Sentencia Fusiones

o . . @ LexisNexis’ Andlisis A partir de: Dec 08, 2011 AIR PRODUCTS AND CHEMICALS, INC., Plaintiff, v. AIRGAS, INC., PETER MCCAUSLAND, JAMES W. HOVEY, PAULA A. SNEED, DA~ VID M. STOUT, ELLEN C. WOLF, LEE M. THOMAS y JOHN C. VAN RO- DEN, JR., Demandados EN EL LITIGIO DE ACCIONISTAS DE RE AIRGAS INC Aceién Civil No 5249-CC, Accién Civil No 5256-cc CORTE DE CANCILLERDEO DE DELAWARE 16 A.3d 48;2011 Del. Ch. LEXIS 22 8 de febrero de 2011, Presentado 15 de febrero de 2011, Decidide HISTORIA PREVIA: Air Prods. y Chems., Inc. v. Airgas, Inc., 2011 Del. Ch. LE XIS 10 (Del. Ch., Jan. 24 de 2011) DISPOSICION: F1 tribunal denegé las solicitudes de reparacién presentadas por los demandantes, y desestimé con perjuicio todas las demandas presentadas contra los demandados. RESUMEN DEL CASO: POSTURA DE PROCEDIMIENTO: Ios demandantes, un licitador de licitacién (To) y accionistas corporativos (CS), presentaron una demanda contra demandados, una corporacién y su consejo de admi~ nistracién, alegando que incumplieron sus deberes fiduciaries con zespecto a la oferta de la 10 de adquirir la Cor- poracion. Trataron de exigir a la cor- poracién que redimiera su pildora venenosa y otras defensas, y permitir que jas C$ decidieran si | querian licitar RESUMEN: Después de que los intentos de adquisicién de la corporacién fueren rechazados, el TO hizo una oferta de Licitacién’ estructuralmente ne coercitiva, totalmente financiada, totalmente Sinanciada dirigida a las CS. La junta rechazé repetidamente la oferta por ser inadecuada en precio, y tras el rechazo de su "oferta final y mejor", los de~ mandantes presentaron una demanda. E1 tribunal sostuve que la junta tenia el poder de derrotar la oferta hostil inadecuada. Adends, cumplié con su carga en el marco de Unocal de articular una amenaza juridicamente consciente basada en el precio supuestamente inadecuado de la oferta de la To, asi como en el hecho de que 1a mayoria de las CE probablemente licitarian esa eferta inadecuada. £1 tribunal gue la junta era independiente y que se basé en el asesozamiento de tres aseso~ res financieros independientes externos para llegar a su conclusién de que el precio de la oferta era inadecuado. La oferta no era estracturalmente coercitiva y no habia amenaza de pérdida de sefalé16 A.3d 48, #7 2011 oportunidades. La dunta adopté medidas defensivas que estaban dentro del rango de respuestas razonabes properctonales a la amenaza y que no eran preclusivas. No hubo violacién de los deberes fiduciarios por parte de la junta porque actué de buens fe y con una creencia honesta en cuanto a la ineptitud de 1a oferta. OUTCOME: £1 tribunal denegé las solicitudes de reparacién de los demandantes, y desestimé con perjuicio todas las de~ mandas presentadas contra los demanda~ dos. Notas de las notas de LexisNexis (R) Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN1] Un consejo de adninistracién no puede "simplemente decir que no" a una oferta de licitacién. Bajo la ley de Delaware, primero debe pasar por dos puntas de escrutinic judicial exigente por un juez que evaluaré las acciones tomadas por la junta y los motives de la misma, $6lo un consejo de adminiss tracién que actta de buena fe, después de una investigacién razonable y la confianza en el asesoramente de asesc- 03, que articula y conven: un tribunal de que una oferta de lici- tacién hostil representa una amenaza legitima para la empresa corporativa, puede amenaza gue percibia bloqueando la oferta de licitactén y obligando al Licitador a elegir mayoria de la junta que respalde su oferta. res ext Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN2] £1 precio inadecuado se ha con vertide en una forma de "coereién sus ya que ese concepte ha sido rrollado por el Tribunal Supremo de Delaware en su jurisprudencia de toma de control. La coercién sustantiva ha sido claramente reconocida por nuestro tantiva", de: Del. Ch. LEXIS 22, ** Tribunal Supremo como una amenaza Lida. Gobierncs > Tribunales > Precedentes judiciales [HN3] Los jueces de primera instancia no sen libres de ignorar 0 reescribir las decisiones de los tribunales de apelacién Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN4] De confozmidad con el precedente vinculante de Delaware, un juez judicial no puede sustituir su sentencia de negocios por la de un consejo de admi- nistracién de una empresa con respecto a una posible toma de control. Bl precio inadecuade ha side reconocide como una amenaza v4lida para la politica y la eficacia de las enpresas. La seleccién de un plazo pare e. logro de los obj} tivos corporatives no puede delegarse en los accionistas. Ademis, los cons jeros no estan obligados a abandonar un plan cozporative deliberadamente conce— bido para obtener un beneficio de acy cionista a corto plazo a menos que no haya una base para sostener 1a estrate~ gia corporativa. Una junta que tenga una buena fe, una base razonable para creer que una oferta es inadecuada puede bloquear esa oferta usando una pildora venenosa, independientemente del deseo de los accionistas de aceptarla. Derecho Empresarial & Corporativo > Corporaciones > Accionistas > Deberes y pasivos de los accionistas > Vision general [HNS] Ley de la Corporacién General de Delaware n.c 203, Del. Code Ann. 6 n.o 203, prohibe las combinaciones comer ciales con cualquier accionista inter sado durante un periodo de tres afos después del memento en que dicho accionista se conviztiera en accionista interesado, a menos que se cumplan determinadas Condiciones.16 A.3d 48, #7 2011 Evidencia > Consideraciones de procedimiento > Cargas de prueba > Asignacion Ley de Fusiones y Adquisiciones > aAd- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN6] Debido al "espectro omnipresente del afianzamiente en situaciones de ad~ quisicién, est& bien establecide que cuando se mantiene una pildora como medida defensiva y se enfrenta = una junta directiva para redimir derechos, el estindar unocal de se aplica el escrutinio. Bn virtud de ese marco juridico, para justificar sus medidas defensivas, la junta objetivo debe demostrar: 7] que tenia motives razonables para creer que existia un peligro para 1a politica y la eficacia de las empresas (es decir, 1a junta debe articular una amenaza juridicamente re~ conocible}; y 2) que cualquier medida de la junta en respuesta a esa amenaza es "razonable en relacién con la ame~ naza planteada". Evidencia > Consideraciones de procedimiento > Cargas de prueba > Asignacion Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [INT] EL primer obstéculo bajo Unocal con respecto a una situacién de toma de control es esencialmente un examen ba~ sado en el proceso: tisfacen la primera parte de la prueba unocal demostrando buena fe y una ine vestigacién razonable. La prueba de buena fe y la investigacién razonable se ve reforzada materialmente por la aprobacién de una junta directiva com puesta por la mayoria de consejeros dependientes externos. Pero la investi gacién no termina ahi; proceso por si solo no es suficiente para satisfacer la primera parte de la revision Unocal: bajo Unocal y Unitrin, los acusades tienen la carga de mostrar la razonabi— lidad de st investigacién, la razonabilidad de su proceso y también del re~ sultado que alcanzaron. Es decir, el "proceso" tiene que conducir a la cons- tatacién de una amenaza. Dicho de otra los dizectores s Del. Ch. LEXIS 22, manera, no importa cudn ejemplar sea el proceso de la junta, o cudn independiente sea la junta directiva, o cuan zazonable su investigacién, para cumplir con su carga bajo la primera punta de los acusados unocal debe articular alguna amenaza legitima a la po Litica corporativa y Eficacia. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN8] Una vez que un consejo de empresa ha percibido razonablemente una amenaza legitima con respecto a una situacién de adquisicién, Unocal presenta dos en- tablades a un tribunal en una revisién sustantiva de las acciones defensivas de la junta: zSe toma la accién de la junta en respuesta a esa amenaza pro- porcional = la amenaza que representaba? En otras palabras, debide al es— pectro omnipresente de que los directo- ves podrian utilizar un plan de derechos de manera inadecuada, incluso cuando actéan subjetivamente de buena fe, Unocal y su progenie requieren que el tribunal también revise el uso de un plan de dexechos objetivamente. Esta revisién de proporcienalidad pregunta en primer lugar si las acctones de la junta eran draconianas, al ser preclu- Sivas o coercitivas. Si la respuesta de la junta no fue draconiana, el tribunal debe determinar si estaba "dentro de una sezie de respuestas razonables a la amenaza" planteada. Negocios y Derecho Corporative > Cozpo- raciones > Directores y Oficiales > De- beres y responsabilidades de gestién > Defensas > Regla de sentencia de negocios Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HW9] Cuando un consejo de administra— cién se dirige a una oferta de partici- pacién pendiente, tiene la obligacién de detezminar si ta oferta es en el mejor interés de la corporacién y sus accicnistas. A este respecto, el deber16 A.3d 48, #7 2011 de una junta no es diferente de cual guier otra responsabilidad que asuma, y sus decisiones no deberfan tener menos derecho al respeto que de otze modo se concederian en el dmbite del juicio empresarial. Hay, sin embargo, ciertas advertencias a un ejercicio adecuado de esta funcién. Debido al espectro omni— presente de que un consejo de adninis~ tracién puede actuar pzincipalmente en sus propics intereses, y ne en los de la corporacién y sus aceionistas, existe un deber reforzado que exige un examen judicial en la trilla antigua antes de las protecciones de la regla de juicio empresarial puede conferirse. Negocios y Derecho Corporativo > Corpo- raciones > Directores y Oficiales > De- beres y responsabilidades de gestion > Defensas > Regla de sentencia de nego- Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [aN10) 1 sna medida defensiva para frustrar o impedir una adqui- sicién esta efectivamente motivads por una preccupacién de buena fe por el bie~ nestar de una cozporacién y sus accio~ nistas, que en todas las circunstancias debe estar libre de fraude u otra mala conducta, esto no pone fin a la inves- tigacién de un tribunal . Otro aspecto es el elemento de equilibrio. Para que una medida defensiva entre en el dmbito de la norma de la sentencia de caracter enpresarial, debe lacién con la amenaza planteada uso cuando ser razonable en re- Evidencia > Consideraciones de procedi: miento > Cargas de prueba > Asignacién Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN11] La idea de que los consejos de administracién pueden estar actuando en su propio interés para perpetuarse en el cargo es, en si misma, el "espectro omnipresente” que justifica un mayor escrutinie judicial con respecto a las situaciones de toma de posesién. No hay Del. Ch. LEXIS 22, duda de que la base del espectro omni presente es el interés de los directores tituiares, tanto de informacién privilegiada cono de personas externas, en congervar les “poderes y perquisi- tes" de la membres‘a de la junta. Para pasar la prueha bajo este escrutinio mejorado, esos directores tienen 1a carga de probar que estaban actuando de buena Ze y han articulade una amenaza juridicamente consclente y que sus acclones eran razonables en respuesta a esa amenaza percipida, no simplemente gue eran independientes y actuaban de buena fe. La tesis de qué una vez ana~ lizado el proceso deliberative de la junta y constatade que no desea objeti- vidad, fe 0 deliberatividad, se ha cumplido la lianada regla de jvicio empresarial "mejorado" y no se lleva a cabo ninguna investigacién adicional, ha sido rechazada. Negocios y Derecho Corporativo > Corpo- raciones > Directores y Oficiales > De~ beres y responsabilidades de gestion > Defensas > Regla de sentencia de nego- Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN12] Bl esténdar unocal de mayor es crutinio judicial (no la regla del juicio empresarial) es el estandar de re~ visién que se aplica a las acciones defensivas de una junta en respuesta a una toma hostil., Asi es como Delaware siempre ha interpretado el estandar Unocal. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Fu- siones > Deberes y pasivos de directores y funcionarios Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN13) La anomalia en el derecho de sociedades es que las ofertas de licitay cién pablica son, o mas bien pueden ser, cambios en las transacciones de control gue son funcionalmente similares a las transacciones de fusién con respecto a16 A.3d 48, #7 2011 1s cuestion critica del cont: La empresa. Tanto las ofertas tacién como las fusiones son clones “extracrdinarias” que impactos equivalentes en la corporacién y todas sus cizcunseripciones, inclui— dos los accionistas existentes. Pero la ley de sociedades de Delaware ve por ley a los dos de manera diferente: en virtud de la Ley de la Corpozacién Ge— neral de Delaware no 251, se requiere la aprobacién y de la junta antes de que los accionistas tengan la oportunidad de votar o incluso ol sobre de Lici- transac- recomendacién considerar una propuesta de fusion, mientras que tradicionalmente, a 1a junta no se le ha dado ningin papel legal en la respuesta a una oferta de licitacién piblica. La pildora venenosa nacié como un intento de abordar el defecto (come algunos lo verian) en la ley de corporaciones dando a las juntas un papel eritice que desempeflar en el contexte de la fusién, pero sin ningdn papel que desempefiar en las ofertas de Licitacién. Negocios y Derecho Corporativo > Corpo- raciones > Directores y Oficiales > De~ eres y responsabilidades de gestién > Defensas > Regla de sentencia de nego- Ley de Fusiones y Adquisiciones > Fu- siones > Deberes y pasivos de directores y funcionarios Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN14] Las formas funcionalmente similares de cambio en las transacciones de control de fusiones y ofertas de Lici- tacién péblica han recibide un trato juridico dispar: per un lado, 1a deci sign de no presentar una propuesta de fusién (o incluso la decisién de no entablar negociaciones en absolute) es revisado bajo el estandar de juicio comercial deferente, mientras que, por el contrarie, la decisién de no redimir una pildora venenosa frente a una oferta de licitacién hostil se revisa bajo el “escrutinio intermedio” y debe ser "razonable en relacién con la ame— naza planteada" por tal oferta. Del. Ch. LEXIS 22, Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi ciales [IN15) £1 Tribunal Supremo de Delaware ha defendide la legalidad de la pildora venenosa como una defensa de tona lida. La adopeién de un plan de derechos de este tipo esta dentro de la autoridad legal de la junta y, por lo tanto, no es per se ilegal bajo la ley de Dela~ ware. La respuesta final a una toma de control real, sin embargo, tendria que ser juzgada por las acciones de los directores tomadas en ese momento. Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [AN16) Las "técnicas coereitivas de ad~ quisicién" (es deciz, las conecidas ofertas de licitacién hostil de dos niveles cargadas en el frente de la dé de 1980) son una "amenaza" juridicamente reconocible, y la adopcién de una pildora venenosa es una medida defensiva razonable respecte a una situacién de toma de control. Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN17} En una situacién de toma de tel, incluso cuando una oferta no coercitiva, puede representar una "ame— naza" para los intereses de los acci: nistas porque un consejo con la facul— tad de rechazar 1a propuesta y negociar activamente puede obtener un valor mas allo del licitador, 0 presentar ana al ternativa de mayor valor pars los accionistas. Suponiendo que la determinacién de la junta se hizo de transaceién buena fe, tal determinacién puede jus~ tificar dejar una pildora venenosa en su lugar durante algin periede de tiempo mientras la Junta protege los intereses de los accionistas (ya si negociands con el postor, o buscando un caballero blanco, 0 disefiar una16 A.3d 48, #7 2011 Pero una vez gue ese periods se ha cerrado y la junta ha tomado e1 tiempo necesario de buena fe para organizar una transaccién allernativa de maximizacién del valor, entonces, en ja de los casos, e1 papel legitimo de la pildors vene— nosa en el contexto de una oferta no coercitiva habra sido plenamente satis— fecho. La unica funcién restante de la pildera en ese momento es inpedir que la mayoria de los accionistas se deter— minationan por si mismas sobre si quie~ ren licitar. le ma! Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN18] Mientras una empresa no esté "en venta", entonces los derechos de Revlon no entran en accién y un consejo de empresa no est4 bajo ninguna obligacién per se de maximizar el valor de los accionistas en el corte plaze, incluse en el contexto de una toma de control. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [IN19] E1 valor inadecuado no es la Gaica amenaza que representa una oferta en efectivo no coercitiva con respect a una situacién de toma de control. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ven- tas de Activos > Deberes y Pasivos de Directores y Oficiales Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN20] No es hasta que un consejo cor— porativo est4 bajo Revlon que su deber "se limita” 2 obtener el mejor precio razonablemente disponible para los ac~ cionistas en una venta de la empresa. La razén por la que el deber del consejo cambia en ese momento para maximizar e! valor de los accionistas es simple: en tal entorno, para los actuales accio— nistas, no hay largo plazo. Esto no es Del. Ch. LEXIS 22, ** asi cuando el consefo est bajo Unocal, la compatia no esté a la venta, y el consejo de administracién en su lugar esta peraiguiendo intereses corporativos a large plazo. Negocios y Derecho Corporativo > Cozpo- zaciones > Directores y Oficiales > De~ beres y responsabilidades de gestién > Responsabilidades fiduciarias > Visién general [ANZ21] Si bien 1a democracia corpora tiva es un concepte peztinente, una corperacién ne es una veunién de la ciudad de Nueva Inglaterra; los directo— res, no los accionistas, tienen respon sabilidades en gestionar e1 negocio y los asuntos de la corporacién, sin em bazge, sujeto a una obligacién fiducta~ Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ven- tas de Activos > Deberes y Pasivos de Directores y Oficiales Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN22) Mientras una corporacté: ala venta, no esté en modo Revlon y es libre de perseguir sus objetivos a largo plazo. En esencia, una junta bien informada que actée de buena fe on re puesta a una amenaza razonablenente percibida puede, de hecho, ser capaz de "simplemente decir que no" a una oferta hostil. no esté Evidencia > Consideraciones de proceds miento > Cargas de prueba > Asignacién Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN23) Al examinar las acciones de los demandados en virtud de la primera punta de Unocal con respecto a una si- tuacién de toma de control, la presen cia de una mayoria de consejeros inde— pendientes externes, junto con una de~ mostracién de confisnza en el asescra~ miento de los asesores juridicos y fi- constituye una facie16 A.3d 48, #7 2011 demostrando buena fe y una investigas cién razonable. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales (an24) cuenta, coercitiva entrafia el riesgo de que un trato dispar a los accionistas no licitadores pueda distorsionar las deci nes de licitacién de los accionistas Unocal, por ejemplo, implicé una oferta de dos niveles, altamente coercitiva, en la que los accionistas que no lici taban en la oferta corrian el riesgo de guedarse atascados con bonos basura en el back-end. Bn tal caso, la amenaza es en de de estructuralmente una situacién soma oferta evidente: los accionistas pueden verse cbligados a licitar para evitar ser tratados negativamente en la segunda fase de la transaccién. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN25) Ciertanente, una oferta de tacién estructuralmente coercit inadecuada amenaza con perjudicar a los pero es dificil entender cémo, como cuestién general, una oferta accionistas, inadecuada de oferta en efective, todas acciones, compromise de back-end al mismo precio en efectivo, puede ser una amenaza continua bajo Unocal. La Corte Suprema ha reconocido otras "amenazas" que pueden plantearse por una oferta a un precio Lnadecuado. Una de esas posibles amenazas continuas ha sido denominade como “pérdida de oportunidades", que parece ser una ame~ naza basada en el tiempo. las con un, Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y oficiales [HN26] La pérdida de oportunidad es la amenaza de que una oferta hostil podria privar a los accionistas objetivo de la oportunidad de selece una Del. Ch. LEXIS 22, ** alternativa superior ofrecida por administracién objetivo u ofrecida por otro postor. Una oferta inadecuada y no coercitiva puede constituir una anenaza durante algin peciods de tiempo pruden- cial después de su anuncie. La corpora~ cién objetivo (u otros posibles licitadores} puede inclinarse a proporcionar a los accionistas una alternativa mas atractiva, pero puede necesitar algun tiempo adicional para formular y pre— sentar esa opeién. Durante el period intermedio, la amenaza es que los cionistas puedan elegir la oferta de licitacién inadecuada séle porque la epcién superior ain no se ha presen— tado. Sin embargo, cuando haya habido tiempo suficiente para que se elabore y presente cualquier alternative y para que la sociedad objetivo informe @ sus accionistas de los beneficios de servar su posicién de capital, la naza” para los accionistas de una inadecuada, oferta no ccercitiva pa~ rece, en la mayoria de las circunstanclas, estar sin sustancia. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN27] En una situacién de toma de con trol, el precio inadecuado y el concepte de coercién sustantiva estan inextricablemente relacionados. La coercién sustantiva se ha definide come el riesgo de que los acclonistas de una corperacién puedan aceptar una oferta inadecuada de un oferente debido a "ig- pecto a la evaluacién por la junta del valor a largo plazo de las acciones corporativas. En otras palabras, si la di- recelén aconseja a los accionistas, de buena fe, que cree que una oferta hostil es inadecuada porque, en su opinién, el potencial de ganancias futuros de 1a empresa es mayor que el precio ofr cido, les accionistas podrian, no obs~ tante, rechazar la consejo de la junta y eitacién. Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién >16 A.3d 48, #7 2011 Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN28} En una situacién de adquisicién, para que exista una coaccién sustan— Liva, son necesarics dos elementos: 1) la direccién debe esperar realmente que el valor de ls empresa ses mayor que la oferta, y corregir que la oferta sea en realidad inadecuada; y (2) los accio— nistas deben rechazar el consejo de la direcelén o "creer que la dizeccién no cumplird su promesa", Anbos elementos deben estar presentes porque sin el primer elemento, los accionistas que aceptan una oferta estructuralmente no coercitiva ne han cometide un Sin el segundo elemento, tas creerén en la geatin y rechaz: ofertas infravaloradas. los accienis~ Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [N29] La amenaza que los Arbitres de lag fusiones licitaran en una oferta de Licitacién a precios inadecuados s6lo una amenaza legitima si la of es realmente inadecuada. La énica manera de proteger a los accionistas de una amenaza de coaccién sustantiva es que los tribunales garanticen que la amenaza real y que la junta que afirma la amenaza no la esté imaginando © exagerando. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [N30] corpora~ cién de Delaware tienen la prerrogativa de determinar que el mercado subvalora sus acciones y para proteyer a sus acy cionistas de las ofertas de licitacién gue no reflejan el valor a largo plazo de la corporacién en virtud de su actual plan de gestién. Cuando una empresa no esta en modo Revlon, un consejo de ad~ ministracién no esté bajo ninguna obli- yacién per se de maximizar el valor de les acclonistas a corte plaze, incluso fen el contexte de una toma de control. Bl Supremo de ha. Los directores de una Tribunal Delaware Del. Ch. LEXIS 22, respaldado inequivocamente la conclu- sién de que no es una violacién de la fe para los directores determinar que el precio actual de las accicnes en el mercade de valores no es representative del verdadero valor 0 que puede haber varics valores de mercado para cual guier acciones de ia corporacion. Una junta que de buena fe cree que una oferta hostil es inadecuada puede ex plear adecuadamente una pildora vene— nosa como una respuesta defensiva proporcionada para proteger a sus accionistas de una oferta de “hola baja". Evidencia > Consideraciones de proceds miento > Cargas de prueba > Asignacion Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HW31] Cuando las medidas defensivas en una situacién de adquisicién estan in- disolublemente relacionadas, los principics de Unocal exigen que sean exami- nadas colectivamente como una respuesta la percibida. acusades soportan la carga de demostrar que sus defensas no son preclusivas o coercitivas, y si no, que estan dentro de un "rango de razonabilidad” unitaria a la amenaza Les Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN32} En una situacién de adquisicién, una medida defensiva es coercitiva tiene por objeto “abarrotar” a sus a cionistas una alternativa patrocinada por la direccién. Una respuesta es preclusiva si hace que la capacidad de un poster para librar un concurso de re~ presentacién exitoso y obtener el control de la junta del objetivo sea "realistamente inaleanzable". La verdadera cuestién planteada las medidas defensivas "preclusivas™ gue obtener el control de la junta sea realistamente inalcanzable a cozto plazo (pero todavia realistamente alcanzable en algdn momento en el fu ture), 0 si “preclusiva" significa realmente "preclusive" --es decir, para son si hacen16 A.3d 48, #7 2011 siempre inalcanzable. Estas dos form~ laciones ("preclusivas por ahora" o "preclusivas para siempre") pueden ser una y la misma cuando se examina la combinacién de una tabla escalonada més una pildera venenosa Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN33] Bn una situacién de toma de control, 1a combinacién de una junta cla~ sificada y un plan de derechos no constituye una defensa preclusiva. Las juntas clasificadas estan autorizadas por ley y se adoptan para una variedad de propésitos comerciales. Cualguier junta clasificada también opera como una de~ fensa anti-takeover al impedir que un insurgente obtenga el control de la junta en una eleccién. Debido a que sélo un tercio de una junta clasificada se presentaria a las elecciones cada afio, una junta clasificada retrasaria (pero no impediria) que un adquizente hostil cbtuviera el control de la junta, ¥: que un adquirente determinado podria librar un concurso de representacion y obtener el control de dos tercios del consejo de meta durante un periods de dos afios, en lugar de tomar el control en una sola eleccién Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN34] En una situacién de adguisicién, el hecho de gue una combinacién de me~ didas defensivas dificulte que un adquirente obtenga el control de un con sejo no hace que tales medidas sean realistamente inalcanzables, decir, preclusivas. Ademas, las pildoras venenosas restringen fundamentalmente los concurses de representacién. Podria decirse que la combinacién de una pla escalonada mas una pildora es al menos mas preclusiva que ¢1 uso de un pian de derechos por una empresa con una pildora sola. 5n cualquier caso, sin em bargo, se trata de una distincién sin una diferencia significativa Del. Ch. LEXIS 22, Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Visién General [N35] Con respecto 2 una situacién de toma de cuenta, el hecho de que algo pueda ser una posibilidad teérica no lo hace "realistamente alcanzable". En ctras palabras, lo que se entiende p "realistamente alcanzable" debe ser algo mas que una mera "posibilidad ma— tematica" © "posibilidad hipotética- mente concebible" de eludiz una pildera venenosa. Este ne significa que el ine surgente tenga derecho a ganar o que el insurgente deba tener una oportunidad muy probable o incluso una probabilidad de $0-30 de prevalecer. Pero debe ser algo mis que una posibilidad teérica, dado el voto requerido, las cuestiones de tiempo, el perfil de los accionis~ tas, las cuestiones presentadas por el insurgente y las circunstancias circundantes. Negocios y Derecho Corporative > Corpo- raciones > Directores y Oficiales > Al- cance de Autoridad > Reuniones > Proce- dimientos [HN36) Cada reunién anual debe tener lugar “aproximadamente” un ao después de la Gltima reunién anual Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN37] Si una medida defensiva en situacién de adquisicién no es coercitiva ni preclusiva, la prueba de proporcionalidad unocal requiere que el enfogue de un mayor escrutinic judicial se desplace al rango de razonab!1!dad. La razonabilidad de la respuesta de una junta se evalua en el contexto de la amenaza especifica identificada: la na~ turaleza especifica de la amenaza establece los pardmetros para el vango de téctieas defensivas pezmisibles en un momente dado.16 A.3d 48, #7 2011 Negocios y Derecho Corporativo > Corpo- raciones > Directores y Oficiales > De~ beres y responsabilidades de gestion > Responsabilidades fiduciarias > Deber de buena fe [HN38) Del 8, 141 (e)proporciona que un consejo corpo rativo puede confiar de buena fe en el censejo de los asesores seleccionados con un cuidado razonable. Cédiga Ann. bit Negocios y Derecho Corporativo > Corpo- aciones > Directores y Oficiales > De~ beres y responsabilidades de gestion > Responsabilidades fiduciarias > Visién general Ley de Fusiones y Adquisiciones > adquisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN39] En una situacién de toma de control, el "valor inadecuado" de una oferta de todo efectivo para todas las acciones es una "amenaza juridicamente consciente". Ademds, el deber fiducia— rio de gestionar una empresa corpora— incluye la seleccién de un marco temporal para el logro de los objetivos corporativos. Este deecho no puede delegarse en los accionistas. Los direc— tores no estan obligades a abandonar un plan corporative deliberadamente con bido para un beneficte de accionista a corte plazo a menos que no haya clara~ mente ninguna base para sostener la es~ trategia corporativa. Negocios y Derecho Corporativo > Corpo- raciones > Directores y Oficiales > De~ beres y responsabilidades de gestion > Responsabilidades fiduciarias > Visi general [HN40] Los directores, cuando actian deliberadamente, de manera informada y en la bisqueda zatives los intereses corpe- de buena fe, pueden seguir un disehado para lograr valor a large plazo incluso a costa de la maxi- mizacién inmediata del valor. Negocios y Derecho Corporativo > Corpo- raciones > Accionistas > Tasacién y Pagina Del. Ch. LEXIS 22, Derechos disidentes > Valor justo de mercado [HN41}] Al determinar el "valor razona— ble", el estatuto de tasacién, 1a Ley de Socledades Genezales de Delaware n.o 262, da instrucciones 2 que "tenga en cuenta todos los factores pertinentes". Es importante destacar gue el "valor razonable" se ha definido come el valor paza un accionista de la empresa como una preocupacién en maz cha, a diferencia del valor de la en presa en el contexto de una adquisicién u otra transaccién. El articslo 262(h) exige que el tribunal de primera 4 tancia evalue las acciones, determinando valor zazonable ‘excluyende cualquier elemento de valor que sur an tribunal del logro o 1a expectativa de le fusién © consolidacién. El valor razonable, tal como se utiliza en el apartado 262(h), se describe més correctamente como el valor de la empresa para el accienista coma una preocupacién en marcha, en lugar de su valor para un tercero como adquisicién. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN42] La adopcién de un Plan de Dere~ chos, © pildora venenosa, no es absc~ Iuta’en una situacién de toma de control. Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién > Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN43] E1 paso del tiempo ha apacigrando a muchos al dispositive incre blemente poderoso y novedoso que es una supuesta pildora venenosa. Ese disposi— tivo no tiene otro propésito que dar a la junta que enite los dezeches el apalancamiento para evitar transaceiones que no favorece diluyendo los intereses del proponents de compra. ha Ley de Fusiones y Adquisiciones > Ad- quisiciones y Ofertas de Licitacién >16 A.3d 48, #7 2011 Deberes y Pasivos de Directores y Ofi- ciales [HN44] Con el fin de tener cualquier eficacia, las pildoras venenosas no Lienen (y no pueden} una fecha de caducidad establecida en una situacién de toma de control. Delaware tiene un res~ peto desde mucho tiempo por la discre~ cionalidad gerencial razonablemente ejercida, siempre y cuando se censidere gue las juntas actian de buena fe y de acuerdo sus deberes fidu (después de una riguross investigacién de los hechos judiciales y un mayor es- erutinio de sus acciones defensivas). Los dizectores de una corporacién teda— via deben deberes fiduciarios a todos los accionistas, esto sin duda incluye titulares a corto plazo y a largo AL mismo tiempo, una junta no puede ser forzada al modo Revlon cada vez que un licitador hostil hace una eferta de licitacién que es de prima al valor de mercado. a los plazo. Pagina 21 Del. Ch. LEXIS 22, ** Tucker, de CHIMICLES @ TIKELLIS LLP, Wilmington, Delaware; DE CONSEJO: Jef- frey W. Golan, M. Richard Komins y Julie B. Palley, de BARRACK, RODOS & BACINE, Filadelfia, Pensilvania; Mark Lebo~ vitch, Any Miller y Jeremy Friedman, de BEANSTRIN LITOWTTZ BERGER & GROSSMAN LLP, Nueva Yor’, Nueva York; Randall J. Baron, A. Rick Atwood, Jz. y David T. Wissbroecker, de ROBBINS GELLER RUDMAN © DOW LLP, San Diego, California Leslie R. Stern, de BERMAN DEVALERIO, Boston, Massachusetts; Joseph E. white TIT, de SAXENA WKITE P.A,, Boca Raton, Florida, Bhogados para Demandantes de Aecionistas. Donald J. Wolfe, Jr., Kevin R. Berton W. Ashman, dr. y Ryan W. Brown ing, de POTTER ANDERSON & CORROON LLP, Wilmington, Delaware; DE CONSEJO: (**2 Kenneth B. forrest, Theodore N. Mirvis, Eric M. Roth, Marc Wolinsky, George T Conway ITT, Joshua A. Naftalis, Bradley Shannon, CONSEJO: Thomas G. Rafferty, David R OPINION POR: CHANDLER: Pate ead eaten ne (531 cima, conettier Pamela S, Tikellis, bert Kriner, TABLA DE CONTENIDOSgina 2011 Del. Ch. LEXIS 22, *# 2 ta de $63.50 Ta ‘ensign aumenta antes de Ja reunidn anual ferta de $65.50 $65.50, La Reunin An PGHOS DESARROLLADOS EN LA AUDIENCIA Si FMENTARIA DE EVIDENTIARY P, Representantes de Alrgas y Pro PLMis desarrollo ductos aéreos y Geta Junta de Alrg Tal 2 de novienbre 2, Cartas de la Junta de® Tal § de diciembre R. La junta de Airgas rechaza undnin T._SSTANDAR DE REV ow B. Unoeal Ta Regia de Julelo ©: Se aplica aqui un breve de pildora venenosa--Moran y su progenie una a Jos servicios de TW nm EIS Z. Gual es la "anonaza™ B. gE] mantenimiento continue de las 3 dafensivas de Airgas es propor i. Preclusive o Coercitiv 2. Rango de razonabilidad Pildoras, Politicas y Profesores (@ la corp. tar que [-*3] plantea 1a i6n, actuando factica ra~ completo oferta se primera vez, plenamente nes de . ive sobre la ins’ citacién hostil? oracién, a respuesta a esta Gltima preg o", [BNI] Una junta no puede "sim a una oferta de li ley de Delaware, pr en au ll el fin istas tomen su propia plement decir no’ si quieren licitar so. des wes de que la mero s de es: a perdido un crut run jue! ficiencia de la oferta? Si es asi, zsig- nifica eso efectivamente que una junta puede "decir nunca” a una oferta de 1!