra, WS 1124 y 96TUF TV TT TUT eee Tee yeaa eesgggaa CClasificacion elas contratos in sus condiciones de fondo 129 que no ha podido obtener lo que era debido se encuentra liberada de sus propias obligaciones. # Los riesgos. Si un acontecimiento de fuerza mayor, es decir, imprevisible e irresistible, impide a uno de los contratantes cum plir, por lo mismo, el otro sera liberado de sus obligaciones.” Estas tres consecuencias se fundan en la reciprocidad y la inter- dependencia de las obligaciones en el contrato sinalagmatico, Son, por lo tanto, extranas a los contratos unilaterales.* Otras diferencias, secundarias, separan a los contratos sinalagmaticos y unilaterales. La mas importante concierne a la prueba. A fin de permitir a cada contratante la prucba de sus, derechos, el articulo 1325 C. Civ. dispone que el escrito debe estar redactado en tantos originales como partes existan con un interés distinto.5 Esta formalidad “del doble ejemplar contratos unilaterales, no se exige para los Otra diferencia tiende a consideraciones de tipo fiscal: como se sabe,® la promesa unilateral de venta de inmueble debe ser regis- trada, bajo pena de nulidad. Importa saber, y 2 menudo es muy dificil, si se esta frente a una verdadera venta (promesa “sinalag- matica” que, segtin el articulo 1589 del Cédigo Civil, vale como venta) 0 a una simple promesa unilateral, incluso frente a prome- sas “unilaterales cruzadas” de venta y de compra? (2) CE. infra, 9° 1087 y 58 Asimismo, evando el contrate es sinalagmético, una parte no lo puede rescin ‘bir unilateralmente: Véase por ejemplo, Com, 3 de diciembre de 1985, J. CP. 1986.4.62 (el beneficiaro de una clausula de ao-competencia no puede renuncia, em el easo en que esta promesn estaba incluida en vn contrato sinalagmatiea, una vex eoneluide, mediante indemaszacién debida al que promete). (3) CE infra, 2% 1107 y as |4) Para los contratos sinalagméticos imperfectos, ef. supra, n 97 (5) CE Mazeaud, op. cit, 1,0" 416, 18) Supra, n° 69 17) Vease obs. de Mestre, Rev. trom. dr, cv, 1990.68, sobre Com, 25 de abril de 1989 y 18 de julio de 1989. Ver la diseusién a propasito del ante-contrat, Infra, 135-2130 Mazes - Chaba B. Clasificacion de los contratos de acuerdo al fin perseguido por los contratantes 99, Enumeracién. El fin perseguido por las partes leva a clasi- ficar a los contratos en contratos a titulo gratuito y contratos a titulo oneroso, dividiéndose estos ultimos en contratos conmutati vos y contratos aleatorios a) Contratos a titulo oneroso y contratos a titulo gratuito 100, Definiciones.” Se encuentran dos eategorias de contratos; algunos busean una ventaja, “hacen los negocios"; otros estén movidos por un fin desinteresado, no persiguen ninguna ventaja personal El articulo 1105 C. Civ. da ta siguiente definicién del contrato sratuito: “El contrato de beneficencia es aquél en el cual una de Jas partes procura de la otra una ventaja puramente gratuita’, Los redactores han cometido el error de no contemplar mas que el aspeeto econémico del problema; ahora bien, el acto a titulo gratui- to supone un elemento psicol6gico, la intencién de liberalidad. Mas exactamente -y asi los dos criterios se encuentran unidos en la misma definicién- el aeto a titulo gratuito supone entre las partes la conciencia de que una de ellas procura a la otra una ventaja sin contrapartida equivalente,* es decir, la intencién de liberalidad 101. Enumeracidn de los contratos a titulo gratuito, Las libera lidades son los actos juridicos por los cuales una persona dispone de sus bienes sin contrapartida. Entre I guen: 1° L iberalidades, se distin legados contenidos en un testamento: si bien deben ser aceptados por el legatario, no suponen un acuerdo de volunta: J. J, Dopeytous, Contribution a la the xis, Toulouse, 1955, Sobre el eriterio del contrate a titulo gratuite, P te yemerale de Cacte 4 ttre is, 9 de enero de 1986.condiciones de fondo 131 des; no se trata de contratos, sino de actos unilaterales. 2° Los contratos a titulo gratuito: como tados los contratos, reposan sobre an acuerdo de voluntades Ciertos contratos a titulo gratuito se earacterizan por una trans- ferencia de valores de un patrimonio a otro; ellos son la donacién entre vivos y la institucion de herederos en capitulaciones matri- moniales; esta ultima no produce su efecto traslative sino al dece: so del instituyente. Otros contratos a titulo gratuito, lamados contratos desintere- sados, no entrafan ninguna transferencia de valores; consisten solamente en un servicio rendido gratuitamente, asi, cuando son xratuitos, el préstamo de consumo, el depésito, el mandato; ast ualmente el préstamo de uso; asi también el compromiso de curar aun animal 102. Doble naturaleza de ciertos contratos. La naturaleza gratuita uw onerosa~ de Ios contratos depende de las ventajas sstipuladas; ciertos contratos pueden, segin las circunstancias, ‘evestir la una o la otra EL préstamo de consumo es oneroso o gratuito, segin que sean cbidos o no los intereses por el prestatario;' el mandato? es gratui- to o retribuido, a voluntad de las