-16 A.3d 48, #7 2011 gue evaluaré las acciones tomadas por la junta y los motivos de la misma. Sélo un consejo de administracién que actta de buena fe, después de una investiga— cién razonable y la confianza en el ase- 50) ae externes, que articula y convence a la Corte de que una oferta de licitacién hostil [**4 representa una amenaza legitina para la empresa anenaza percibida blequeande la eferta de licitacién y obligando al 2 citador a elegir una mayoria de la junta que respalde su oferta. miento Bn esencia, este asunte pone de primer medo una de las cuestiones mis bé~ sicas que animan tode el derecho corporativo, que se refiere al reparto de poderentre los consejeros y los accionistas. Es decir, "cuando, si es que alguna vez, el deber de une junta de "la corporacién y sus accionistas' exi- giré [el consejo] abandonar las preocu~ paciones por los valores ‘a largo pl zo’ (y otras circunscripciones) y entrar en un modo de maximizacién del valor de las acciones actual?” 'Més al punte, en el contexte de una oferta hostil, gquién puede decidir cuando y si 1a corporacién esté a la venta? 1 TW Serve., tion Corp., 1989 Del SWE Acquisi- Ch. LEXIS 19, 1989 WL 20290, en *8 (Del. Ch. Mar. 2, 1985). [*85] Dado que el Plan de Derechos de los Accioni nocido como la s (més cominmente "pildora venencsa") fue concehido por primera vez y a lo largo del desarrollo de 1a jurisprudencia corporativa de delaware durante los veinticince afios mas que siguieron, el debate sobre quién finalmente decide si una oferta de licitacién es adecuada y debe ser aceptada (los accionistas de 1a corperacién © su consejo de admint, tracién) ha estallado [**5]. Comenzando con Moran v. Household International, Inc.ten 1985, cuando ¢1 Supremo de De~ lawareTribunal primero confirmé 1a adopcién de 1a pildora venenosa como una defensa de adquisicién valida, a través de los afes hostiles de adguisi— cién de la década de 1980, y en varias decisiones recientes de la Corte de Cancilleria y la Corte Suprema de Pagina Del. Ch. LEXIS 22, Delaware, ’esta cuestién fundamental ha involucrado 2 profesionales, académicos y miembros del poder judicial, pero aun ho se ha enfrentade de frente. 2 490 A.2d 1059 3Véanse, porejemplo, Yucaipa am. Alliance Fund IT, 1.P. c. Riggio, 1 A.3d 310, 351 1.229 (Del. Ch. 2010) ;eBay Domestic Holdings, Inc. c. Newmark, 16 A.3d 1, 2010 Del. Ch. LEXIS 187, 2010 WL 3516473 (Del. Ch. 9 de septiembre de 2010); Versata mnters., Inc. v. Selectica, Ine., 5 A.3d 586 (Del. 2010). Por las razones mucho mas descritas en el reste de las presentes conclusio— nes, concluye que, tal cone esté acy tualmente la ley del delaware, puesta debe ser que el poder de derrotar una oferta hostil inadecuada recae en Giltima instancia en el consejo de admi- nistracién. Como tal, me parece que la junta de Aizgas ha satisfecho su cazga bajo Unocal para articular una amenaza juridicamente consciente (el precio supuestamente inadecuado de la oferta de Air Products, junto con el hecho de que la mayoria de los accionistas de Airgas [**6] probablenente oferta ‘nadecuada) y ha adoptado medidas defensivas que se entan en una serie de respuestas razo— nables proporcionadas a esa amenaza. Por lo tanto, me pronuncio a favor de les acusados. Las solicitudes de des— gravacién de Air Products y los Deman— dantes de Accionistas se deniegan, y todas las reclamaciones presentadas contra los demandades se desestiman con perjuicio. ¢ la res~ 4 tos demandados tanbién han pe- dide al Tribunal de Justicia que ordene a Air Products que pague jos honoraries y gastos de los testigos incurridos por los acusa— dos en relacién con el informe pe~ ricial y el testimonio de David 5. Gordon en defenss contra el conde I de la queja modificada de Air Products, alegando incumplimiento deberes fiduciaries en relacién con el ejercicio de Peter MeCaus- land del 5 de enero de 2010 de las opciones de acciones de Airgas.16 A.3d 48, #7 2011 Esa solicitud es denegada. Las partes asumiran todos sus honora~ rios y gastos. Introduccién Esta es La decisién de la Corte des- pués del juicio, informativa posterior al juicio y una audiencia probatoria suplementaria en esta larga batalla de adquisicién entre Air Products & Chemicals, Inc. ("Air Products") y Airgas, Inc. ("Airgas"). La saga ahora muy péblica comenzé en silencio a mediados de octubre de 2009 cuando John McGlade, Presidente y CEO de Air Products, se acercé en privado a Peter McCausland, (**7] fundader y CEO de Airgas, sobre una posible adquisi- eign © combinacién. Después de que los avances privados de McGlade fueron re~ chazados, Air Products se volvié hostil en febrero de 2010, lanzando una oferta publica para todas las acciones de Air- yas pendientes. una extensa reunién Ahora, mas de un afio desde que Air Products anuncié por primera vez su oferta de oferta en efectivo en todas las acciones, los términos de esa eferts (que no sea el precio) permane— cen esencialmente sin cambios. * Después de varios aunentos de precios y exten- siones, la oferta actualmente se en- euentra en $70 por accién y esta lista para expirar hoy, 18 de febrero de 2011 -oferta declarada "nejor y definitiva" de Air Products. La junta de Airgas re- chazé unanimenente sa oferta por ser "olaramente inadecuada".* La junta de Airgas ha expresade repetidamente [*56 la opinién de que Airgas vale al menos 878 por accién en una transaccién de venta, y en cualquier caso, mucho més de lo que ofrecen los productos aéreos de $70 por accién. 5 Véase la seccién I.F, (La Oferta de Licitacién deg60) para obtener detalles sobre los términos de la oferta. 6 OX 659 (Programa 14D-9 de (22 de dics de 2010)) en (ayaa). Airgas el ex. Por lo tanto, estamos en una cijada. Alz Products ha hecho su "mejor Pagina Del. Ch. LEXIS 22, ** y Gltima" oferta, aparentemente oferta para adquirir Airgas ha llegado a una etapa final. Mientras tanto, la junta de Airgas cree que la oferta es claramente inadecuada [**8] y su valor en una transaccién de venta es de al menos $78 por accién. En esta etapa, parece, ninguna de los dos lados se mo- vera. Airgas sigue nanteniendo sus de~ fensas, bloqueande la oferta y negando efectivamente a los acclonistas la op- cién de licitar sus accicnes. Air Pro~ ducts y los Demandantes de Accionistas ahora piden a este Tribunal que ordene a Airgas que canjee su pildora venenosa y otras defensas que estan impidiendo que Air Products siga adelante con su eferta hostil, y que permita que los accionistas de Airgas decidan por si mismos si queden en oferta en la oferta de Air Products (inadecuada o no) de 970 "mejor y definitiva” Del 4 de octubre de 2010 al 8 de ubre de 2010 se celebré un juicio de una semana de duracién en este caso. Cientos de paginas de memorandos poste- Flores al julio fueron presentadas por las partes. Después del juicic, queda~ ban por responder varias preguntas le~ gales, f4cticas y probatorias. Al pro~ nunciarme sobre clertas cuestiones pr batorias pendientes, envié a un abogado una Orden de Carta €l 2 de dicienbre de 2010 en la que pedia respuestas a una serie de preguntas que se abordarén en la reunién informativa complenentaria posterior al juicio. Hn visperas de las comunicaciones de las partes ante el Tribunal en respuesta a esa orden de carta, Air Products elevé su oferta al nimero de 70 délares "mejor y wltimo", [**9] En ese momento, los acusados se opusieron enérgicamente a una resolu~ cién basada en el expediente del juicio de octubre, sugiriende que tede el juicio (de heche, todo el caso) fue discu- tible porque el juicio de octubre se centré predominantemente en la res— puesta de la junta de Airgas a la entonces de Air Producta a 65,50 délazes y la decisién de la junta de mantener sus defensas en su lugar con respecto a esa oferta. Los demandades sugirieron ademas que cualquier fallo con respecto a la oferta de $70 no estaba maduro16 A.3d 48, #7 2011 porque la junta alin no se habia reunido para considerar esa oferta, Rechacé los argumentos de la moot ness y la madurez. ’ En cuanto a la mootness, Air Products habia planteado previamente su oferta varias veces a lo pero la pregunta largo del litigio, principal que se me habia la oferta de Air Products sentando una amenaza que mantenimiento continuo de veneno pildora-se mantuvo, y sigue siendo, el mismo. Y¥ en cuanto a la ma~ durez, en el momento de la Orden de Carta del 23 de diciembre, la junta de Airgas habia cumplido y rechazado la oferta revisada de $70 de Air Products. Sin embargo, permiti que las partes to- maran descubrimientos suplementarios relacionados con la oferta de $70. De 25 de enero al 27 de enero de 2011 se celebré una audiencia probatoria suple— mentaria con el fin de completar el re- gistro de la oferta de $70. El abogado [+#10} presenté argumentos de cierre el 8 de febrero de 2011. sonetido sigue re justifica el Rirgas de su 7 23 de dicel, 2010 Carta Orden. Ahora bien, habiendo leido, revisado y reflexionado exhaustivanente sobre todas las pruebas que se me han presentado, y habiendo examinado cuidadosa— mente los argumentos formulados por el abogade, concluyo que la junta de AL gas, en el procedimiento como lo ha hecho desde octubre de 2009, no ha violado a su fiduciaria deberes adeudados a ‘os accionistas de Airgas. Me parece que la junta ha actuado de buena fe y con la creencia honesta de gue la oferta de Productos Aéreos, a $70 por accién, es inadecuada. Aungue me cuesta creez gue solo un precio inadecuado (segin la junta det cbjetivo) en el contexte de una oferta no discriminatoria, en efectivo, con todas las acciones, con toda financia~ cién, representa cualquier “amenaza", en particular dada la riqueza de infor— macién disponible para Los accion!stas de Airgas en este punto [*57] en el tiempo-~ bajo la ley existente de Dela~ ware, aparentemente lo hace. [HN2] Et precio inadecuado se ha convertido en Pagina Del. Ch. LEXIS 22, ** una forma de "coercién sustantiva", ya gue ese concepto ha sido desarrollado por el Tribunal Supremo de Delaware en Es ae jurisprudencia de toma de control. decir, la idea de que los accionistas Airgas no creerén las opiniones de la junta sobre el valor (o en el caso de los arbitros de las fusiones que puedan tener objetivos de beneficios a corte plazo en mente, ellos [**11] sim plemente pueden ignorar las reconenda- ciones de la junta), por lo que pueden licitar por error en una oferta a un precio inadecuado. La coercién sustantiva ha sido claramente reconecida por nuestro Tribunal Supremo cone una ame~ naza valida. [HN3] Los jueces de primera instancia ne son libres de ignorar o reescri- biz las decisiones de los tribunales de apelacién. Por lo tanto, por explicadas en detalle a continuacién, me limita el precedente de la Corte Su- prema de Delaware a concluir que les acusados han cumplido con su carga bajo Unocal para articular una amenaza sufi- cliente que justifique el manter continuo de la pildora venenosa. cir, suponiende que los acusados hayan satisfecho con su carga de articular una amenaza juridicamente reconocible (punto 1), las defensas de Airgas han sido reconecidas por 1a ley de Delaware como respuestas razonables a la amenaza gue representa una oferta inadecuada, incluso una participacién total, oferta en efectivo (p. 2) En mi opinién personal, 1a pildora venenosa de Airgas ha servido a su pro- pésito legitimo. Aunque la "mejor y ol- tima" oferta de $70 ha estade sobre la mesa durante poco mis de dos meses (desde el 9 de diciembre de 2010), los avances de Air Products han estado en curso durante mas de dieciséis meses, y el use de Airgas de su pildora venenosa, particularmente en combinacién con su junta directiva ha dado a la junta de Airgas durante un aflo completo [**12 para informar a sus accionistas sobre su visién sobre el valor intrinseco de Airgas y e2 valor de Airgas en una transaccién de venta. También ha dado a la junta de Airgas un afio completo para expresar sus sus opiniones a16 A.3d 48, #7 2011 accionistas sobre el supuesto momento oportunista de los repetidos avances de Air Products y para educar a sus accionistas sobre la insuficiencia de la cferta de Air Products. Le ha dado a Airgas més tiempo que cualquier pildora venenosa litigada enla historia de De- laware =~ tiempo suficiente para mos— trar a losaccionistas cuatro cuartas partes de la mejora de los resultados financleros, * demostrando que Airgas esté en camino de alcanzar sus metas proyectadas. Y ha ayudado a la junta de Airgas a empujar a Air Products a au~ mentar su oferta en 10 délares por ac- clén desde la primera vea que se anuncié piblicamente a lo que Air Products ha representado ahora es su oferta més alta, El expediente del juicio de octubre y de la audiencia complenentaria de enero confirma que la base de accionis— tas de Airgas es sofisticada y esta bien informada, y que esencialmente toda la informacién que necesitarian para tomar una decision informads esta a disposi- cién de Bllos. En resumen, no parece haber ninguna amenaza aqui: los accio— nistas saben lo que necesitan saber (sobre la oferta y la opinién de la junta de Airgas de la oferta) para tomar [*#13) una decisién informada. 8 Véase JX 304; JX 433; OX 645; IX 1086. Dicho esto, sin embargo, [HN4] como entiendo el precedente vinculante de Delaware, no puedo sustituir mi juicio comercial por el de la junta de Airgas. * £1 Tribunal Supremo de Delaware ha reconocido el precio inadecuado como una amenaza valida para la politica y la eficacia de las empresas. La Corte Suprema de Delaware tanbiéa ha dejade clare que la [*58] “seleccién de un plazo para el logre de los objetivos corporativos ... no pueden ser delega— dos a los accionistas.""Ademas, en un podereso dictum, la Corte Suprema ha declarade que "no estén obligades a abandonar un plan corpozative deliberadamente concebido para un beneficio de accionistas a corto plazo a menos que claramente no haya base para sostener la estrategia corporativa". "Aunque no leo ese dictum como la eliminacién de la aplicabilidad de la Unocal el Pagina Del. Ch. LEXIS 22, escrutinio de la decisién de una junta de bloquear una oferta no coercitiva como infravalorado, lo leo, junto con 1a tenencia zeal enUaitrin, como indica que una junta que Liene una buena fe, una base razonable para creer que u oferta es inadecuada puede bloquear esa oferta utilizando una pildora venenosa, independientemente del deseo de los ac~ cionistas de aceptarla. 9 Paramount Time, Inc., (Dei. 1990) pital Assocs. Comme'ns, Inc. v. S71 A,2d 1140, 1154 [**14} véase City Ca- Led. P'ship v. In- tereo, Inc., 551 A.2d 787 (De. Ch. 1988); Grand Metro. Pub. Ltd. Co. v. Pillsbury Co., 558 A.2d 1049 (Del. Ch. 1988). 10 Véase Unitrin, Inc. c. Am. Gen. Coxp., 651 A.2d 1361, 1384 (Del 1995) ("El Tribunal de Justicia ha declarado que el cuado» de una oferta de todo en efectivo para todas las acciones es una «amenaza juridicamente util». (citandoParamount Comme'ns, Inc. v. Time, Inc., S71 A.2d 1140, 1153 (Del. 1990)). Li Paramount, 571 a.2d a 1154, 12 Ta. «valor inade- Aqui, incluso utilizande un escrutinio, la junta de Airgas ha de mostrado que tiene una base razonable para sostener su estrategia corporativa a largo plazo: la junta de Airgas es independiente y ha confiado en el ase— soramiento de tres diferentes asesores al concluir que la oferta de Air Pro- ducts es inadecuada. Los tres propios nominados de Air Products que fueron elegides para 1a junta de Airgas en septiembre de 2010 se han unido de todo corazén en la determinacién de la junta de Airgas, y cuando la junta de Airgas se reunié para considerar la oferta de $10 "mejor y definitiva” en diciembre de 2010, fue una de los nominados a productos aéreos que dijeron: "Tenenos que proteger la pildora"."De hecho, uno de los productespropios directoresadmi- tié en el juicio que los miembros de 1a junta de Airgas [**15] habian actuado dentro de sus deberes fiduciarios en su deseo de "mantener se a la altura del precio adecuado", "y que "si se hiciera mayor16 A.3d 48, #7 2011 una oferta para los Productos Aéreos gue [41] considerara injusto para los accionistas de Productos Aéreo: (er también] utilizaria todos les mecanis— mos legales disponibles" para mantener el precio adecuadc también, * Sin arre- gle del Derecho de Delaware, los direcy tores de Airgas han cunplido sus fun— clones fiduciarias. Asi pues, como se ha sefialado anteriormente, y por las razones mis detalladas descritas en el reste de las presentes conelusiones, me veo obligado a denegar las solicitudes de desgravacion de air Products y de les demandantes de accionistas. 13 SEH Tr. 420 (Clancey) 14 104 SEH Tr. 104 (Davis). 15 Id. 1. HECHOS Estos son los hechos que los encuentre después del juicie, vazias rondas de informacién posterior al juicie y la audiencia probatoria supiementaria. “Debido a que los hechos materiales de esta disputa continuaron desarrollan— dose después de que el juicio de octubre habia terminado, primero describe los hechos generales de fondo que conduje a 1a oferta de $70 de Air Products "mejor y final". Los hechos desarrollados en la audiencia probatoria suplenentaria especificamente necesarias para determinar si la oferta de $70 de Air Pro~ ducts presenta una amenaza consciente y si las medidas defensivas de Airgas son razonables [*¥16) en relacién con esa amenaza son comenzando en la Seccién I,P{bajo el epigrafe "Hechos desarro— Llados en la audiencia complementazia). 16 Las referencias a la transcrip- én del juicio de octubre se citan como “Prueba Tr. [-]." Las re~ ferencias a la transeripetén de La audiencia probatoria suplementaria de enero se citan "See Tr. [o]." Tanto para la transeri| cién del juicio como para la transeripcién de 1a audiencia probatoria suplementaria cita, el nombre del testige en particular que habla se indica entre parénte— sis. Las citas a las pruebas de Pagina Del. Ch. LEXIS 22, ** exhibicién tanto del juicio de oc~ tubre como de la audiencia de enero se denominan "JX[-]. DATOS DE FONDO Para facilitar la comprensién, em pieze con una lista de algunos de los actores clave con papeles principales [+59] en la prueba de octubre. © 17 Adends de los acteres enumera~ dos, las partes presentaren cada una testigos periciales que testificaron sobre la valoracién de Airgas , por parte de los acusa~ dos, para demostrar que los supuestes de la direccién para Lle- gar a sus conclusiones de valora~ cién sobre la empresa eran razona~ bles; del lado de los demandantes, para refutar esas suposiciones y nimeros. Los expertos fueron: Ro~ bert Reilly (experto en valora~ clénde los demandantes de acclonistas) (véase JX 642 (Informe de expertos de Robert Reilly (20 de agosto de 2010)};Profesor Da~ niel[**27)Fischel(Experto en va- loraciénde Aiz Products) (véase JX 639 (informe experto de Daniel ‘ischel (20 de agosto de 2010)17 6398 (pruebas actualizadas}; y el profesor Glenn Hubbard {experto en valoracién de Airgas) (véase JX 640 (Informe experto de Glenn Kubbard (3 de septiembre de 2010)). Les tres expertes fueron testiges creibles sobre los temas limitados sobre los que se les pidié que opi- naban, que finalmente llegaron a conclusiones diferentes. Reilly testificd que el and de McCausland y las opiniones de insuficiencia de los asesores financieros no eran suficientes para proporcionar una base para que Airgas encontrara las ofertas de Air Products "groseramente inade— cuadas" y no fueran dignas de dis- cusién. Tanto Fischel como Hubbard testificaron sobre los supuestos macroeconémicos subyacentes al plan quinquenal de Airgas. Al en— contrar las suposiciones de Airgas demasiado optimistas, Fischel. opiné que las opiniones de16 A.3d 48, #7 2011 insuficiencia de los asesores financieros de Airgas no estan res— paldadas por las pruebas econémi~ cas. Hubbard, por otro lado, tes~ tificé que los supuestos macroeco- némicos de Airgas eran razcnables, y explicé convincente y persuasi~ vamente por qué, En ditima instan- a, me parecié que el profesor Hubbard era el testigo experto mis persuasive en la valozacién, pero esta decisién no gira tanto en quién gané la batalla de los ex— pertos [**18] como lo hace en circunstancias especiales que ro~ dean la condueta del Aize Nomina— dos a productos a la placa de Aiz- gas. De productos aéreos: © John McGlade: CEO, Presi- dente y Presidente de 1a junta directiva de Air Pro- ducts. © Paul Huck: Director Fir nanciero de Air Products y VicepresidenteSenior. Desde Airga © Pater MoCausland: Fundador y CEO de Airgas. McCausland también se desempené como Presidente de la junta de Airgas desde mayo de 1987 hasta el 15 de septiembre de 2010. © Robert McLaughlin: Di- rector Financiero y Vicepre- sidente Senior de Airgas. © Michael Molinini: Dire: tor de Operaciones y Vicepre- sidente Bjecutivo de Airgas. © Richard I11 y Lee Tho- mas:Ex directores deAirgas que perdieron sus escafios en la reunién anual del 15 de septienbre de 2010. Los Asesores Financieros: Pagina Del. Ch. LEXIS 22, © Filip Renksy: Banguero de inversién de Bank of America Merrill Lynch, de los asesores financieros externos de Airgas. © Michael Carr: Banquero deinversiones de Goldman $ chs, otro asesor financier externo de Airgas. Con eses jugadores en mente, * aqui estan los hechos que los encuentro des pués del juicio. 18 Otros dos expertos desempefiaron papeles menores ene! juicio de octubre. Los denandados presentaron al “experto en proxy" Pater Harkins (véase JX 638 (Informe de expertos de Peter Harkins (20 de agosto de 2010)); JX 638A (Informe de Experte Suplenentarle de [**13 Peter Harkins (26 de septiembre de 2010}). Harkins también testificé en la audiencia de enero, y su tes~ timonie se analiza con mayor deta~ lle mas adelante en este dictamen. Por Gltimo, les acusados también presentaron al “experto fiscal” David Gordon,para proporcionar su opinién experta sobre una cuestion discreza relacionada con el ejercicio de las opciones de acciones de McCausland, pero su Lestimonio no tiene relacién con el tema cen— tral que tengo ante mi.Ver infra nota 97. A. Lag Partes Productos aéreos Plaintiff Air Products es una corpo- racién de Delaware con sede en Allen~ town, Pensilvania, que atiende a clien— tes de tecnologia, energia, industria y atencién médica a nivel mundial. Ofrece una carlera Unica de productos, servicios y soluciones que incluyen [*60 gases atmosféricos, gases de proceso y especialidades, materiales de rendi- miento, equipos y servicios. Air Pro- ducts es el mayor proveedor mundial de16 A.3d 48, #7 2011 hidrégenc y helio, y también ha cons~ traido posiciones de liderazgo en los mereados de crecimiento. “Fundada en 1940 por el concepto de produccién y venta "In situ" de gases industriales, Air Products revolucioné la venta de gases industriales mediante la cons~ truccién de instalaciones generadoras de gas adyacentes a los usuarios de gas de gran volumen, reduciendo asi ios costes de distribucién. “oy en dia, con ingresos anuales de 9.300 millones de délares [**20] y aproximadanente 18.900 empleados, 1a compahia ofrece una amplia gama de servicios y opera en mas de cuarenta paises de todo el mundo. Phir Products posee actualmente aproxi— madamente el 26 del stock comin de Air- ct 19 Consejo sin juicio conjunto. JX 86 (Pormularic de Productos Aérecs 10-K (25 de noviembre de 2009). 20 5X 86 a las 21 JX 583 (Una breve historia de los productos aéreos). 22 OX 583 a la 1; UX 86 a 7, 9; ver tamblénPrueba Tr. 9-10 (Huck). 2. Demandantes de accionistas Los Demandantes de Accicnistas son accionistas de Airgas. En conjunto, poseen 15.159 acciones de acciones comm nes de Airgas, y pretenden represen— tar a todos los demis accionistas de Airgas que estan situados de manera similar. 23 Stip conjunto de 1a prucba pre~ via al julelo. 3, Demandades de Airgas Airgas es una corporacién de Delaq ware con sede en Radnor, Pensilvania Fundada en 1982 por el Director Bjecu- tivo Peter McCausland, es un proveedor y distribuidor nacional de gases indus— triales, médicos y especiales y produc~ tos duros relacionados. * Construido sobre estrategia de adquisicién agresiva (mis de 400 adquisiciones en veintisiete afios), Airgas opera hoy en dia en aproximadamente 1.100 ubécai nes con mis de 1.400 empleades y es principal compafiia de gas envasado la Pagina Del. Ch. LEXIS 22, los Estados Unidos. “Bl nicleo del ne~ gocio de Airgas es gas “envasad [+#21], entregando pequefos volimenes de gas’ en cilindres © botellas.*Ea los Gllimos cinco afics més o menos, Airgas se ha estado moviendo mas en el negocio a granel, asi.?Ademés del negocio de suministro de gas, alrededor de El 358 del negocio de Airgas esta compuesto por "bienes duros", que incluye los productos y eguipes necesarios para consumir los gases, asi como materiales de soldadura y seguridad. * 24 IX 334 (Airgas Form 10-K (27 de mayo de 20101) a 4. 25 Véase el juicio Tr. 642-45 (McCausland) « 26 Véase el juicio Tr. 862-65 (Mo- linini). 27 Id. 28 Prueba Tr. 864 (Molinini) ("[?reinta y cinco] por ciento de nuestro negocio, que llamamos pro~ ductos duros, [incluye] todos los productos que no son gases, sino que los clientes utilizan cuando consumen los gases que necesitan para regular la presién, necesitan llevar a cabo el flujo, proteger: de las temperaturas criogénicas, todes esos otros productos. 248 (Airgas Presentation (22 de febrero de 2010)) a las 17. Antes de su reunién anual del 15 de septiembre de 2010, Airgas estaba dirigida por una junta directiva escalonada de dividida en tres clases iguales con una clase (tres directores} para las elecciones de cada aflo. “Aparte de McCausland, el resto de los miembros de la junta son consejeros exteznos independientes."A la hora [*#22] de la reunién anual del 15 de septiembre (y en el momento en que se inicié esta demanda [*61]], los ocho directores externos eran: W, Thacher Brown; James W. Hovey; Richard C. 111; Paula A, Sneed; David M. Stout; Lee M. Thomas; John C. van Roden, Je. y Ellen C. Wolf * (junte con McCausland, sados de directores" y colectivamente con Airgas, "acusados"). 29 Véase IX 3 Restated (Airgas Amended and Certificate of16 A.3d 48, #7 2011 Incorporation) en Art. V, n.o 1; JX 296 (Airgas Enmencaco y Resta— ted Bylaws (modificado hasta el 7 de abril de 2010}) en Art. III, 1. 30 dx 449 (Airgas Schedule 14A (23 de julic de 2010)) al 13-14, 31 Td. 32 Las partes estipularon la des- estimacién de este recurso por parte de Brown and I11, ya que per- diezon sus escafios en la reunién anual del 15 de septiembre de 2010 y, por lo tanto, ya no sirven como miembros de la junta directiva de Airgas. VerOrden y estipulacién de despido sin perjuicio (cencedido el 6 de enero de 2011). En la reunién anual de 2010, tres directores de Airgas (McCausland, Brown y 111) perdieron sus escafes en la junta cuando tres nominados a Air Products fueron elegides. ™ £1 23 de septiembre de 2010, Airgas amplié el tamaho de su junta 2 diez miembros y renombré a McCausland para llenar el nuevo asiento."Por lo tanto, Airgas est ahora dirigida por una junta directiva escalonada de diez miembros [**23], nueve de las cuales son independientes. Para ser claros, las referencias a la juata de Airgas en la seccién de las presentes conclusiones sobre los ante— cedentes f4cticos desde octubre de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2010 sig nifican que toda la junta de Airgas, ya gue se constituyé antes de la reunién anual del 15 de septiembre. Después de La reunién del 15 de septierbre de 2010, discutiré en detalle los hechos rela~ cionades con la oferta de $70 de Air Products y las acciones de la “nueva” junta de Airgas, incluyendo los tres hominados a Productos Aéreos. 33 Véase JK 565 (resultados cer- tificados del inspector de elece ciones). 34 Jk 5658 (Comunicado de prensa de Airgas (23 de septiembre de 2010)); Prueba Tr. 505-06 (Tho~ nas). A partiz de la fecha limite paza la reunién anual de 2010, Airgas tenia 83.629.731 acciones en circulacién. Desde octubre ce 2009 (cuando Air Pagina 20 Del. Ch. LEXIS 22, Products se acercé de forma privada a Airgas sobre un acuerdo potencial) hasta hoy, el precio de las acciones de Airgas ha oscilado entre un minimo de $41.64 * a un maximo de $71.28."Para la perspectiva histérica, antes de eso ha~ bia estado operando en los $408 y $50s (con un breve periodo en los $60s} hasta la mayor parte de 2007-2008, hasta que la crisis financiera golpeé a finales de 2008. #1 precio de las acclones bajé Lan bajo come 27 délares por accién en marzo de 2003, pero rapidamente se re~ cuperé y salté de nuevo a los [**24] de mediados de los 40 délares. En opinién undnime de la junta, 1a compatia vale al menos $78 en una transaccién de venta en este momento ($60-ish precio de ac— ciones no afectado més una prima del 303), y dejado solo, la mayoria de los directores de Airgas “dirian que las acciones vaidrén al nozte de $70 para el préxino afio"."En opinién profesional de uno de los asesores financieros independientes de Airgas, el valor razo— nable de Airgas al 26 de enero de 2012 es "a mediados de los setenta, y hasta mediades de los ochenta".™eCausland posee actualmente aproximadanente el 9,58 de las acciones comunes de Airgas Los otros directores poscen colectiva— mente menos del 28 de las acciones de Airgas en circulacién. Juntos, los diez ales directores de Aizgas poseen aproximadamente el 11¢ de las existen— cias pendientes de Airgas. 35 de 29 de enero de 2010. A partir de hey, el minimo de 52 semanas de Airgas es de $59.26. 36 de noviembre de 2010. 37 Argumento de clausura Tr. 169 (Wolinsky). Verés (Clancey) ("Q. [Sn 1a reunion de la junta direc— tiva de Airgas del 21 de diciembre de 2010,] gllegé a alguna conel sién sobre dénde cree que cotiza las acciones de esta compat un afio? R, Creo que las acciones de 1a compafia, cuando y si esto esta detras de nosotros, estaran operando en los afios 70."); SEH Te. 206 (McCausland) (que testifica que las podrian operar rango de $72-$76 acciones de Airgas fAcilmente en el (#25) en algan16 A.3d 48, #7 2011 momento en los préxinos 12 meses, "excluyendo algin gran malestar en la economia o el mercado de valores"). Los informes de los anali tas independientes también estan en linea con esos niimeros. 38 SEH Tr. 393-94 (DeNunzio) « [+62] Alrgas B. Dispositives Anti—Takeover de Como resultado de la estructura clasificada de la junta dizectiva de Alr— gas, se necesitarian dos reuntones anuales para obtener el control de la junta. Ademés de su junta escalonada, Airgas tiene tres defensas principales de toma de control: (1) un plan de de~ rechos de los accionistas ("pildora ve~ nenosa") con un umbral de activacién del 15%, ™ (2) Airgas no ha optade po no participar en [HN5] Delaware Genera! Corporation Law ("DGCL") 203, que prohibe lascombinaciones comerciales con cualquier accionista interesado poz un periods de tres alos después del momente en que dicho accionista se con- virtié en accionista interesado, = me~ nos que se cumplan determinadas condi- clones, * y (3) El Certificado de In corperacién de Airgas incluye una dis pogicién de aprobacién de fusién por supermayoria para ciertas combinaciones de negocios. A saber, cualquier fusién con un “Accionista Interesado" (definido como un accionista que posee bene~ ficiosamente el 20% 0 mas del poder de voto de las acciones de aizgas en cir- culacién) requiere la aprebaciéa del 678 o mas del poder de voto de las acy clones en entonces para votar, [**26] a menos que sea aprobado por la mayoria de los directores desinteresados 0 se cumplan clertes requisites de precio y procedimiente justes. © 39 JX 11 (Formulario de Airgas 8- K (10 de mayo de 2007) (Acuerdo de Derechos de los Accionistas)}. 40 Véase8 Del. C. n.o 203. 41 OX 3 (Airgas Enmendado y Certi- ficado de Incorporacién Reexpre- sado) en Art. VI, 1-3. Juntos, estas son las defensas de adquisicién de Airgas que Air Products y los Demandantes de Accionistas Pagina 21 Del. Ch. LEXIS 22, impugnan y buscan eliminar o considerar inaplicables a la oferta de licitacién hostil de Air Products. Plan Quinquenal de C. Airgas Bn el curse regular de les negocios, Airgas prepara un plan estratégico a Nos aproximadamente cada dieci- ocho meses, pronosticando el desenpefio financiero de la compatia en un horizonte de cinco aflos. “En el otofie de 2007, Airgas desarrollé un plan quin~ guenal que predice el desempeio de la compafia hasta el aflo fiscal 2012. =1 plan de 2007 incluia des escenarios: un caso de economia fuerte y un caso de economia debilitante. ° Airgas general— mente tiene una historia de cumplir o vencer sus planes estratégicos, pero se quedé atraés de su plan de 2007 cuando la gran recesién golpeé.*En el momento del juicio de octubre, Airgas estaba corriendo unos seis meses detras del debilitamiento del caso econémico, y alrededor de un afio y medio por detras de [*#27] el caso de la economia fuerte. 42 Prueba Tr. 613-14 (McCausland). 43 Prueba Tr. 656 (McCausland). 44 Prusba Tr. 729-30 (Mclaughlin). 45 Prueba Tz. 656 (McCausland). En la audiencia suplementaria de enero, McCausland testificé que Airgas ahora tiene "una buena oportunidad de hacer ese plan de cinco afios de 2007 @ pesar del hecho de que ia peor recesién desde la Gran Depresién aterrizé justo en medio de ese periods"). SEH 303 (McCausland) . En el verano de 2003, 1a direccién de Airgas ya estaba trabajando en un plan guinguenal actualizado. * £1 plan de 2009 incluia un Snico escenarie: un caso "base" o una "recuperacién lenta y constante de la economia".°El plan guinguenal de 2009 se completé [*63] y se distribuyé a los directores de Air gas antes de noviembre de 2009, y el plan se presenté formalmente a la junta en su retiro de planificacién estraté- gica de noviembre de 2009." 46 Prueba Tr. 731 (MeLaughlin) .16 A.3d 48, #7 2011 47 Prueba Tr. 746 (Mcbaughlin}; Prueba Tr. 788 (McLaughlin). Los Demandantes de Accionistas sostie~ nen que el plan de 2009 represen— taba un plan "optimista"™ que in- cluyeba "suposiciones agresivas", mientras que Air Products califics los supuestos del plan de 2009 mo "altamente optimistas" “irrazonables", en particular la macroeconemia Supuestes y la falta de consideracién de la posibilidad (**28] de una recesién de doble caida. Si bien las partes pueden llamar a los supuestos nombres diferentes [es decir, “fuertes", “leves", "agresives", “lentos"), todos estén de acuerdo en que las mentes razonables pueden diferir en cuanto a lo que puede estar por venir, y nadie discute que la ca~ pacidad de la compatia para cur pliz con sus proyecciones depende de gran parte del crecimiento de la economia estadounidense en su conjunto, Lo que esté claro, sin embargo, es que nadie en Airgas modificé el plan en la direccin de McCausland © cambié cualquiera de sus nimeros a la luz de la oferta de Air Products. Prueba Tr. 161 (Mclaughlin); Prueba Tr. 697 (McCausland). Ademas, Airgas con- F16 en sus asesores financieros de Bank of America Merrill Lynch y Goldman Sachs para revisar el plan, y los banqueros estaban sa~ tisfechos con los supuestos del modelo, Prueba Tr. 960 (Rensxy). 48 Prucba Tr. 672 (McCausland); verJX 64 (Plan Financiero Estraté- gice Quinquenal de Noviembre de 2003). D. Air Products expresa de forma privada interés en Airgas 1, La oferta de acciones de $60 Air Products se interesé por primera en una transaccién con Airgas en 2007, ™ pero no realizé una transaccién en ese momento porque el precio de las acciones de Airgas era demasiado alto. "Luego, 1a recesién mundial golpeé, y en la primavera o el verano de 2003, se reavivaba el interés de Air Products Pagina 22 Del. Ch. LEXIS 22, ** [*#29) en Airgas.” El 17 de septiembre de 2009, 1a junta directiva de Air Pro- ducts aktoriz6 a McGlade a acercarse a McCausland y discutiz una posible Lransaccién entre las dos compafias.*E1 nombre en clave del proyecto era "Flashback", porque Air Products habia estado anteriormente en el negocio de gas empaquetado y queria "volver a flashear" en él. 49 Prueba Tr. 110 (McGlade) . 50 Prueba Tr. 47 (Huck). 51 Prueba Tr. 111-12 (McGlade). 52 UX 27 (Air Products Act of Mee- ting of Board of Board (17 de septiembre de 2009)) 2 las 9. 53 Prueba Tr. 47 (Huck); ver tam- bién?rueba Tr. 10 (Huck) (explicando por qué Air Products habia vendido su negocio de gas empaquetado a Airgas en 2002). El 15 de octubre de 2009, McGlade y McCausland se reunieren en la sede de Aizgas. “En la reunlén, McGlade trans- mit.é el interés de Air Products en una posible combinacién de negocios con Airgas y propuso un acuerdo de capital de $60 por accién. “Después de la reunién, McCausland informé de la sus— tancla de su conversacién con NeGlade a Les Graff, Vicepresidente Senior de Desarrollo Cerporativo de Airgas, quien tomé notas mecanografiadas que llané "Thin Air".“Como correboran las notas de Graff, durante la reunién NcGlade comunicd las opiniones de Alr Products sobre los beneficios estratégices [+¥30) y las sinergias que una transacy cién podria producir, sefialando que una combinacién seria inmediatamente acre- tiva."MeCausland le dijo a McGlade que "no era un buen momento" paza vender la compafiatperc que, sin embargo, trans— mitiria la propuesta = la junta de Air- gas." 54 Prueba Tr, 659 (McCausland). La reunién duré en el rango de media hora a cuarents y cinco minutos McCausland Dep. 39. 55 Prueba Tr. 115 (McGlade). En otras palabras, Air Products ad~ quiziria todas las acciones de Airgas pendientes por $60 por16 A.3d 48, #7 2011 accién en una transaccién de acy 56 JX 37 (Notas mecanografiadas de Les Graff reconveraacién con Peter McCausland) . 57 Prueba Tr. 660-61 (McCausland); Jk 37 a la 1, Las notas de Graff también indican que, segin McCaus— land, McGlade prometié dos veces durante esa reunién que Air Pro~ ducts "nunca izia hostil". Ver- Prueba Tr. 663-64 (McCausland) ("Le dije: "John, tienes que ase~ gurarme que nunca seras hostil o esta conversacién va a ser muy corta'. ¥ él dijo: "Peter, no te~ nenos intencién de volvernes hos tiles'"). McGlade afirma lo con~ trario, 119 juicio (MeGlade) ("Nunca hice una promesa de que no nos volveriamos hostiles"); Prueba Te, 140-41 (MeGlade} ("No promett no volverme hostil. Le dije en ese momento [**31] que estaba aqu: para discutir una transaccién co— laborativa. En cualquier caso, MeGlade dijo que no recuerda espe~ cificamente lo que dijo y admite que su respuesta a McCausland po dria haber sido “sujeto a inter- pretacién". Prueba Tr. 141 (McGlade). En consecuencia, atri- buyo el testimonio de McCausland en este punto factico en particular, aunque también creo que el testimonic de McGlade de que en ese momento no tenia la intencién de volverse hostil, sino que se reunié con McCausland con la espe— xanza de llegar a un acuerdo amis— tose, que resulté ser un ejercicio infructuosa. 58 9X 37 a la 1. 59 Prueba Tr. 665 (McCausland) « Poco después, McCausland telefoneé a Thacher Brown, entonces director de Airgas, para informarle de la oferta y proguntarle si pensaba que era necesa~ rio convocar una reunién especial de la junta para considerar la propuesta de Air Products. “Brown dijo que no lo cresa, ya que teda la junta ya estaba programada para reunirse unas semanas mas tarde para su retiro de planifica~ cién estratégica.*McCausland sugirié gue se pondria en contacto con los Pagina 23 Del. Ch. LEXIS 22, asesores legales y financieros de Air- gas para solicitar su consejo, lo que Brown pens6 que era una buena idea.* 60 Prueba Tr. 665-66 (McCausland). 61 Td. antes del retiro de novienbre, Brown sugizié [-*32] que tal vez los directores independientes deberian eunizse para discutir la oferta fuera de ‘a presencia de McCausland (Brown Dep. 2-53), pero finalmente la junta acordé que McCausland no tenia un con flicto de intereses, que debido a sus importantes existencias sus intereses estaban alineades con los accionistas de Airgas, y que no era necesaria una sesién ejecutiva del consejo de administracién para considerar la oferta. Prueba Tr, 801-02 (Thomas). Sin embargo, los directores independlentes se reunieron (mis tarde, en abril) para discutir la oferta fuera de la presencia de McCausland, y llegaron a la misma conclusién que lo hicieren en su presencia, que la oferta era "groseramente inadecuada". Prueba Tr. 503 (Thomas); Brown Dep. 126-27. 62 Prueba Tr. 666-67 (McCausland). McCausland luego contacté a Dan Neff en Wachtell, Lipton, Rosen & Katz, y los asesores financieres de Airgas Goldman Sachs (Michael Carr) y Bank of america Merrill Lynch (Filip Rensky). En su retire de planificacién estra~ tégica de tres dias del 9 al 7 de noviembre de 2009, en Kiawah, Carolina del Suz, la junta completa se enteré por primera vez de 1a propuesta de Air Products. Antes del retire, la junta habia recibido copias del plan estraté— gico de cinco afos, que sirvié como base pars la consideracién de la junta [+#33] de la oferta de $60." La junta también se basé en un "andlisis futuro de precios de las acclones con des cuento" (el "Andlisis de McCausland") que habia sido preparado por la admi- nistracién a peticién de McCausland para mostrar el valor de Airgas en una transaccién de cambio de control.16 A.3d 48, #7 2011 63 IK 73 (Actas de la Reunién ordinaria de la Junta de Airgas (5— 7 de noviembre de 2009)); Prueba Te. 484 (Thomas); Prueba Tr. 586 (4ccausland) . 64 Prueba Tr. Prueba Tr. 672 484-85 (Thomas) ; (YeCausland). Aun= que el plan quinquenal no fue “presentado" a la junta hasta el dia 2 del retire~ diecinueve pagl- nas en el acta de la reunlén de tres dias, y después de que la junta ya habia decidide por unanimidad rechazarla oferta de Air Praducts (véase JX 73 a 1 (--Aere~ dito el testimonic de Thomas y McCausland que 1a junta habla leido y estaba familiarizado con el plan de cinco afios antes det retiro y por lo tanto pudieron confiar en é1 al considerar la oferta de $60. Véase JX 73 a 19; ver tambiénPrueba Tr. 484 (Thomas); Prueba Tr. 586-87 (McCausland); Prueba Tr. 672 (McCausland) (testificando que cuando la junta es— taba discutiendo la oferta de Air Products en el retire de novienbre, "la junta estaba muy fam: rizada con el plan de cinco aflos. (Los directores] vienen a nuestros retires estratégicos listos. Y ellos [**34] lo sabian bien"). 65 JX 75 ("McCausland Analysis" Handout (5 de noviembre de 2009}). El Andlisis McCausland aplica una venta de control miltiple para re~ enviar las previsiones de EBITDA (ganancias antes de intereses, im- puestos, depreciacién y amortiza~ eién) del plan quinguenal de 2009, y luego se aplican varias tasas de descuento a los resultados para generar estimaciones de valor. Después de revisar los niimeros, la cpinién de la junta sobre la insuficiencia de la oferta ni siquiera fue una llamada cercana. La junta acordé gue "60 délares estaban "tan por debajo de lo que creiamos gue el valor razonable era” que seria perjudicial para Los accicnistas de Airgas [*65] si la junta se sentaba con Air Products. “En opi- nién de la junta, la oferta estaba tan "totalmente fuera del alcance” de lo gue podria ser razonable que ar Pagina 24 Del. Ch. LEXIS 22, las negociaciones a ese precio enviaria el mensaje equivocado: que Airgas esta— via dispuesta a vender “a empresa a un precio muy inferior a su valor razona ble.wPer lo tante, la junta concluys undnimemente que Airgas "no estaba in- teresada en una transaccién".“Nadie en la junta de Airgas pensé que tenia sentido tener més discusiones con Air Pro~ ducts en ese momento.%El 11 de novier— bre, McCausland llamé a McGlade para informarle de la decisién de la junta.” 66 Prueba [*#35] Tr. 492 (Thomas). 67 Id. 63 JX 73 a lal. 69 El juicio Tz. 308-09 (111) ("no tiene ‘sentido sentarse [para discutir] lo que concebimos que era un precio inadecuado y establecer un piso con respecto a cualquier negeciacién. ¥ siempre hemos dicho que de hecho nos sentariamos a negociar, si hubiera un precio adecuado puesto sobre la mesa."); ver tambiénThomas 21 de dep. Prucha Tr. 503 (Thomas) ("0. Qué tal la conclusién de no tener discusic- negeciaciones abiertas, con 8 Réreos en $60, $63.50, $65,507 R, Sentimos que no debe~ riamos tener discusiones en este momento hasta que estén dispuestos @ poner una oferta razonable sobre la mesa, con el pleno entendimiento de que se sentarian y nego~ ciarian el valor justo a partir de 70 McCausland Dep. EL 20 de noviembre de 2009, McGlade envié una carta a McCausland esencial— mente poniendo por escrito la oferta gue habian estado discutiends durante el Gltino mes, es decir, Air Products cfrecié adquirir todas las acciones en circulacién de Airgas por $60 por ac: cién sobre una base de acciones total. “La carta sugeria que la oferta de 60 délares era negociable y pedia una reunién con Aizgas para explorar fuen— tes adicionales de valor."La carta tam- 222. bign solicitaba una “respuesta for— mal". Ti prueba Tr. 121 (McGlade); [**36] ox 84 (Carta de McGlade =16 A.3d 48, #7 2011 McCausland 2003)). 72 SK 84 en 1-2 ("Bienvenida 1a oportunidad de identificar el va— lor inczenental m4s alld de lo que hemes ofrecido y estamos dispues— tos a interactuar con usted con prontitud para entender mejor las fuentes de ese valor y la mejor manera de compartir el valor entre nuestros respectives Accionistas. Con ese fin, nosotros y nuestros asesores solicitamos una con usted y sus asesores tan pronto como sea posible, tanto para explorar tales fuentes adi cionales de valor como para avan— zar répidamente hacia la consuma~ cién de una transaccién." 73 Id. a las 2. (20 de noviembre de 2. Airgas vechaza formalmente la oferta Tal vez molesto por la solicitud de una respuesta formal a la misma oferta gue la junta ya habia rechazado, McCausland hizo que su secretario cir~ culara a la junta de Airgas y sus sores y equipo de gestion su carta de respuesta a McGlade, escrita con una saludo despectiva . "Bsta carta no fue enviada, pero McCausland envié una carta real a McGlade ese dia informan— dole que la junta de Airgas se reuniria a principios de diciembre para conside— rar la propuesta.” 74 JX 87 (Borrador 11/25 carta de McCausland a McGlade (25 de noviembre de 2009)}. La carta nunca tavo la intencién de ser enviada a McGlade y fue inmediatamente reconocida como [**37] una broma por la mayoria, aunque un director estaba “preocupado de que [NcCaus— land] habia dicho lo que realmente pensaba". JX $1 (cadena de correo electrénico entre Paula Sneed y Peter McCausland (25-26 de novienbre de 2009)). 75 OX 89 (Carta de McCausland a McGlade (25 de noviembre de 2009)). La junta celebré una reunién telefé- nica especial el 7 de diciembre de 2009. En la llamada de una hora de duracién, Pagina 25 Del. Ch. LEXIS 22, Graff presenté un analisis financiero detallado [*66) de la oferta. ”McCaus~ land aconsejé a la junta que ta admi~ nistracién habia "pasado una gran can— Lidad de Liempo reunién con les asescres financieros y el equipe legal de [Airgas], estudiando le valoracién y las cuestiones relacionadas", y que el equipo directivo recomendé que la junta rechazara la oferta. "Brown declaré su ereencia de que "nada habla canblado desde noviembre, que la propuesta debia ser rechazada y que la atencién deb pasar a los siguientes pasos"."A conti- nuacién, la junta apoyé undnimemente la recomendacién de la dizeecién de rechazar la oferta y rechazar la selicitud de air Products de una reunién. " 76 OX 100 (Actas de 1a Reunién Te~ lefénica Especial de ta Junta de Airgas (7 de dictes de 2009). 77 Td.;ver3X 102 (Puntos de con- versacién propuestos (7 de dictes de 2009)}; JK 104 (Materiales de discusién (7 de dices de 2009)). 78 dX 100 a lat 79 Id. a las 2. Bo Td En consecuencia, McCausland [**38 envié una carta a MeGlade al dia siguiente que transmitia la res~ puesta formal de la junta a la propuesta del 20 de noviembre: "No estanos in~ teresades en seguir la propuesta de su empresa y no creemos que ningiin props sito sea servide por una reunién". © en la 81 UX 106 (Carta de McCausland = MeGlade (8 de dicta) en 2. NeCaus~ land también escripié que Airgas no tenia "ningin interés en perse— guir le propuesta no solicitada de Air Products" porque la junta creia undnimemente que Air Pro- ducts estaba "subvalorando grave— mente Airgas y ofreciendo una mo neda que no es atractiva", id.a las 1. 3. La oferta de acciones en efectivo de 362 EL 17 de diciembre de 2009, McGlade envié a McCausland una propuesta revisada, elevando la oferta de Air16 A.3d 48, #7 2011 Products a un valor implicito de 62 dé- lares por accién en una transaccién de efectivo y acciones, y reiterando el "fuerte interés continue de Air Pro- ducts en una combinacién de nego: con Airgas". SMcGlade explicé que 1 propuesta original de Air Products de estructurar una combinacién potencial como acuerdo de acciones tenia por objeto permitiz a los accionistas de gas compartir la "apreciacién esperada del stock de Alr Products como las sinergias de la combinacién las empresas se realizan,"" No obstante, para abordar la preocupacién de Airgas de que las existencias de Aiz Products ezan una moneda "poco atractiva [**39]" para una transaccién potencial, Air Products estaba "preparada para ofrecer dinero en efectivo hasta la mitad de los 62 aélares por accién" que ofrecian." 82 GX 111 (Carta de McGlade 2 McCausland (17 de dictes de 2009)) alas 1; Prueba Tr. 124 (McGlade). 83 JX 111 a lal. 84 Id. McGlade expresé de nuevo la voluntad de Air Products de tratar de negociar con Airgas a precie y solicité una reunién entre las dos compafiias, escribiendo: Si usted cree que hay un va~ lor incremental por encima y mas allé de nuestra mayor oferta, estamos dispuestos a escuchar y entender sus puntos sobre el valor con el fin de compartir el mayor valor apropiadamente con los accienistas de Airgas... . Nues- tros eguipos deben reunirse en este punto del proceso para avanzar de la manera que mejor sirva a los intereses de nuestros respectives ac~ cionistas. Con ese fin, nosotros y nuestros asesores es- tames solicitando formalmente reunirse con usted y sus asesores tan pronto como sea posible para explorar fuentes adicionales de valor en Airgas oy Pagina Del. Ch. LEXIS 22, répidamente para consumar una transaccién. 85 JX iil a las 5. La junta de Airgas celebré una reunlén de dos partes para examinar esta propuesta revisada. En primer lugar, se celebré una reunién telefonica especial [*67) el 21 de diciembre de 2009. “Graff discutié los aspectos financieros de la oferta de $62 [*#40]."Sehalé que el precio de la oferta seguia siendo bajo, ™ y explicd que con una divisién de acciones en efectivo de 50/50, Air Products podria pujar hasta bien entrados los 70 déla~ res y mantener su calificacién crediti- cia."La llamada duré unos treinta y cince minutos.” La junta se reunié (de nuevo, por teléfono) el 4 de enero de 2010 y se reanudé el debate."Jna vez mas, Graff presenté andlisis financie zos de 1a propuesta del 17 de diciembre basados en discusiones que él y otros miembros de la gerencia habian tenido con los banqueros de inversién de Air gas. "Aconse}6 a la junta que los bangueros coincidieron en que la oferta era inadecuada y muy por debajo del valor intrinseco de la empresa,"y la junta estuvo undnimenente de acuerdo con la recomendacién de la direccién de rechazar la oferta. * 86 JX 116 [Actas de Reunién Tele~ fénica Especial de la Junta de Airgas (21 de dics) 8) Td.7 Prueba Tr. $97 (McCaus~ lana) « 53 JX 126. 89 JX 120 (Graff notas manuscritas de 1a Reunién del Consejo de Admi- nistracién de Airgas (21 de dics) 90 Véase JX 116 (Actas de reunién especial de telefonia de 1a cunta de Airgas (21 de dics) 91 UX 137 (Actas de Ta Reunién Te- lefénica Especial Continua de la vJanta de Airgas (4 de enero de 2010). 92 Id.; Prueba Tr. land). 598-99 (NeCaus-16 A.3d 48, #7 2011 93 Ide; SK 136 (Graff sefala re Presentacién = Airgas [**41) Junta Directiva (4 de enero de 2010)) en 12. 94 9X 137 a2. EL 4 de enero de 2010, McCausland eavié una carta a MeGlade en la que comunicaba la opinién de la junta de Airgas de que la oferta de Air Products "grossly undervalues Airgas". “La carta continué: "[LJa Junta no esta intere— sada en llevar a cabo la propuesta de su empresa y sigue creyendo que no hay zazén para reunirse".” 95 JX 141 (Carta de McCausland 2 McGlade (4 de enero de 2010}); ver tamblénPrucba Tr. 126 (McGlade) . 96 Id. El 5 de enero de 2010, McCausland ejercié 300.000 opciones bursatiles, la mitad de las cuales expiraron en mayo de 2010, y la mitad de las cuales expiraron en mayo de 2011. " 97 El 11 de febrero de 2010, Aiz Products modificé su alegacién para ahadir una alegacién de que McCausland ejercié indebidamente estas opciones mientras estaba en posesién de informaciéa ao piblica, y que el resto de la junta de Airgas incumplié sus funciones fiduciarias al no él de ejercer las opciones. Compl Enmendada Ve~ rificada, 43-44, 61-62. Aunque esta cuestién se abordé en el jui- clo de octubre y en la sesién formativa posterior al juicie, esas alegaciones no se presentaron en una reclamacién separada en la queja de Air Products, y A: ducts no ha solicitade una compen sacién especificamente centrada en esas alegaciones, [*#42] Los de~ mandados han argumentade que 1 acusacién es "frivola" belo la Re- gla 11 del Tripunal de Cancilleria y han solicitado que Air Products pague los honoraries del testigo experto de Airgas Gordon. Bn lugar de ocupar ms espacio mis adelante en las presentes conclusiones, me desharé de esta cuestién aqui mismo. La solicitud de los Del. Pagina 27 Ch. LEXTS 22, ** acusados es denegada. En primer lugar, los demandados no han cur plide tes requisitos procesales de la Regla llc) (1) (A). Second Air Products tenia una base de buena fe para su alegacién: McCausland, de hecho, ejerciésus opciones dea cciones en un momento en que sabia que Air Products habia hecho una oferta por Airgas, y si reelbié un beneficio fiscal basado en el momento de su ejercicio. Tanbién es cierto que Airgas pudo haber reci- ido una deduccion fiscal mayor si hubiera esperado para ejercerlos a tiempo. Prucha Tr. 568-69 (NcCaus- land). Resulta que su ejercicio era totalmente legal, permisible bajo la politica de Airgas, y con— sistente con la costumbre y la practica de otras empresas. Prueba Tr. 936-37 (Gordon). En resumen, Air Products hizo una acusacién de buena fe y Airgas se defendié en su contra. No hay nada "frivolo" sobre la conducta de los productos aéreos que aumente el nivel de las sanciones en virtud de la Regla Li. Véase Kateman v. Comprehensive Care Corp., C.A. No 5982-VCr, (28 de dicta, 2010) [*#43] (Transcrip- cién) a las 13, 16 ("Les voy a dar a todos algunos principios genera~ les [con respecto a las mociones de sanciones). Creo que les aboga~ dos deberian pensarlo dos veces, tres, cuatro veces, tal vez mas antes de buscar sanciones en la Regla 11 o de trasiadarse por honorarios bajo 1a excepcién de mala fe... . Estes tipos de movi- mientos son inflamaterics. Impli- can acusaciones de mala conducta intencional por parte de un abogado y, como resultado, lo que suelen dar lugar a casi inevita~ plomente es una escalada de hosti- lidades... Entonces, zcuél es la conclusién aqui?. . . Para la ma~ yoria de los tipos de conducta que realmente merecen la Regla 11 0 el cambio de honorarios, no deberia tener que sefalarlo. Debersa ser obvio por la reunién informativa que alguien esté fuera de lugar,16 A.3d 48, #7 2011 [¥]no es necesario hacer la Regla 11 © la mocién de mala fe.") [*68] £. Air Products se hace publico A finales de enero de 2010, estaba guedando claro que los intentes privados de Air Products de negociar con la junta de Airgas no iban a ninguna parte. La junta de Airgas consideré que era "précisamente el momento equivocado” * para vender la compafia y, por lo tanto, continué rechazande les avances de Air Products. Por lo tanto, Alz Products decidié llevar su oferta directamente = los accionistas de Airgas. El 20 de enero de 2010, McGlade envié una carta [*#44) a la junta de Productos Aéreos expresando su creencia de que: [Now es el momento de adquirir Flashback: su negocio ain no se ha recuperado, 1a ventana de precios es favorable y nuestra capacidad (si asi le deseamos) para ofrecer una oferta en efectivo se veria may favorablemente en este mercado. Para aprovechar la situacién, creemos que ten- dremos que hacer plblicos nuestras intenciones si que- remes ser considerados seria~ mente por el consejo de Flashback. » 98 IX 249 (Programa 140-9 de Air~ gas (22 de febrero de 2010)) a las 10; ver tambiénPrueba Tr. 540 (McCausland) (expresando que la junta de Airgas en ese momento no @staba buscando vender la em presa); JX 215 (Carta de McCaus— land a McGlade (9 de febrero de 2010)} en 2 ("Estamos de acuerdo en que el ‘timing es excelente'=~ para Air Products?ut es mento terrible para que los accic~ nistas de Airgas vendan su en presa."). 99 Ok 150 (Carta de McGlade a la junta de Air Products (20 de enero de 2010)) a las 1. Los demandades Pagina 28 Del. Ch. LEXIS 22, subrayan que Air Products cronomé su oferta de “aprovechar se apro- vecho de la situacién” antes de que las acciones de Airgas se re~ cuperaran de la recesién, sefia~ lando también el testimenio de Huck de que Air Products estaba intentando adquirir Airgas por el precio mis bajo posible". Prueba Te. 46 (Huck); ver tambiénsea Tr. 76-17 (Davis) (testificando [**45) que “"creia que el precio de las existencias de Airgas fue supri- mido en el momento en que Air Pro- ducts hizo su oferta inicial"). Pero este es exactanente el tipo de pensamiento esperado en un in~ tento de adquisicién altamente es- tratégico, por supuesto Air Pro- ducts queria adquirir Airgas cuando su precio de accién estaba deprinido y por el precio mas bajo posible que tenia que pagar. Les directores de Aiz Products estaban haciendo su trabajo para conseguir la mejor oferta para sus accionistas. Al mismo tiempo, la junta de Airgas actuaba bien dentro de sus deberes fiduciaries con les accio~ nistas de Airgas, defendiendo les avances de Air Products mientras se fijaba en sus puntos de vista las sobre 1a insuficiencia de ofertas conocidas por los ace de Airgas. De hecho, McCausland testificé que Airgas ha hecho compras “oportunistas" y cree que no hay nada ae malo en esa estrategia de adquisicion. Prueba Tr. 541-42 (McCausland); JX 14a (Buscando entrevista alfa con el CEO de Airgas Peter McCausland) a las 2. nistas Poco después, Air Products hizo juste eso. £1 4 de febrero de 2010, Ai Products envié una carte publica a la junta de Airgas anunciando su intencién de proceder con una oferta en efectivo totalmente financiada para adguirir to— das las acclones en circulacién de Aiz- gas por $60 por accién. “La [*#46] cerré con McGlade de reiterando el compromiso total de Air Products de completar una transaccién con Airgas, y enfatizando 1a "voluntad de Air Products de reflejar en nuestra carta16 A.3d 48, #7 2011 oferta cualquier valor incremental que pueda demostrar".1 100 3X 177 (Carta de McGlade a McCausland (4 de febrero de 2010)) en. 101 Id. a las 2. Los 8 y 9 de febrero de 2010, la junta de Airgas se reunié en Filadel— fia, Pensilvania. ™[*63] Los asesores financieros ce 1a junta de Goldman Sa— chs y Bank of America Merrill Lynch pro- porclonaren materiales escritos e hi- Gieron presentaciones a la junta con respecto a la propuesta de Air Pro— ducts. “Los banqueros revisaron las proyecciones financieras de la direc~ cién de Airgas, las estimaciones de tos analistas de Investigacién para Alrgas, descentaron las valoraciones de flujo de efectivo de Airgas utilizande varios maltiplos EBITDA y tasas de descuento, precios histéricos de las acciones y el hecho de que Airgas genezalmente surge mAs tarde de recesiones econémicas que Air Products. En la reunién, la junta acordé por unanimidad que el precio de los 60 délares era denasiado bajo, y gue "se infravaloré significativamente a Airgas y sus perspectivas de futuro".La junta también autorizé uné— nimemente a McCausland a transmitir la decisién de la junta de rechazar la oferta a McGlade, que hizo al dia siguiente.” 102 3X [**47] 204 (Actas de la Reunién Ordinaria de la Junta de Airgas (8-9 de febrero de 2010)). La reunién duré casi cinco horas el @ de febrero, y tres horas ms el 9 de febrero. Véase id.1, 5, 2 103 Id. a las 2. 104 IX 204 a 2-3. 105 Id. a las 4, 11. 106 Id. a las li. 107 JX 215 (Carta de McCausland a McGlade (9 de febrero de 2010) ("(1]t es 1a opinién unénine de la Junta Directiva de Airgas de que su propuesta no solicitada es muy significativamente inferior a air~ gas y sus perspectivas futuras. En la Junta de Airgas vnanimidad rechaza por le Pagina 29 Del. Ch. LEXIS 22, propnest de 60 délares por accién de Air Products."). F. La oferta de licitacién de $60 EL li de febrero de 2010, Air Prow ducts lanzé su oferta de licitacién para todas las acciones en circulacién de en los términos anunciados en su carta del 4 de fe $60 por accién, todo en efectivo, estructuralmente no coerci- tivo, no discriminatoric y respaldado por Financiacién. “tha oferta de lici- tacién esté condicionada, entre otras cosas, a lo siguiente: acciones comunes de Airgas la mayoria del total de en cizculacién que se incorporan a la oferta; ui (2) la junta de Airgas que canjee su plan de derechos los derechos que de otro modo se consideren inaplicables = la oferta; 3) la junta de Airgas que apruebe 1a oferta en virtud de la PGCE 203 0 de la DGCL 203, habiendo sido [**48] conSiderada inaplleable a la oferta; 4) la junta de Airgas que apruebe el acuerdo en virtud del articulo VI de la carta de Airgas o del articclo VI que de otro mode sea inapli- cable a la oferta; 5) se han cumplido determinadas aprobaciones real mentarias; y [*70] (6) la junta de Airgas no tome ciertas medidas (es decir, celebrar un acuerdo 0 transaceién de ter- ros) que tendrian el efecto de perjudicar la capacidad de Air Products para adquirir Rirgas. > 108 JX 222 (Airgas Schedule vo: Oferta de compra por Air Products16 A.3d 48, #7 2011 & Chemicals, Inc. (11 de febrero de 2010)). 109 Especificamente, el periodo de espera en virtud de la Ley de Me- Jeras Antimenopelio Hart-Scott- Rodino, segin corresponda a la oferta de licitacién, debe haber expirado o haber sido rescindido. Id.a las 1, Los obstaculos reqla~ mentaries ya han sido eliminados. La PTC aprobé la posible adquisi— cién, sujeta a ciertas desinver— siones.Ver Comunicado de prensa, ftC aprueba los cargos por liqui- dacién de la orden final de que la adquisicién potencial de Airgas rivales por parte de AirProducts Era anticompetitiva (22 de octubre de 2010), disponible en- http: //waw, ftc.gov/opa/2010/10/ai xproducts.shtmjvéase también In the Matter of Air Products and Chemicals, Inc., Expediente No. C- 4299, Andlisis del acuerdo propuesto que contiene érdenes de consentimiento para ayudar a co mentarios publicos (9 de septien— bre de [**49] 2010}, disponible en awn. fte.gov/os/case- List/1010093/100909airproduct sa~ nal.pdf; Decisién y Orden [Reda tada Public Version], 11 (9 de septiembre de 2010), disponible en http: //wuw. ftc.gov/os/case- List/1010083/100309airproduc- tsdo.pdf; Decisién y Orden [Redac- tada Public Version], 11 (22 de octubre de 2010), disponible en http: //waw. £tc.gov/os/case- List/1010093/101022airproduc- tsdo.pdf. Vease ‘rambién305 (McCausland) ("Air Products ha ob— tenide la aprobacién de la FTC") Ademés, Air Products ha identifi- cado compradores para aquellos ac- tives sujetos a desinversion. Prueba Tr. 45 (Huck). 110 3X 222 (Airgas Schedule 70: Oferta de compra por Air Products & Chemicals, Inc. (11 de febrero de 2010)) al 1-2. El propésito declarado de Air Pro- ducts l iniciar su oferta de licitas cién es “adquirir el control y la tota~ lidad de la participacién en Airgas”. “Con ese fin, la intencién actual de Pagina Del. Ch. LEXIS 22, Air Products, "tan pronto como sea posible después de la consumacién de la oferta", es tratar de que Airgas consuma una fusién propuesta con Air Pro— ducts valorada en una cantidad en efe tivo igual al precio mas alto por accién pagado en la oferts."™Air Products tam- bién anuncié su intencién de llevar a cabo un coneurso de representaciones para nominar una lista de directores para la eleccién de la junta dizectiva de Airgas en la reunién anual [**50 Airgas 2010." ALL Id. al 10-12. Liz Id. 13 Id. a las liver tambiéndx 186 (Air Products ofrece adquirir Air- gas por $60 por accién en la trans~ eripcién de llamadas de conferen- cia en efectivo (5 de febrero de 2010)) a las 6. El 20 de febrero de 2010, a junta directiva de Airgas celebré “otra reunlén telefénica especial para discutir la oferta de licitacién de Air Pro- ducts. ™ Los asesores financieros de Airgas de Goldman Sachs y 3ank of Ane~ rica Merrill Lynch revisaron las pre~ sentacionea de los banqueros con la junta,*sque eran similares a las pre~ sentaciones que se habian hecho a la junta el @ de febrero, y llegaron a la conclusién de que la oferta "era inadecuada desde el punto de vista finan~ 114 JK 245 (Actas de la Reunién Telefénica Especial de 1a Junta de Airgas (20 de febrero de 2010)). 118 Véase JX 247 (Presentacién de los bangueros ante la Junta Direc- tiva de Airgas en la reunién del 20 de febrero de 2010). 116 JX 245 a 3; ver tambiénPruebs Tr. 601-02 (McCausland). En el juicio, uno de los banqueros de Airgas explicé el significado de la "opinién de insufictencia" de los asesores financieros: "En este caso, en general, la insuficiencia significaria que 1a oferta no com- pensa de manera Justa a los accio~ nistas por el valor intzinseco de la empresa. ¥ en ests caso, [especificamente,] también confiamos en16 A.3d 48, #7 2011 el entendimiento de que este pos tor, asi como potencialmente [**51] otros oferentes, podrian pagar mas por la empresa que ese precio’ Prueba Tr. 963-64 (Rensky) Ba wn 14D-9 presentado a la S8¢ et 22 de febrero de 2010, Airgas recemendé que sus accionistas no licitaras en la oferta de Air Products porque "valora gravemente a Airgas". \ Al explicar sus razones para recomendar a los accionis~ tas que no acepten la oferta de Air Products, la presentacién de Airgas de~ claré que el momento de la oferta era "extremadamente oportunista... a la luz del valor deprimido de las acciones de Airgas Common antes del anuncio de la oferta", por lo que, si bien el momento era excelente para Air Products, era desventajoso para Airgas. °™ En la pre- sentacién se explicaba que Airgas habla recibido opiniones de insuficiencia de sus asesores financieros, Golaman Sachs y Bank of America Mexrill Lynch.‘"Ade- mas, Airgas expresé su opinién de que la oferta era muy inclerta y estaba sujeta a importantes preccupaciones re~ Glamentarias.“Por altimo, se adjuntaba a la presentacién una presentacién de diapositivas de cincuenta paginas titulada "Nuestro rechaze a las propuestas de les productes aéreos". 7 (22 ie. OX 249 (Airgas Schedule 140-9 tie febrero de 2010)) a las 18. Id. a las 20. 119 Id. al 20-21. 120 Td. @ las 21, Dado que Air Products ha obtenido las aprobaciones reglamentarias necesarias, [**52] estas preocupaciones ya no son "significativas™. 121 Id. en la Prueba documental 6). La presentacién detallé (entre otras cosas) la estrategia de cre~ cimiento de Airgas y explicé por qué Airgas esta "bien posicionada para la recuperacién econémica de Estados Unidos". Id.en la diaposi- tiva 37. vem 6. El 13 de m: nombré su £1 concurso de representacién 0 de 2010, lista de tres Air Products directores Pagina Del. Ch. LEXIS 22, independientes para las elecciones en da reunién anual de Airgas 2010. tres nominados a Air Products fueron: 9 John P, Clancey # 2 Robert L. Lumpkins “; o Ted B. Miller, dr. % (en conjunto, los "Nominados a Productos Aérecs"). 122 Véase JX 314 (Airgas Schedule L4-A: Notice of Intent by Air Pro- ducts to Nominate Individuals for Election as Directors and Propose Stockholder Business in the 2010 Annual Meeting of Airgas Stockhol— ders holders (13 de mayo de 2010));ver tambiéndx 454 (Airgas Schedule 14M: Declazacién de ze~ presentacién definitiva de Air Products para la Reunién Anual de Accionistas de Airgas 2010 (29 de julio de 2020) 123 El Sr. Clancey (65 afios) tiene mas de veintidés afios de experien— cla come Director General y Presi- dente de empresas internacionales complejas, y dieciséis aitos de experiencia sirviendo en los conse~ jos de as grandes empresas pibli- eas en una amplia gama de indus- trias. Actualmente es Presidente Enérito de Maersk inc. y [*#53] Maersk Line Limited, una division de A.P. Moller -- Macrsk Group, una de las compahias navieras mas geandes del mundo. E2 Sz. Clancey anteriormente se desempené coo Presidente de Maersk Inc., donde gestioné los negocios de trans~ porte maritime, camiones y ferro— carriles, logistica y alma: miento y distribucién de 1a compafia, y como Director Bjecutive y Presidente de Sea-Land service, Inc. Mr. Clancey es actualmente Director y fundador de Hospitality Logistics, International, un proveedor de servicios de Logistica de muebles, accesorios y equipos que atiends a clientes en ta industria hotelera. Ha servido como16 A.3d 48, #7 2011 miembro de la junta directiva de UST Tnc., Foster Wheeler AG y ATST Capital. El sr. Clancey, ex Capi- tan del Cuerpo de Marines de los Estados Unidos, recibié una licen ciatura en Economia y Ciencias Po- liticas del Fmporia State College. Id. 124 21 Sr. Lumpkins (66 aftos) tiene més de cuarenta afios de ex— perlencla operativa, de gestién, financiera y de gobérnanza significativa de diversos cargos en las principales corporaciones internacionales, que abarcan tanto a les paises desarrollados como a los emergentes, y piblicos en una amplia gama de industria. Actual mente es el Presidente del consejo de adninistracién de The Mosaic Company, [*#54) productor y comer— cializador de productos y servi- clos de nutricién agricola y anl- mal, cargo que ha ocupado desde la creacién de la empresa en octubre de 2004. Anteriormente se desem— pefié como Vicepresidente de Car— gill Inc., una compafiia de comer cio y procesamiento de materias primas, hasta su retiro en 2006, y come Director Financiero de Car~ gill desde 1989 hasta 2009. EL Sr. Lumpkins actualmente se desempefia mo dizector de Ecolab, =nc., proveedor de productos y servicios de linpieza y saneamiento; direcy tor de Black River Asset Manage ment LLC, una empresa privada de gestién de activos orientados a la renta fija; Junta Directiva de Me~ talmark Capital, una firma de ine versién de capital privade. Tar bién se desempeha como fideicomi- sario de la Universidad Foward. Recibié un M.B.A. de la Stanford Graduate School of Business y un B.S. en Matematicas de la Univer— sidad de Notre Dame. Id. 125 £1 Sr. Miller (58 afos) tiene una amplia experiencia ejecutiva, financiera y de gobierno como fundador, accionista significativo, ejecutive y director de empresas emergentes y grandes empresas piblicas. Fs el ex Presidente y Jefe [**55] Oficial Ejecutivo de Crown Del. Pagina Ch. LEXTS 22, ** Castle International Corp., una compafiia de comunicaciones inalam- bricas que fundé en 1995 que ac~ tualmente tiene una capitalizacién burséta superior a $10 mil millo~ nes. Actualmente se desempefia como Presidence de 4M Investments, LLC, una empresa internacional de version privada. También es fundador, Presidente y accionista mayoritario de MI Aerospace LP, una empresa privada de servicios aeroespaciales, fabricacién y tecnologia; fundador, Presidente y accionista mayoritaria de Inter— comp Technologies, LLC, una en- presa privada de externalizacién de procesos de negocios; y funda~ dor, Presidente y accionista mayo~ ritario de Visual Intelligence, una empresa privada de tecnologias de imagen. El Sr. Miller anterior mente se desempefié cone mienbro de la junta directiva de Affil!ated Computer Services, Inc., desde noviembre de 2008 hasta su adquisi- cién por Xerox Corporation en fe~ brere de 2010. Recibié un J.D. de la Universidad Zstatal de Luisiana y un B.B.A. de la Universidad de Texas. Td. [+72] el Air Products dejé clare en sus materiales proxy que sus nominados @ la junta de Airgas eran independien tes y actuarian en el mejor interés de los accionistas de Airgas. Air Products dijo a los accionistas de Airgas que "la eleccién de los [**56] Productos Aéreos . . gunta de gue actie en Products pendencia de su pizarra, Nominados a estableceré una Airgas que sea mAs probable su mejor interés". Air activamente la inde- diciende que promovié sus tres nominados: 2 "son independientes y no tienen ninguna relacién previa con Airgas o su fundador, esidente y Director Ejecu- tive, Peter McCausland:" = © "considerard sin ningin sesgo [1a oferta de productos aéreos];"16 A.3d 48, © “estaré dispuesto a ser franco en la sala de juntas sobre sus puntos de vista sobre estas cueationes;" y o "estan altamente calif. cades para servir como direc~ ores en 1a Junta de Airgas” 126 IX 454 (Airgas Schedule 14A: Declaracién de representacién definitiva de Air Products para la Reunién anual de Accionistas de Airgas 2010 (29 de julio de 2010) alas 3. 127 Id. en 3, 4l;ver también jd.en Ar1 ("[E]1 de los Nominades a Pro- ductos Aérece seria considerado un director independiente de Air- gas."). 128 Id. a las 3, 41. 