partes. Se lo admite igualmente para el depdsito,” aun cuando sea mas exacto analizar el depésito ido como una locacién de servicios, 101 (1) CE. Michol Boitard, Le contrat de service grat prestaciones de trabajo o de obra o de prestamo de uso de material en derecho al, considerado como un aeto a titulo gratuito, ef. Mégret, Le regime juridique le Fentraide, Gaz Pal, 1978.1 doct.158, Sobre la convencién de ayuda routua (ley n" 938 del'8 de agosto de 1982, D.1962.L.275), véase tambien Soe le diciembre de 1983, D.1964.277 con nota de Le Calonnee irresponsabilidad fe las partes, unas frente m las otras, en la “eonvencidn de ayuda mutua”) (2) Perro lesionado en cumplimiento de un acto de abnegacion: Lyon, 20 de setubre de 1958, Gaz. Pal, 1950.1.529 102 (1) Cf Mazeaud, op cit, HM. w? 1451 CE Mazeaud, op. city t HIT, of 1388, 3) CF Mazeaud, op eft 1 MK nt 1492 Sobre In permuta de132 Mazeaud - Chabas Pero existen contratos que son solamente a titulo gratuito, mientras que otros lo son solamente a titulo oneroso, La donacién y el comodato o préstamo de uso' son, por esencia, contratos gra- tuitos; un comodato en el cual se estipulare un precio cambiaria de calificacién: cesaria de ser un comodato para devenir una locacién de cosa. La venta, la permuta, son onerosos por esencia.* 102-2. Presuuncin de onerosidad. La Corte de casacion, al decidir ‘que corresponde a quien intenta prevalerse de un contrato a titulo gratuito demostrar la intencién de liberalidad”, plantea la presun- «ign segtin la cual los actos se concluyen a titulo oneroso, El aleance dde esta regla parece que debe ser limitado. Existen actos que per: miten inferir una presuncién inversa a aquella que resulta del fallo citado. Asi, hemos visto que sin duda constituye un acto gratuito por excelencia, por ejemplo, lo que ocurre en materia de donacién, 103. Independencia de la clasificacién de los contratos a titulo oneraso y a titulo gratuito, y de la de los contratos sinalagmaticos y unilaterales, Los redactores del Codigo Civil han incurrido en una 44) CE Mazeaud, op. ct, tI, a? M438, 5) CE Mazeaud, op. ett. IIE, n° 785; Gouboaux, La rigle de Vaccessoire en Uroit pri, LGD, 1969, prefacio de D. Tallon, mas particularmente 9! 137 y . Cabe preguatarse sila conveneién de asistencia que algunos creen descubrir en el origen de un acto de asistencia puramente benévolo no es un contrato ‘nalagmatico imperfeeto, incluso un contrato sinalagmatico a corto plazo, pues en el caso de dano causado al asistente, el soerrido es responsable. Pesaria sabre una obligacion de seguridad: Civ. 27 de mayo de 1959, D.1959.524 eon nota de Savatier, Rev. trim. driv, 1989.79; 23 de mayo de 1962, Gaz. Pal, 1962.2.210, Rew trim. dr. civ, 1963.927 con abs, de Tune; Soe. 21 de julio de 1986, Bull. civ 1986, V. n? 421, Rev, trim, dr. cn, 1987.53, con abs, de Mestre. Paraddjicamente a existencia de tal coavencion ha sido establecida aun cuando el asistido no haya stado en condiciones de expresar (ni siquiers estando inconsciente, de exper: ¥ de diciembre de 1969 Unfra, n° 197). Vease Bout, La convention dite assistance, Mélanges Kayser, p. 151; Roy-Loustaunay, Du dommage éprouve en prétant assistance bénévole @ autrut: méthodologie dela réparation, Presses Univ. Aix-Marseille, 1980, preficio de Bonassies, 102-2 (1) Civ. #31 de mayo de 1989, J.C.P. 19891V 288, Rev. rim. dr. ey 1900.69, com obs. de Mestre nentar) una voluntad: Civ.PPE VIAITTTITTTCTTTTTTTs Clasficacton de los contratos segtn sus condiciones de fondo 193 confusion al escribir en el artfculo 1106: “El contrato a titulo oneroso es aquel que obliga a cada una de las partes a dar o a hacer lguna cosa”. Esta definicién es la del contrato sinalagmatico, no Ia del contrato a titulo oneroso; el préstamo a interés es un contrato a titulo oneroso, aunque no crea obligaciones mas que a cargo del prestatario; 1a donacidn con cargo, por la cual el donan te impone al donatario ciertas cargas, ciertas obligaciones, cons- tituye, aun cuando las obligaciones sean reeiprocas, un contrato gratuito, al menos cuando el cargo no excede el monto de la liberalidad. Es necesario distinguir reciprocidad de ventajas y reciprocidad de obligaciones. La reciprocidad de ventajas es el criterio de la istineién de los actos a titulo oneroso y a titulo gratuito;! la re- ciprocidad de obligaciones permite separar los contratos sinalagméticos y unilaterales, 104. Intereses de la distincién. La distineién entre contratos a titulo oneroso y contratos a titulo gratuito ofrece numerosos inte- He aqui primeramente los que conciernen al derecho civil: 1° Las liberalidades ponen en peligro el patrimonio familiar, puesto que hacen salir un bien sin contrapartida. También estén sometidas a una reglamentacién muy estricta, principalmente en cuanto a la reduceién en caso de atentado a la reserva hereditaria y ala colaci6n;! asimismo, ciertas personas estan afectadas de una incapacidad para recibir a titulo gratuito, y las liberalidades en. tre esposos son siempre revocables.' Pero solamente las liberalida- des que operan transferencia