129 Id. 130 Id. a las 8. Ademés de su propuesta de directores, Air Products también anuneié que estaba buscando la aprobacién por parte de los accionistas de Airgas de tres propuestas de estatutos que: (1) Modificar los estatutes de Alrgas para exigir a Alr- gas que celebrara su reunién anual de 2011 y todas las reuniones anuales de accionistas subsiguientes en el mes de enero; 2) [*¥57] Modificar los estatutos de Airgas para 1i- mitar la capacidad de ia Junta de Aizgas para volver a sentar a los consejeros no elegides por los accicnistas de Airgas en la reunion anual (excluyenda el CONSEJERO de~ legado); ¥ (3) Derogar todas las no- dificaciones legales aproba~ das por la Junta de Airgas después del 7 de abril de 2010. > Pagina 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** 131 Ta. Durante los meses siguientes previos a la reunién anual de Airgas de 2010, tanto Air Products como Aizgas proc dieron a participar en un prolongado "concurso de representaciones de alta visibilidad ampllamente cubierte per los medics de comunicacién", % durante el cual las partes hicieron agresivay mente sus respectivos casos a los accionistas de Airgas. Tanto Airgas como Air Products hicieron numerosas presentaciones de la SEC, comunicades de prensa y declaraciones piblicas sobre sus puntos de vista sobre los méritos de la oferta de Air Products. ™ 132 UX 638A (Informe Suplementario de Peter C. Harkins (26 de septiembre de 2010)) en 4. Hay algunas pruebas que sugieren que las partes pueden incluso haber afia— dido combustible a los medios de comunicacién (bon)fire. En un correo electrénico de McGlade cuya linea de asunto decia "RE: Project Flashback Media Coverage", discutiendo algunas de las coberturas de los medios de comunicacién des— pués del anuncio publico de Air Products del 4 de febrero de 2010, NeGlade escribié: "Fn la categoria lo que vale 1a pena, nuestros chicos (es decir, nuestro sr. firma SARD) creen que la historia de Cramer fue plantada. Por supuesto [+*58] nuestros chicos hicieron la historia de Faber. ;Denasiado para el periodismo independiente! "Ver 192, 133 Airgas hizo mas de 75 presentaciones de la SEC con re~ specte a la oferta de Air Prod- ucts, incluyende JX 249, ox 263, UX 276, IK 219, IK 282, IX 286, IX 290, OX 299, JX 305, JX 306, JK BLT, OX 321, OX 332, JX 339, JK 353, JX 358, UX 363, JX 365, OX 373, SX 387, JX 388, JX 423, 3x 435, Sx 450, aX 452, JX 458, 3x 459, OX 463, JX 468, JX 470, 3K 474, OX 478, JX 481, JX 484, JK16 A.3d 48, #7 2011 486, OX 490, JX 491, JX 496, 3K 500, aX 566, 506, JX 566 , JX 512, TX 518, IK 522, IK 523, Jk 940, JX 541, OX 545, UX 555 (presentac- lones y enniendas de 140-9 de Air- gas). Airgas también presents una declaracién de proxy de 68 péginas (3K 449), emitié varias presenta— ones completas para inversores Uneluyende JX 249, JX 460, JX 511 y JX 516), y hasta la fecha Airgas ha emitide cuatro lanzamientos de ganancias (JK 304, JK 433, JX 645 y 0X 1086) Air Products ha enitido cuatro lanzamientos de ganancias (5% 304, OX 433, IX 645 y JX 1086) Air Products ha emitido cuatro lanzamientos de ganancias (ox 304, JX 433, 0X 648 y dX 1086) AirPro~ ducts pablico con su oferta. Air Products también ha presentado numerosas solicitudes de la SEC, entre ellas JX 275, JX 260, JX 231, JX 293, SX 238, JX 311, JK 315, IX 323, cK 326, JX 337, JX 342, JX 348, OK 349, JX 351, JK 356, IK 359, IX 362, JX 381, JK 389 , JK 436, OX 447, JK 455, IK 464, IX 469, OX 475, JX 483, JX 488, JX 492, ox 497, GX 513, JX 525, 3K 542, OX 546, OX [**59] 556 (Air Products Schedule 70). [#731 #. Airgas Retrasa reunién anual En abril de 2010, la junta de Airgas modificé el articulo II de los estatutos de la compafita (que abordaba el momente de las reuniones anuales de Air~ gas), dando a la junta la capacidad de empujar hacia atrés 1a reunién anual de Airgas de 2010. “Anteriormente, los es~ tatutos exigian que la reunién anual se celebrara dentro de los cinco meses siguientes al final del afio fiscal de Air- gas,marzc, lo que haria de agosto fecha limite de la reunién anual. enmienda permitié que 1a reunién se lebrara "en la fecha que fijaré el Con- sejo de Adninistracién".*En otras pa~ labras, la junta se die plena discre- cién para fijar la fecha de la reunién anual como considerara conveniente. Resulta que la razén por la que la junta retrasé la fecha de 1a reunion fue para ganarse mis tiempo para "proporcionar informacién a los accionistas" antes de la La Pagina Del. Ch. LEXIS 22, la reunién anual, asi como mas tiempo para "demostrar €l desempefio de la em presa”.®’ La reunién anual estaba pre- vista para el 15 de septiembre de 2010. 134 JX 294 (Actas de 1a Reunién Ordinaria de la Junta de Airgas (0-8 de abril de 2010)) en 4. AL final de esta reunién de la junta directiva ejecutiva de directores no direc~ tivos. Id.in elsesién ejecutiva, los directores externos [**60) discutieron la "situacién de los productos aéreos" y reafirmaron unénimenente su posicién de que Airgas no debia entablar conversa~ clones con Air Products en ese momento.Id.a las 5, La siguiente reunin regslar de la junta directiva de Airgas se ilevé a cabo el 24 de mayo y el 25 de mayo de 2010. Véase JX 331 (Actas de la Reunién Ordinaria de la Junta de Airgas (24-25 de mayo de 2010)). La junta volvié a discutir la oferta de li- citacién y el concurse de repre- sentacién de Aiz Products. Id. en 4-5. Después de escuchar informes de Mclaughlin y Molinini sobre e1 reciente desempefio financiero de Airgas y los préximos planes del aflo fiscal, Id.en 2-4, y sobre la base de las actual!zaciones econé micas y de la industria de los ase~ sores financieros (Rensky y Carr), la junta una vez ms estuvo en "acuerdo undnime de gue ni les directores ni la direccién deben re~ unizse con Air Products en respuesta a su oferta de $60 por ac~ cién en efectivo oferta. "Id.a las 5. 135 Id.j OX 296 (Airgas Enmendado y Restated Bylaws (modificade se celebré una sesién hasta el 7 de abril de 2010)) en Art. IT. 136 Como sabemos ahora, sobre la ase de la decision del Tribunal Supreno de Delaware en el asunto bylaw conexo, la futura facultad diserecional de la Junta de Airg para fijar una fecha de reunién anual no es gratuita; debe elegir una fecha que sea16 A.3d 48, #7 2011 “aproximadamente" un afio (365 dias) después de su ditima reunion anual. Ver[**6l]Airgas, Ine. v. Air Prods. § Chems., Inc., 8 A.3d 1182 (Del. 2010). 137 Prueba Tr, 526-27 (Thomas) 138 Véase JX 449 (Airgas Schedule 14a (23 de julio de 2010)) en 1. I. La oferta de $63.50 El 6 de julio de 2010, Air Products elevé su oferta a $63.50. “parte del precio, todes los denés términos mate— riales de la oferta se mantuvieron sin cambios. "Al dia siguiente, McGlade en- vié una carta a la junta de Airgas reiterando (una vez mas) la voluntad de Air Products de negociar, e invitando a la junta de Airgas y sus asesores a sentarse con Air Products "para discutir completar la transaccién de la me~ jor manera accionistas de [*74) ambas compafiias." 139 ox 381 (Programa de Airgas TO: Enmienda 18 (8 de julio de 2010)); Prueba Tr. 63 (Huck). 140 JX 381. 141 JX 392 (Carta de MeGlade a la Junta Directiva de Airgas julio de 2010)). (9 de La junta de Airgas celebré dos reunlones telefénicas especiales para considerar la oferta revisada de $63.50. La primera se celebré el 15 de julio de 2020. wMcLaughiin actualizé 1a junta sobre el deserpefio de Airgas para el primer trimestre del aflo calZ0liey los asesores financiers propercicnaren andlisis financieros ac~ tualizados.%« En la segunda convocato— ria, celebrada el 20 de julio de 2010, Rensky y Carr describieron cada uno sus respectivas opiniones de que la oferta de 63,50 délares [**62] era "Lnsufi- ciente para los accionistas de (Air: desde el punto de vista financiero™,"y los asesores financieros emitieron dic~ tamenes de insuficiencia por escrito a tal efecto. 142 Ok 417 (Actas de la Reunién ‘Telefénica Bspecial de la Junta de Airgas (15 de julio de 2010)). 143 Id. a las 2. Pagina Del. Ch. LEXIS 22, 144 Td. en 4-6; JX 414 (presenta~ cién de Goldman Sachs y Bank of America Merrill Lynch a la junta de Airgas con zespecto a la oferta de $63.50). 145 JX 425 (minutos de la Reunién Telefénica Especial de la Junta de Airgas (20 de julio de 2010)) a las 3. Al dia siguiente, McCausland envié una carta piblica a McGlade rechazando la oferta revisada de Air Products y la invitacién a reunizse porque $63.50 "no es un punto de partida sensato para cualquier discusién 9 negociacién". “ También el 21 de julio de 2010, Airgas presenté una enmienda a su 14D-9, re~ chazando la oferta de $63.30 como "muy inadecuada" y recomendando que los ac~ clonistas de Airgas no licensus sus acciones."En esta presentacién, Airgas expuso muchas de las razones de su re- comendacién, incluida su opinién de que la oferta "infravalora basovalorar gza— vemente" Airgas porque no reflejaba el valor de las perspectivas futuras y les planes estratégicos de Airgas, el hecho de que Airgas tiende a entrando en r cesiones econémicas, [**63] los extra- ordinarios resultados histéricos de Airgas, la plataforma inigualable de Aizgas en el negocio del gas empague- tado, el momente "extremadamente oportunista" de la oferta de Air Products, las opiniones de insuficiencia propor— cionadas a la junta por los asesores financieros de Airgas, y muchas otras razones. “ Se adjuntaren a la presen— tacién los dictdmenes de insuficiencia escrites de los asesores financieros. Airgas también publicé otra pre~ sentacién de diapositivas (33 paginas esta vez), titulada "It's All About Va— lue", que contiene (entre otras cosas) proyecciones actualizadas y orientacién sobre ganancias, planes de la junta para ahorro de costos ¢ informacién sobre la implementacién de Airgas de su sistema SAP, “ y explicando [*75] por gué Alrgas presenta un "valor estraté- gico significative" a un posible adqui- Frente. Dos dias més tarde, el 23 de julic de 2010, Airgas presenté su de- claracién de representacién definitiva para la reunién anual de septienbre, instando a los accionistas a vetar en16 A.3d 48, #7 2011 contra de los tres nominados = los productos aéreos y las enmiendas de los estatutos y a esperar hasta que "el po- teneial de crecimiento de Airgas puede ser plenamente demostrado y zeflejado en sus resultados." 146 ox 438 MeGlade (Carta de McCausland a (21 de julio de 2010). 147 JX 429 (Airgas Schedule 140-9 (21 de julio de 2010)) a las 7 Yéase iden 9 ("A juicio de la Janta de Airgas, la oferta [-*64 [$63.50], al igual que las ofertas anteriores de Air Products, es ma- niflestamente inadecuada y un in~ tento extremadamente oportunista de cortar la capacidad de los acy onistas de Airgas para benefi- arse como economia nacional con- tinda su recuperacién."); JX 434 (Airgas Schedule 14a (21 de jullo de 2010)) (mismo). £1 21 de julio fue un gran dia para las presenta~ ciones piblicas de Airgas, también en este dia, Airgas anuncié sus ganancias del primer trimestre y aumenté su orlentacién de ganan— cias para los afos fiscales 2011- 2012. Véase JK 433 (Airgas Press Release (21 de julio de 2010). 148 5K 429 a 9-18, 149 Id. en el Anexo D America Merrill Lynch), (Goldman Sachs) . (Bank of Anexo E 150 ba implementacién de SAP de Airgas merece cierta elaboracién. Esencialmente, 1a implementacion del software SAP es un proceso de toda la empresa que puede tardar varios afos en completarse. Los beneficios pueden ser enormes, desde la gestién de costes hasta la mejora de ia comunicacién. Como explicé Thomas, "Le da poder para adninistrar sus costes, particularmente sus costos de inventaric, sus costes de compra. Le da un gran apalancamiento en 1o que respecta a los precios." Prueba Tr. 523 (Thomas). En particular, el plan noviembre de 2009 pero no los guinguenal de incluia les costos, beneficios de SAP. Ensayo Tr. 872 (Yolinini]. 51 31 de agosto, Air~ gas anuncié los. beneficios Pagina Del. Ch. LEXIS 22, ** previstos [*¥65] ce su nueva im- plemenzacién de SA?, y publicé un comunicado de prensa detallado que revelaba los heneficies futures percibidos asociados con la imple mentacién de SAP. JX 499 (Airgas Press Release re: "Airgas Propor- ciona actualizacién sobre el valor de la implementacion de SAP alta— mente personalizada" (31 de agosto de 2020)). 151 3X 438 (Programa 140-9 de Air~ gas: Enmienda 22 (Programa 148 de Airgas: Presentacién a los accio~ nistas de Airgas) (21 de julio de 2010)). Ea agosto, 1a junta de Airgas publicé una versiéa actua- lizada de sesenta y dos paginas de esta presentacién con respecto a su "perspectiva de valoracién" y razones para oponerse a la oferta de Air Products, reiterando una vez mas las "fuertes perspectivas de crecimiento futuro de Airgas [en el] economia en recuperacién." Sk 480 (Presentacién de Airgas: ‘ado tiene que ver con el valor lactualizado}" (18 de agosto de 2010). 152 JX 449 (Airgas Schedule 14a: Declaracién de Representacién De- finitiva (23 de julic de 2010)) a los 65. J. La tensién aumenta antes de la reunién anual Air Products presenté su declaracién de representacién definitiva el 29 de julic de 2010. “Air Products fue ex- plicita en sus materiales de represen- tacién que sus estatutos propuestos es— taban directamente relacionados con su eferta de licitacién pendiente, diciendo a los accionistas que, al vot: a favor de sus candidatos y propuestas de estatuto, estarian "enviando un men saje [**66] a los Airgas Junta direce tiva y administracién que Los accionistas de Airgas quieren que la Uunta de Aicgas Lone medidas para eli— minar los obstéculos a la de la oferta (Productos aéreos] ."AL mismo tiempo, Airgas incauté fuerte mente a sus accionistas a votarcontra los estatutes propuestos, instandoles a ho caer en las "tacticas" de air16 A.3d 48, #7 2011 Products, y diciéndoles que la oferta de Productos Aéreos estaba muy por de~ bajo del valor razonable de sus acciones y gue, al acortar el tiempo que lomaria para que Air Products obtuviera el control de la junta , votar a favo del estatuto de ls reunién de enero ayu- daria a facilitar la oferta manifiesta— mente inadecuada de Air Products. Come parte de sus esfuerzes poz disu: diz a los acclonistas de votar por les nominados a Air Products y del regla- mento propuesto que exige que se cele- bren reuniones anuales en enero, Airgas prometié a sus accionistas que celebraria una reunién especial el 21 de junio, 2011, zdonde los accionistas tendr‘an la oportunidad de elegir a la mayoria de la junta d va de Airgas por una votacién plural?, pero sélo si la pro~ puesta de estatuto de Air Products no recibié la mayoria de los votos en la reunién anual de 2010. = 193 dX 454 (Lista 14A de Airgas: Declaracién de representacién definitiva de Air Products para la Reunién Anual de Accionistas de Airgas 2010 [*#67] (29 de julio de 2010). 154 gX 454 (Lista 14A de Airgas: Declaracién de representacién de~ finitiva de Air Products paza la Reunién Anual de Accionistas de Airgas 2010 (29 de julic de 2010) a las 6; véase también Airgas, Inc. v. Air Prods. @ Chems., Inc., 2010 Del. Ch. LEXIS 206, 2010 WL 3960599, en 42 (Del. Ch. 8 de oc~ tubre de 2010). 155 Véanse, por ejemplo,JxX 459 (Airgas Schedule 140-9: Airgas Press Release (4 de agosto de 2010)}; Jk 486 (Airgas Schedule 140-9: Airgas Press Release (23 de agosto de 2010)); Jk 449 (Airgas Schedule 14A: Declaracién de Proxy Definitiva (23 de julio de 2010}) a los 65. 196 OX 496 (Programa 140-9 de Air- gas (30 de agosto de 2010)). En ese mismo comunicade de prensa, Airgas dijo a sus accionistas que "el corte plazo de un plazo de enero" “impediria la capacidad de la Junta de Airgas para obtener un Pagina Del. Ch. LEXIS 22, precio adecuado para nuestros acy cionistas de Air Products o para explorar otras estrategias". Id.a las 2. Pero la junta de Airgas co- noce el interés de Air Products desde al menos octubre de 2009) Incluso después de que Air Pro- ducts saliera a bolsa con su oferta en febrero de 2010, la junta de Airgas ha tenide un afc desde ese momento paza "explozar olras estrategias". [+76] K. La oferta de $65.50 El 6 de septiembre de 2010, Air Pro- ducts aunenté ain més su oferta a $65.50 por accién. “Una vez més, el resto de los términes y condiciones de la oferta 2010 de febrero [**68] 11, siendo el mismo.™En relac mayor oferta, Air Products amenazé con caminar si los accionistas de Airgas no eligieron a los tres nominados de Pro~ ductos Aéreos para la junta de Airgas y votazon a favor de las enmiendas lega— les propuestas por Air Products en la reunién anual de 2010." seguia con esta 157 OX 528 (Programa de Airgas To: Enmienda 31 (Programa 14A de Air~ gas: Productos aéreos aumenta la oferta en efectivo para Airgas a $65.50 por accién; Airgas Schedule 14a: Oferta de productos aéreos para la presentacién de Airgas) (8 de septiembre de 2010)); Prueba Te. 63 (Huck). 198 OK 917 (Comanicado de prensa de Air Products (6 de septiembre de 2020)). 159 Id. ("Si los accionistas de Airgas no eligen a estos tres no~ minados y aprueban todas muestras Propuestas, concluiremos que los accionistas no quieren una venta de Airgas en este momento, y por lo tanto terminaremos ‘nuestra oferta y pasarenos a los muchos otres atractivas oportunidades de crecimiento disponibles para Air Products en todo el mundo."). Al dia siguiente, la junta de Airgas se reunié para considerar la oferta re~ visada de Air Products. “La junta re~ cibié andlisis actualizades de16 A.3d 48, #7 2011 McLaughlin y opiniones de ineptitud de sus banqueros.'La junta rechazé unani- memente la oferta de $65.50 por inadecuada,diciendo que "no era un valor apropiade [**69] ni un punto de partida sensate para que las negociaciones lo— graran ese valor"."Airgas también pre- senté una enmienda a su Lista 140-9 el 8 de septiembre de 2010, recomendando gue los accienistas rechazaran la eferta y no presentaran sus acciones.: 160 aX 530A {Actas de la Reunién Telefonica Bspecial de 1a Junta de Airgas (7 de septiembre de 2010). 161 Id. a las 2. 162 Id. a las 3. 163 JX 539 (Programa 144 de Air- gas: Airgas Press Release (8 de septiembre de 2010)). 164 OX 540 (Programa 14D-9 de Air- gas: Enmienda 44 (8 de septienbre de 2010)). L. "Con $65.50 sobre 1a mesa, los ac~ clonistas querian que las partes parti- clparan". © 165 Prueba Tr. 1185 (Carr). El 10 de septiembre, antes de la reunién anual, McCausland, Thomas y Brown (junto con los asesores financie— ros de Airgas, Renksy y Carr, y repre~ sentantes del abogada de airgas, Innis- free) sostuvo una serie de reuniones con alrededor de 25-30 Airgas accionis~ tas, principalmente arbs, fondos de co— bertura y titulares institucionales. “Gn cada reunién, el sentimiento era el mismo: "zPor qué ne van a negociar, sentan con Air Products".La respuesta fue simple: la oferta era irrazonable- mente baja no era un lugar para iniciar negociaciones serias sobre e1 valor ra~ zonable. $i Air Products “ofreciera 870, con una indicacién [*#70] de que estaban listos para senlarse y tener una discusién completa y justa sobre et valor real y negociar 4 partir de eso, lo que ambos podriames estar de acuerdo era un valor razonable para la compa— fia, [Thomas], por un , estarsa puesto a tener esa discusién site down.""Brown y McCausland dijeron lo mismo. “Durante el tran: de dos Pagina Del. Ch. LEXIS 22, dias de reunionescon los accionistas, McCausland expresé este punto de vista a "(maybe a hundred" [*77) personas esperaba que 1a palabra volvicra a Air Products.** 166 Prueba Tr. Prueba Tr. 688 167 Prueba Tr. 168 Prueba ‘Tr. 510 (Thomas); Prueba Tr. 688-89 (McCausland) . 169 Prueba Tr. 510-11 (Thomas); Prueba Tr. 688-89 (McCausland). 170 Prueba Tr. 689 (McCausland). 509-10 {Thomas}; (McCausland) . 510 (Thomas). Aunque ninguno de los accionistas gue asistieron = estas reuniones dijo gue querian que Airgas hiciera un trato con Air Products a $65.50, ™ el sentimiento general no era, "Infiernc, no, no queremos que ni siquiera hablecon con estas personas si estén en 65.50" = "E1 mensaje claro [era: ] Con 65.50 sobre la mesa, Los accionistas querian gue las partes participaran".* 71 Prueba Tr. 986-87 (Rensky]; Prueba Tr. 1142 (Carr). 192 Prueba Tr. 1154-55 (Carr). En lugar de comprometerse directa~ mente (es deciz, McGlade y McCausland) , [+*71] los asesozes financieros de Air Products en J.P Morgan (Rodney Miller) y Perella Weinbesg (Andrew Bednar) lla~ maron a los asesores financieros de Airgas (Rensky y Carr). Habia vuelto a Bednar y Miller de que algunos miembros de la junta de Airgas habian indicado gue podria haber "zazén paza sentarse juntes" si Air Products hiciera una oferta a "$70 con la voluntad de nego— ciar hacia arriba desde alli". ™ Los asesores de Airgas acogieron con bene placito una oferta revisada, pero du- zante ese fin de semana antes de la yeunién anual, no llegé ninguna banqueros de Air Products en ese momento "no pudieron llegar a §10 por ac: cién . . Al Products no estaba en ese 173 Prueba Tr. 1144 (Carr); Prueba Tr. 993-94 (Rensky}. 174 Prueba Tr, 1148 (Carr).16 A.3d 48, #7 2011 El Consejero de Productos Aéreos (James Woolery) se reunié con Carr y Rensky durante 1a reunién anual de AL gas cl 15 de septiembre. Woolery pidié la seguridad de que si Air Products cfrecia $70 por accién, Airgas acepta- ria un acuerdo @ ese precio. "™ Los banqueros de Airgas no pudieron darle a Woolery la seguridad que estaba bus- cande, y las discusiones se estanca— 175 Prueba Tr. 1151 (Carr); Prueba ‘Tr. 1180, 1183 (Woolery). 176 Prueba Tr. 1152 (Carr). M, La Reunién anual El 15 de septiembre de 2010, se ce- lebré la reunién anual de Airgas de 2010. Los accionistas de Airgas [**72) eligieron a los tres nominados a los productos aéreos para la junta, y las tres propuestas de estatute de Air Pro— ducts fueron aprobadas por la mayorta de las acciones voladas. ° EL 23 de septiembre de 2010, Sohn van Roden fue nombrade por unanimidad Presidente de la junta de Airgas, y McCausland fue nonbrado por unanimidad para la junta.!* 111 véase JX 565A (resultados cer- tificados del inspector de elec~ ones). 178 JX 5658 (Airgas Press Release (23 de septiembre de 2010)). N. La cuestién del estatuto Después de que los resultados de la reunién anual se calcularon preliminar- mente, Airgas presenté innediatamente una demanda contra Air Products en el Tribunal de Cancilleria de Delaware P: invalidar el estatuto de la reunién de enero. La reunién informa tiva se complet de forma expedita, y el @ de octubre de 2010 se escucharon los argumentos orales sobre las mocio— hes cruzadas para su juicio sumario. Esa tarde, el Tribunal de Justicia dicté su resclucién por la que se de~ fendia la validez del estatuto de la reunién de enero. ™Airgas apelé y, en Gitima instancia, el Tribunal Supremo de Delaware revocé la decisién, invali- dando el estatute y sosteniende que las Pagina Del. Ch. LEXIS 22, reuniones anuales deben espaciarse "aproximadamente" un afio [*78] de diferencia.YLa expectativa actual de Air— gas es gue su reunién anual de 2011 se celebre en agosic o principics de septiembre de 2011. 179 Airgas, Inc. c. Air Prods. y Chems., Inc, 2010 Del. Ch. LEXIS 206, 2010 Wi 3960599 (Del. Octu- bre. 8, 2010) 180 Airgas, Inc. c. Air Prods. & Chems., Inc., 8 A.3d 1182 (Del. 2010). [**73] VerSeccién 1.P. (Mas~ desarrollos f4cticos posteriores al juicio). Para un andlisis in- teresante de los diferentes efectos sobre el valor de las empresas atribuibles a la decisién del Tri- punal de la Cancilleria que valida el estatuto y la decisién de la Corte Suprema que lo invalida, véase Lucian Bebchuk, Alma Cohen & Charles Wang, Staggered Boards y a Riqueza de los Accionistas: Evidencia de un Experimento Natu- ral (1 de noviembre de 2010), dis~ ponible en http://ssrn.com/abs- 706806. 21 de dic 1, 2019 Supp. 0. BI juicio de octubre Como resultado de haber hecho una campafia agresiva de arbas partes du- zante meses previos a la reunién anual de Airgas de 2010, las pruebas presen— tadas en €l juicio de octubre dejaron claro que, en el momento de la reunién anual de septiembre, los accionistas de Airgas tenian toda la informacién necesitaban evaluar la oferta de $65.50 de Alz Products. El testimonic de los propics directeres y directives de Airgas demostré lo mism McCausland: P. Usted cree que los accionistas tienen suficiente in- formacién paza decidir si aceptan la oferta de $65.50, pCorrecto? AL si.16 A.3d 48, P. [**74] zConoce, como usted se siente aqui hoy, se~ for McCausland, de cualquier informacién que le gustaria transmitir o presentar a los accionistas que no tienen y: R. [N]o, no estoy al tanto de ninguna, excepto que podria haber algunas cosas de estra~ tegla de negocio que dasiarian a la compatiia para presentaz- las a los accionistas. P. Pero usted siente que ha cumplido con su deber de proporcionar toda la informacion necesaria para que los accionistas tomen una decisién; iCorrecto? R. si. McLaughlin: P. Ahora, también estaria de acuerdo conmigo en que antes de la reciente reunién de los accionistas de Airgas, los acclonistas tienen toda la informacién que necesitaban Thomas: para tomar una decisién informada sobre si acoptar © rechazar la oferta de Air Products; ,Correcto? A, Eso es correcte. P. En su mente, tienen [los accionistas de Airgas] toda 1a informacién disponible que sea necesaria para que un ac~ cionista razonable decida si licitar? R. Creo que P. ¥ el mercado sabe lo que la junta de Airgas cree que Airgas puede lograr en el transcurse de Los préximos 18 meses o dos afios més o menos, R, Creo que si. P. Y usted cree que el ac: cionista medic de Airgas es 2011 del. MoLinin: ch. Pagina 40 LEXIS 22, ** competence para comprender 1a informacion disponible [*#75] que se ha difundido pablicamente con respecto a la oferta de licitacién, asi como Airgas y su negocio y la opinién de la junta de Airgas en cuanto a valor; zcorrecto? R. Si. [+79] 41: PB. [Olver el Ultime ake Airgas ha dado a sus accicnistas la informa~ juicio informado sobre las Sfertas de Air Products; zco- recto? R, Eso es correcto. P, Usted estaria de acuerdo conmigo en que Airgas no ha dejado de proporcionar a los accionistas nada que les accionistas necesiten para tomar una deciaiéa in~ formada con respecte a la oferta de los Productos Aé: reos; zCorrecto? R. En mi opinién, esa infor- maclén ha sido procedente de Airgas. © P. Con esta divulgacién [JX 499 (el comunicado de prensa de Airgas del 31 de agosto de 2010 con respecto a 1a imple~ mentacién de SAP "usted cree que los acclonistas tie~ nen toda la informacién que necesitarian para tomar una decision sobre cualguier cosa sobre la que quisieran tomar una decision. ;No es com rrecto, sefior? A, Eso es correcte 182 Prueba Tr. 630 (McCausland). 183 Prueba Tr. 631 (McCausland). 184 Prueba Tr. 842 (McLaughlin). 185 Prueba Tr. 474-75 (Thomas).16 A.3d 48, #7 2011 186 Prueba Tr. 187 Prueba Tr. 273 (TL); ver tam- bién318 {111} ("No es cierto que todo le que usted eree que Les ac~ cionistas de Airgas necesitan s ber sobre [**76] el plan estratée— gico quinquenal de Airgas ha sido revelado a los accionistas? R. Creo que todo lo que necesitan sa— ber para tomar sus decisiones, si"). 188 Véase Ja nota supra 150. 189 Prueba Tr. 889 (Nolinini). an (a). Las pruebas en el juicic también de- mostraron incontrovertistprobablemente que $65.50 no era tan alto como Air Products estaba dispue: Huck declaré inequivocamente, es nuestra mejor y Ultima oferta". como MeGlade testified "65.50 no my P. Bhora, la oferta actual de 65.50 no es la mejor y ultima oferta de Air Products; ;Co- recto? R. Hemos sido claros al respecto. P. Que no es el mejor? R. No lo es. 190 Prueba Tr. 67 (Huck); ver tam biénPrueba Tr. 50 (Huck) ("No, es el mejor precic."). Adems, Air Products dejé en claro que si Airgas fuera despojada de sus defensas en ese momento, Air Products buscaria cerrar esa oferta de 565.50. wisi que Air Products estaba avanzando con una oferta gue ciertamente no era su més alta y agresivamente buscando eliminar Los Impedimentos defensivos de Airgas que se interponen en su camino. Al mismo tiempo, se podria decir que los accionistas de Airgas sabian todo esto, y sabian cualquier informacion gue necesitaban saber para tomar una decisién informada sobre si querian 1i- citar la oferta "groseramente [**77 inadecuada" y ain no la mejor. Pagina 41 Del. Ch. LEXIS 22, ** 191 Prucha Tr. 79 (Huck); ver tai bignPrueba Tr. 46 (Huck) (que tes~ tifica que Air Products esta in~ tentando adquirir Airgas por el precio més bajo posible). 192 Véase, por ejemplo,eljuicio Tr. 293 (T11) (que testifica que los accionistas de Airgas son un ‘grupo sofisticado"); Juicio tT. 886 (Molinini) (que testifica que Jos acclonistas de Airgas son "muy habiles"); Prueba Tr. 573 (MeCaus~ land) (que testifica que los ace cionistas de Airgas son "sofisticados" y "capaces de tonar una de- cisién sobre si aceptar o rechazar Ja oferta de Air Products"). HECHOS DESARROLLADOS EN LA AUDIENCIA SUPLEMENTARIA DE EVIDENTIARY Me detengo brevenente para presentar @ algunos jugadores adicionales que se unieron a la historia a mitad del juego. Ademis de MeGlade y Huck (Air Pro~ ducts), y McCausland (Airgas), las siguientes personas destacaron prominen- temente en la audiencia probatoria suplementaria. [*80] De Productos Aérecs: William L. Davis,Director Presidente de Air Products. De Airgas: John Clancey y Ted Miller,dos de los nominades a praducto- saéreos elegides para a junta directiva de Airgas en la reunién anual del 15 de septiembre de 2010. £1 nuevo asesor financiero: David DeNunzio,e! banquero de inversién de Credit Suisse, e1 tercer asesor financiero externo de Airgas. [**78] Finalmente, los expertos: Peter Harkins reanudé su papel com "experto en proxy” de Airgas, ™ y Joseph J. Morrow fue puesto como "ex perto en proxy" de Air Products. ™Voy adiscutir el testimonio de expertos en la seccién de andlisis de las presentes conclusiones. 193 Véase JX 1081 (Segundo informe suplementario de Peter C, Harkins (5 de enero de 2021). 194 Véase JX 1085 (Informe de expertos de Joseph J. Morrow (20 de enero de 2011).16 A.3d 48, #7 2011 P. Representantes de A Aéreos E1 26 de octubre de 2010, después de anunsolar las ganancias fuertes del se~ gundo trimestre ese mismo dia, ™ el presidente de Airgas John van Roden enviaron una carta a MeGlade. En 1a cai van Reden velteré que cada uno de diez directores de Airgas, incluidos ios tres reciénelegidos nominadosa produc~ tos aéreos, “opina que la oferta actual de productos aéreosde 65,50 délares por accién ¢3 manifiestamente inade— cuada". De hecho, el conseje considers que el precio actual de la oferta no estaba ni siquiera cerca del precio co— rrecto para una venta de la en presa."Sin embargo, la carta mostraba seflales de que la junta de Airgas estaba dispuesta a negoclar con Alr Product: rgas y Productos [Las Airgas] Junta también es unanime en sus opiniones sobre las negociaciones entre Al Products y Airgas... Cada mlembro de nuestra Junta creeque el valor de Airgas (**79] en cualauier venta es- significativamente on més de $70 por accién.Estamos eseri- biendo para hacerle saber que nuestra Junta es undnime en su voluntad de autorizar negociaciones con Productos Aé- eos si Air Products nos proporciona razén suficiente para creer que esas negocia~ ciones conducirén a una transaccién a un precio que sea consistente con esa valo- 195 IX 645 (Liberacién de cias del Segundo Trimestre de gas (26 de octubre de 2010)}. 196 UX 646 (Carta de van Roden a MeGlade (26 de octubre de 2010). Ese misno dia, Air Products emitié un comunicadc de prensa diciendo que "no hay nada en las ganancias carta de Airgas que cambie nues— tra vision del valor". JX 6é7 (Air Pagina 42 Del. Ch. LEXIS 22, Produ Second Quarter 5 tubre de 2020). 197 Véase JX 646. 198 Id. (sin cursivas en el este). es Release re Airgas ings (26 de oc~ MeGlade la carta, una carta fechada el 29 de octubre 2010: respondié con entusiasmo a escribiendo a van Roden en de Querido Juan: Agradecemos su carta de principios de esta semana. Esta~ mos dispuestos a negociar de buena fe de inmediate. Damos la bienvenida a cualquier in- formacién que Airgas desee Proporcionarnos sobre el va~ lor en cualquier reunién entre nuestros des equipos. 199 ox 649 Roden (29 jas 3. (Carta de MeGlade a van de octubre de 2010)) 2 ‘inalmente, las empresas estar progresando hacia [**80] una posible transacciéa amistosa. La junta divectiva de Airgas autorizé a Van Ro- den a responder a la carta de McGlade, lo que hizo el 2 de noviembre de 2010. e© La carta se abrié diciendo que 1a junta de Airgas estaba “ciertamente Preparada para reunirse con [Productos Aéreos] si hay una oportunidad razona~ ble [*81] de obtener un valor apropiado para log accionistas de Alrgas".°Van Roden continu parecian En nuestra Gltima carta, in- dicamos que nuestra junta directiva era de la opinién unanime de que el valor de Airgas en cualquier venta es significativamente superior 2 $70 por accién. Para proporcionar una mayor claridad, Ja junta ha llegado undnimemente a 1a conclusion de que considera que el valor de Airgas en una venta es de al menos 78 délares por16 A.3d 48, accidn,ala luz de nuestra v: sion dé las métricas de valo- racién pertinentes. Nos gustaria reunirnos con usted para proporcionar nues~ tra perspectiva sobre el va~ ler de Airgas y estamos pre- parades para hacerlo en cua!- quier momento, = 200 La junta autorizé a Van Roden a enviar su carta del 2 de noviembre durante una reunién de dos dias de la junta directiva que tuvo lugar del 1 al 2 de noviembre de 2010. JX 1010A (Actas de la Reunién Ordinaria de la Junta de Airgas (1-2 de noviembre de 2010)); SEH Tr. 410-11 (Clancey); ver también infraSeccién T.Q.1(discutiendo 1a reunién de 1a junta directiva de Airgas del 1 al 2 de noviembre) . 201 JX 650 (Carta de van Roden [**81] a McGlade (2 de noviembre de 2010)). 202 Id. (sin cursivas en el este). McCausland habia testificado pre— viamente que Airgas estaria dis~ puesto @ comenzar negociaciones al recibir una oferta de $70 con la intencién declarada de pagar mas. VerPrueba Tr. 688-89, 694-96 (McCausland). Del mismo modo, eL banquere de inversién de Airgas testificé que "no se necesitarian S78 por accién" para hacer un acuerdo. Prueba Tr. 1159 (Carr);ver tambiéneruepa Tr. 1188 (Woolery). Mas tarde se salié a la luz que habia alguna pregunta en cuante a exactamente cudn undnine era realmente la junta directiva (particularmente con respecto = los tres recién elegidos nominados a productos aéreos en la junta] en su conclusién de que se necesita- an al menos $78 para realmente hacer un acuerdo, o si ese nimero fue un punto de partida para las negociaciones. Véase la seccién I de infra.P.2 (discutiendo las Pagina 43 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** cartas del 7 de diciembre y 8 de diciembre de 2010 entre los Nomi- nados a Productos Aézeos y van Ro- den}. En ese momento, sin embargo, esta opinién undnime del valor era la representacién hecha a Air Pro- ducts, por lo que era la opinion de qué Air Products tenia que con tinuar. Ademas, toda la junta de Airgas ahora presiona undnimenente que el valor de Airgas en una venta es de al menos $78. Véase la se cién I de infra.S.(La Junta deair~ gas rechaza undnimemente la oferta de $70). Mas tarde (**82] ese dia, Aix Pro- ducts acepté la invitacién a reunirse a pesar de su opinién de que 78 délares por accién no son “una valoracién rea~ lista para Alzgas, ni... en cualquier lugar cerca de lo que [Air Products est4 dispuesto a pagar", porque sin en- bargo consideré que cualquier reunién era "en el mejor interés de ambas com pafias". © EI 4 de noviembre de 2010, log dizectores de ambas compatias so reunleron en persona para diseutir sus puntos de vista sobre el valor de Air~ gas.?™Los representantes de Airgas y los representantes de Airgas Products te~ nian diferencias de opinién con res~ pect a algunos de los supuestos que el uno habia hecho detras de sus respect vas valoraciones de Airgas.**La reunién duré una hora y media.%Al término de la reunién, las partes emitieron una divulgacién en 1a que indicaban que "no se prevén mas reunlones".*” Aungue tal vez no sea e: resultado que las partes esperaban, concluyo sobre la base de las pruebas presentadas en la audiencia complementaria de que la reunién del 4 de noviebre era de heche un intent legitimo entre las partes de llegar a algin tipo de reunién de las mentes a pesar de sus desacuerdos sobre el valor de Airgas (a diferencia de una farsa de litigio sif, diseflada por los acusa— dos}, y que ambas partes actuaron de buena fe. 203 JK 651 (Carta de [**83) NeGlade a van Roden (2 de novier bre de 2020)}. 204 JX 652 (Airgas Schedule 140-9: Enmienda $8 (4 de noviembre de16 A.3d 48, #7 2011 2010)) en 3; JX 653 (Lista de productos aéreos TO: Enmienda 44 (5 de noviembre de 2010)) a las 5. Asistieron a la reunién van Roden, McCausland y Graff de Airgas, y McGlade, Huck y e2 Director Presi- dente Davis de Air Products. Id. ver también33-34 (Kuck). 205 SEH Tr, 33-34 (Huck). Por ejemplo, las dos empresas tenian opiniones diferentes en cuante a cudntas ventas de la misma tienda sumentarian en el futuro. Id. 206 Véase JX 652 (Programa 14D-9 de Airgas: Enmienda $8 (4 de no~ viembre de 2010)). 207 Id. 208 véase, por ejemplo,SEH Tr. 35 (Huck) (testificando que en el momento de la reunién del 4 de no~ viembre de 2020, creia que los participantes de Airgas habian ac— tuado de buena fe); SEH Tr. 121-22 (%cGlade} (Lestificando que crea que “representantes de Air Pro~ ducts y Airgas actuaron de una ma~ nera similar a la de los negocios y de buena fe durante 1a reunién del 4 de noviembre"); SEH Tz. 81- 86 (Davis) (testificando que creia que todas las partes actuaron de buena fe en la reunién del 4 de noviembre). Los recién elegidos nominades a productos aéreos en la Junta dizectiva de Aizgas también expresaron la opinién de que la junta de Airgas habia estado acé tuando de buena fe y nabia estado haciendo su trabajo todo el tiempo. —[**84]VerSEH Tr. 412 (Clancey) ("Q: zCreia usted que los directores titulares no habian estado haciende bien su trabajo? No. Creo que estaban haciendo un buen trabajo y tenian dos bancos para empezar"). [*82] P. Mis desarrollos factic teriores al juicio El 23 de noviembre de 2010, bunal Supremo emitié su decisién sobre 1a cuestién de la ley, amulando la sentencia de este Tribunal de que la pro- xima reunién anual de Airgas podria te~ ner lugar en enero de 2011. En una resolucién de carta del 2 de diciembre el Tri- Pagina 44 Del. Ch. LEXIS 22, que se pronunciaria sobre algunas cuestiones probatorias pendientes, pregunté a las partes si, a la luz de 1a decisién del Tribunal Supremo y del hecho de que ahora la ceunién anual de Airgas de 2011 se celebraria en virtud de la ley de Delaware aproximadamente ocho meses después de lo que habria sido si se hubiera cumplido el estatuto de 1a reunién de enero, el abogado creia que la resolucién tenia algun efecto sobre la cuestién fundamental que queda por decidir, ™ También pedi al abogado que proporcionara informacién complementaria que respondiera a varias pregun— tas. 209 Airgas, Inc. c. Air Prods. y Chems., Inc., 8 A.3d 1182 (Del. 2010). 210 2 de dicel, 2, 2010 orden de da ca: . 2il Id. en 2-3) Las respuestas del abogado debian ser debidas e: 10 de diciembre de 2010. Mientras tanto, se habla preducide un aluvién de actividad reciente en los consejos de Administracién de Airgas [**85] y Air Products que posterior mente salieron a ia luz, ya que los recién elegidos nominades a productos aérecs se familiarizaban con la junta de Airgas, y a medids que Air Products continuaba un acuerdo y considerar sus opciones estratégicas. 1. Los nominados a productos aéreos y 1a reunién de la Junta de Airgas del al 2 de noviembre En la audiencia probatoria suplemen— taria, John Clancey, uno de los nomina~ dos a productos aéreos, explicé sus puntos de vista entrando en la junta de Airgas después de la reunién anual de 2010. *Sin ninguna otza informacién, su impresién inicial de la posicién de Airgas con respecte a la oferta de Air Products era que, simplemente, "[ilt era no".™De vuelta durante el trans— curso del concurso de representacién, Clancey se habla reunido con la ISS, que habia preguntado qué haria si fuera elegido para la junta de Airgas, cen- trandose en a quién pensaba que repre— sentaria y qué habilidades traeria a la16 A.3d 48, #7 2011 mess.°"Si me eligieran", les dijo, "re~ presentaria inmediatamente a todos los accionistas de Airgas".1Su perspectiva desde el principio [*83] era que habia mucha informacién sobre la que queria profundizar. Queria el beneficio de re~ unirse con le gerencia y escuchar a los asesores financieros que trabajan en 1a situacién para informar su entendimiento, pero [**86] 1legé a la junta con ninguna agenda que no fuera querer ver si se podia hacer un acuerdo. 212 Bncontré que Clancey era un testigo creible y, por lo tanto, tenia un gran peso a su testimo- aio, Miller (otro de los nominades a productos aéreos cuyo testimonio fue presentado durante 1a audien- ‘a probatoria suplenentaria), por etro lado, fue menos inspirador de confianza, y mi visién de su cre~ dibilidad’se pondera en consecuen— cia. Robert tumpkins, el tercer nominado a productos aéreos, no fue presentado como testigo en la audiencia probatoria suplementaria, pero he leido su transerip~ cién de declaracién en su totali- dad y encuentro que su testimonio esté en linea con el de Clancey. 213 SK Tr. 403 (Clancey). 214 SEM Tz. 403-04. La reunién fue organizada por el lado de Air Pro- ducts, y ISS también habia querido saber sobre los antecedentes y la experiencia de Clancey. Id. 215 SEH Tr. 404. Clancey reconoce que su deber de representar a to- dog los acclonistas de Airgas incluye representaz los intereses de los accionistas de Airgas que re~ sultan ser arbitrageurs y aquellos que tienen horizontes de inversion a corto plazo en lugar de a large plaze y gue quieran vender sus acy clones, 421-22, Lumpkins tamb!én entendié su papel s! era slegido para la junta de Airgas. En su de~ aracién, [**81] explicé: "Creo que [#x2610] que como director de Alrgas, mis deberes fiduciaries, incluide un deber de cuidado y lealtad, corren a Airgas, y que en el desenpefo de esas funciones es— taba representando 2 todos los Pagina 45 Del. Ch. LEXIS 22, ** accionistas de Airgas"). JX 1095 (Lumpkins Dep. 19 (21 de enero de 2012)); ver también id.13-14. 216 SEH Tr. 403, 405. Una vez mas, Lumpking estaba situado de manera similar. JX 1095 (Lumpkins Dep 19-22) (testificands que no sabia nada sobre Airgas cuando se acercé por primera vez para postularse come candidato, hizo la debida di- ligencia antes de aceptar la noml- nacién, "no tenia una visién™ en cuanto a la oferta de Air Pro- ducts, y creyo que fue "elegido como un independiente "entré [#x2610] con el fin de dar una nueva mirada a la situacién"). El 1 de novienbre de 2010 se celebré una sesién de orientacién para Clancey. El 23 de septiembre de 2010 se llevé a cabo una nueva orientacién de director para lumpkins y Miller. Los recién ele~ gidos nominados a Productos Aéreos re~ cibieron material estubedado antes de sus sesiones de orientacién. */Clancey Llegé a la junta en tedes les dngulos diferentes en la orientacién del 1 de noviembre.™Desafié los supvestos eco- némicos de la junta en su plan quinquenal, sondeé a Molinini sobre 1a imple— mentacién de SAP y forhizo otras preguntas [**88] que consideraba importan— tes para comprender plenamente la si- tuacién. Al final, quedS "muy impr sionado”.*Concluyé: Me impresioné mucho la pro- fundidad a la que [la junta de Airgas) podria ir a res~ ponder a las preguntas . + Conocian su negocio. Ha~ Bian logrado sus nimeros consistentemente, 2ensé gue ezan muy conservadores, hacia fuera. ™ mirando Con respecto a la implementacién de SAP, dijo: Los beneficios de SAP son enormes, y finalmente llega~ ras alli. + Me impresioné mucho el enfoque de Airgas. Fs lento y es prodigioso en vérminos de lo que tienen16 A.3d 48, para moverse los brazos, pero lo estan tomando paso a paso. Han wtilizade todas las prac~ ticas recomendadas . . . y soy muy optimista de que ten- dean mucho éxito. = 217 SEH Tr. 406 (Clancey). 218 SEH Tr. 406-07 (Clancey). 219 SER Tr. 406-08 (Clancey) . 220 SEH Tr. 407 (Clancey) 221 Td. Lumpkins también “considera probable que Airgas alcance o exceda su plan quinquenal". JX 1095 (Lumpkins Dep. $3) 222 SER Tr. 407-08 (Clancey). Y en cuanto a la razonabilidad de los supuestes macroecenémicos del plan Airgas, en opinién de Clancey, "[1]o eran razonables". Como se sefalé anteriormente, en la reunién del 1 al 2 de noviembre de 2010, 1a junta acordé [*#89] comunicarse con Air Products para ver si podtan hacer un acuerdo. También en esa reunién, los nominados & productos aéreos discutieron con la junta la posibilidad de formar un co mité especial de negociacién, y plan- tearon el tema de obtener asesoramiento juridico independiente y conseguir que un tercer asesor financiero indepen— diente tomara un nuevo mira le valor cién y el plan quinquenal, pero no se tomé ninguna medida de este tipo en ese momento. # 223 SEH Tr. 409 (Clancey). 224 SEH Tr. 411-12 (Clancey). 3K 1010A (Minutos de la Reunién Ordi- naria de la Junta de Airgas (1-2 de noviembre de 2010)) a las 5. [+84] 2. Cartas de la Junta de Airaas del 7 al 8 de diciembre El 7 de diciembre de 2010, los tres nuevos consejeros enviaron una carta a van Roden solicitando formalmente a la junta de Airgas que autorizara su re— tenclén de agesores legales externos independientes y asesores financiercs de su eleccién para ayudarles en el caso de que Air Products Ofrecer. Ls carta Pagina 46 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** también sugeria que las declaraciones sobre las opiniones “unanimes" de la junta sobre cuestiones relacionadas con la oferta de Air Products pueden haber "hecho engafiosa". = 225 JX 1027 (Carta de Clancey, Lampkins y Miller a van Roden (7 de dictes de 2020)) a las 1. 226 Id. en 2. Especificamente, los tres nominados a productos aézeos trataron de aclazar su punte de vista [**30] con respecto a la declaracién de la carta del 2 de noviembre de 2010 de van Roden a MeGlade de que "la junta [de Airgas] ha llegado a la conciusién unanime de que cree que el valor de Airgas en una venta es al menos $78 por accién." ='Los neminados a productos aéreos explicaron: No creemos que tal declara~ ciém ineguiveeca sea exacta. Cualquier discusién sobre la valoracién de $78 debe enmar- carse en el contexto en el que ese niimero se discutié realmente en la reunién de la junta directiva de noviembre de 2010. Especificamente, en el contexto de una discusién de la junta sobre cuales de~ berian ser los proximos pasos para responder a los Produc~ tos Del Aire, expresamos nuestras czeencias de que proponer un precio (cualquier precio, dentro de la razén) seria mas probable que gene- rara un dilogo constructive entze los dos empresas y po- tenclalmente resultar en una mayor oferta de Air Products que un “brazo rigido" figura- tivo. Fue en ese contexte, y s6lo en ese contexto, que acozdamos comunicar ua precio de 78 délares a Air Products. Para ser claros, en ningin momento ninguno de nosotros tomé la pesicién de que un precio de oferta de $78 era el precio de la admisién a tener discusiones con Air Products, ni acordames que16 A.3d 48, $78 era el precio minimo por accién al que Airgas podria ser comprado , y [¥*91] seria ua error insinuar lo contra~ rio ante el Tribunal de Jus- sicha. = 227 JX 650 (Carta de van Roden a MeGlade (2 de novierbre de 2010). 228 3k 1027 (Carta de Clancey, Lumpkins y Miller a van Roden (7 de dictes de 2010)) a las 3 (nota a pie de pagina omitiaa). Van Roden respondié por carta 2 los tres nominados a productos aéreos al dia siguiente, afirmando que todas las declaraciones que Airgas ha hecho a la corte y plblicamente han sido exactas. En la carta también se indicaha que, si bien todos los denés consejeros es taban satisfechos con los andlisis rea~ lizados por los dos asesores financie— ros externes de Airgas, la junta acordé la retencién de un tercer asesor finan— cierc independiente para asesorar a la junta de Airgas, seleccionados por los Aueve consejeros independientes. * 2283 IX 1028 (Carta de van Roden a Clancey, Lumpkins y Miller (8 de dics) en 2. 230 Id. a las 1, 3. Las pruebas de la audiencia probate- ria complenentaria revelaron que la carta del 7 de diciembre de los tres miembros de la funta recién elegides estaba "destinada como palanca” en sus esfuerzos por incitar al resto de la junta a actuar sobre su solicited de un tercer consejero. ™Clancey explicé: "Queriamos un asesor financiero y [#x2610] estabamos tratando de inducir [a los otros directores}. [##92] Bs come jugar al péquer. Ponenos nuestras fichas sobre la mesa, todo [#85] que teniamos".»* 231 SEH Tr. 427 [Clancey). 232 SEH Tr. 430 (Clancey). La obra funcioné:el 10 de diciembre, la junta de Airgas (menos MeCaustand) Pagina 47 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** celebré una reunién telefénica. Los nueve consejeros independientes acorda— ron por unanimidad retener a Credit Suisse come tereer asesor financiere independiente para cepresentas a la junta directiva completa. “Los tres nuevos directores estaban satisfechos con la eleccién de Credit Suisse," y los propios representantes de Air Pro— ducts ne albergahan ninguna zazén para dudaz de las cualificaciones © independencia de Credit Suisse.™Ademds, los Nominados = Productos Aéreos retuvieron su propio sbogado independiente (Skad~ den, Arps, Slate, Meagher § Flom, LLP) y 1a Junta acordé reembolsar los costes razonables del trabajo anterior de Skadden para los nuevos directores y pagar los honorarios de Skadden Ade~ dante. 233 JK 1038 (Actas de la Reunién Telefénica Especial de los Mier bros Independientes de la Junta de Airgas (10 de dics de 2010)) 2-5. 234 Véase, por ejemplo,SER Tr. 414 (Clancey} ("Zstaba satisfecho [con la seleccién de Credit suisse. Son una buena firma. Conozeo los mismos y los he visto, ya sabes, en accién desde lejos, y todos los demas sintieron, tanto los dos nuevos directores como los otros [**93] directores, se muy cémodos con ellos"); verdx 1038 a3; JX 1095 (Lumpkins Dep. 172 (21 de enero de 2011)) ("Me senti muy bien con el proceso [1a junta siguié en relacién con la oferta de $70], senti que la adicién del trabajo de Credit Suisse era muy importante y que estaba muy satisfecho con la decisién de la junta."). 235 SBA Tr. 53 (Huck). 236 SEH Tr. 447 (Clancey). sintieron Ademés, los nominados a los produc tos aéreos desautorizaron piblicamente cualguier desacuerdo veal que supuesta— mente hubiera existide en la junta antes de la carta de transporte aéreo del 2 de noviembre de 2010 = Air Products. Las cartas del 7 y 6 de diciembre se publicaron al piblico el 13 de dicienbre de 2010, junto con una declaracién de los tres nuevos directores:16 A.3d 48, Ea respuesta a los informes de divisién en la Junta Di- rectiva de Airgas, nosotros, los nuevos directores electos de Airgas, afirmamos que la Junta esta funcionando efi- cazmente en el desenpefo de sus funclones a Los acclonistas de Airgas. Neganos los cargos de divisién en la Janta, condenamos 1a propag: cién de rumores improduct‘vos y no estamos de acuerdo con la idea de que no estabanos al tanto de la carta del 2 de noviembre a Air Products. 237 OX 039A (Programa Airgas (13 de dic. 2010). 14-0 de En cualquier caso, como se explicara con mayor detalle [**94] a continua cién, para el 21 de diciembre de 2010, los nuevos nominados a productos aérecs parecen haber cambiado su ritmo y apo~ yar plenamente 1a opinién de que Airgas vale a1 menos $78 en una transaccién de venta. = 238 Véase 1a seccién deAirgas rechaza undn oferta de $70). 8. (La Junta ate la R. La oferta de $70 "Mejor y Final" Mientras tanto, en Air Products, 1a junta estaba congiderando su posicién con respecte a su oferta de licitacién pendiente, y el 9 de diciembre de 2010, la junta se reunié para discutir sus opciones. * Concretamente, 1a pregunta 1 de la cazta del Tribunal del Tribunal del 2 de diciembre preguaté: "ZEs $65.50 por accién el precic en el que Air Products quiere que este Tribunal se base para abordar el analisis de vamenaza'Unocal?" El Tribunal tambien reconecié que Aiz Products habia dejado clare que 65,50 délares no era su mejor cferta, era un "piso" desde el que Air Products estaba dispuesto a negociar mas alto. * Pagina 48 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** 239 dX 1033 (Actas de la Reunién Especial de la Junta de Productos Réreos (9 de dics de 2020)}. 240 2 de dicel. 2, 2010 orden de la Carta 2 n.l; ver tambiénRes- puesta posterior al juicio de Air Products, Br. 27; Prueba Tr. 67 (Huck) ("65.50 no es nuestra mejor y eltima oferta."); 155 (MeGlade) (que testifica que Air Products ha sido claro que $65.50 no es su mejor y iltima oferta). [*86] Después de revisar los re~ cientes eventos [**95] con la junta (incluida la reversién de la Corte Su- prema sobre el tema de la ley) y sefialar el inminente plazo de respuesta del 10 de diciembre a mi carta del 2 de diciembre, Huck explicé las opciones de Alz Products en ese momento: 1) retirar la oferta de Lici~ tacién y marchar; 2) tratar de convocar una reunién especial de los accionistas de Airgas para re~ tirar la junta; 0 (3) "(blanillo en torno a la climinacién de 1a pildora venenosa a la cabeza haciendo la mejor y Sitina oferta de la Compania.” * 241 OX 1033 a las 3. Huck caminé por el tablero a través de cada una de las tres alternativas, seflalando que la primera elininaria efectivamente cualguler posibilidad de una transaccién, y la segunda era " un asunto practico imposible" (y podria tomar varios meses también). “En cuanto al tercero, Huck dijo que "si bien la mayor parte del disco [en este case’ estaba completamente desarrollade, aumentar la oferta al mejor y Sltimo precio de la Conpatia podria fortalecer el caso de la eliminacién de la pildora yenenosa"."” En consecuencia, el 9 de diciembre de 2010, e1 dia antes de que las paztes presentaran sus Informes Su- plementarios PostJuleio en respuesta a16 A.3d 48, #7 2011 1s Carta del 2 de diciembre de la Corte~ “Air Products hizo su "mejor y definitiva" oferta para Airgas, elevando su precio de oferta a $70 per accién.- 242 Td. on 3-4. 243 Id. a las 4. [**96] Pero para la carta, Air Products no habria planteads su oferta en ese momento. 38 (Huck); véase también SEH Tr. 89 (Davis). 244 JX 657 (Lista de productos 26— reos A: Enmienda 48 (9 de dics de 2010)) En su comunicade de prensa y en su comunicado de prensa conexo, Air Pro~ ducts dijo: Esta es la mejor y Gltima oferta de Air Products para Airgas y no se incrementara aun ms. Proporciona una prima del 61% al precio de clerre de Airgas el 4 de febrero de 2020, un dia antes de que Air Products anunciara por primera vez una oferta para adquirir Airgas. John E. MeGlade, pre dente de Air Products, presidente y director ejecutiva, dijo: "Es hora de llevar este asunte a una conclusién, y hoy estamos haciendo nuestra mejor y Gltima oferta para Airgas. La Junta de Productos ‘Aéreos ha determinado que no es en el mejor interés de los accionistas de Air Products para esta transaccién indefinidamente, y los accionistas de Airgas deben ser conscientes de que Air Products no perseguira esta oferta a otro acclonista de Airgas reunién, siempre que se pueda llevar a cabo. llevar a cabo 245 Td; Air Products (9 de dicta. Comunicado de prensa de 2010). Pagina 49 Del. Ch. LEXIS 22, Ta junta de Airgas, al considerar inicialmente la oferta de $10, no creia realmente que $70 fuera realmente 1a oferta "mejor y final" de Air Products, a pesar de que las declaraciones pabli- cas de Air Products [**97] decian lo mismo. *# En consecuencia, en la ventana de descubrimiento posterior al juicio antes de la audiencia probatoria com plenentaria, los acusados trataron de llevar el descubrimiento de las valora— ciones internas y los andlisis de Air gas de Air Products para determinar si Air Products podria de hecho estar dis~ puestoa a pagar nas de $70 por accién. Basandose en el privilegio de la estra~ tegia comercial [*87], Air Products se agé a produciy sus andlisis internos. Habida cuenta de ello, Los demandades presentaron una mocién én limina varios dias antes de que la audiencia probato— ria complementazia comenzara a impedir gue Air Products presentara testinonios © pruebas decumentales en apoyo de su afirmacién que $70 es su "mejor y tl tima" oferta. Al denegar esa solicitud, sostuvet Air Products no est obligade a demostrar la equidad de su oferta; tampoco esta obligado a denostrar que su oferta es menor, igual o mayor que la que ha determinado de forma independiente e interna es el valor de Airgas. Sin embargo, después de haber anunciado pablicamente que su oferta de $70 es su oferta "final", Air Produ: ha representade ahora de manera efectiva irrevocable a este Tribunal que no habré més solicitudes de alivio judicial con res~ pecto a cualquier otra oferta (en caso de que alguna vez [*#98] ser unc}. 246 Véase, porejempio, SEH Tr. 418 (Clancey} ("Best and final is noz- mally a clich that mes into the finals to que puede subir su pre~ cio o bajar su precio, y esta16 A.3d 48, #7 2011 destinado = forzar una situay cién."), De hecho, ni siquiera uno de los directores de Aiz Products estaba muy seguro de si la oferta de 70 délares era el final del camine. Véase SEH Tr. 93 (Davis) ("Q. [YJou creia que Airgas haria una contraoferta a la mejor y Gl tima oferta de Air Products; 2Co- rrecto? A. ;Personalmente? PB. Si. R. Pensé que eso lievarfa a una discusién de valor, si."); 93-95 (Davis) (declarando que creia alrededor del momento de la reunién del 9 de diciembre que Air Pro~ ducts podria ir mis alto que $70 "para poner el trate por encima"). 247 Por ejemplo, Air Products no ha revelado su estimacién de las sinergias de capital o ingresos que se realizarian a partir de un acuerdo. VerPrueba Tr. 49 (Huck). 248 de enero de 20, 2011 Carta Or- den 4; véase también In re Circon Comp. Stholders Litig., 1998 Del Ch. LEXTS 248, 1998 WL 34350590, en 41 (Del. Ch, Mar 11, 1998) ("Lo que es relevante es lo que Los demandados sabian y considerazon en el momento en que tomaron medidas en respuesta a [la oferta de lici- tacién de Air Products|, ni infor— macién que los demandados no cono- an y no consideraron."). Air [*¥99] Air [99] Air representado repetidamente, tanto en comunicados de prensa disponibles al pablico, presentaciones péblicas ante la SEC, como en las presentaciones a este Tribunal, que $70 por accién es su oferta “nejor y definitiva". °WEL testimonio ofrecido por los representantes de Air Products en la audiencia proba— toria complementaria relativa a la oferta de $70 proporciona mas pruebas a ests Tribunal de que la oferta de Air Products esté ahora, en lo que a este Tribunal respecta, en su etapa final ducts ha 249° Véase, por ejemplo, JX 657 (Lista de productos aéreos TO: En— mienda 48 (9 de dics de 2010) ("esta es la mejor y altima oferta de Air Products para Airgas y no se incrementara ain mas."); Carta del Abogado de Productos Aéreos a Pagina 50 Del. Ch. LEXIS 22, ** la Corte (21 de diccién de 2010), al 5 ("Air Products has made its best and final offer. Si Airgas no acepta esa oferta, entonces el proceso esi4 en su fin." 250 SEH Tr. 5 (Huck); 78 108 (McGlade) . Cuando se le pregunté qué significaba Air Products con "mejor y Gltimo", McGlade respondié: "$70 es el numero maximo que estamos dispuestos a pagar”. eifuck estavo de acuerdo: "Es el mejor y Gltime precio que estamos dispuestos a ofecer en este acuerdo" y "no hay otra por venir.""McGlade ex- plicé ademas (Davis); oferta Queria ser muy claro [a la junta de [**100] Air Products en la reunién del 9 de diciembre) que lo mejor y dl- timo significaba mejor y altimo. Tuvinos una discusién alrededor de nuestras otras alternativas y .. . nuestra necesidad de avanzar en nem- bre de nuestros accionistas, 15 meses en este o 14 meses en este momento, Realmente era el momento de tomar una decision, positiva o nega~ tiva, y luego tomar el resultado de lo que esa decision fue, ™ 251 SH Tr. 108 (McGlade); ver tambiénse# Tr. 12 (Ruck) ("Setenta délares es la mejor y ditima oferta de Air 2roducts? A. 252 SEH Tr. 49 (Huck). 253 SEH Tr. 72 (Huck). 254 SEH Tr. 110 (McGlade) . En respuesta a las preguntas del abogade de les acusados sobre por qué, en la reunién del 9 de diciembre, no hubo discusién sobre espacificamente lo gue significaban las palabras "mejor y definitive", Huck respondis: “Bien. Confie en que nuestza junta pueda en— tender las palabras". "EL mensaje habla resonado. En palabras de Davis, en la reunién del 9 de diciembre [788] se16 A.3d 48, #7 2011 "aclaré" que $70 fue la mejor y altima oferta de Air Products para Airgas. Todos los miembros de la junta de Air Products apoyaron igualmente 1a deci- sién de hacer la mejor y altima oferta. 255 SEH Tr. 49 (Huck). 256 SHH Tr. 75 (Davis), véase tam- bién SEH Tr. 16 (Davis) ("Q. En lo que a usted respecta, 7970 es la mejor y altima oferta de Airgas de Ar Products? R. Bor lo que a mi respecta, si."). 257 SEH Tr, 108 (McGlade} undnimes en la decisién." ("Puimes Huck testificé que 1a decisién de La junta de hacer su mejor oferta y £ inal se basé en un andlisis de flujo de efec— tivo junte con el juicic de la junta de los riesgos y recompensas con respecto a este acuerdo. “Si Air Products tiene © no la capacidad financiera de pagar mas ne es lo que la junta basé su precio "mejor y final", ni tiene que serle. 258 SER Tr. 67-68 (Huck). De hecho, la propia Airgas ha argumentado en este Litigio que "el propio andlisis interno del DCF de Air Pro- ducts no es relevante para evaluar la azonabilidad de la detezminac!én de la dunta de Airgas. As bien, el enfoque adecuado deberia centrarse en los ané— lisis y opiniones de los asesores financieros de Airgas". ‘Estoy de acuerdo. Por lo tanto, a tos efectos de mi andlisis y el contexto de este litigio, basade en las representaciones he- chas en presentaciones piblicas y bajo juramento ante este Tribunal, trato 370, como una cuestién de hecho, como la "mejor y definitiva" ofezta de Aly Products. 259 Defs.' 8 de noviembre de 2010 Después del juicio Br. 57. 5S. la Junta de Airgas rechaza undnimemente la oferta de $70 come: sefialé anteriormente, la junta de Airgas se reunié el 10 de di- Giembre de 2010 para discutir la solicitud de los productos aéreos [**102 Nominados para asesores legales Pagina 51 Del. Ch. LEXIS 22, independientes y un tercer asesor financiero externo, La junta no discutié ni tomé una determinacién con respect a la oferta revisada de $70 de Air Pro~ ducts en la reunién del 10 de diciembre. El 21 de diciembre, 1a junta de Air- yas se reunié para considerar la "nejor y definitiva" oferta de Alr Products sola adninistracién presentando un plan actualizado de cinco afos a la junta, McCausland dio una vision general del plan renovado, y luege McLaughlin abordé les aspectos financleros clave. * Molinini y Graft discutieron otros aspectos del crecimiento de la compafiia.*Esto fus seguido por presentaciones de los tres asesores financieros.Carr fue primero, luego Rensky. Tanto Bank of America Merrill Lynch como Goldman Sachs "opinaren que la oferta de 70 délares de Air Products era inadecuada desde e! punto de vista Hinanciero".3 inicié la reunién 260 JX 1063 (Acta de 1a Reunién Especial de la Junta de Airgas (21 de dics) 261 Id. en 2-3. 262 Id. a las 4, 263 Id. en 4-9. 264 Id. a las 6. Luego le entregaron 1a palabra a Da~ vid DeNunzio de Czedit Suisse, el nuevo tercer asesor financiero independiente de Airgas. DeNunzio explicé Suisse habia realizado su andlisis, y cémo su andlisis diferia de ese [**103 de Goldman Sachs y Bank of America Me~ rrill Lynch. Observé que "el plan SAP de Airgas es e! plan mas detallade que 61 y su equipo hablan encontrado en 25- 20 affos". En resumen, DeNunzio dijo gue la oferta de Air Products “estaba sélo ligeramente por encima de lo que [Airgas] debia operar, estaba por de~ bajo de la mayoria de las transacciones seleccionadas y estaba may por debajo del valor de 1a Compafiia sobre la base de un anlisis del DCF, que era el and Lisis al que Credit Suisse dio el mayor peso [*89]".Al final, Credit Suisse "concluyé fAcilmente que la oferta de 70 délares era ‘nadecuada desde el punte de vista financiero™.% mo Credit16 A.3d 48, #7 2011 265 Td. a las 7. 266 Id. a las 8. 267 Id. a las 9. 349 (DeNunzio} ("Ne pensé que fuera una llamada cercana"). Después de considerar el plan quinguenal actualizade de Airgas y las opiniones de insuficiencia de los tres asescres financieros de la compafia, la junta de Airgas por unanimidad, yendo los nominados a productos rechazé 1a oferta de $70. mente, les nominados a productos aéreos fueron algunos de los més vocales que cpositores a la oferta de $70. Después de las presentaciones bancarias, John Clancey, uno de los tres nominados = productos aéreos conclayé que "la oferta no era adecuada", “ y que in- "un aumento a una cantidad que estaba muy por debajo de un precio de $78 por accién [**104] no iba a aguja.'""Le dijo al resto de la junta "Tenemos que proteger la pildora".Cuande se le pregunté a qué se referia con ese comentario, Clancey testificé: cluse Que tenemos una empresa . que vale, en mi mente, vale nds de 78, y queria, como £i- duciario, que todos los ac~ cionistas tuvieran la oportunidad de dazse cuenta de eso. [Proteger 1a pildora era importante para lograr ese ob- Jetive porque] No creo que 70 sea el numero correcto. Y si no habia pildora, factible, posible, que el 51 por ciento de la gente tierna, y el otro 49 por clente no tlene mucha latl. tud. 268 Id. a las 9. 269 SEH Tr. 417 (Clancey). 210 Sk 1063 (Acta de la Reunién Especial de la Junta de Airgas (21 de dics) 271 SER Te. 420 (Clancey). Pagina 52 Del. Ch. LEXIS 22, ** Este fue el propio nominado de Air Products diciendo este. Los otros dos nominades a productos aéreos (Lumpkins y Miller) han expresade puntos de vista similares sobre lo que Valdria Airgas en una transaccién de venta. *Entonces, zqué les hizo cambiar de opinién? zPor qué ahora todos creen que la oferta de 310 es tan inadecuada? En palabras de MeCausland: [T]t no refleja el valor fundamental -- valor intrinseco de la empresa. Airgas puede cxear un enorme valor para sus accionistas [**105] a través de la ejecucién de su plan de gestién, valor que e: may superior a la oferta so~ bre la mesa. Esa es una. Yo diria que también escuché a tres banqueros de inversién, entre ellos Credit Suisse, que entraron y echaron un nuevo vistazo. Y cada uno de esos banqueros ha opinado que la oferta es inadecuada. EL precio de las acciones in- tacto del que acabanos de h: blar a los afios sesenta, y 250 no es un deseo, eso es s6lo aplicar nuestros milti- plos promedio de cinco afos, comparands lo que otras en= presas de nuestro grupo de pares estan haciendo frente a sus cinco afios Maltiplos. ¥ si aplicara una prima apropiada para una adguisicién estratégica como esta, en el rango de 35 a 40 por ciento, terminaria con un precio de mediados a alto de los ochenta, Estén Las valoraciones del DCP que los banqueros nos presentaron. Quiero de- r, hay muchas [*90] razones por las que esta oferta es inadecuada. * 272 Milles Es posible que haya) un precio por debajo de 378 que todavia estaria dispuesto a16 A.3d 48, #7 2011 hacer un trato con Air Products en? A. Bn mi mente, probablenente no, no. 162 de 1a SEH. Lumpkins: "He llegado al punto fen que creo hoy que 1a empress vale 878 por accién... Mi opinien tax bien es que la compafia en [**106) es suya, su propio negocio valdra $78 0 més en un futuro no my 1 jano debido a sus propias ganancias y perspectivas de flujo de efectivo [a]s una empresa independiente". JX 1095 (Lumpkins Dep. 165, 169 (21 de enero de 2011). 273 SEH Tr. 205-06 (McCausland). McCausland testificé que 61 y el resto de la junta directiva "no estan" en contra de una venta de Airgas, pero $70 porque es una oferta inadecuada. ™ 214 SEH Tr. 217 (McCausland); ver tambiénJX 1063 (Actas de la Reunién Especial de la Junta de Airgas (21 de dics) 2010) a los 11 aflos ("El Sr. Thomas declaré que ciertamente apoyaria sentarse y hablar con Ale Products si ofze— ciera $7@ por accién"). AL dia siguiente, 22 de diciembre de 2010, Airgas presenté otra enmienda a su 140-8, anunciando el rechazo undnime de la junta = la oferta de $70 de Air Products como "claramente inadecuada” y recomendando que los accionistas de Airgas no ofrecieran sus acciones. La junta reiteré una vez mas que el valor de Airgas en una venta es de al mencs 378 por accién.En esta presentacién, Airgas enumeré numerosas razones para su recomendacién, en dos paginas de vi- Aetas faciles de leer. Estas razones Ancluyeren el conocimiente y la experiencia de la junta de Airgas en la industria [**107]; el conocimiento de ls junta de ls condicién financiers y los planes estratégicos de Mirgas, in— cluidas las tendencias actuales én el negocio y los beneficios futures espe— rados de SAP y rendimientos de otras inversiones de capital sustanciales que atin no se han realizado; Los precios histéricos de negociacién de Airgas y su fuerte posicién en la industria; ios Pagina 53 Del. Ch. LEXIS 22, beneficios potenciales de la transact cién de los Productos Aéreos, incluidas las sinergias y la acumulacién; el exa— men por 1a Junta de las opiniones ex~ presadas por varios accionistas; y las opiniones de insuficiencia de sus ase— sores financieros.Los tres dictamenes de insuficiencia escritos de los aseso— res financieros externos se adjuntaron a la presentacién.” 275 3K 659 (Programa 140-9 de Air- gas (22 de dics de 2010)) en el ex. a) (111); see id-en 6 ("BI Con- sejo de Adninistracién de Airgas coneluyé que la [oferta de 70 dé- lares] es inadecuada, no vefleja el valor ni las perspectivas de Airgas, y no es en el mejor interés de Airgas, sus accionistas y otras circunscripciones." 216 Id. 277 GX 659 a 5-6. Id. 278 Ta. 219 Td. en el Anexo J (Bank of America Merrill Lynch), Anexo K (crea Sachs) . Suisse), Anexo L (Goldman Una vez mas, las pruebas presentadas en la audiencia complementaria era que log acclonistas de Airgas gon un grupo sofisticado [**108], * y que tenian una cantidad extraordinaria de informacién a su disposicién con la que decision informada sobre la ofezta de Air Pro- ducts. Aunque algunos de los directores expresaren la opinién de que entendian los beneficios potenciales de SAP y los detalles del plan quinquenal mejor de lo que los accionistas accionistas a través de las presentaciones de 1a SEC y se refleja también en los informes de log analistas piblicos. ™ Airgas ha emitide cuatre liberaciones de ganancias desde sl momento en que Air Prow ducts anunci6é por primera vez su oferta de licitacien en febrero de 2010.*¥cCausland ha aparecide en la prensa, en la radio y en la televisién, y se Aa reunido con numerosos accionis— tas individualmente™para decirles que ade Air Products es inade- [roi] Pe [la oferta Usted ha dicho que de $70 es16 A.3d 48, inadecuada] cientos, si no miles de veces. Lo has dicho en la imprenta. Lo has dicho en la radio, en la televi sin. :Hay algén lugar donde no 16 haya dicho, sefior? R. No se me ocurre nin~ guna. P. zHay alguna duda en su mente de que un accionista de Airgas, a quien le importa saber lo que usted y eu junta directiva y su administracién piensan, ya es plenamente consciente de su posicién de que $70 es [+*109] inadecuade? 2Tiene alguna duda de que sus accionistas saben que Peter McCausland, sus colegas directores, los diez, el equipo directivo de Airgas y sus asesores externos creen que esta oferta es inadecuada? A, [Creo] que hemos conse- guido el punte a través. P. gay algo que se le ocurra que haya descuidade hacer para transmitiz ese mensaje a los accionistas? AL Hemos de jade clare que la oferta es inadecuada y que nuestros accio~ nistas no deben licitar. ™ 280 Véase supra secelén 1.0(E1 ensayo deoctubre) . 281 Véanse, porejemplo, sede T. 189-90 (McCausland); SEH Tr. 395- 96 (DeNunzic) (que testifica que las proyecciones de los analistas estaban "notablemente cerca" de las de la gerencia, "o que la in- formacién esté disponible para el mando") « 282 MK 304, 1086. 283 Véase SBA Tr. 200-01 (McCaus~ land) (testificande que se ha reunido con al menos 300 Arbitros TK 433, IK 645, OX Pagina 54 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** individuales para discutir la oferta de Air Products). 284 SEA Tr. 253 (McCausland). El testimonio de otros directores y asesores financieros de Airgas propor ciona mas apoyo. John van Roden no podia pensar en ninguna otra informacién que ereia que Airgas podria proporcienar a sus accionistas para convencerlos de la exactitud de la opinién de la junta sobre el valor [*¥110] que los accionis— tas atin no conocen. * Miller no podia pensar en ningiin hecho sobre 1a estra— tegia comercial de Airgas o la oferta de Air Products que harian que los acy cionistas de Airgas no pudieran hacer correctamente un juicio econémico sobre Ja oferta de licitacién.