de valor obedecen a reglas estrictas; los contratos desinteresados escapan a ello 108 (1) Cf, sin embargo, Mégret, op. cit, supra, w* 10%, nota 1 104 11) CE Mazeaud, op. cit, ta 319 y a 2) CF Mazeaud, op. ett, tI, n? 325 3) Estas cuestiones son examinadas con el estudio de conjunto de las libera: Fidades, Mazeaud, op. cet, «1. n® 1921 y a8Mazeaud - Chabas 2" Los contratos a titulo gratuito son necesariamente concluidos intuit personae, en consideracién a la persona del gratificado. El rror sobre la persona seré siempre una causa de nuli El intuitus personae, por el contrario, no interviene sino excepcio: nalmente en los contratos a titulo oneroso: la calidad del compra- dor es, en principio, indiferente al vendedor al contado; pero sera importante en una venta a crédito.‘ 3" Los acreedores tienen el derecho de hacer caer los actos de su deudor efectuados en fraude a sus derechos, por una accidn lama: da accién pauliana, Cuando el acto que lo ha perjudicado es un acto a titulo oneroso, es necesario elegir entre el interés del acree- dor y el del tercer adquirente que ha hecho un sacrificio correspon. Jiente a la ventaja que ha recibido y del cual se veria despojado por la accion pauliana; se decide entonces que el acreedor debe aportar la prueba de la complicidad del tercer adquirente. Esta prueba no es exigida cuando el adquirente ha recibido gratuita. mente la cosa, porque en ese caso él no ha dado nada como con- trapartida, no ha pagado la ventaja que ha recibido.® #" Si se atiene a los textos del Cédigo Civil, el efecto de la ilicitud o de la inmoralidad de una condicion es diferente segin que esta condicién afecte a un acto a titulo gratuito (art, 900) a oneroso (art. 1172). Pero la jurisprudencia, en la praetiea, ha su- primido esta diferencia. 5° La responsabilidad de un contratante se aprecia mas severa: mente cuando ha recibido una ventaja como contrapartida de su prestacién que cuando su acto es desinteresado: el donante no debe garantia por la cosa dada, salvo por su hecho personal mientras que el vendedor debe garantizar al comprador contra la viecion y contra los vicios acultos; la obligacién que pesa sobre el 5) Cf infra, n° 996 16) CE anfra, n° 329 y 104 ‘7 No obstante, esta reela es descartada en materia de constituciin de dete porque, justamente, esta institucion tiene une aaturaleza mixtTUVTUT TTT a4 depositario 0 el manda ja cuando han recibido ario, es mas pes un salario. También presenta interés la clasificaciin fuer del eampo del derecho civil En de s de transmisién son mas elevadas cuando la transferencia de propiedad resulta de un acto a titulo gratuito que cuando resulta de un acto a titulo oneroso, La razén de ello es doble: la persona que recibe una ventaja gratuita, puede ser gravada mas severamente que aquella que ha consentido una contrapartida; por otra parte, el derecho fiscal protege el patrimo: nio familiar golpeando las liberalidades cho fiseal, los derechi E] derecho comercial es el derecho de los negocios. Ninguna de sus reglas ~de competencia o de fondo~ puede entonees aplicarse a los actos a titulo gratuito, que le son extrafos por esencia® b) Contratos conmutatives y contratos aleatorios 105. Dejiniciones. Se trata de una a titulo oneroso. Bl contrato division de los contratos ‘onmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes extrae del contrato es susceptible de ser evaluada por cllas al momento de la conclusién del acto; en la ‘ata, comprador dedor pueden apreciar el interés que tienen al contratar. EL ito aleatorio es aquél en el cual la ventaja que Jas partes extraerdn del contrato no se aprecia cuando se formaliza el mismo, porque depende de un acanteeimiento incierto, El cont 8) M. de Juglart, Ippolito, Pontavice y Dupishot, 7 drut commere 11, no 28 ye, 105 (1) CE la definicion muy discutibe por Civ. 1, 10 ile junio de 1988, 3 tus E 6.AV.289 (an fh ‘equivalente de esp que ce fe da, 0 de eso que una de las partesud Chats de apuesta, la loteria, son aleatorios. Igualmente, el contrat je renta vitalicia, por el eual, @ cambio de la enajenacién de un bien, et rentista vitalicio recibira una renta anual durante su vida; Jas ventajas que las partes extraen de este contrato dependen de Ja duracién de la vida del beneficiario de la renta.? Lo mismo para eguro de vida, por el cual el asegurado abona primas anuales, jurante su vida, contra la promesa de un capital entregado por el usegurador @ una tercera persona, luego del deceso de aquel.. Por cl contrario, la cesién de una patente no es, en si misma, un con trato aleatorio.! 106, Existencia de un dlea, El contrato no es verdaderamente aleatorio sino existe una chance. Si bien el legislador impide al screedor de un contrato de juego o de apuesta ejecutar al perdedor art. 1965 C. Civ.),! no permite al perdedor, deudor de una obliga n natural, repetir lo que ha pagado voluntariamente (art. 1967 ©, Civ. No obstante, hace posible la repeticién en caso de trampa por parte del ganador. Es que la trampa ha suprimido la chance que es de la esencia del juego o de la apuesta Del mismo modo, los articulos 1974 y 1975 disponen que el contrato de renta vitalicia es nulo, cuando la renta ha sido creada en cabeza de una persona “que estaba muerta al dia del contrato” » que estaba “atacada de la enfermedad de la que fallecié dentro 2) Contrariamente a lo que podria dejar ercer ona rapid lectura de su fll 1 Camara civil, seeidn social, de la Corte de casacion, el 4 de enero de 1963 ‘Gaz, Pa, 1968.1.246), no decidio que un eantrato de renta vitalicia puede no ser leatorie, sino que el puede no ser concluide con un propésito de especulacion 11 Sobre lot rontratos aleatorios, ef Mazeaud, op ctty tI, 1525 Kenabent, La chance et le droit, LGD, 197%; Grua, Las effets de Valea et la inction des comtratealéstoires ct des contrats trim, de. ei 08.263, 4) Com, $ de mayo 1978, D.1970.247, Burst 106 (1) Salvo el caso donde el ego en euestion esta autorizado por un text: (Cas. citn, mixta, 11 de marzo de 1980, Gaz Fab. 1980.1.290 con concl. de Robin, Ree trim. dr civ, 1980768, con obs. de F. Chabas, 2) CF Mazeaud, op at, 11, 9° 867: 4 H, a” 2615,[Casifeaetin de los contratos Seguin sus condiciones de fondo 137 le fos veinte dias de la fecha del contrato”; en esos casos, no hay singun lea, 0 lea serio. Pero, si bien la existeneia de Ia chance es necesaria, no es su ‘ente para que un contrato sea aleatorio el que dan ganar o perder. Admitirlo seria hacer de todo contrato un contrato aleatorio, particularmente el de la compraventa. Es nece- sario, para que un contrato sea aleatorio, que las partes hayan yuerido tentar la suerte de ganar o perder, que hayan celebrado el vontrato para tentar esta suerte.* Se Hegard asi a que las partes doten del cardcter aleatorio a un contrato a priori conmutativo. Por otra parte, un contrato raramente es puramente aleatorio 0 puramente conmutativo: generalmente puede implicar una parte de riesgo." A partir de un umbral que por otra parte el juez de (9) Cf Mazeaud, op. cit, ¢ I, n° 1622, Remarquese que, para Ia juriapruden. cia, la demostracioa del defecto de lea (y por lo tanto de la nulidad) inclusive puede ser hecha si el deceso sobrevino mas allé del plazo de veinte dias: Civ. 3 T de febrero de 1969, Bull. Ci, 19691V, n° 129, p, 98,6 de noviembre de 1969, 5.C:P, 1970.11.16502 y con nota de Benabent; Civ. 1,2 de marzo de 1977, RN. Defrénois, 1977, p. 1897, con obs. de Aubert; Civ. 3, 4 de aoviembre de 1980, Bull civ. 1980.11, n° 169, Hew trim. dr. civ, 1981690. con obs. de F. Chabas (no obstante se Inmentars que el fallo sostiene como eriterio el eanaciiento por el Jeudor de la centavitalicia de la inminencia del deceso,reposando aqui la nulidad ‘be el detecto de causa que representa la ausencia del dlea, el criterio deberia haber sido objetivo, el defeeto de alea apreciade in abstracto); eft. porque habia lex Civ. 1, 24 de octubre de 1969, J.C P. 1970.11 16159 con nota de Lindon, ef Morin, Le déces du erédirentir plus de vingt jours apres ta date di contrat stitutif dela rente estat susceptible dentrainer ta mullite le ce contrat?, RUN Delrénois, 1970, p. 202. Cf. Behar-Touchais, Le dacés du contractant, 1988, con prefacio dle Champencis, n°* 109 y ss: Klein, Rev. trim. dr. civ, 1973.13; Vite, Gaz. Pal , 1975.1doet 207 4) Rapp, Versailles, 15 de junio de 1989 y Paris, 30 de junio de 1989, anal alos por Mestre, Rev. trim. dr civ, 1990.68, 5) Cf, rechazando aplicar los articulos 1104, pArrafo 2, 1964 y 1965 del Codigo Civil a un concurse de juegos organizada por la O.R-T-F, poraue no habia 01 puesta, ai riesgo de pérdida para ninguna de las partes y porue el contrato 19 era por Io tanto aleatarie, Trib. gr inst. Paris, 18 de diciembre de 1974, Ge al. 1975.1.258 (8) Graa, op. ett. Véase tambien, Mousseron, La gestion des risques par le ontrat, Rev. trim. dr. civ. 1988-481fondo determina soberanamente,” el contrato oscila en eategoria dle los contratos aleatorios Por otra parte, frecuentemente resulta dificil descubrir ta exis- tencia de tal dlea. Particularmente en el contrato de revelacién de sucesion, por el cual un genealogista ofrece a un heredero que se ignora, hacerle conocer una sucesién. Por cierto, si al momento en que el genealogista formula su ofrecimiento, los derechos del he redero y la consistencia de la sucesion son certeros, el genealogista no corre ningun riesgo. Por el contrario, el contrato es aleatorio si estando subordinada la remuneracién del genealogista a la atribucién y al monto de Ia sucesién, no se tiene todavia ninguna certeza en cuanto a la ausencia de herederos de rango preferente, ni sobre la existeneia de un testamento, ni sobre Ia importancia respectiva del activo y del pasivo. 