™Cuando Le pre- gunté a David DeNunzio, asesor finan— clere de Airgas de Credit suisse, lo que més un accionista de Aizgas necesita saber de lo que ya saben para hacer un juicio informado sobre aceptar una oferta a $70 © algun otro precio, res— pondié: "Creo que tienen gue concluir gue esta base de accionistas esta bas— tante bien infermada™.: 285 JX 1090 {van Roden Dep. 262 (22 de enero de 2012). 286 SHH Tr. 154-55 (Miller). 287 SEH Tr. 396 (DeNunzio) Ademés, numezosos informes de ana~ Listas independientes sobre Airgas e tn disponibles piblicamente (y los n meros son muy similares a las proyec~ ciones de Airgas). Los accionistas pue— den leer esos informes; pueden leer el testimenie presentado durante el juicie de cetubre y ia audiencia complenenta ria de enero. Pueden leer el Lastimonio de DeWunzio de que, en su opinién profesional, el valor razonable de Airgas esta en los afios setenta de mediados a los altos, y hasta mediados de los ochenta”. Pueden leer la opinién de Robert Lampkins (uno de los nominados a productos aéreos [**111] de que Airgas, "por si sola, su propio negocio valdra $78 o mas en un futuro no may lejano debide a sus propias ganancias y flujo de efective perspectivas . . . como una empresa independiente.”Pueden leer las tres opiniones de insuficiencia de los asesores financieros independiente16 A.3d 48, #7 2011 resumen, "la informacién que podrian desear esta disponible". 288 SEH Tr. 393-94 (DeNunzic). 289 JX 1095 (Lumpkins Dep. 169 (21 de enero de 2011)). 290 SER Tr. 453 (Clancey). II. ESTANDAR DE REVISION A. El estandar unocal (HN6] Debido al "espectro omnipresente” del afianzamiento en situaciones de adquisicién, [+92] esté bien asen— tado que cuands se mantiene una piidora venenosa como medida defensiva y una junta se enfrenta a una solicitud de redimir los derechos, el esténdar se aplica un mayor escrutinio judicial. En virtud de este marco juridico, para justificar sus medidas defensivas, eL consejo de destino debe demostrar (1) que lenia “motives vazonables para creer que existia un peligro para la politica y la eficacia de las empresas” (es decir, ©1 consejo debe articular una amenaza itil) y 2) que cualquier accién de la junta adoptada en res— puesta a esa amenaza es “razonable en relacién con la amenaza planteada".* 291 Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985), [**112] véase también Yucaipa am. Alliance Fund IT, b.P. v. Riggio, 1 A.3d 310, 335 (Del. Ch. 2010) ("[T]t esta establecida en 1a ley que el estandar de revisién que se empleardé para abordar si una pildora venenosa se est4 ejercitando consistentemente con los deberes fiduciarios de una junta es [#2610] Unocal."). 292 Unitrin, Inc. c. am. Gon. Corp., 651 A.2d 1361 (Del. 1995) (Citing Unocal, 493 A.2d en 955). [HN7) £1 primer obstaculo bajo Uno- cal es esenclalmente una revigién ba~ sada en el proceso: tisfacen la primera parte de la prueba Unocal demostrando buena fe © investi- gacién razonable".° La prueba de buena fe y 1a investigacién razonable "se ve reforzada materialmente, como aqui, por la aprobacién de una junta direct! "Los directores sa~ Pagina 55 Del. Ch. LEXIS 22, compuesta por una mayoria de consejeros independientes externos".:* 293 Paramount Comme'ns, Ine. v. Time, Inc., 571 A.2d 1140, 1152 (Del. 1990) ;ver también Unocal, 493 A.2d en 955. 294 Unocal, 493 A.2d a 995. ahi; por la investigacién no termina si solo no es suficiente para satisfacer ls primera parte del examen Unoeal-"bajo Unocal y Unitrin los acusados tienen La carga de mostrar la r zonabilidad de su investigacién, la ra~ zonabilidad de su proceso y también del resultado que alcanzaron." Es decir, el "proceso" tiene que conducir a laen- contrar [**113] de una amenaza. Dicho de otra manera, no imperta cudn ejen— plar sea el proceso de la junta, o cudn independiente sea la junta, o Guan ram zonable sea su investigacién, para cun- plir con su cazga bajo 1a primera punta de los acusados unoeal en realidad debe articular algunas cosas legitimas anenaza a la politica corporativa y la efi- 295 Chesapeake Corp. v. Shore, 771 A.2d 293, 301 n.8 (Del. Ch. 2000) (cita interna omitida) (sin cursivas en el orden afiadido) . 296 Véase eBay Domestic Holdings, 2010 Del. Ch. LEXIS 187, 2010 nb 3516473, on *12 (constatando que, a pesar del proceso de investigas clén "deliberative" de los demandados, los acusados “no han visto la primera punta de Unocal de he~ cho y de manera legal"). [HN8] Una vez que la junta ha perc: bido razonablemente una amenaza leg tima, Unocal pretende al Tribunal en un examen sustantive de las acciones de~ fensivas de la Junta: 2Se es propercio- nal a la amenaza que supone la medida de la junta en respuesta a esa amenaza? en otras palabras, "debido al espectro omnipresente de que los directores po~ arian utilizar un plan de derechos in- correctamente, incluso cuando actian subjetivamente de buena fe, Unocaly su progenie requieren que este Tribunal también revise el uso de un plan de derechos objetivamente.""Zsta revision16 A.3d 48, de proporcionalidad pregunta primero si las acciones de la junta fueron "draco— nianas, [*#114] al ser preclusivas o coercitivas".*Si la respuesta de la junta ne fue draconiana, la Corte debe determinar si estaba “dentro de un rango de [*93] respuestas razonables a 1a amenaza" planteadas}. 297 Véase eBay, 16 A.3d 1, 2010 bel. Ch. LEXIS 187, 2010 wb 3516473, en *20 ("AL igual que otras medidas defensivas, un pian de derechos no puede utilizarse de forma preclusiva o coercitiva; ni su uso puede quedar fuera de trango de razonabilidad.'"). 298 Ta. 299 Unitrin, Inc. c. am. Gen. Coxp., 651 A.2d 1361, 1367 (Del. 1995). 300 Id. B. Unocal--No 1a Regla de Juicio Comer~ clal--Se aplica aqui Los demandados argumentan que "Unocal no se aplica en una situacién en la que los candidates del licitador estan de acuerdo con los dizectores titulares después de recibir asesoramiento de un nueve banquero de inversién".“Este, dicen, se debe a que la "Unica justifi- eacién deUnccal'smayor estandar de re~ visién es el "espectro omnipresente de gue un consejo de administracién puede actuar principalmente en sus propios intereses, en lugar de los de la corpo- racién y $us accionistas".™y que en "la ausencia de este espectro, la ‘obliga cién de un consejo de determinar si [una oferta de toma de control] es en el mejor interés de la corporacién y sus accicnistas... no es diferente de cualguier otra responsabilidad que asunie, y sus decisiones (**115] no deberian tener menos derecho al respeto que de otro modo se les concederia en el ambito del juicio empresarial.""™Per lo tante, argumentan, porque Airgas ha presentado pruebas ebrumadoras de que los directores ,particularmente ahora incluyendo los tres nuevos nominados a productos aéreos, son independientes y han actuado de buena fe, el "espectro teérico de la deslealtad no existe” y Pagina 56 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** por lo tanto “Elmayor estandar de revi- sién deUnocal no se aplica aqui." 301 Defs.' Audiencia post-suplementaria Br. 4. 302 Td. (citando Unocal, 493 A.2d en 994). 303 Td. (citando Unocal, 493 A.2d en 954). 304 Id. a las 5. Se trata simplemente de una declara~ cién incorrecta de la ley. Lo que la Corte Suprema dijo realmente en Unocal, sin sacar fragnentos de citas de con— texto, fue el siguiente: [HN3]_ Cuando un consejo de administracién se dizige a una oferta de participacién pendiente, tiene la obliga~ cién de determinar si la oferta es en el mejor interés de la corperacién y aus ac~ clonistas. A este respecto, el deber de una junta no es diferente de cualquier otra responsabilidad que asuma, ¥ sus decisiones no deberian tener menos derecho al zes- pete que de atzo mode se concederian en el Ambito del juicio empresarial. Hay, sin embargo, ciertas advertencias a un ejercicio adecuado de esta funcién. [*#116] De~ bide al espectro onnipresente de que un consejo de adminis- tracién puede actuar princi~ palmente en sus propios intereses, en lugar de los de Ja corporacién y sus aceio~ nistas, existe un deber mejo~ rado que exige un examen judicial en el trilla de edad antes de que puedan conferirse las protecciones de 1a xegla del juicio comercial. 305 Unocal, 493 A.2d en 954 (se omiten la nota interna y la cita- én} (sin cursivas en el este).16 A.3d 48, #7 2011 Debido a que la junta de Airgas est tomando medidas defensivas en respuesta a una oferta pendiente de adquisicién, el "espectro tedrico de 1a deslealtad” de hecho, razén por la que el Tribunal Supremo de Dela~ ware en Unocal creé un norma intermedia de revisién que aplica un mayor es tinio a la accién del consejo de admi- nistracién antes de que los consejeros tendzin derecho a las protecciones de la norma de juic!o empresarial. Al ar ticular esta norma intermedia, la Corte Suprema de Unocal continué: existe es la misma [HN10] [Ineluso cuando] una medida defensiva para fcus~ trar o impedir una adquis!- n esta motivada de hecho por una preocupacién de buena fe por el bienestar de corperacién y sus accient: tas, que en todas las cunstancias debe estar libre de cualquier fraude u otra mala conducta esto no termina la investigacién. Otre aspecto es el elemento de equilibrio. Si una medida defensiva es [*#117] dentro del ambito de la norma de la sentencia [*94], debe ser razonable en relacién con la amenaza planteada. °% 306 Id. en 955 (se omite la cita interna). {HNI1] La idea de que los consejos de adninistracién pueden estar actuando en su propio interés para perpetuarse en el cargo es, en si misma, el "espec— tro omnipresente" que justifica un ma~ yor escrutinio judicial. "No hay duda de que la base de? espectro onnipre= sente es el interés de los directores actuales, tanto de informacién privilegiada como de personas externas, en conservar los 'poderes y perquis!tes" de la membresia de la junta". Para pasar la prueba bajo este mayor escrutinio, esos directores tienen la carga de probar que estaban actuando de buena Pagina 57 Del. Ch. LEXIS 22, fe y han articulado una amenaza juridi~ camente reconocidayque sus acciones eran razonables en respuesta a esa ame~ naza vereibida, no simplemente gue eran independientes y actuaban de buena fe."'Para ingenio: En Time, [e1 Tribunal supremo deDelaware] rechazé expresa~ mente la tesie de que «una vez analizado el proceso de- liberativo de la junte y constatado que no cesea obje= tividad, buena fe o delibera~ tividad, el llamado negocio amejorado» se ha cumplido la regla de la sentencia y no se ha llevado a cabo ninguna otra investigacién. 307 J. Travis Laster, Exoreising [+4118] e1 Omnipresent Specter: El impacto de la propiedad de capital sustancial por parte de directores externes en andlisis unocal, 55 Bus. Ley. 109, 116 (1993) ;véase también Kahn v. Roberts, 679 &.2d 460, 465 (Del. 1996) ("Cuando [ix2610] el consejo toma medidas defensivas en respuesta a una ame~ naza al contrel de la junta de la direccién empresarial y politica de la corporacién, se aplica un mayor nivel de revisién judicial debido a la tentacién de los directores de tratar de permanecer en el con el fin de proteger sus propies poderes y perguisites. Tal comportamiento de interés propio puede ocurrir incluso cuando los mejores intereses de los accionis— tas y la corporacién dictan un curso alzernative. 308 Les demandados alegan adenas que hay menos just{ficacién para el enfoque de Unocal hey que cuando unocal se decidié porque los consejos de administracién son ahora mis independientes y los ac~ clonistas son mas capaces de mantener las juntas en jaque. Sin embargo, si esto es cierto 9 no no tiene ninguna relacién con16 A.3d 48, #7 2011 Unocal se aplica.Unccalse aplica tanto a los directores externos independientes, coma 2 los expertos, siempre que un consejo de ad~ ministraciéna esté tomando medidas defensivas para frustrar una tom de control. La independencia cier— tamente tiene mucho que ver con 1a primera punta de Unocal,pero no es determinante para losresultades; [**119) la carga de la prueba sigue siends de los directores para demostrar que sus acciones son ra~ zonables en relacién con wna amenaza percibida (es decir, todavia deben cumplir con Unocal prong 2 antes de que estén de vuelta bajo la regla de juicio comercial). 309 Unitrin c. Am. Gen. Corp., 651 A.2d 1361, 1376 (Del. 1995) (citando Paramount Comme'ns v. Time, Inc., 571 A.2d a 1154 n.8). En consecuencia, los acusados se equivocan, [HN12] Bl estandar unocal de mayor escrutinie judicial (no la regla del juicio empresarial) es el estandar de revisién que se aplica a las acciones defensivas de una junta en respuesta a una toma hostil. Asi es como Delaware siempre ha interpretade el estandar Unecal. Nunca ha Aabido ninguna duda al respecto, y tan recientemente como hace cuatro méses el Tribunal Supreno de De~ laware reafirmé este entendimiente en Selectica.™ 310 Véase Versata Enters., Inc. v. Selectica, Inc., 5 A.3d 586, 539 (Del. 2010) ("Los tribunales de Delaware han aprobado 1a adopcién de un Plan de Derechos de Los Ac~ cionistas come un dispositive an— titakeover, y han aplicade la prueba Unocal para analizar la respuesta a una anenaza hostil real o potencial."). c. Una breve pildoravenenosa Primer - Moran y su progenie Este caso destaca inevitablemente Lo gue el ex canciiler Allen [#120] ha Llamade "una anomalia" en nuestra ley de corporaciones. *'[#N13] La anonalia [*95] es que "[plublic ofertas de Lici- tacién son, © mas bien pueden ser, Pagina 58 Del. Ch. LEXIS 22, cambioen en las transacciones de control que son funcionalmente similares a las transacciones de fusién con res— pecte a la cuestién critica de control sobre la empresa corporativa."™* Tanto las ofertas de licitacién como las fusiones son transacciones “extraordina- rias" que "amenazan[#x2610] impactos equivalentes en la corporacién y todos sus eliselas, incluides los accienistas existentes". Bere nuestra ley de cor poraciones ve por ley les dos de manera diferente-- bajoDGCh n.c 251, se re~ guiere la aprobacién y recomendacién de ja junta antes de que les accionistas tengan la oportunidad de votar o in~ cluse considerar una propuesta de fu- sién, mientras que tradicionalmente la junta no ha recibidoen respuesta a una oferta publica de licitacién.™La pildora venenosa nacié "como un intento de ahordar ¢l defecto (como algunos Lo ve~ rian) en la ley de corporaciones" dando a los consejos de administracién un pa~ pel critico que desempeniar en el contexto de la fusién, pero sin ningtin pa~ pel que desempefar en las ofertas de Licitacién. 311 TW Servs., Inc. c. SWT Acqui- sition Corp., ch. LExTS 19, 1989 WL 20280, en *9 (Del. Ch. Mar. 2, 1989). 312 Id. En este caso, 1a oferta de licitacién de Air Products resultaria casi con toda seguridad en una transaccién de "cambio de control", [*¥121] ya que la oferta probablemente lograria obtener un apoyo superior al 50 $ de los ac~ clonistas de Airgas, que consisten en la mayor parte en la fusion ar~ bitros y fondos de cobertura que con mucho gusto licitarian la oferta de Air Products. Véase SEI Te. 225 (McCausland) (declarando su opinién de que la mayoria de las acciones de Airgas licitarian la oferta de $70). 313.1989 Del. Ch. WL 20290, a *10. 314 Véase 1989 Del. [un] en *9-10. 315 1989 Del. #10, LEXIS 19, 1989 ch. LEXIS 19, |. LEXTS 19, (wh) a16 A.3d 48, #7 2011 (HNI4] Sin embargo, estas "formas funcionalmente similares de cambio en las transacciones de control" han recibido un trato juridico dispar, por un lado, la decisién de ne presentar una propuesta de fusién {o incluso la deci- sién de no entablar negociaciones en absolute) se revisa en el marco de la eriterio de juicio comercial deferente, mientras que, por el contrario, la de- cisién de no redimir una pildora vene— nosa frente a una oferta de licitacien hostil se revisa bajo "escrutinio in~ termedio" y debe ser "razonable en re~ lacién con la amenaza que representa" dicha oferta. * 316 Ta. En Moran v. Household International, Inc., escrite poco después de laUnocal~ decisién en 1985, [HN15) el Tribunal Supreno de Delaware confirmé por primera vez la legalidad de ta pildora ve~ nenosa como una deZensa de toma valida. ouBspecificamente, enMoran, el consejo de adninistracién de la Familia "reac— cioné a lo que percibié que era [**122] la amenaza en el mercado de ofertas coercitivas de licizacién de dos nive— les" mediante 1a adopeién de un plan de derechos de acclonistas gue permitiria a la corporacién proteger a los accio— nistas mediante la emisién de como una manera de proteger a un postor hostil gue presenta una oferta estructural mente coercitiva, ™ El Tribunal de Mo- ran declaré que la adopelén de tal plan de derechos estaba comprendida en la autoridad legal de la Junta y, por lo tanto, no era ilegal en virtud de la legislacién de Delaware. Pero 1a Corte Suprema abotoné el uso del plan de derechos de la siguiente manera: El Plan de Derechos no es absoluto. Cuando el Consejo de Administracién del Hogar se enfrenta a una oferta de 1i- citacién y a una solicitud de canje de derechos, no pedran rechazar arbitrariamente la oferta, Se mantendran con las mismas nozmas fiduciarias a las que se considerazia cua’ quier otro consejo de adn. nistracién al decidir adoptar Pagina 59 Del. Ch. LEXIS 22, un mecanismo defensive, el mismo estandar al que se les tenia al aprobar originalmente el Plan de Derechos.” 317 Moran c. Househoid Inc., 500 A.2d 1346 (Dei. 3iB Id. en 1356. 319 Id. en 1354 493 A.2d en 954 int'1, 1985). {eitands Unocal, 55, 958). La Cozte continué diciendo que "[1]a Junta no tiene ahora una diserecién sin restricciones al negarse a redimir los Derechos. [*96] La Junta no tiene més discrecién al negarse a redimir [**123) los derechos que al promulgar cualquier mecanismo defensive". En consecuencia, si bien se considers que la adop— cién del plan de derechos por parte de la Junta del Hogar se hizo de buena fe, y se constaté que el plan era razonable en relacién con la amenaza que repre— sentaban las "técnicas coercitivas de adguisicién" que pzevalecian en ese momento, la pildora en ese punte se adopts simplemente como un mecanisme preven tivo para evivar futures avances. La "respuesta final a una toma real", sin embargo, tendria que ser juzgada por las acclones de los dizectores Lomadas en ese monente, y el "uso del Plan p parte de la junta [seria] se evaluaria cuando y si el problema [surgié]".™ 320 Id. 321 Id. al 1356-57. Bn particular, la pildora en Moran se consideré razonable en parte porque la Corte encontré que hab{a muchos m todos por los cuales los posibles ad~ guirentes podrian conseguir alrededor de la pildora. ™ Una manera de alrede— dor de la pildora era el "proxy out” los oferentes podian solicitar el con sentimiente para eliminar la junta y redimir les derechos. De hecho, Corte "no consideré que el Plan de De~ rechos sea un impedimento para el pro— ces de oferta de licitacién". ™ Des pués de todo, la junta dizectiva de Mo~ ran ne fue clasificada, por le que toda la junta se presenté a la reeleccién la16 A.3d 48, #7 2011 anualmente “-- lo que significa que dos los directores [**124] podian ser reenplazados de un solo golpe y el adguirente podria, presumiblemente, eliminar cualquier impedinento a su oferta de licitacién con bastante facilidad después de eso. 322 Véaze id. en 1354. 323 Id. en 1353. 324 Moran ¢. Household Int'l, Inc., 490 A.2d 1059, 1064 (Del. ch. 1985). Por lo tanto, la Corte Suprema dejé claro en Moran que (HNI6] "técnicas de adquisicién coercitivas" (es decir, las conocidas ofertas hostiles de dos niveles cargadas en cl frente de la década de 1980) "amenaza" juridica~ mente reconccible, y la adopcién de un veneno pildora era una medida defensiva razonable tomada en respuesta a esa amenaza. En el momento en que Moran se decidié, sin embargo, el estandar intermedio de revisién todavia era nuevo yen desarrollo, y quedaba por ver "qué [otras] ‘amenazas' de los licitadores hostiles, aparte de un trato desigual para los accionistas no licitadores, [ seria le suficientenente grave como para justificar técticas defensivas preclusivas sin ofrecer ninguna alternativa transaccional en absolute." 325 Ronald Gilson & Reinier Kraak~ man, Esténdar Intermedio de Dela~ ware para Tacticas Defensivas: jay Sustancia a la Revisién de Proporcionalidad? , 44 Autobis. Ley. 247, 258 (1989). Dos eruditos en ese momento escri- bieron un articulo que sugiere que ha~ bia tres tipos de amenazas que podrian ser reconocidas [**125] bajo Unocal: (1) coaccién estructural-"el riesgo de que el trato dispar de los accionistas no licitadores podria distorsionar de~ cisiones de licitacién de los accionis~ tas" ™* (es decir, la situacién que im plica una oferta de dos niveles en la gue el back-end obtiene menos que e: front-end); (2) pérdida de oportunida~ des: el “dilema de que una oferta hostil podria privar a los accionistas objetivo de la oportunidad de seleccionar Pagina 60 Del. Ch. LEXIS 22, una alternativa superior ofrecida p la administracién objetivo;"™y (3) coaccién sustantiva:"el riesgo de que los accionistas acepten erréneamente una oferta infravalerada porque creen en las representaciones de valor intrinseco de 1a gerencia".™ 326 Id. 327 Id. 328 Id. en 267. Reconeciendo que la coereién sustantiva era un "concepte zesbaladize" que tenia el potencial de ser abusado o ma- Linterpretado, los profesores explica- [+97] Sefalar abstractamente que la administracién podria Saber que los intereses de los accionistas mejor que los propios accionistas no puede ser una base para las reclamaciones pro forma de la ges~ {ign de sello de cauche frente al escepticismo del mercado y las enormes pérdi- das de opartunidades que ane~ nazan a les accionistas objetive cuando lag ofertas hos: tiles son derrotadas. Las tActicas defensivas preclusivas son apuestas realizadas en nombre de les accionistas objetivo por jugadores pre~ suntamente interesados en si [#126] Aunque los accionistas pueden ganar o perder en cada transaccisn, casi con seguridad estarian mejor en promedio si la puesta nunca se hiciera en ausencia de una revisién judicial significativa. Al mi- nimizar la capacidad de la direccién para promover su propio interés en seleccionar su respuesta a una oferta hostil, una prueba de proper cionalidad efectiva puede aumentar las probabilidades de que la resistencia a la ges- tién, cuando se produzca, au- mentaré el valor de los ac~16 A.3d 48, #7 2011 329 Id. a 274. Gilson & Kraakman creian que, si se utilizaba correctamente, una prueba de propercicnalidad efectiva podria incen- tivar adecuadamente la gestién, prote— ger a los accionistas y, en Sltima instancia, aumentar el valor para los acy cionistas en caso de que la direccion se resista a una oferta hostil, pero sélo si existiera una verdadera’ "amenaza". Para denostrar la existencia de tal amenaza, la administracién debe mostrar (en detalle) cémo su plan es mejor que la alternativa (el acuerdo hostil) para los accionistas del obje~ tivo. S6lo entonces, si la direccién cumpliera con esa carga, podria utill- gar una pildora para bloquear una oferta “sustancialmente coercitiva", pero de otro modo no coercitiva. La prueba propuesta por los profesores fue tomada, y fue mas o menos adop— tada, por el entonces Canciller Allen en City Capital Associates v. In- tereo.Alli, la junta [**127] de terco se habla negado a canjear una pildora que estaba en su lugar como una defensa contra una oferta de licitacién no solicitada para comprar todas ias acciones de Interca por $74 por accién. La oferta no era coercitiva (estructuralmente), porque la oferta eza de $74 ante en el front-end como en el back- end, si se aceptaba. Como alternativa a la oferta, el consejo de Interco trato de llevar a cabo una reestructuractén gue, segin afirmaba, valdria al menos 16 délares por acclén. 330 City Capital Assocs. Ltd. P'ship c. Interco Inc., 551 A.2d 787 (Del. Ch. 1988). Después de sefialar que todos los sos en los que la Corte Suprema de laware habia abordado, hasta ese mento, una medida corporativa defen: en el marco de Unocal implicaba oferta estructuralmente coercitiva decir, el (es una amenaza a la voluntariedad) , Canciller reconocié que [ NIT Pagina 61 Del. Ch. LEXIS 22, «Cuando una oferta no sea coercitiva, puede representar una ‘amenaza’ a los intereses de los accionistas" porque un consejo con la facultad de rechazar la propuesta y negociar activamente puede ebtener un valor més alto del licitador, 0 presentar un transaccién alternativa de mayor valor para los accio— nistas. ” Aunque se nego a aplicar el término "ceaccién sustantiva" a la amenaza potencialmente planteada por una oferta "insuficiente" pero no coercitiva, el Canciller Allen se dirigié claramente [**128] 2 la idea. Svitando conscientemente el uso de. término or welliano "coaccién sustantiva", ™ el Canciller determiné que, sobre la base de "los hechos que se le presentaron, no habia amenaza de accionistas (*98 "coaccién", en cambio, la amenaza era para los accionistas' intereses econé- micos planteados por una oferta "no coercitiva" que la junta consideré "insuficiente".™Come Gilson y Kraaknan habian sugerido, el Canciller sostuvo entonces que, asumiendo que la determi nacién de la junta se hizo de buena fe, tal determinacién podria justificarde— jar una pildora venenosa en su lugar durante algin periodo de tiempo misn- tras la junta protege los intereses de los accionistas (ya sea negociando con el postor, o buscando un caballero blanco, © disefando una alternativa a la oferta). Pero "[o]ace ese periods ha cerrado... y [la junta] ha tomado el tiempo necesario de buena fe para organizar una transaccién alternativa que maximice el valor, entonces, en la ma~ yoria de los casos, el papel legitimo de la pildoza venenosa en el contexte de una oferta no coercitiva habré sido plenamente satisfecho".™"La cién restante de la pildora mento, concluy6, es impedir yoria de los accionistas se tionan por si mismas sobre si quieren licitar. Gnica fun- gue la ma~ determina— [+#129) 331 Id. al 797-98, 332 El Canciller cité un borrador del azticulo de Gilson & Kraaknan, uLilizé sus otras dos categorias y claramente opté por no considerar una oferta coercitiva en efectivo en cuanto a mi respeto. Td. en 79616 A.3d 48, #7 2011 n,8(citando Ronald Gilson & Rei~ nier Kraasnan, Delaware's Interme- diate Standard for Defensive Tac- ties: Is Substance to the Propor- tionality Review?, John M. Olin Program In Law & Economics, S| ford Law School (Working Paper For Working Paper? No 45, agosto de 1988); 44 Autobis. Ley. —- (pro- imo febrero de 1989)}. 333 Id. en 798. 334 Id. El Canciller sostuvo que 1a "amenaza leve” planteada por la oferta de Lici— tacién (una diferencia de aproximada— mente 2 délares por accién, cuando la oferta de licitacién era para todo el efectivo y el valor de la alternativa de la administracién era menos seguro) no justificaba la decisién de la junta de mantener la pildora en lugaz, impidiendo efectivamente que los accionis~ tas ejerzan su propio juicio, a pesar de la creencia de buena fe de la junta de que la oferta era inadecuada y man— tener 1a pildora en su lugar redundaba en el mejor interés de los accionistas. En Paramount Communications, Inc. v. ime, Inc., sin embargo, el Tribunal Supreno de Delaware rechazé explicitas mente un enfoqueUnocalanalisis de que "implicaria al tribunal en la sustitu- cién de [*#130] su sentencia sobre lo gue es un acuerdo ‘mejor’ para el del conse jo de administracién de una corpo- racién". "Aunque no es un "caso de pildoras", la Corte Suprema enParamounta- bordé ©1 concepto de coaccién sustan— tiva para determinar si una oferta de licitacién en efective y con todas las acciones representaba una anenaza juzi- dicamente consciente para les accior tas del objetivo. 335 Paramount Comme'ns, Inc. v. Time Inc., 571 A.2d 1140, 1153 (Del. 1990). Como dijo la Corte Suprema, el caso les presenté la siguiente pregunta: ":La junta directiva de Time, después ds haber desarrollade un plan estrate— gico [a largo plazo]... estan bajo el deber fiduciario de deshacerse de su plan y poner el futuro de 1a corporacién Pagina 62 Del. Ch. LEXIS 22, en manos de sus accionistas?™La clave del fallo de la Corte Suprema fue la cuestién fundamental subyacente en su mente con respecte al plan especizico a large plazo de la Junta del Tiempo (su fusién propuesta con Warner) y si, al entrar en la fusién propuesta, Time habia "se habia venta."™Esto era importante porque, [N18] siempre y cuando 1a compaiia | no"en venta", entonces— Revlondeberes no entzan en acelén y la junta "ne esté bajo nmingunaper se el deber de maximizar el valor de los ac~ cionistas a corto plazo, incluso en el contexto de una toma de control. "™E, Tribunal Supreno [**131] sostuvo que la Junta del Tiempo no habla abandonado sus planes estratagicos a lazgo plazo;Reviondeberes no se desencadena- ron yUnocalsolo aplicado a las acciones de la junta. 336 Id. al 1149-50. 337 Td. en 1150. En otras palabras, zse juzgarian las acciones de 1a junta bajo la norma Unocal o bajo 1a norma de revision Revlon? 338 Id. 339 Id. al 1150-51. [+99] AL evaluar las acciones de 1a dunta del Tiempo bajo Unocal, la Corte Suprema abraz6 el concepto de coercién sustantiva, de acuerdo con la Junta del Tiempo en que sus accionistas podrian haber presentado 1a oferta de Paramount "en la ignorancia o una creencia erré- nea de el beneficlo estratégice que una combinacién de negocios con Warner podria producir."*Declarar en términos inciertos que “en nuestra opinion, los preceptos suhyacentes a la regla de la sentencia de juicio empresarial militan en contra de que un tribunal participe en el proceso de intentar evaluar y eva~ luar los méritos relativos de un objetivo de inversion a largo plazo frente a un objetivo de inversién a corto plazo para accionistas" ™ (en cuanto a hacerle seria "una distors‘én del proceso Unocal"), el Tribunal Supreme sostuvo que la réspuesta de Time era proporcic— nal a la amenaza de la oferta de Para- mount. Las acciones defensivas de Time no tenian como objetivo "abarrotar™ una alternativa patrecinada por la direc— cién [**132] a la oferta de Paramount,16 A.3d 48, #7 2011 sino que simplemente tenian como obje~ tivo promover una estrategia corpora tiva a largo plazo preexistente. Esto, celebré el Tribunal Supreme, co— nel ‘valide el ejercicio valide’ por parte de la junta de sus funciones fiduciarias en virtud de Unocal. 340 Id. en 1153. EL Tribunal tam bign tomé nota de otras amenazas potenciales que planteaba la oferta de todo dinero en efectivo y todas las acciones de Paramount, entre ellas (1) que las condicio— nes asociadas a la oferta intredu- cen clerta incertidumbre en el acuerdo, y (2) que el calendario de la oferca estaba discfado para nfundir el tiempo accionistas. 341 Id. en 1153. 342 Id. al 1154-55. la Corte Su- concepto de Unitrin, Inc. PALL, un ad~ Cinco aflos mas tarde, prema aplicé ademas el "coercién sustantiva" en e. American General Corp. quirente hostil (General Americane) queria que Unitrin (la corporacién objetivo) fuera ordenado para implenentar una recompra de acciones y una pildora venenosa adoptada en respuesta a la eferta "insuficiente" en efective del general estadounidense. Reconociendo que los casos anteriores habian dec! rado que el "valor inadecuado" de una oferta en efectivo podia ser una ame~ naza valida (es decir, Interco),el Tri- bunal también reiteré su cenclusién en 1 Paramount de que [el valor inade— cuado del [HN19) no es 1 amenaza planteada por wna oferta no coercitiva, en efectivo. EL Tribunal de Unitrin recité que (#133) "la junta directiva de Time habia determinado razonablemente que el valor inadecuade no era la Gnica amenaza que todo el dinero en efectivo de Paramount para todas las acciones presentadas, sino que también razonablemente preocupada por él que los acclonistas de Time puedan licitar @ Paramount por ignorancia o sobre la base de una creencia errénea, es decir, ceder a la coaccién sustantiva."™ 343 651 A.2d 1361 344 Id. en 1984, Pagina 63 Del. Ch. LEXIS 22, ** Basdndose en este razonamiento, el Tribunal de Unitrin determiné que la junta de Unitrin "percibié razonable~ mente el riesgo de coaccién sustantiva, es decir, que los accicnistas de Uni- trin podrian aceptar la oferta inade~ cuada del general esvadounidense debido a la ‘ignorancia o creencias erréneas’ con respecto a 1a evaluacién de 1a Junta del valer a largo plazo de las acciones de Unitrin. "™6Por lo tante, percibir una amenaza valida bajoUnoeal, e1 Tribunal Supreno se dirigié entonces a si la res~ puesta de la junta de Unitrin era pro~ porcional a 1a amenaza. 345 Id. en 1385, Después de haber determinade que 1a junta de Unitrin pereibla mente que la oferta general estadounidense era inadecuada, y que la adopcién de pildoras venenosas de Unitrin era una respuesta proporcionada, el Tribu- nal de Cancilleria habia constatade que la decisién de la junta de Unitrin de autorizar sus acciones e! programa de razonable- recompra fue desproporcionado porque [134] era “innecesario" proteger a les accionistas de Unitrin de una oferta inadecuada, ya que la junta ya tenia una pildora en vigor. #1 Tribunal de la Cancilleris aqui era sensible & [*100) cémo la recompra de acciones ha~ ria extremadamente improbable que el General estadounidense pudiera ganar un concurso de representacién. £1 Tribunal Supreme, sin embargo, sostuve que el Tribunal de la habia “erradc al sustituir su sentencia, que ©1 Programa de Recompra era innecesa— rio, por el de la junta", ™ y que tal accién, si no coercitiva © preclusiva, podia Ser valida si caeria dentro de un range de razonabilidad. Caneilleria 346 Id. en 1389, Al menos uno de los profesores, al parecer, no esta satisfecho con la forma en que 1a Corte Suprema aparent: mente ha malintepretado el concept de coaccién sustantiva come 10 habla ima~ ginado, sefialands que "sélo la frase y no la sustancia capté la atencién del Supreme de Delaware Tribunal de Justi cia" de modo que el "mero conjuro" de16 A.3d 48, #7 2011 1s coercién sustantiva parece ahora suficiente para establecer una amenaza gue justifique la estrategia defens‘va de una junta. * 347 Ronald J. Gilson, Unocal Quince afios después (¥ qué podemos hacer al respecto),26 Del. J. Comp. L. 491, 497.23 (2001). Los casos mas recientes decididos por el Tribunal de la Cancilleria han Antentade reduciz el concepte ahora am- pliado [**135] de “coacclén sustan— tiva". El concepto, después de todo, fue originalmente (como lo describieron los profesores Gilson & Kraakman) des tinado a ser una “amenaza" may cuidado— samente monitoreada que requiere un es- erutinio Judicial estrecho de cualquier medida defensiva tomada en respuesta a tal amenaza, En Chesapeake v. Shore, elVicecanciller Strine declaré: Uno podria imaginar que respuesta a este Lipo particular de amenaza podria ser Limitada en el tiempo y con- finada a lo necesario para asegurar que la junta pueda contar su versién de la his~ toria de manera efectiva. Es decir, debido a que la ame~ naza ‘se define como una que implica la posibilidad de que los accionistas puedan tomar una inversién errénea o una decisién de votacién, la res~ puesta apropiada @seem accionistas macién adecuada, ™ on infor~ 348 Véase, por ejemplo,Chesapeake ce. Shore, 771 A.2d 293, 324-25 (Del. Ch. 2000). Una vez que los accionistas tienen acceso a dicha informacion, el potencial de "confusion" del accionista parece disminuir sustancialnente. En ese momente, "[o], su ley debe dudar en atribuir cualidades groseras a les ac~ cionistas. Si se presume que los accio~ nistas son competentes para comprar Pagina 64 Del. Ch. LEXIS 22, acciones en primer lugar, ¢por qué no se presumen[**136]competentes para decidir cudndo vender en una oferta de Lieitacién después de que se les haya coneedido un tiempo adecuado para la deliberacién?” * 349 Id. a 328, Asi es esencialmente como el excan- ciller Allen intenté por primera vez aplicar el concepto de coercién sustantiva en Interco.El Cancilier Allen en— contzé "significative" que la cuestien de la responsabilidad de la junta de redimir o no para redimir la pildora venenosa enIntercosurgié en la “etapa final" del concurse de toma de control. vepgplicé: Fst claro que la junta de le negociacién de apalanca~ miento que una pildora vene~ nosa confiere a ia junta d: rectiva de esta compafila ne serd ulilizada més para aumentar las opciones disponibles para los accionistas o para mejorar los términos de esas opciones. M4s bien, en esta elapa de este concurso, la pildora ahora sirve para el propésito principal de . impidiéndole a los accionistas elegir una alternativa . gue ¢l consejo encuen- tea menos valioso para los 350 City Capital Assocs. Ltd. Piship ¢. Interco Ine., 551 A.2d 787, 790 (Del. Ch. 1988). 351 Ta. bel misme modo, toma de control Airgas parece aqui, 1a batalla de entre Air Products y haber alcanzado una "etapa final". “Air Products ha hecho su “mejor y Gltima" oferta. Airgas con— sideza que efrecen ser inadecuadas. ¥ no estamos "137] "hablando de monedas y cuartos aqui" > --un abismo de $8 se~ para a los dos. Los accionistas de Air- gas saben todo esto, En esta etapa, la16 A.3d 48, #7 2011 pildora est sirviendo con el propésito principal de impedir que los accionis~ tas se liciten en la oferta de Air Pro~ ducts. Sin embargo, como se ha sefialado antericrmente, el Tribunal Supreme re~ chazé el razonamiento de Interco en Pa~ ramount.Por lo tanto, si bien estoy teéricamente de acuerdo con la concep— cién de coercién sustantiva del excan— ciller Allen y vicecanciller Strine y su aplicacién apropiada, el dictum de la Certe Suprema enParamount (que desapruebs explicitanente a Interco) sugiere que, a menos y hasta que la Corte Suprema dicte lo contrario, ese no es el estado actual de nuestra ley. 352 Los practicantes pueden cues~ tionar si los jueces estén bien posicionados para tomar una deter minacién de que una batalla de tema de control realmente ha 1 gado a su "etapa final". Pero al— guien debe decidir, y las circuns~ tancias especificas aqui- después de mas de dicciséis meses han transcurride y una reunién anual convocada, con tres aumentos de precios y representantes de pro~ ductos aéreos que testifican crei-— blemente en este Tribunal y publi- camente representando que han 12 gade al final de 1a linea: denues— tra que esta diferencia en particular ha llegado a la etapa final. 353 SEX [**138] Tr. 394 (DeWun- zie). D. Una neta sobre los servicios de TW 354 es un caso a menudo pasado por alto gue es, en mi epinién, una pieza Lluminadora en este rompecabezas de ad- quisicién. £1 caso fue otra decisién del ex canciller Allen, decidida justo después de Interco y Pillsbury,y jus~ toantes de Paramount.De hecho, parece ser citado con aprobacién enParamounten la misma frase donde "Intercay su pro~ genie" fueron rechazados por no en con sonancia con la Unocalanalisis."En otras palabras, segin 1a Corte Suprema, enServicios TW(s diferencia del In- tereo),el Canciller Allennosustituir su Juieio en cuante a lo que es un acuerdo ‘mejor! para el de la junta directiva Pagina 65 Del. Ch. LEXIS 22, de una corporacién". “Pero: tante ver por qué esto era as impor- 354 1989 Del. ch. LEXIS 19, 1989 WE 20290 (Del. Ch. Mar 2, 1989). 355 Tiempo, 571 A.2d 1140, 1153. 356 Id. Come se ha sefialado antertormente, TW Services forsa esencialmente 13 misma cuestién que me oponge en las pre~ sentes conclusiones, pero luego se negé a responderia a la luz de los hechos conczetos de ese asunto. Especifica— mente, el Canciller Allen planted al frente y central la pregunta de cuando, si es que alguna vez, una junta debe abandonar su estrategia a largo plazo frente a una oferta hostil. Se nego a respenderlo porque [**139] decidid el caso por otros motives y finalmente no tuvo que llegar a la pregunta. ™ Sin embargo, al hacerlo, proporciond comen— tarios perspicaces sobre dos puntos clave: 1} las diferentes obligaciones de una junta cuando se entablaban las normas de evisién Revlon versus unc~ cal, ™y (2) Interco y su progenic. 397 Coneretamente, e1 asunto se referia a una oferta de licitacién en efective y con todas las accio— nes cuyo cierre estaba condicio nado a la ejecucién de un acuerdo de fusién con el objetivo.£1 Can- eiller decidié asi el cago bajo Del. C. n.o 251. En virtud de la regla del juicio comercial, permitié a la junta rechazar la oferta y estaba "“justificado en no seguir abordando 1a cuestién de si debia desviarse de su modo de gea— tlén a largo plazo para haces un valor actual maximizando la transaccién".1989 Del. Ch. LEXIS 19, 1989 WL 20290, a *11. 358 La evolucién doctrinal en nuestra jurisprudencia Revlon es una historia paza otro dia. Baste decir por ahora que no se ha man- tenide estético y no quiero en modo alguno sugerir lo contrario por esta descripcién puramente histérica. como hizo mas tarde en Paramount, el En primer lugar, la Corte Suprema16 A.3d 48, #7 2011 canciller Allen lidia [*102] con la siguiente “pregunta critical:] cudndo esta una_—corporacién en modo Revlon?"[HNZ0] No es hasta que la placa est4 por debajo de [**140] Revion- que su deber es “estrecha" de obtener el mejor precio razonablemente disponible para los accionistas en una venta de la empresa." La razén por la que eL deber de! consejo canbia en ese momento a maximizaz el valor de los acclonistas es simple: "En tal entorno, para actuales accionistas,no hay largo plazo." “Esto no es asi cuando el ta~ blero esta bajoUnocal , 1a empresa no esté a la venta, y el consejo de admi- nistracién en su lugar est4 persiguiendo intereses corporativos a largo plazo. Bn consecuencia, el Canciller pregunté, Pero, zqué hay de una situa- cién en la que la junta se resiste a una venta? Que un tablero se encuentre empujado involuntariamente en un modo Revion en el que se le requiere tomar séle medidas di: sefiadas para maximizar el va~ lor de la accién actual y en el que debe cesiestacién de pasos que obstaculicen ese objetivo, incluso si de otra manera podrian parecen soste- nibles come un paso discuti- ble en la promocién de los valores corporativos o de ac~ ciones "a largo plazo"? = 359 1989 Del. Ch. LEXTS 19, (WL) en #8. 360 1989 Del. Ch. LEXIS 19, [WLJen “7 361 Id. (sin cursivas en el este). El Caneiller Allen "La razén para reconocer que las reclamaciones no contractuales de otros electores corporativos son xeconocibles por las juntas, o 1a Justificacién que reconoce la ido~ heidad de sacrificar el valor de las acciones alcanzables hoy en dia en la esperanza de un mayor continud: Pagina 66 Del. Ch. LEXIS 22, valora largo plazo [**141], no esta presente cuando todos los acy clonistas actuales seran retirados del campo por la transaccién con— templada."Id.(sin cursivas en el este). 362 1989 Del. en #8, Ch, BEXTS 13, {0E) El Canciller Allen no responde directamente a la pregunta. En su lugar, continéa con otra pregunta de sequi- miento: 251 deber de lealtad de un director a "la corporacién y sus accic~ nistas" requlere un consejo de adninis- tracién, a la luz del hecho de que una mayoria de las acciones pueden desear licitar un valor de acciones actual que maximice la transaccién ahora-- para entrar en el modo Revion? Una vez mas, deja la respuesta para otro dia y otro caso. Pero la cita més famosa de TW Services se incorporé en una al pie de pagina después de esa ultima pregunta. A saber, al considerar si el de~ ber de lealtad podria forzar una junta al modo Revion, el Canciller refle~ xioné: Las preguntas de este tipo reguieren que uno se pre- gunte, zcual es nuestro mo- dele de gobierno corporativo? La “democracia de los accionistas” es una frase atracy tiva, y 1a nocién de los ac~ cionistas como la circuns- eripelén final del conseje tiene una pertinencia evidente, pero esa frase no constituiria el tnico elemento de un modelo bien arti- eulado. [N21] Si bien la de~ moczacla corporativa es un concepto pertinente, una cor- poracién no es una reunién de Ja ciudad de Nueva Inglate- [**142] Los directores, no los accionistas, tienen responsabilidades en gestionar el negocio y los asuntos de 1a corporacién, sujetos sin embargo a una obligacién fiduciaria.®16 A.3d 48, #7 2011 363 1989 Del. Ch, LEXIS 19, [WE] en #8 n.14 [sin cursivas en el este). En segundo lug: Canciller Alien arrojé luz sobre dos casos entonces re~ clientes en los que el Tribunal de Can— cilleria habia intentado ordenar la re- dencién de una pildora venenosa. Sefialé gue los consejos de adninistracién en esos casos (es decir, Pillsbury™ @ In- terco™! habian "elegido para llevar a cabo una reestructuracién defensiva que en forma y efecto era (en lo que res~ pecta a la propia cozporacién) aproxi- macién y una alternativa a una oferta pendiente de licitacién en efectivo [#103] para todas acciones."En, otras palabras, enPillsburyyInterco, las juntas respondieron a una oferta hostil proponiendo “una transaccién de ruptura respaldada por la dizeceién que, vista de manera realista, consti- (ula una alternative funcional a la venta resistida". "Es importante desta~ car que "[t]hose casesno implicaba circunstancias en las que una junta tenia de buena fe... opts por seguir gestio- nando la empresa en un modo a largo Plazo y no considerar activamente una transaccién extraordinaria de ningin tipo." La cuestién planteada por un consejo de administracién que responde a una oferta de licitacién con una re~ eslructuracién importante o una recapi- talizacién [**143] es fundamentalmente diferente de la planteada por un consejo que “simplemente dice que no" y mantiene el statu quo. 364 Grand Metro, Pub. Ltd. Co. v. Pillsbury Co., 558 A.2d 1049 (Del. ch. 1988). 365 City Capital Assocs. Ltd. Piship c. Interco Inc., 551 A.2d 787 (Del. Ch. 1988). 366 1989 Del. Ch. LEXIS 19, 1989 WL 20290, en *9, 367 1989 Del. Ch. LEXIS 19, [WL] en #8, 368 Id. (sin cursivas en el este). Por lo tanto, al parecer, el Canci- Lier apoyé 1a opinién de que [JIN22) mientras una corporacién no esté a la Pagina 67 Del. Ch. LEXIS 22, venta, no esta en modo Revlon y es libre de perseguir sus objetivos = largo plazo. En esencia, TW Services parecia apoyar la opinién de que una junta bien informada que actéa de buena fe en res puesta 2 una amenaza razonablemente percibida puede, de hecho, ser capaz de "simplemente decir que no" a una oferta de licitacién hestil. El marco juridico anterior describe lo que creo que es el régimen juridico actual en Delaware. Con esa superes— tructura legal en mente, ahora aplico el estandar Unocal a los hechos eapeci- ficos de este caso. IIT, ANALISIS A, gla establecido 1a Junta de Airgas que percibié razonablemente la existencia de una amenaza juridicamente reco~ nocida? 1. Proceso Bajo la primera punta de Unocal, les acusades tienen la carga de demostrar que la junta de Airgas, "después de una investigacién razonable (e14a) de buena fe, que la [oferta de productos aéreos] presentaba una amenaza . . . gue justificaba una respuesta defen— sivavEnfoco mi andlisis en las accic~ nes de los acusados en respuesta a la oferta actual de $70 de Air Products, pero observo aqui que los acusados ha~ brianUnocaicon mayor facilidad cuando la investigacién pertinente fue con respecto a la respuesta de la junta a la oferta de $65.50." 771 A.2d (citando 369 Chesapeake v. Shore, 293, 330 (Del. Ch. 2000) Unitrin, 651 A.2d a 1375). 370 Hay varias razones para elle Por ejemplo, la insuficiencia del precio fue alin mayor en $65.50. Mas importante aun, Air Products habia adnitido ablertamente que estaba dispuesto a pagar més por Airgas. La pildora estaba viendo un propésite obvio en proporcionar apalancamiento a la junta de Airgas. E1 problema de La accién colectiva se disminuye cuando el licitador ha hecho su16 A.3d 48, #7 2011 oferta "nejor y definitiva", sien pre que sea en realicad su mejor y ltima oferta. {HN23] Al examinar las acciones de los demandados en el marco de esta primera punta de Unocal, "la presencia de una mayoria de consejeros independien— tes externes, junte con una demestra— cién de confianza en el asesoramiento de los asesores juridicos y financies ros, 'constituyen cna prueba prima facie de fe y la investigacién razona— ble. [*#145] Aqui, es innegable que la placa Airgas cumple con esta prueba. 371 Selectica Inc. ¢. Versata En- ters., Inc., 2010 Del. Ch. LEXIS 39, 2010 WL 703062, en *12 (Del. ch. 26 de febrero de 2010). En primer lugar, actualmente esta compuesto por una mayoria de consejeros Independientes externes, incluides los tres directores insurgentes mente elegidos que fueron designados a la junta directiva por Air Products. Air Products no cuestiona la independencia de los nominades a productos aé— reos [+104], ™ y las pruebas en el juicio mostraron que el resto de la junta de Airgas, aparte de McCausland, estan fuera, directores independientes que no estan dominades por McCausland.’ reciente- 372 Véase 1a seccién T supra. G(El- Concurso de Proxy) {que describe 1a independencia de los tres nomina~ dos a productos aéreos). 373 Véanse, por ejemplo,la prueba Yr. 501-03 (Thomas); ver también supranota 61. En segundo lugar, la junta de Airgas se basé no en uno, no en dos, sinc en tres asesores financieros independientes externos para llegar a su conclu~ sién de que la oferta de Air Products es “claramente inadecuada". "Credit Suisse, el tercer asesor financicro ex- como se deseribe en la Seccién fue por toda la junta de Airgas, fue aprobado por los tres Nominados de Productos Aéreos, y su independencia y calificaciones no estan en disputa.”Ademas, la junta de Aizgas [**146] se ha basado en et seleccionado Pagina 68 Del. Ch. LEXIS 22, ** asesoramiento de los abogados,"y los tres Los nominados a productos aéreos han conservado independiente Arps). En resumen, placa Airgas pasa de olor. su propio asesor legal adicional (Skadden, el proceso de la cilmente la prueba 374 JX 659 (Programa 140-9 de Air- gas (22 de dics de 2010)) en el ex. a) (111); ver id.en el Anexo J (Bank of America Merrill Lynch, Anexo K (Credit Suisse), Anexo 1 (Goldman Sachs). 378 SEX Tz. 414 (Clancey); 53 (Huck) 376 Véanse,porejemplo, JX 73 (Aco tas de la Rounién Ordinaria de la Junta de Airgas (5-7 de noviembre de 2009}}; JX 100 (Actas de la Reunién Telefénica Especial de 1a Junta de Airgas (7 de dictes de 2009)); JX 116 (Actas de Reunién Telefonica Especial de la Junta de Airgas (21 de dics de 2009)}; ox 137 (Actas de la Reunién Telef6- nica Bspecial Continua de 1a Junta de Airgas (4 de enero de 2010); JX 204 (Actas de la Reunién Ordi~ naria de la Junta de Airgas (8-9 de febrero de 2010); JX 245 (Actas de la Reunién Telefénica Especial de 1a Junta de Airgas (20 de fe~ brero de 2010)}; JX 294 (Actas de la Reunién Ordinaria de la Junta de Airgas (7-8 de abril de 2010)); OX 331 (Actas de la Reunién Ordi- naria de la Junta de Airgas (24-25 de mayo de 2010)}; JX 417 (Actas de la Reunién Telefénica Especial de la Junta de Airgas (15 de julio de [**147] 2010)); ox 425 (Actas de la Reunién Telefonica Especial de la Junta de Airgas (20 de julio de 2010)}; JX 530A (Actas de la Reunién Telefénica Especial de la Gunta de Airgas (7 de septiembre de 2010)); JX 1010A (Actas de la Reunién Ordinaria de la Junta de Rirgas (1-2 de noviembre de 2010}}; JX 1038 {Actas de la Reunién Telefénica Especial de los Miembros Independientes de la vunta de Airgas (10 de dictes de 2010)}; JX 1063 {Actas de la Reunién Sspecial de ia Junta de16 A.3d 48, #7 2011 Airgas (21 de dics} 2010)) (asesor de Wachtel, Lipton, Rosen & Katz presente en todas las reuniones; consejos proporcionades por Dan Neff, Marc Wolinsky, Ted Mizvis, David Katz y otros). Qué es la "Amenaza"? Aunque la junta de Airgas cumple con el umbral se mostrar buena investigacién razonable, la parte de la revisién fe y una primera uneeal reguiere mAs que esc; requiere que la junta de~ muestre que su buena fe y su investiga~ cién razonable finalmente el conscjo "se debe concluir que existia una ameq naza para la empresa corporativa".."En la audiencia probatoria suplenentar!: Lntentaren Airgas (y sus abogados} identificar numercsas anenazas planteadas por la oferta de $70 de Air Prow ducts: Es coercivivo. Es oportuna. Presenta a los accionistas [*¥148] un "dilema del prisionero". Infravalora Aizgas, es un precio "claramente inadecuado". han comprado Airg tegidos de si mismos" los Arbitros de la fusién que necesitan ser "pro- hos arbs son una "amenaza" para la minoria.#La lista continia. 371 Versata Enters., Inc. c. Se lectica, Inc., 5 A.3d 586, 599 (Dei. 2010). 378 Véase SEH 188 (McCau- sland). 379 Véase SEH Tr. 250-52 (McCau- sland) « 380 Véase SEH Tr. 249-50 (McCaus- land). [*105] La realidad es que la junta de Airgas discutié esencialmente ninguna de estas supuestas "amenazas" en sus reuniones de ta junta, 0 en sus deliberaciones sobre si aceptar o re~ chazar la oferta de $70 de Air Products, © en su consideracién de si mantener 14 pildora en su lu z. la junta no discu- ti6 la "coercién” ni la idea de que los accionistas de Airgas serian "coaccio— nades" en licitaclones. “La junta discutié el concepto de "dilema de prisionero".™La junta no discutid oferta de Air Products en términos ningin "peligro" que planted para ds de qa la pildora" de Clancey). Pagina 69 Del. Ch. LEXIS 22, ** empresa corporativa.™ En el ensayo de octubre, Airgas tampoco habia logrado identificar amenazas distintas de la oferta de Air Products infravaloradas Airgas. De heche, no ha habido ninguna discusién especifica de la junta desde el ensayo de octubre sobre si mantener [**149] la pildora venenosa en su lugar [aparte de la linea de "protege: 381 SEH 438 (Clancey) (testi- Ficando que nadie dijo realmente nada sobre 1a coaccionacién de ac~ cionistas); SEH Tr. 368 (DeNunzio) (gue testificé gue en la reunién de la junta directiva de Airgas del 21° de diciembre de 2010, cuando la junta discutié 1a oferta de $70, no hubo discusién sobre si los accionistas de Airgas serian coaccionades en licitaciones); 158 de la (Miller) (testificando que no discutié el tema de la coer- cién con nadie y no recordé que se discutié en ninguna reunién de la junta}; JX 1090 (van Roden Dep. 36 (12 de enero de 2011}) (testificando que nunca ha hablado de la nocién de coercién en una reunién de la junta). 382 SEH Tr, 438-39 (Clancey) ("Q. IN], ni usted ni ninguno de sus compafieros de la junza dijeron nada sobre el dilema de un su~ puesto prisionero. 25s rrecto? A, Eso es corre . [¥] antes de su declaracién, nunca habla escuchade el concepto del dilema de un prisionero utilizado en el contexte de la oferta de Pro- ductos Aéreos. zfs eso correcto? A, Eso es correcto."); 369 (DeNun— zio) {Q. No hubo discusién en la reunién de a junta directiva [del 21 de diciembre de 2010 de Airgas} scbre que los accionistas estan sujetos al dilema de un prisionero, zverdad? [+*150] A. No es que yo recuerde."); JX 1090 (van Roden 230 (12 de enero de 2011)) (que testifica que la nocién de dilema del prisionero nunca fue discutids en una reunién de la junta de Airgas). Miller, que "no @sté familiarizado con @l dilema16 A.3d 48, #7 2011 del prisionero", testificé que no habia escuchado el concepto discu- ido en el contexte de la oferta de $70 de Air Products y "no se discutié en las reuniones de la junta", 157-58 (Miller). La tinica vez que discutié el dilema del prisionero fue en su sesion de Breparacién de depasicién con el abogado. Id. 383 Miller testificé que no séle no sabia lo que era una "amenaza" (en inglés claro}, por lo que sin- plemente no podia responder a la pregunta de si crefa de alguna manera que la oferta de productos aéreos presenta algiin peligro o amenaza para la empresa, sino que nunca ha discutide con ninguna una idea de si la oferta de Air Pro- ducts es una amenaza o presenta algin peligro para Airgas. 155-57 (4iller). 384 Véase el julcio Tr. 474 (Tho- mas) ("Q. Sr. Thomas, usted cree que la Unica amenaza que supone para los accionistas de Airgas la oferta de licitacién de Air Pro~ ducts es un precio bajo; 2co~ rrecte? A. Yo le hago.") 385 JX 1090 (van Roden Dep. 261-52 (12 de enero de 2011). Los miembros de la junta directiva de Airgas testificaron que los concep tos de coaccién, amenaza y [**151] la decisién de redimir o no la pildora estaban o no “implicitos" en las discu~ siones de la junta debido a su coneci- miento de que un gran porcentaje de las existencias de Airgas estan en manos de Srbitros de las fusiones que tienen intereses a corto plazo y estarian dispuestos a licitar una oferta inade~ cuada. Pero la Unica amenaza que la junta discutié (la amenaza que ha sido €1 problema central desde 1 conienzo de este caso) es el precio inadecuado de 1s oferta de Air Products. Por lo tanto, un precio inadecuad, junto con el hecno de gue una mayoria de las acy clones de Airgas estén en manos de 4r- bitros de las fusiones que podrian es~ tar dispuestos a licitar una oferta tan inadecuada, es [*106] la unica "ame~ naza" real alegada. De hecho, tos Pagina 70 Del. Ch. LEXIS 22, directores de Airgas lo han admitid El CEO de Airgas, van Roden, testific P. [Olterm que el precio es inadecuado, zhay algo més que usted considere una amenaza? AL No. 386 SEH Tz, £37-38 (Clancey); SEH Tr. 242 (McCausland) ("Coercién y amenaza estaban implicitas en tedo lo que discutimos ese dia [en la reunién de la junta del 21 de diciembre de 2010]."); SBM Tr. 243- 50 (NeCausland}; 260-62 (Miller). 387 JX 1030 (van Roden Dep. 254 (22 de enero de 2011). Al final, realmente es "Todo sobre el valor." ™ Los dizectozes de y los asesores financieros de [##152] reconecen que 1a base de a nistas de Airgas es sofisticada y bien informada, y que tienen toda la infor macién necesaria para decidir si lici- tan la oferta de Alr Producta. ** 388 Véase SEH Tr. 301 (McCaus- land). 389 Véase 1a secciéa I1.C.Por ejemplo, Clancey testificé que los accionistas de Airgas tienen a ceso a informacién "més que adecuada" en la que basar su decision de licitar o no en la oferta de Air Products,"toda la informacién que podrian desear est4 dlsponi— ble". 453-54. Esto ‘acluye la opi- nién péblica y bien conocida de la junta directiva de Airgas, asi como la de sus asesores financieros y numerosos informes de ana~ Listas con nlmeros "may cereanos 0 casi idénticos a las proyecc!ones internas propias de la gerencia para esta empresa en marcha ade~ dante. 453 (Clancey). . Coercién estructural La oferta de tructuralmente coercitiva. cferta estructuralmente Aix Products no es es- ona [aN24]16 A.3d 48, #7 2011 implica "el riesgo de que un trato dis~ par a los accionistas no licitadores distorsione las decisiones de licita- cién de les accionistas". “Unocal, por ejemplo, "implicaba una oferta de lici- tacién de des niveles y altamente coer— citiva" en le que los accionistas que no licitaban la oferta corrian el riesgo de quedarse atascacos con bonos basura [**153) en el back-end.™"En tal caso, la amenaza es obvia: les accic~ nistas pueden verse obligados a Lici- tarpara evitar ser tratado sin proble~ masen la segunda etapa de la transac~ 390 Ronald Gilson & Reinier Kraak~ man, Esténdar Intermedio de Dela- ware para Técticas Defensivas: gHay Sustancia a la Revision de Proporcionalidad? , 44 Autobis. Ley. 247, 258 (1989). 391 Unocal, 493 A.2d 956 ("Ahora se reconoce que tales ofertas son una medida coercitiva clasica disefiada para estanpar a los accionistas en la licitacién en el primer nivel, incluso si el precio es inadecuade, por miedo a lo que recibiran en el back-end de la transaccién. "). 392 Paramount Comme'ns, Inc. v. Time, Inc., 571 A.2d 1140, 1152 (Del. 1990) (sin cursivas en el este). La oferta de Air Products no repre~ senta tal amenaza estructural. Es para todas las aceiones de Airgas, con la contraprestacién a pagar en todo en efectivo, La oferta esté respaldada por una financiacién garantizada. lay aprobacién regulatoria.»£l front-end cbtendrd la misma considezacién que el back-end, en la misma moneda, pido como sea posible. Air Products se compromete a pagar rapidamente $70 en efective por todas y cada una de las acciones de Airgas y no tiene ningin Jnterés en poseer menos del 1008 de Air- gas. ™ [**154)] Air Products trataria de adquirir cualquier accién no licitadora "la)s rapida(a]s como la ley lo permi- tiera.""Esta dispuesto a comprometerse con un periodo de oferta posterior. A la luz de eso, cualquier accionista que crea [#107] que la oferta de $70 es Pagina 71 Del. Ch. LEXIS 22, inadecuada simplenenteno licitariaen la oferta~ no arriesgarian nada al no licitar porque si la mayoria de las acy ciones de Airgas licitaban, cualquier accién no licitadora podria licitazen en la periede de oferta y recibir exac~ tamente la misma contraprestacién ($70 por accién en efective) que el front- end.En resumen, si hubiera un antonio en el diccionarlo para la "coercién e tructural", la oferta de Air Products podria serla. 393 JK 222 (Airgas Schedule To: Oferta de compra por Air Products & Chemicals, Inc. (11 de febrero de 2010)}; ‘ver tambiénerueba Tr, 130-31 (McGlade); 5 (Huck). 394 JK 222 (Airgas Schedule TO: Oferta de compra por Air Products & Chemicals, Inc. (11 de febrero de 2020)). 395 Véase la seceién 1.7. (La Oferta de Licitacién des6o). 396 SEH 15 (Huck); 110-21 (4e6Lade: 397 SEH Tr, 15 (Huck); 110~ (eGlade) . 398 SEH Tr. 15-16 (Huck); 111-12 (MeGLade) . 399 Véase Kahn c. Lynch Comme'n Sys., Inc., 669 A.2d 79, 86 (Del. 1995) ("En este caso, ningin accionista fue tratade [**155] de manera diferente en la transaccién de ningun otro accionista, ni so~ metido a un trato de dos niveles o excisor. [El licitador] ofrecié efective para todas las acciones minoritarias y pagé en efectivo por todas las acciones lic!tadas. Es evidente que no se ejercié nine gana coaccién que fuera importante para este aspecto de la transa eién.") (cita interna omitida). el Como ser Vicecanciller, ahora juez Berger, [IN25] "[clertainly, una oferta coercitiva [estructural mente] inadecuada amenaza con perjudicar a los accionistas... [pero es difi cil entender cémo, como cuestién gene— ral, una oferta inadecuada de todo en efectivo, todas las acciones de oferta de licitacién, con un compromise back- end al mismo precio en efectivo, puede considerarse Una amenaza continua bajo16 A.3d 48, #7 2011 Unocal." Estoy de acuerdo. Sin embargo, como se ha sefialado anterior— mente, la Corte Suprema ha reconocido otras "amenazas" que pueden plantearse mediante una oferta a un precio inadecuade. Una de esas posibles amenazas continuas he sido denominads como "per dida de oportunidades", que parece ser una amenaza basada en el tiempo. 400 Shamrock Holdings, Inc. ¢. Po~ larcid Cormp., 559 A.2d 278, 289 (Dei. ch. 1989). b. Pérdida de opertunidades [HN26] La pérdida de oportunidades es 1a amenaza de que una "oferta hostil podria privar a los accionistas obje— tivo de la oportunidad de seleccionar una alternative superior ofrecida [+#156] por la administracién objetivo ©... ofrecide por otro postor.” Come explicé el entences vicecanc Berger (que también fue uno de los ces de Unitrin)enShamrock Holdings: Una oferta inadecuada y no coercitiva puede [] constituir une amenaza durante algin periodo de tiempo razona~ ble después de su anieste. La corporacién objetive (u otros posibles licitadores} puede inclinarse a propercienar a les accionistas una alterna~ tiva més atractiva, pero puede necesitar algin tiempo adicional para formulary presentar esa opeién. Durante el periods intermedio, amenaza es que los aceionistas puedan elegir la oferta de licitacién inadecuada sélo pordue la opcién superior ain no se ha presentado Sin embargo, cuando ha habido Ciempo suflclente para que se desarrolle y presente cualguier alternativa y para que la corporacién objetivo informe a sus accionistas de los beneficios de consezrvar su posicién de capital, "amenaza” para los accicnistas de un oferta inadecuada y Pagina 72 Del. Ch. LEXIS 22, no coercitiva parece, en la mayoria de las circunstancias, estar sin sustancia. 401 Unitrin, Inc. v. am. Gen. Comp., 651 A.2d 1361, 1384 (Del. 1995) (citando a Ronald Gilson & Reinier Kraakman, Delaware's In- termediate Standard for Defensive Tactics: Is Substance to Propor- tionality Review?, (**151]44 auto~ bis. Ley. 247, 267 (1989). 402 Shamrock Holdings, 559 A.2d a 289 (se omiten las citas internas). Como tal, la oferta de Air Products no representa una amenaza de pérdida de cportunidades. La junta de Airgas ha Lenido, en este punto, mas de dieciséis meses para considerar la oferta de A. Products y explorar “alternativas es— tratégicas en el futuro como empresa". Después de tode ese tiempo, no hay ninguna oferta alternativa actualmente sobre la mesa, y el abogade para los acusades representados durante el juicio de octubre que “no estamos afir— mando que necesitamos més [*108] tiempo para explorar una alternativa eapeci- fica".“La "allernativa superior" que Airgas est4 persiguiendo es simplemente “continuar[] en su curso actual y eje~ cutar[] su plan estratégico [cinco afios, a largo plazo]". 403 Prueba Tr. 290-91 (111). 404 Prueba Tr. 215 (Wolinsky). 405 JX 429 (Airgas Schedule 14D-9 (21 de julio de 2010)) a las 10. c. Coaccién sustantiva [HN27] £1 precio inadecuade y e1 conceplo de coerciéa sustantiva estan inextricablemente relacionados. El Tri- bunal Supreno de Delaware ha definido la coercion sustantiva, como se examina en la seccién IT. C, como "el riesgo de gue [Airgas]Los accionistas podrian aceptar una oferta inadecuada de [Pro~ ductes Agrees] debide a la "ignorancia © creencia errénea" con respecto a la evaluacién por la Junta del valor a16 A.3d 48, #7 2011 largo plazo [**158) de las existencias [de Airgas) ."En otras palabras, si la direccién aconseja a los accionistas, de buena fe, que cree que la oferta hostil de Air Products es inadecuada porque, en su opinién, el potencial de ganancias futuros de la empresa es ma~ yor que el precio ofrecido, los accio~ Ristas de Airgas podrian sin embarao, rechazar el consejo y 1a licitaciéa de la junta. 406 Unitrin, Inc. c, am. Gen. Coxp., 651 A.2d 1361, 1385 (Del. 1995). En el articulo que dio lugar al con cepto de “coaccién sustantiva", los profesores Gilson y Kraakman argunenta~ ron que, [N28] para que exiatiera coaccién sustantiva, son necesarios dos elementos: 1) la direccién debe esperar realmente que el valor de la empresa sea mayor que ia oferta, y tener razén en que 1a oferta ea de hecho inadecuada, y (2) los accionistas deben rechazar conseje de la dizescién oMereer que la direccién no cumpliré su pronesa™.@An- bos elementos deen estar presentes porque en el primer clenento, los act cicnistas que aceptan una oferta ea tructuralmente no coercitiva no han co retido un Sin el segundo el nento, los accionistas creerén en la gestién y rechazarén ofertas infravaic~ radas".«* 407 Ronald Gilson & Reinier Kraak- man, Esténdar intermedio de Dela~ ware para tdcticas defensivas: gHay [**159] zHay sustancia para ia revisién de proporcionalidad?, 44 Autobis. Ley. 247, 260 (1989). 408 Tal El argumento de los demandados implica una visién ligeramente diferente de esta amenaza, basada en la composi- cién particular de los accionistas de Airgas (a saber, su gran base a corto plazo). =n esencia, el argumento de Airgas es que "la propiedad sustancial de las acciones de Airgas por parte de estos inversores a corto plaze y impulsados por acuerdos representa una ame— naza para la compafiia y sus accionis— tas", la amenaza de que, porque es Pagina 73 Del. Ch. LEXIS 22, probable que los arbs apoyen la oferta ge $10", los accionistas seran coaccio~ nados para que se licen en una oferta inadecuada.” “La amenaza de "arbs" es una nueva faceta de coaccién sustan— tiva, diferente de la de coaccién sustantiva reconocida en Para- mount.“Al1i, 1a oferta hostil de lici- tacién fue oportuna para confundir a los accionistas [+109]. Los términos de la cferta podrian hacer que los acclo~ nistas se liciten erréneamente si no creian o entendian (literalmente) el valor de la fusion con Warner en compa racién con el valor de la oferta en efective de Paramount. Los términos de la oferta intredujeron incertidunbre. En cambio, en este caso, la alegacién de los demandados no se trata de "con- fusién" o “oferza errénea" (o incluso gestion “incrédula") -La oferta de Air Products [*#160] ha estado sobre la mesa durante més de un aflo, les acclo~ nistas de Airgas han estado abarrados con informacién, y no no hay una oferta alternativa para elegiz que pueda hacer gue los accionistas se confundan sobre los términos de la oferta de Air Pro— ducts. M4s bien, la afirmacién de Air— gas es que debe mantener sus medidas defensivas para evitar que el control se entregue por un precio injusto o inadecuado. El argumento se basa en el hecho de que un gran porcentaje (casi la mitad) de los accionistas de Airgas son drbitros de las fusicnes, muchos de los cuales compraron las acciones cuando Air Products anuncié por primera vez su interés en adauirir Airgas, en un momento en que las acciones cotiza— ban mucho mis bajo de le que es hoy en dia, que estaria dispueste a licitar una oferta inedecuada porque pueden ob— tener un retorno significative de su inversion, incluso si la oferta subva~ lora gravemente a Airgas en una venta. "No les importa nada el valor fundamental de Aizgas".En resumen, el riesgo ca mayoria de los accionistas de Airgas se liciten en la oferta de Air Products a pesar de su ctiqueta de precio inadecuada, cejando a la minoria "coaccionada" en tomaz $70 tam- bign.Los demandades no parecen haber afrontade 1 hecho de que los arbs con- praron (**161] sus afirmacién16 A.3d 48, #7 2011 accionistas a largo plazo que conside— raban que el aumento del precio de mercado generado por la oferta de Air Pro- ducts era un buen momento paza vender. 409 Defs.' Rudiencia post-suplementaria Br. 23-25; ver también- Defs. Después del juicio, Br. 95 (argumentando que el hecho de que los accionistas de Airgas estén informados y sofisticados "no se erigen para llegar a 1a conclusion de que la oferta de Air Products presenta una amenaza de coacelén sustantiva, la cuestién aqui no es sélo que los accionistas pueden no creer a la Junta de Airgas, y que querran ver resultados antes de que acrediten plenamente la opi- nién de la Junta. La cuestién es también que serén coaccionados para que se licen en una oferta que no deseen aceptar."). 410 Paramount Commc'ns, Inc. c. Time, Inc., 571 A.2d 1149 (Del. 1990). Sin embargo, en Paramountse observaron preccupaciones simila~ res sobre los inversores a corto- plazo: "Grandes cantidades de acy ones de tiempo en poder de inversores institucionales. La junta emia que, aunque a pesar de que parecia haber un ampli apoyo @ la transaccién de Warner, 1a prima de efectivo de Paramount seria una perspectiva tentadora para estos inverseres". Id. en 1148. 411 SEA Tr. 202 (McCausland) ("No les importa nada el valor funda~ mental de Airgas. Lo sé. Tngenua~ mente [*¥162] pasé mucho tiempo tratando de convencerlos del valor fundamental de Airgas al princi- plo. Pero estoy bastante seguro ahora, dada esa experiencia, que no tienen ningtin interés en e! largo plazo"). 412 Véase SEH Tr. 454 (Clancey) ("[Bsencialmente, el riesgo es) que la minoria inZormada, en teo— ria, se vea obligada a hacer alge debide a la mayoria de bambi, o a la mayoria que actuaré porque los plazos de sus intereses son dife~ rentes de los que minoria"). Pagina 74 Del. Ch. LEXIS 22, ** 4:3 Véase Mercier c. Inter-Tel (Delaware), Inc., 929 A.2d 186, B15 (Del. Ch. 2007) ("[1's bad arbs and hedge funds that bought in, had obviously bought theiz shares from folks who glad to take the profits that came with market pricesd by the Fusién y vector capital de un precio més alto. Es- tas persenas, uno puede suponer, hablasatisfecho cualguier obje~ tive a largo plazo que Luvleran para su inversién en Inter-Tel.") [4N29] La amenaza que los arbs de las fusiones licitaraén en una oferta a precios inadecuados es s6lo una amenaza legitina si la oferta es realmente inadecuada. "La unica manera de pro— teger a [*110] accionistas [de una ame~ naza de coaccién sustantiva] es que los Lribunales se aseguren de que la amenaza es real y que la junta que afirma la amenaza no esta imaginando [**163] 0 exagerandola”.WLos Antioproductos Aé eos y los Demandantes de Accionistas atacan dos aspectes principales del plan quinquenal de Aizgas-- (1) los supuestos macroeconémicos en los que se basé la adninistracién, y (2) el hecho de que Airgas no considerara lo que su~ cederia si la economia tuviera una re~ cesién de "doble caida" 414 De 1o contrario, como Gilson y Kraakman lo han articulade, no habra habide "coaccién" porque fal— tara el primer elemento, es decir, los accionistas que licitaren una oferta “adecuada" no habran comes tido un error. Airgas también trata flaqueadamente de hacer el argument de que existe también la tipica forma de "gestién y lieita~ cién incrédula" de coercién sustantiva, porque hay informacién no pablica @ la que los accionistas de Airgas no tienen acceso (por ejemplo, ¢1 detallado informacion de valoracién que entra en el plan quinguenal, y otra informacién competitive y estratégica ble]. En apoyo de este argumento, sefalan a Clancey, que creia que toda la informacién que los accio~ nistas podian desear esté dlaponi- ble, pero no fue hasta que cbtuvo16 A.3d 48, #7 2011 acceso a la informacién no piiblica que se unié a la opinion de la junta sobre el valor. Este argumento falla por al menos dos razo~ nes. En primer lugar, este argue mento fue simplemente [*#164] de~ masiado tarde en el juego. Casi todos los testigos durante el jui- a de octubre, e incluso en la audiencla complementaria de enero, testificaron que los accionistas de Airgas tenian toda la informa— cién que necesitaban para tomar una decision informada. VerSeccion 1.0, (BL ensayo deoctubre! I.8.