107. Necesidad de un dlea para los dos contratantes. A veces se ha sostenido, sobre la base de la definicion dada por el articulo 1964, parrafo 1°, C. Civ., que un contrato puede ser aleatorio para tuna solo de los contratantes. E ent un error: el suceso que aprovecha 1a una pérdida para el otro; no se coneibe que la chance sea unilateral.! En el contrato de renta vitalicia, la impre- vista longevidad del beneficiario es una perdida para el deudor de la renta vitalicia, una ganancia para el acreedor de dicha renta; la longevidad del beneficiario en un seguro de vida es una pérdida feliz) para el mismo, una ganancia para el asegurador, Sin embargo, {no es necesario admitir que algun contrato de seguro (de vida, de accidentes, de incendio, de responsabilidad, ete.) no es aleatorio para el asegurador? Cuando el asegurador fe mayo de 1959, Bul. civ. 1,a° 177, Rev. trim. dr ce.. 1990.68, ide Ateatre fa propésito de In eesiGn de dercehos sucesivo 3 de febrero de 1965, Gaz, Pal. 1965 5a. CF. ingen LT 41} Ci., 18 de julio de 1982, D.1952.7 de 1978, D,1979.247: opr. Civ. 1", 19 de my Barbiéri wurst, nota a Com, 3 de mayo de 1981, D.1982.161, con nota defondo consiente un contrato de seguro de vida, tiene en cuenta la dura- cién media de la vida humana, fijada de acuerdo a los resultados de las estadisticas. Por lo tanto, como cuenta sobre la base de la ley de los grandes ntimeros para establecer sus polizas de seguros de aceidentes o de incendio, el conjunto de sus operaciones le pro- cura un beneficio que puede ser calculado més 0 menos exacta- mente, Es verdad. Pero, para saber si un contrato es aleatorio, es menester examinarlo aisladamente. Ahora bien, si se desprende cada contrato del conjunto de las operaciones hechas por el asegu. rador, se constata que la chance interviene en provecho o en de trimento tanto del asegurador como del asegurado# Asi, 1a Corte de casacién® ha cometido un error al no haber considerado cada contrato aisladamente, afirmando que la venta del usufrueto y de la nuda propiedad de un inmucble a dos compradores diferentes no reviste un cardcter aleatorio para el vendedor; sin duda, por Ia reunién de las dos ventas con las cuales trasmite la propiedad plena, el vendedor suprime todo lea: pero cada venta, considera- Ja aisladamente, aun cuando una y otra estén instrumentadas en un solo y mismo escrito, es aleatoria frente a los dos contratar 108. Intereses de la distincion. El legislador exige, para dos con: ratos conmutativos, la venta de inmueble y la particién, un equi- librio ecanémieo entre las prestaciones; anula esos contratos cuando J vendedor o uno de los coparticipes ha sufrid una lesion. Come lesién se debe apreciar al momento de ia conclusisn del contrato, para que exista la misma es necesario que las ventajas reciprocas que resulten del contrato sean susceptibles de ser convcidas en exe to, La ley (art. 889 C, Civ. para la particién) y la jurispru (para la venta de inmueble contra una renta vitalicia y la venta de un usufructa inmobiliario) permiten deducir que ta lesion no puede ser invocada en les contratos ales afirmacion, 1955, Gaz, Pal. 1955.2.169. 8) Ci oi., 26 de abril de 1948, Gaz, Pal, 1948.250, $1949.11 8 (1) CF infra, a 8,regla ex extendida por la jurisprudencia a los contratos aleatorios por la voluntad de las partes? La distincidn entre contratos conmutativos y aleatorios presen: ta otro interés. BI legislador niega que ciertos contratos aleatorios puedan ser fuente de obligaciones civiles. Ya se ha indicado! que cl contrato de jue; y apuesta, en los terminos del articula 1965, ©. Ciy., solamente engendran una obligacién natural, por lo demas debilitada, pues si bien sirve de causa a un pago euya repeticién impide (art, 1967), no juega ese papel frente a una promesa de ejecutar, que permanece ineficaz* Finalmente, es necesario hacer notar que ciertos textos relativos a Ja proteecién del consumidor han sido declarados inaplicables a Jos contratos ale torios.® Clasificacion de los contratos de acuerdo a la duracién de la ejecucion de las obligaciones: contratos sucesivos e instantaneos 109. Definicién de los contratos instantaneos y de los contratos sucesivos. El conti to instant neo es aquel que se ejecuta en el mismo momento. Asi, la compraventa al contado La obligacion nacida de un contrato sucesivo se dice también de ejecueciin sucesiva- exi para su ejecucién, un cierto lapse. Los contratos de locacién, de sociedad, de trabajo, el contrato de ma particular del contrata de compra | vendedor a suministrar mereader os que 28 ur enta, comprometiéndose i fe mayo de 1989, ctado precedentemente 1 CC Mazenusl op. eit, te 5) Civ. 1%. 19 de mayo de 1981, D1982.161 con nota de Barbiéei (motivos y del 22 de diciembre de 1972 sobre ventas a domicilio), Paris, 24 de febrero de 1983, J.C P. 19841120282 eon nota de Wareibmurg-Anque (ley n° 22 del 10 de nero de 1978 sober la informacion y ta proteccion de tos consumidores en el raciones de eri Poe SSeS SBS ESSERE REESE EERE EI" van sos condiciones de fondo 141 durante un cierto tiempo crean relaciones juridieas que se prolon- 110. In sificacion: ereses de [a distincin. He aqui los intereses de la cla 1° La nulidad y la resolucion siempre operan retroactivamente, cualesquiera fuere el contrata. Pero, de hecho, en los contratos sucesivos es menester tener en cuenta la ejecucién que ha tenido lugar. No se puede borrar pura y simplemente un contrato suce- sivo en curso de ejecucidn, por ejemplo una locacién; el locatario ha ocupado los lugares; debe, si no los alquileres, al menos una in demnizacion por la ocupacién. P Las partes no pueden romper unilateralmente un contrato. Sin embargo esta regla se deja de lado para ciertos contratos su- cesivos, los coneluidos para una duracion indeterminada.! Si cada uno de los contratantes tiene asi el derecho de romper un contrato sueesivo concluido para una duracién indeterminada, no podria abusar de ese derecho sin comprometer su responsabilidad? ni desnaturalizar un contrato de prestaciones sucesivas cuya dura- cion esta determinada. 3° La teoria de Ia imprevisién,’ rechazada por la jurisprudencia judicial, pero admitida por los tribunales administrativos, no pue- 19 (1) Azéina, Le durce des contrats suctessifs, L.D.G.J., 1969, prefacio de R. Neraoni Cros, Lee contrats @ exieution échrionnee, D.1989.chr 49. Vase también i, Observations eur les contrats par abonnement, J.C.P. 198719282 (CE, considerando camo una permite y por lo tanto como un eontrato instan taneo a la convencién por Ia cual una persona concede una loeacién a titulo ratuito come contrapartida de una servidumbre de paso: Civ. 3°, 8 de mayo de 1974, D. 1975.305, con nota de Larroumet, 110 (1 CF snfea, a? 728, (2) CF infra, 458, (3) Civ. P28 de abril de 1971, Gaz, Pal, 1971.1.381 4a propésite de un ‘ontrato de ensehanza por correspondencia) Sobre la nociin de contrato por tiempo coavenido, cf Soe. $1 de mayo de 1989, » 1989 somm.407, con obs. de Mouly. 4) Cf. infrm, 0 793 y TTMazeaud - Chabas de aplicarse, por la fuerza de las cosas, sino a los contratos suce- sivos, En efecto, ella supone que las obligaciones de una de las partes se han vuelto demasiado onerosas en el curso de su ejecu cién, como consecuencia de la variacién de las cireunstancias eco- nomicas, particularmente por la devaluacién de la moneda? 4, Clasificacion de los contratos fundada sobre su interpretacion; contratos nominados e innominados LLL. Definicion de los contratos nominados e innominados, tos calificativos, extraidos del derecho romano, han tomado un sentido particular en la actualidad Las reglas de ciertos contratos son precisadas de una manera supletoria, a veces inclusive de modo imperativo, por el legis! (compraventa, permuta, locacién, sociedad, seguro, ete.) contratos son los contratos nominados. Pero otros contratos pueden ser imaginados por las partes, puesto que su voluntad es auténoma. Hsos son los contratos innominados, © (en el lenguaje del Palacio) “contratos sui generis”, que Josse. rand! calificaba de contratos tratos de “confeecién”? medida” para oponerlos a los con- 112. Interés de la distincién. Cuando tas partes concluyen un contrato nominado, pero no han precisado su voluntad sobre cier (5) Véase, para la inaplicabilidad de Ia ley sobre venta a demisiio, « un sontrato ea el que ln prestacién, en lo esencial, habia sido ya efectuada al me mento de In aceptacién de la oferta: Civ. 1", 19 de mayo de 1981, D.1982 161 con ‘nota de Barbiée (ley del 22 de diciembre de 1972). Ademas, ea suficiente deducir que los contrates iustantaneos, no sfecladus por a término, estan excluidon del amp de la B11 (1) Cours de droit civit posit francais, 3 edie, tH, n® 19, 2) Sobre el desarrollo de los actos juridices innominados, ci Perré, Linfluence le ta volonté individweile sur es qualifications, LGD.) , 1987, prefacio de R. Le Balle, p. 467 9 33 AAESPHLASALRARAAARARARARALH Aad[lasticacion Ue Ios comteatos segtin sus onsliciones de fondo LA tos puntos, el juez, a fin de interpretar el contrato, apela a las reglas supletorias trazadas para ese contrato por el legislador, re- glas a las cuales se supone que los contratantes han entendido referirse con su silencio, El juez debera, ademas, previamente a esta diligencia, “calificar” el contrato, investigar, por ejemplo, si las partes han querido concluir una compraventa a crédito o una ocacién; Ia califieacién del contrato una cuestion de derecho, sobre Ia cual la Corte de casacién ejerce su control.! La interpretacion de un contrat innominado es mas delicada cuando las partes no han sido suficientemente explicitas. A veces el contrato innominado toma sus elementos de varios contratos nominados; asi el contrato de hoteleria es, a la vez, un contrato de locacion (de la habitacion), de venta (de la alimentacién}, de dep6. sito (de los equipajes); el contrato de eoche-dormitorio es igual: mente complejo, a la vez contrato de transporte y de hoteleria; del ‘nismo modo, el contrato celebrado entre un enfermo y una clinica, Entonees se puede dudar en aplicar las reglas de tal 0 cual contra to nominado. Cuando el contrato innominado no toma ninguno de sus elementos de Ios contratos nominados, a veces es util recurrir ‘las reglas supletorias del contrato nominado téenicamente mas 113. Conelusién. Las diferentes clasificaciones propuestas, fun- as sobre Jas condiciones de formacién, el contenido o la inter- pretacién de los contratos, revelan los earacteres esenciales de los, mismos. Mejor que una enumeracion ~por lo demas imposible, puesto que los contratos, al menos los contratos innominados, son ilimitados en nimero-, las clasificaciones hacen aparecer al juris tala naturaleza misma del contrato y lo esencial de sus reglas de formacion, de su ejecuctin, de interpretacion. 1) Cf. supra, 8° 111, nota 2, mp. Tune, Ebuacke du droit des contrats projesstonnets, Mélanges Ri wrt, 1950.1 IL p- 136, cf, igualmente. G. Goubsaus, Le reale de Fuccessoire en trove priv, mas particularmente, 9" 187 y ss.BERBERS FEEFETEITESETIIS EI consen iento y la autonomia de Ia voluntad Seccién I: La formacién de los contratos 114. Las condiciones de formacién de los contratos. El articulo 1108 C. Civ. enumera cuatro condiciones esenciales para la validez odes los con. tratos. el consentimiento de las partes, su capacidad, el objeto y la de las convenciones, condiciones que son comunes ‘ausa. Si se considera que las reglas de la capacidad tienen por fin a proteccién del consentimiento, las condiciones de formacién de los ‘ontratos pueden reducirse a tres: el consentimiento, el objeto y la causa. A cada una de elas sera consagrado un parayrafo. La s in por su inobservancia que es la nulidad del contrato sera exa- minada en un cuarto paragrafo, 1, BI consentimiento 115, Plan. Ante todo, resulta conveniente investigar en medida el consentimiento es necesario y cual es su poder creador; esta investigacién necesita un estudio general de la autonomia de la voluntad (1), Luego que aya quedado demostrado que pese a Jos ataques Hevados a cabo contra Ia libertad de los contratantes, 1 consentimi ‘ontintia siendo el elemento esencial en el cam:6 Mazeaud ~ Chabas po contractual, podra emprenderse el examen del consentimiento en si mismo, de su existencia (ID; 1ego de los vicios susceptibles de iiectarlo (IH1] y finalmente, de la capacidad de los contratantes (IV), 1. Autonomia de Ja voluntad 116, La autonomia de la voluntad y las doctrinas filoséfieas." Ya se ha recordado? la evolucién Iuego de la cual los redactores del Cedigo Civil han adoptado el principio de la autonomia de la.volun- tad, y eudiles fueron los ataques que se produjeron posteriormente contra la misma. Bs necesario investigar ahora cual es, desde el punto de vista filosofico, el valor de la autonomia de la voluntad, Se precisard seguidamente la actitud del derecho positivo. A los ojos de los fil6sofos del siglo 18 la voluntad es la fuente de todos los derechos.’ El individuo no se halla obligado mas que por su voluntad, directamente en el contrato, indirecta y tacitamente cuando la obligacién le es impuesta por la ley; ésta ~que por lo jemas debe intervenir con una reserva extrema~ no es mas que la expresion de la voluntad general. Los fildsofos del siglo 18 no so- jamente veian en la voluntad la fuente de las obligaciones, ‘¢ también le reconocfan un valor moral; siendo los individuos ‘bres e iguales, el contrato debatido libremente es necesariamente tativo; toda traba del legislader compromete ese equilibrio ¢ jporta una injusticia. La excolencia de la voluntad aparecia mejor 5 1) Savatier, Métamorphoses ds droit cist d'eujourd hud, 3 serie, 1959, 1 6 y a8; Hanser, Objecivisme et subjectivisme dans tacte juridique, LED. 1971, prefacio de . Raynaud; Rivg, Le rite de fa onté dans Vacte juridique, op. espeetif de la volonté dee elémente objectifa dans les actes idiques, on Melanges Maury. 2, p. 435. Armand-Prévost y Richard, Le contrat piled ‘De Vat once aw dirigisme contractuel), J.C. eda les contrats, D.1982.chr 1; Ghestin, ep. 1a 1079.1 2052: Ghestin, Ltie ele intrat, D.1990 chi auvencia de voluntad, ef, Rieg, op. cit, ps 16 y ssel etmiento v Ja autonomia de la voluntad ua aun en el campo de la economia: el hombre no acreditara iniciativa en sus empresas sino cuando contrata libremente, cuando regla por si mismo, a su gusto, sus actividades; el eomercio reposa en la libertad ilimitada; una reglamentacion legal no aporta sino estan- camiento, borra el sentido de la responsabilidad, desalienta la iniciativa y la competencia, Tal es la tesis del liberalismo Contra esta posicién, las escuclas sociales y socialistas reacciona- ron vigorosamente en el transcurso del siglo 19. Duguit negaba el Papel atribuido a Ta voluntad por la escuela liberal: seguin ¢l la volun- tad por si sola resulta impotente para crear obligaciones; solamente Ja sociedad tiene ese poder; la voluntad no es mas que un conmuta- dor que da paso a una corriente cuya fuente esta en otra parte. La experiencia ha demostrado que un contrato no es forzosamente jus. to, pues frecuentemente consagra el aplastamiento del débil por el fuerte, o las iniciativas de yente sin eserdpulos; y que, en fin, en el plano econémico, la libertad conduce a crisis graves, que solamente pueden ser evitadas mediante una reglamentacién severa. Esas eriticas no carecen de fundamento, Al menos, es menester reconocer que el exceso de reglamentacién es tambien peligroso. Suprime Ja iniciativa, la inclinacion por el riesgo; toda personali dad desaparece; el hombre es reducido a un estado de automata en el centro de operaciones juridicas prefabricadas. Debe reconocerce un papel importante a la voluntad, pero solamente como un medio al servicio del derecho, como un instrumento del min. El legistador debe intervenir cada vez que el contrato no esté ‘unforme a ese bien eomuin, a los prineipios de justicia considerados como senciales, La dificultad esta en definir exactamente ese bien comuin, alificado de orden publico en el lenguaje juridico, y en buscar ol estado de equilibrio que permita a la persona desarrollar sus inicia vas en los limites ordenados por un evidente inte ) CFR. Saleilles, La declaration de volonté; L. Josserand, Apergu general des vwdances actuelle de Ia théorie des contrats, Rev. trim dr cit. 1957. my a8 ‘ease tambien la tesis de Keleen, muy coutraria a la autonoma de ta volun ad, en: La théorie juridique de ta con Arch. phil du dren 1940.83. » La row (wd. alemana 1994, trad. fe 1958 y 1961s Mazeaud - Chabas 117. La libertad contractual y el derecho positive. El derecho positive frances no ha tomado ninguna posicion extrema, Aunque redactado en pleno desarrollo del liberalismo, el Cédigo Civil no reconocia, sin embargo, fuerza a las convenciones, sino a condicion de que las mismas hubieran sido “legalmente formadas” (art. 1134), y el articulo 6 subordina la eficacia de la voluntad a las reglas “que interesan al orden publico y a las buenas costumbres”. Desde la redaceién de] Cédigo Civil, el campo del orden publico se ha acre- centado considerablemente, la reglamentacién imperativa ha pe- netrado profundamente en el campo contractual, a tal punto que ha parecido asfixiante. No es menos cierto que, salvo en ciertos seetores particulares, como el de las relaciones de trabajo, el con: trato reposa aun sobre la base de la voluntad de los contratantes. En principio, el individuo es libre de contratar, de no contratar, de ‘ijar las condiciones del contrato; las partes son libres de acordar la modificacién del contrato y de ponerle fin. Pero esta libertad ha sufrido ataques. Es necesario precisar en qué medida. A. Los ataques a la libertad de contratar 118. El Cédigo Civil. Para los ultras de la escuela liberal, no debe clevarse ninguna barrera frente a la libertad de contratar. Pero ningun sistema jurfdico ha consagrado jams esta posicion utopica. Los redactores del Cédigo Civil han opuesto a la libertad de las partes cl orden publico y las buenas costumbres, cuidandose de no definir estas nociones, Comprendian en el orden pablico las cuestiones tocantes a la organizaciin del Estado y a la forma de gobierno, aquellas que interesaban a la familia, la libertad 0 al estado de las personas. Querian ante todo evitar un retorno a las coneepeiones del antiguo régimen, a la division de la Nacién en. clases, al sistema del feudalismo, a la desigualdad entre los he- rederos. El Imperio reforzé la nocién de orden publico. Sometié la forma: cién del contrato de asociacién a un régimen riguroso, por temorPRP ERP REP PPP EPP eee ee ee ee El consentimienta y la autonomia de la voluntad 9 a las agrupaciones.' Fijé una tasa maxima al interés convencional (ley del 3 de setiembre de 1807) 119. Bt derecho positivo actual. La nocién de orden publico se ha desarrollado considerablemente,' Su flexibilidad ha permitido ex tenderla cada vez que las necesidad sociales bien comtin- lo exigian; principalmente en el campo de la economfa. El orden econdmico es una rama del orden publico, porque contribuye al bien comun? La nocion de buenas costumbres es un aspecto particular det orden publico. Sus contornos son imprecisos; comprende la moral sexual -buenas costumbres stricto sensu~; pero también las ideas morales vigentes en una época determinada, Se ha dicho que mientras la nocion de orden publico se desarrolla, la de la mora. lidad tiende a restringirse. Es verdad que ciertas operaciones ju. ridicas consideradas como inmorales a prineipios del siglo 19, son hoy admitidas 0 toleradas.* El contrato de seguro de vida ha sido primeramente rechazado por cuanto recaia sobre la vida humana, ‘onstituyendo un juego sobre la vida y la muerte." El contrato de corretaje matrimonial,’ ha sido juzgado muy severamente por la jurisprudencia; hoy su validez, @ veces aun su utilidad, no son cuestionadas; inclusive se halla reglamentado por la ley. La pro: hibicién de ceder una clientela médica no es mas que tebrica; la 118 () Cf Mazeaud, op. eit, tL n° 600 119 (1) CE. afro, n° 426 y supra, a 82 oriat, Lordre public économique, 1 relativa aun fondo de comercio, que constiwuye en una eran m tuniversalidad de bienes!, seria deseable que todas las obligacio Jida una relativas reforma legislatva seria n fondo sean transmitidas eon él: pero u Hin de regtamentar la publicidad de estas obligaciones, porque, a falta de esta Publicidad. tates obligaciones podrian perjudicar gravemente fos inieroses de ‘Lo dos prineipios del efecto relative del vinculo obi so Indad erga ummes de ta existencia de las obligaciones, encuentran excepciones py de lx oponibi siderable: la estipulacion para terceros, ki accidn directa, el pucto secretes 51 estudio seta el objeto de los siguientes capitulo SAV CF Marea, Legos 1 Neat 298,