(La duata deAirgas rechaza undnimenente la oferta de $70) al73-76, En segundo lugar, los acy cionistas de Airgas saben esto sobre Clancey, lumpkins y Miller. Saben que los tres nominados a productos aéreos eran escépticos de las proyecciones de la gerencia inicialmente (después de tedo, estos fueron los nominados de Air Products que subieron a la junta con el propésito de ver si un acuerdo podia hacerse!), pero can biaron su tono una vez que estue diaron informacién de la junta y cide de los asesores de la junta. Esta es la razén por la que los accionistas eligen a los directo— res para cl consejo. £1 hecho de que los tres propios nominades de Air Products apoyen plenamente e2 resto de la opinién de la junta de Airgas sobre el valor, en mi opi- nién, hace alin menos probable que los accionistas no crean en la junta y se licen de valor en una oferta inadecuada. £1 riesgo articulado que existe, sin embargo, es que los arbitros sin horizonte a largo plazo en Airgas licitaran, ya sea que crean o no que $70 amente infravalora [*#165] Air— gas. 415 Chesapeake Corp. c. Shore, 771 A.2d 293, 326 (Del. Ch. 2000). Los demandantes sostienen que ios accicnistas razonables pueden estar en desacuerdo con los consejos de cuentas optimistas. McCausland no dudé en acimi- tir durante la audiencia suplenentaria gue es "muy alcista" en Airgas. "Bs una Pagina 75 Del. Ch. LEXIS 22, compafia increible", dijo. Testifics gue 1s compafia tiene cna oportunidad de hacer su plan de cinco afos de 2007 "a pesar de? hecho de que 1a peor rece: sign desde la Gran Depresién aterrizé juste en medio de ese periodo. Estanos en un buen negocio, y tenemos una ven taja competitiva unica en el mercado estadounidense". “Y no es sélo Airgas de lo que McCausland es alcista, é1 es "bullish on the United states [#%2610] economy" también. 426 SEN Tr. 47 Id. 303 (McCausland). Por lo tanto, 1a administracién pre~ senté un nice escenario en su plan guinquenal revisado: sin recesién de doble caida; suposiciones de crecimiento macroeconémico razonablemente optimistas. Todos en el juicic estuvi ron de acuerdo en que "las mentes razonables pueden diferir en cuanto a la visién del valor futuro". “Pero nada en el expediente respaldaba una afizmacién de que Airgas fugé ningune de sus nume- ros, ni habla pruebas de que la junta no actuara en tode momento de buena fe yen una dependencia razonable de [*#166] sus asesores externos.‘Los No~ minados a Productos Aéreos [+111] contraron que los supuestos son "razo— nables".®°No ven "ningiin indicio de una recesién de doble caida” 418 Productos Aéreos Audiencia Post-Suplementaria Br. 31; 31 (iiuck); 82 (Davis); 121 (McGlade); SEH Tr. 353-54 (DeNunzio); 180-81 (Miller). 419 Los profesozes Gilson y Kraak~ man acoplazon expresamente su in~ vencién del términe coaccién sustantiva con un reconocimiento de su peligro y su peticién de una forma de busqueda de revision judicial para asegurarse de que el concept no se convirtiera en un control en blanco para que los ta~ bleros se bloquearan licitaciones estructuralmente no coercitivas. De hecho, uno siente que su ar- ticule abogaba por una segunda me- jer solucién precisamente porque temian que el Tribunal Supremo de Delaware no abrazara16 A.3d 48, #7 2011 Interco.Pero su articulo esté ar- ticuladosolucién (un examen judicial de busqueda del pian de hego— cies de la junta de resistencia) tiene cierta resonancia aqui. Aun= que no he emprendido la investiga~ cién similar a la evaluacién Gil- son y Kraakman, la credibilidad de la determinacién de la junta de que la oferta esté infravalorada se ve reforzada por algo mas ins— pirador de confianza que la revi- sién judicial del plan de negocios de la junta . Los tres nuevos consejeros [+*167] elegidos por ios acelonistas insistiezen ea consez- var sus propios asescres financi ros y legales. Esos nuevos direce tores y sus asesores expertos ana~ lizaron el plan de negocio de la empresa con ojos frescos ¢ inde~ pendientes y llegaron a la misma determinacién que los titulares, que es que el potencial de ganan— cias de la empresa justifica un valor de venta de al menos $78. En este escenario, por lo tanto, in~ cluso el andlisis instade por Gil- son y Kraakman pareceapoyar el uso de la pildora por parte de junta. 420 SER Tr. la 409 (Clancey). 421. Tr, 409 (Clancey}; 181 (Willer). £1 director financiero de Air Products, Huck, Lampoco vio un doble descenso, asi que veo un crecimiento largo, bueno, cons~ tante y sdlido que sigue adelante aqui para la economia". JX 1086A a La siguiente pregunta es, si la ma~ yoria de los accionistas quieren licitar una oferta a un precio insufi~ ciente, zes a qué coaccién sustantiva? qEs una amenaza que justifica el mantenimiento continuo de la pildora vene~ nosa? Dicho de otra manera, zhay prue— bas en el expediente de que los accicnistas de Airgas estan tan “"centrados en el corte plaze"” gue "tomarian una cosecha més pequefia en el sofocante de agosto sobre uno mas grande en el verano indio"? @ Air Products alega que no existe ningun tipo de. Argumentan que "no hay pruebas [**168] en el expediente de que [tos titulares a corto Pagina 76 Del. Ch. LEXIS 22, ** plazo de Airgas] [es decir, arbitra~ gears y fondos de cobertura] no [#x2610] rechazarian la oferta de $70 si fuera naciada por elles como inadecuada. Los denandados no han demostrado ni un solo hecho que respalde su argumento de que existe una amenaza para los accionistas de Airgas porque las acciones de Airgas estan en manos de Laversores con diferentes horizontes temperales™.« 422 Mercier, 929 A.2d a 815. 423 Productos aéreos audiencia post~suplementaria Br. 21-22 n. 15. Pero hay al menos algunas pruebas en el expediente que sugieren que este riesgo puede ser real. Ademés, tanto el experto de Airgas comofxperto de Air Productstestificé que un gran nimero-si no todos- de los Arbitros que compraron en las acciones de Airgas a precios significativamente por deha‘o del precio de la oferta de $70 estarian encantados de licitar sus acciones a ese precio independientemente del valor potencial a largo plazo de la compafiia.*Baséndome en el testimonio de ambos testigos ex— pertos, encuentro pruebas suficientes de que la mayoria de les acclenistas podrian estar dispuestos a licitar sus acciones independientementede si el precio es adecuado 0 no, Lo que censura el control de Airgas a Air Products. Bste es un claro "riesgo" bajo las en— sefianzas [*112] de TW Services * y Pa- amount °" porque [**169] esencialmente pondria a Airgas en modo Revion. 424 Por ejemplo, el 8 de diciembre de 2010, un accionista que afirné representar "las opiniones de les accionistas de Airgas en general" envié una carta a la junta de Air~ gas instandoles a negociar con Air Products, cuando 1a oferta de 65,50 délares aun estaba sobre la VerJx 1029 (Carta de P. Schoenfeld Asset Management LP a la Junta Directiva de Airgas (8 de dictes de 2010));ver tambiénz24 (McCausland). En varios momentos, eter Schoenfeld insté a la junta a tomar $65.50, $67, $70. 224 (McCausland). Estaria feliz, al16 A.3d 48, #7 2011 parecer, de ver un trato hecho cualquier precio (presumibiemente por encima de lo que compré en las acciones en). Schoenfeld escribié: "Esperamos que la demanda de 78 délares por accién sea una posi- cién de negociacién. Como accio— nista de Airgas, creenos firme mente que la junta de Airgas po~ deia aceptar ua descuente significative de $78 por accién y ain asi obtener una buena oferta para les accionistas de Airgas". Jx 1029 = 2. Ciertamente, puedo suponer con seguridad que Schoenfeld (y los acelonistas de una ubicacién similar) probablemente licitarian la oferta de $70 de Air Product 425 SER Tr, $67-68 (Harkins) ("[A)rbitrageurs (#x2610] normal— mente compran(#x2610] sus acciones a niveles elevados con el fin de obtener beneficlos en [**170) darse cuenta del diferencial entre el precio que pagaron y el precio de la oferta. $i la oferta falla y la accién vuelve a los niveles previos a la licitacién o a los niveles de negociacién anticipades postericres a la licitacién, les Arbitros lo harian. . . sufrir enormes pérdidas. Creo que se entiende ampliamente que ios inversores a corte plazo poscen cerca de, si no la mayoria de esta empresa. Asi que si decidieras no licitar, estarias tomando esa de- cisién sabiendo y creyendo que los propietarios de una mayozia probablemente pedrian licitar."); SEH Te. 735-36 (Morrow) ("Q. [Y]ou no conece ningin arb de fusiéa que, dada la opcién entre licitar 70 délares y esperar a [una] fusién de segunda etapa tres o cuatro me~ ses ms tarde al mismo precio, op- taria por no licitar y esperar a esa fusién de segundo paso en su lugar; ;Correcto? A. Eso es com rrecto. "). 426 TW Servs., Inc. c. SWT Acqui- sition Corp., 1989 Del. Ch. LEXIS 19, 1989 WL 20280 (Del. Ch. Mar. 2, 1989). 427 1a junta directiva de Airgas no esta bajo "el deber fiduciario Pagina 77 Del. Ch. LEXIS 22, de deshacerse de su plan y poner el futuro de la corporacién en ma— nos de sus accionistas". Paramount Conme'ns, Inc. v. Time, Inc., 571 A.2d 1140, 1149-50 (Del. 1990). En dltima instancia, todo parece liegar a las posesiones de ia Corte Su- prema en Paramount y Unitrin. el Tribunal sostuvo: [#N30] [171] los cizectores de una corporacién de Delaware tienen la prerrogativa de determinar que el mercado subvalora sus acciones y para proteger a sus accionistas de ofertas que no reflejan el valor a largo plazo de 1a corporacién en su plan de gestién actual. "Cuando una empresa no esta enRevionmodo, un consejo de administracién "no esta bajo ningunaper se el deber de maximizar el valor de los accionistas a corto plaze, incluso en el contexto de una toma de control. "*'La Corte Suprema ha "respaldado inequivocanente la conclusién de gue no es una violacién de la fe para los dizectores determinar que el precio actual del mercado de valores de las accicnes no es representative del ver— dadero valor 0 que efectivamente puede haber varios valores de mercado para cualguier acciones de la corpora~ cién.©Como se ha sefalado anterior— mente, sobre la base de todos los hechos que se me han presentadc, me parece que la junta de Airgas actué de buena fe y se basé en el asesoramiento de sus ase~ sores financieros y juridicos para lle— gar a la conclusién de que la oferta de Air Products es inadecuada. Y como ha declarado la Corte Suprema, una junta gue de buena fe cree que una oferta hostil es inadecuada puede “emple adecuadamente [#2610] una pildora venenosa como respuesta defensiva propor— cionada para proteger a sus accionistas de una oferta de 'bola baja’ [*113]". 428 Unitrin, 651 A.2d 1361, 1376 [+4272] (citando Paramount, 571 A.2d en 1153}. £1 Viceeanciller Slrine ha sefialado que "las mentes tranquilizadas pueden y difteren en cuanto a si es apropiado que una junta considere una oferta de licitacién en efectivo, todas las acciones como una amenaza gue per mite cualquier respuesta mayor que16 A.3d 48, #7 2011 la necesaria para que la junta objetivo pueda egotiate para o de @tra manera localizar una oferta mas alta y para proporeionar a les accionistas la oportunidad de con— siderar racionalmente las opinic- nes de la direccién y el posible adquirente antes ce tomar la deci- sién de vender su propiedad perso nal."En ze Gaylord Container Corp. Stholders Litig., 753 A.2d 462, 478 n.56 (Del. Ch. 2000). Pero 14 Corte Suprema cité desaprobacién— mente el enfoque adoptado en City Capital Associates c. Interco, Inc., 551 A.2d 787 (Del. Ch. 1998) ,que habia sugerido que una oferta de acciones enefective re~ presentaba amenaza limitads para los accionistas que justificé dejar una pildora venenosa en su lugar sélo durante algin periodo de tiempo mientras la junta protege los intereses de los ac: nistas, pero "[o]nce ese periodo ha cerrado ... y [la junta] ha mado el tiempo necesario de buena fe para organizar una transaccién alternativa que maximice el valor, entences, en la mayoria de los ca~ sos, el papel legitimo de [¥*173] la pildora venenosa en el contexto de una oferta no coercitiva habra sido plenamente satisfecho". La Corte Suprema rechazé ese entendi— miente como "no en consonancia con un andlisis unocal adecuado" 429 Paramount, 571 A.2d a 1190. 430 Id. a 1150 n. 12. Admito que los estudios empiricos muestran que los consejos cozporatives es tan sujetos a errores en las pzo~ yecciones de valor de las empre~ sas, por lo general en el lado de~ masiado confiado de la ecuacién. También admito que los mercados son imperfectos, la mayoria de ias veces del lado de la sobrevalora~ cién de una empresa. Véase en ge- ners] Bernard Black and Reinier Kraakman, Delaware's Takeover Law: The Uncertain Search for Hidden Value, 96 Nw. U. L. Rev. 521, 565 (2001-02) (describiendo el modelo de "valor oculte" en el que los gerentes y directores confian coro Pagina 78 Del. Ch. LEXIS 22, base para resistir las ofertas de acquisicién y contrastarla con el modelo de "valor visible" que anima a los accionistas y a los posibles adguizentes). En este la placa Airgas (baséndose en el modelo de “valor oculte" descrizo por Black y Kraaknan) esta planteando fuertemente que el mercado se ha equivecado seria~ mente en la dizeccién opuesta, al subestimar dramsticamente el valor intrinseco de Airgas. No comparto la confianza de la junta de Airgas en su anélisis estratégico y no estoy de acuerdo con sus preten— siones de informacién interna superior [**174], pero estoy obligade por el precedente de la Corte Suprema de Delaware de que, en x opinién, impulsa el resultado al que atiendo. 431 Id. B. ZEl mantenimiento continuo de las medidas defensivas de Airgas es propor- clonal a 1a "amenaza" que supone 12 oferta de los productos aérecs? Pasando ahora a la segunda parte de la prueba Unocal, debo determinar si lag medidas defensivas de la junta de Airgas una respuests proporcionada a@ la amenaza que representa la oferta de Air Products. [JN31] Cuando las m¢ didas defensivas "estan inextricable— mente relacionadas, los principios de Unoeal exigen que [se escudrinan) colectivamente como una respuesta unites ria a la amenaza percibida". Los acusados soportan la carga de denostrar que sus defensas no son preclusivas o coercitivas, y si no, que estan dentro de un "rango de razonabilidad”.© 432 Id. (citando Unitrin, 651 A.2d en 1387), Las medidas defensivas de Airgas estan inextricablemente relacionadas propésite y efecto, y por lo tante las reveo como una respuesta unificada a la oferta de Air Products. 433 Unitrin, Inc. c. am. Gen. Cozp., 651 A.2d 1361, 1385 (Del 1995) (citande Paramount Comme 'ne, Ine. v. QVC Network, Ine., 62716 A.3d 48, #7 2011 A.2d 34, 45-46 (Del. 1994));ver Selectica, 5 A.3d en 601. 1. Preclusive © Coereitive {HN32] Una medida defensiva es [*#175] cocreitiva si "esta divigida a labarrotar! en sus accionistas una al— ternativa patrocinada por la direcy cién". Las medidas defensivas de Ai gas ciertamente no son coercitivas a este respecto, ya que Airgas es especi- ficamentenotratando de abarretar una alteznativa patzocinada por la adminis tracién, sino que simplemente quiere mantener el status quo y administrar la empresa a largo plazo. 434 Selectica, tando Unitrin, 5 Add a 601 {ci- 651 A.2d en 1387) Una respuesta es preciusiva si "hace gue la capacidad de un postor para librar un concurso de representacién exitoso y obtener el control [de la junta del objetivo] ‘realistamente inalcanzable.'" % Air Products y los Demandantes de Accionistas sostienen gue las medidas defensivas de Airgas son preclusivas porque hacen que la posibilidad de un concurso de representa- cién efectivo sea realistamente inal canzable. Lo que el argumento se re~ duce, sin embargo, es que las medidas defensivas de Airgas hacen que la posibilidad de que Air Products obtenga el control de la junta de Airgas y retire la pildora realistamente inalcanzable en un futuro muy cercano,porque Rirgas tiene una tabla escalonada en su lugar. Por lo tanto, 1a verdadera cuestién planteada es si las medidas defensivas son "preclusivas" si hacen que obtener el control de la junta sea realistay mente inalcanzable en [**176) a corto plazo (pero todavia realistamente alcanzable en algin momento en el futuro), © si “preclusivo" en realidad significa significa “preclusivo"--es decir, para siempre inalcanzable. En realidad, 9 tal vez deberia decir en la practica, estas dos formulaciones ("preclusivas por ahora" o "preclusivas para siempre") pueden ser una y la misma cuando se examina la combinacién de una tabla escalonada mas una pildora vene— nosa, porque ningin postor a mi Pagina 79 Del. Ch. LEXIS 22, conocimiento ha con éxito se quedé durante dos afios y emprendié dos concur ses de proxy exitoses para obtener el control de una placa clasificada con el fin de eliminar una piidora. © Enton- ces, zhace que la combinacién de una placa escalonads [*114] y una pildora yenenosa sea preclusiva? 435 Id. (eitande Carmody v. Toll Bros., Inc., 723 A.2d 1180, 1195 (Del. Ch. 1998)). Hasta Selectica, Ja prueba preclusiva preguntaba si las medidas defensivas hacian que un concurso de representacién efi- caz "matemdticamente imposible" o "realistament inalcanzable", pero como subsumes “realistamente inalcanzables" _ matematicamente imposible", explicé la Corte Su- prema de Selectica que realmente hay "sélo una prueba de preclusi-— vidad: ‘'realistamente inalcanza~ ble". Id. 436 De hecho, el propio experto de Airgas testificé que ningun post ha sustituido a la mayoria de los consejeros en una junta direetiva escalonada [**177] al ganar dos elecciones anuales consecutivas & la reunién. 657-58 (Harkins) . Esta pregunta precisa fue formulada y respondida hace cuatro meses en Ver- sata Enterprises, Inc. c. Selectica, Inc.Alli, Trilogy (el adquirente hostil) alegé que para que las medidas de~ fensivas del objetive no sean preclul- das: 1) un concurso de representacién exitoso debe ser realistamenze alcanzable, y (2) e1 concurso de representa~ cién exitoso debe dar lugar a obtener el control de la junta en las préximas elecciones. El Tzibunal Supreme de De~ laware rechazé este argumento, afir— mando que "si ese argument de preclu- Sividad es correcto, entonces se apli- caria siempre que una corporacién tenga tanto una junta clasificada como un Plan de Derechos [HN33] [We sost! ner que la combinacién de una junta cla~ sificada y un Plan de Derechos no cons~ tituye una defensa preclusiva." 437 Selectica, (Del. 2010) este). 5 A.3d 586, (sin cursivas en 604 el16 A.3d 48, mo explicé su razo— namiento de la siguiente manera: Las juntas clasificadas estén sutorizadas por ley y se adoptan para una variedad de propésitos comerciales. Cualquier junta clasificada también opera come una de- fenga anti-Lakeover al impedir que un insurgente cbtenga el control de la junta en una eleccién. Hace més de una dé- cada, en Carmody [v. Toll [**178] Brothers, Inc.], el Tribunal de la Cancilleria sefialé que "debido a que sélo un tercio de una junta clasificada se presentaria a las elecciones cada afo, una junta clasificada retrasar‘a (pero no impediria) que un adquirente hostil obtuviera el control de la junta,ya que un determinado adquirente podria librar ua concurso de representacién y obtener el control de des tercios de la junta objetivo durante un pe- Tiodo de dos afos, en lugar de tomar el control en una sola eleccién.” © 438 Id. (citando Carmody v. Toll Bros., Inc., 723 A.2d 1180, 1186 a. 17 (Del. Ch. 1998). El Tribunal concluyé: [#N34] "El he~ cho de que una combinacién de medidas defensivas dificulte que un adguirente obtenga el control de una junta ne hace gue tales medidas sean realistamente inalcanzables, es decir, preclusivas". erademas, citandoMoran, 1a Corte Su~ prema sefialé que las pildoras no res~ tringen fundamentalmente los concursos de representacién, explicando que un "Plan de Derechos ‘no tendré un impacte severo en los concursos de representa— cién y no impedirtodas las adquisicio— nes hostiles de Hogar.WPodria decirse gue 1a combinacién de una tabla escal nada més una pildora. es al, Pagina a0 2011 Del. Ch. LEXTS 22, ** menosméspreclusivo que el uso de un plan de derechos por una empresa con una pildora sola (donde todos los directores estan a la eleccién anualmente, Gaylord [*#179] y Moran, porquelos accionistas podrian reemplazar todo el vablero a ls cone en Container vez y canjear la pildora). En cualquier caso, sin embargo, 1a Corte Suprema [+115] en Selectica sugiere que se trata de una distincién sin una diferencia significativa, y muy claramente sostuvo que la combinacién de una junta clasificada y un Plan de Derechos no es preclusivo, y que 1a combinacién sélo puede "retrasar, pero no preveniz, que un adquirente hostil obtenga el control de la junta™.« 439 Id. {citando In re Gaylord Container Corp. Stholders Litig. 753 A.2d 462, 482 (Del. Ch. 2000)). Por supuesto, la compania objetivo en el caso que la Corte Suprena cité para esa proposicién, En re Gaylord Container Corp. Li- Cigiode Accionistas , notenia una junta directiva escalonada (todes los directores estaban despiertos para las elecciones anuales). La combinacién de las medidas defensivas en Gaylord Container se com- biné para hacer que la obtencién del control sea "nas dificil” por que un adquirente sélo podia obte~ ner el control una vez al aflo, en la reunién anual, pero se constaté que las medidas defensivas no pre~ elusive porque "[b]y sacando la junta directiva de la compafiia objetive a través de una pelea de representacién o una solicitud de consentimiento, el adguirente podria obtener el control de la sala de juntas, redimir la pildora y abrir el camine [**190] para la ngumacién de su oferta de lici- tacién."Gaylord Container, 753 A,2d a 482. Bin embargo, el vices canciller Strine sefalé que "las disposiciones son mucho menos pre— clusivas que una disposicién esca~ lenada de la Junta directiva, le que puede retrasar la capacidad de un adquirente de hacerse cargo de16 A.3d 48, #7 2011 una junta durante afios". Td. 440 Selectica, 5 A.3d a 604 (citando Moran v. Household Int'l, Ine, 500 A.2d en 1357). Una vez mds, en el cascode que el Tribunal Supreno esté citando a (Moran), toda la junta de la casa estaba sujeta alas elecciones anuales;la empresa no tenia una junta escalo~ nada. 441 Id. El Tribunal Supremo reforzé esta de~ claracién en su decisién de ley de Aiz- gas relacionada con este caso, cuando dictaminé que los directores de una junta directiva escalonada sirven "tér— minos de tres afos" y Airgas no pudo, por le tanto, verse obligado a impulsar su reunién anual de agosto/septienbre de 2011 hasta Enero de 2011. “Al1é, la Corte Suprema cité con aprobacién el wentendimiento histérico" del impacto de las juntas escalonadas: "Al extender la eleecién de la junta directiva completa durante un periods de tres afos, la junta clasificada ebliga al exitese ofensor [tender] a esperar, en teoria al menos, al menos dos afios antes de asumir el control de trabajo de 1a junta dire: "un beneficio real para [+#181) en una junta [escalonada] es que un insurgente tardaria dos afos en obtener el control en un concurs de representacién". les directores 442 Véaso Airgas, Inc. c. Air Prods. y Chems., Ine., 8 A.3d 1182 (Del. 2010). 443 8 A.3d 1182, 1192 n.27 (Del 2010) (citando lewis S. Black, Jr. & Craig 3. Smith, Antitakeover Charter Provisions: Defending Self-Help for Takeover Targets, 36 Pagina a1 Del. Ch. LEXIS 22, ** Wask. & Lee L. Rav. 699, 715 (1979) (-alteracién en original). 444 Id. (citando 1 2. Franklin Ba~ Lotti & Jesse A. Finkelstein, The Delaware Law of Corporations and Business Organizations 4.6 (2020)) (alteracién en original). Adenés, la Corte Suprema cité su de~ cisién selecta en la que, como se sefialé anteriormente, habia declarado que "tuna junta clasificada retrasaria (pero no impediria) que un adquirente hostil obtuviera el control de la Junta,ya que un adguirente determinado podria librar un concurso de represen- tacién y obtener el control de dos ter cies de 1a junta objetivo durante un periodo de dos afios, en lugar de tomar el control en una sdla eleccién.™ 445 Td. en 1190 n.18 (sin cursivas en el la parte). Por lo tanto, estoy ebligado por este claro precedente a proceder par tiendo de la suposicién de que las me~ didas defensivas de Airgas no son pre~ clusivas si retrasan a Air Preducts de cbtener el contrel de la placa Airgas (incluso [**182] si ese retraso es significativo) siempre que obtengan el control en algin punto en el futuro es realistamente alcanzable. Ahora examine si la capacidad de obtener el control de la tabla de Airgas en el future es realistamente alcanzable. Air Products ya ha ejecutado una Lista exitosa de insurgentes. Sus tres nominados independientes fueron elegidos para la junta de Airgas en septienbre. La préxima reunién anual de Airgas se celebraré en algin momento alrededor de septiembre de 2011. En consecuencia, si las medidas defensivas de Airgas si+ guen vigentes, Air Products tiene dos opciones si quiere seguir persiguiendo Airgas en este momento: “* (1) Puede convocar una reunién especial y eliminar a toda la junta con un voto de su~ permayoria de los sobresalientes accio- la nes, o (2) Puede esperar hasta reunién anual de Airgas de 2011 p: nominar una lista de directores. 1 [+116] abordaré la viabilidad de cada una de estas opciones a su vez.16 A.3d 48, #7 2011 446 Digo en este momento porque Alr Products ha indicade que las defensas de Airgas siguen vigentes, puede alelarse de un acuerdo ahora, pero puede estar dispuesto a pujar por Airgas en algun momento en el futuro. Véase, por ejemplo., SEH Tr. 49-50 (Huck) ("Q. [When dices 'mejor y defini— tive', quieres decir a partir de hoy. Pero el mundo podria cambiar y no puedes comprometerte [+7183 en cuanto a lo que Air Products puede hacer a medida que se desa— rrollan eventes futures; —zco~ rrecte? A. Eso es correcto.");ver también95-96 (Davis). a. Convocar una reunién especial para eliminar la Junta de Aizgas poz un 67% de vote de supermayoria La carta de Airgas permite que el 33% de las acciones en circulacién con— voguen una junta especial de accion: tas, y que retiren a toda la junta sin causa por un voto del 67% de las accio~ nes en circulacién. “Les demandados ha~ cen gran parte del hecho de que "si las 85 empresas de Delaware en el Fortune 500 con juntas escalonadas, sélo seis (incluyendo Airgas) tienen disposicio— nes charter que permiten a los accionistas destituir a los dizectores sin causa entre reuniones anuales (es de cir, en un reunién especial y/o por consentimiento por escrito). "Este argumento por si solo no es determinante en 1a cuestién de la preclusividad, sunque Si distingue los hechos concretos del presente asunte del cago tipice de una empresa con un consejo de administra cién escalonado.‘fn Gltima instancia, sin embargo, no importa cudntas o cuan pocas empresas en la lista Fortune 500 con juntas divectivas escalonadas per— miten a los accionistas eliminar a les directores llamando a una reunién especial; lo que importa es la "capacidad de logre realista" de lograr realmente un 673 de votos de las acciones pendientes de Airgas en el contexte [+#184] de la oferta de Licitacién hos til de Air Products (que equivaie a lograr aproximadamente entre el 85 y el 86% de las acciones con derecho @ voto Pagina a2 Del. Ch. LEXIS 22, ** no afiliadas), “0 si, en cambio, el uso continuado de Airgas de su medidas es preclusiva porgue es una "tarea casi imposible". 447 JX 3 (Airgas Enmendado y Cer~ tificado de Incorporacién Reesta~ plecido} en Art. 2, 2. 448 Defs. 21 de dicel. 4 de dices. 449 También distingue del caso pazadignético de los pro~ fesores Bebchuk, Coates y Subrama~ nian en 54 Stan. b. Rev, 887 (2002). "Los tribunales no deben permitir que los gerentes conti- nen blogueando una oferta de ad~ quisicién después de perder una eleccién realizada sobre una oferta de adquisicién". Id. en 944, En esencia, los profesores sostie~ nen que las corperaciones con un "tablere escalenado —efective" ("ESB"), definide como uno en el que un licitador "debe pasar por dos reuniones anuales con el fin de obtener el control mayoritario de la junta de? objetivo", debe ser requeride para redinir su pildora después de perder wn ciclo electoral. Td. al 912-14, 944. Pero, los profesores admiten, "sin un ESB, no es necesaria ninguna intervencién judicial". Id. en 944. Airgas no tiene un ESB como lo des— criben les profesores debido a su disposicién charter que permize la remocién [**185] de toda la junta sin consentimiento en ningin momento por un 67% de votos. 450 SEH Tr. 523-24 (Harkins). 451 SEA Te. & (Huck). [HN35] £1 hecho de que algo pueda ser una posibilidad teérica ne le hace “realistamente alcanzable". =n otras palabras, lo que la Corte Suprema de Unitrin y Selectica quiso decir con "realistamente alcanzable" debe ser algo mas que una mera "posibilidad ma— temdtica" o "pogibilidad hipotética- mente concebible" de eludir una pildora vensnosa. Uno pensaria que una compren- sign sensata de la frase seria que un insurgente tiene un tiro razonablemente significative o en el mundo real para asegurar el apoyo de suficientes accio- histas para cambiar la composicién de este caso16 A.3d 48, #7 2011 la junta objetivo y eliminar las defen— sas cbstruidas. “ Esto no significa que el insurgente tenga derecho a ganar o gue el insurgente deba tener una posibilidad muy probable o incluso una probabilidad de 50-50 de prevalecer. Pero debe ser algo més que una posibilidad teérica, dado el voto requerido, las cuestiones de tiempo, el perfil de ios accicnistas, las cuestiones presentadas por el insurgente y Las circunstanclas circundantes. 452 Yucaipa Am. Alliance Fund II, LP. v. Riggio, 1 A.3d 310, 337 1,182 (Del. Ch. 2010). La dificultad del munde real de un juez que evala con precisién el factor [**186] "vealistamente aleanzable", sin embargo, (117) clare durante la audiencia probatoria suplementaria de enero a través del largo y polémico testimonio de dos "proxy expertos."” Airgas ofrecié el testimenie de Peter C. Harkins, el Pre- sidente y CEO de D.2. King & Co. Inc. y Air Products presentados por Joseph J. Morrow, el fundador y CEO de Morrow & Co., LLC. “mbos expertos tienen una amplia experiencia asesorando a clien— tes corporatives en solicitudes de re~ presentacién disputadas y concursos de toma de control corporativo, amplia (y lucrativa) experiencia opi- nando en salas como expertos en v cién de accionistas e inversién Compor— se hizo dolorcsamente tamiento. © En Gltima instaneia, y a pesar del "andlisis de fondo" pseudo- cientifico de Harkins y del enfoque anecdético de Morrox, encontré el testimonio de ambos expertos esencialmente poco atil y poco convincente sobre la cuestién fundamental de si un 67% de votos de Los accionistas de Airgas en una reunién especial son realistamente alcanzables. Morrow concluyé que no es realistanente alcanzable, porque el margen necesario para alcanzar el 67% es tan alto dado el porcentaje de ac~ cionistas no afiliados que pueden vo~ tar. Los oficiales y directores de Air— gas poseen el 118 de las acciones de Airgas. Ademas, el 128 [**187] de las acciones de Airgas no voté en las elec~ clones disputadas de septiembre de 2010 (le cual es bastante tipice, incluso en Pagina 83 Del. Ch. LEXIS 22, las elecciones impugnadas}. Esto equie vale al 238 de las existencias en cir— culacién de Airgas que posiblemente "no estan disponibles" para la solicitud de Air Products en una reunién especial de accicnistas. Si 2 esto le afiadinos el 23% el 2% que posee Air Products, y usted se queda con una "piscina dispo— nible" del 75% de la accién de Airgas en cireulaclén de la que Aiz Products necesitaria obtener el 65% (que, sumado a su propio 2%, produciria el 678 ze~ queride de las acciones en circula~ cién}. Por lo tanto, siguiendo este ra~ zonamiento, Air Products tendria que atraer el apoyo de alrededor del 85% del 75% de las acciones no afiliadas y susceptibles de votar para aleanzar el 678 de voto requerido para destituir a los directores actuales de Airgas.Se- gan Morrow, este margen (85% de las ac~ ciones no afiliadas y con derecho a voto) munca se ha lograde en ninguna eleccién disputada que pueda recordar en sus 46 afos en este negocio. “Harkins tampoco pudo dar un ejemplo del mundo real en el que un insurgente obtuvo ese mazgen de yotos en una eleceién disputada. 493 Véase JX 1081 (Segundo informe suplementario de Peter C, Harkins (5 de enero de 2011)); JX 1085 (In~ forme experto de Josepa J. [*#288] Morrow (20 de enero de 2013). 454 SEH 456 (Harkins); 685-86 (Morrow) « 455 Véase, por ojemplo,S5¥ Tr. 523-24 (Harkins). 456 SEH Tr. 759 (Morrox). 457 SEA Tr. 535-36 (Harkins). Harkins, por otro lade, basé su opi- nign de gue el 67% es "facilmente" al canzable (de nuevo, a pesar de la evidente falta de cualquier caso del mundo real donde un insurgente haya logrado alguna vez tal supermayoria en una eleccién impugnada) en su andlisis de varies andlisis de varios categorias de accicnistas de Airgas y su "probable" comportamiento de voto, basado en parte en los patrones de votacién de los act cionistas de Airgas en las elecciones de septiembre de 2010. © Aungue los célcules categézicos de Harkins tienen16 A.3d 48, #7 2011 una cierta patina cientifica o matemé— tica, todos ellos se basan en ditima instancia en suposiciones, conjeturas y especulaciones, aunque suposiciones y conjeturas "educadas". Por ejemplo, Harkins asumié que el 100% de les arbi~ tros de votacién y los inversionistas impulsados por eventos votaraén por los nominades de Air Products en una elece cién especial, a pesar del hecho de que sélo el 90% vets por los nominados a Productos Aéreos en la lista corta disputada de septiembre de 2010 elec~ cién y a pesar de la ausencia de cual guier caso histérico en el que un licitador recibiera ¢l apoyo undnime [+118] de esta categoria de accionistas. “ De~ fectos similares [**189] infectan otras suposiciones categéricas en la metodo— logia "de fondo" de Harkins, incluyendo sus suposiciones sobre el voto probable por los fondos indexados (donde su pre- diccLén de nuevo no est4 respaldada por los votos reales del fondo del indice en septienbre de 2010), sobre el probable voto de los accionistas “dobles" que poseen acciones tanto en Airgas como en Air Products, y sobre la proba~ bilidad de que la firma de asesora~ miento de representaciones TSS apoye un esfuerzo para climinar toda una lista de directores. $i una de estas “suposi- clones" clave es incorrecta, el modelo de Harkins colapsa y ¢l voto "facil" del 67% se vuelve matematicamente imposible. 498 Véanse ex. ARG 912; ox 1081 (Segundo Informe Suplementaric de Peter C. Harkins (§ de enero de 2011)) en 2-8. 459 Véanse ex. ARG 912; SEH 473-74 (Harkins) (que testifica que el 1003 de los arbs ¢ inversionistas impulsados por eventos votarian por Air Products, “asumiendo una plataforma atractiva"); Suplementario de Harkins septiembre de 2010). 460 Véase SEH Tz. 481-82 kins}; 216-17 (McCausland). Informe (26 ae (are Por citar un ejemplo facil, el ané~ lisis de "abajo" de Harkins se basa en el perfil de los accionistas de Airgas al 9 de diciembre de 2010. “La mayor categoria de acclonistas con derecho a Pagina a4 Del. Ch. LEXIS 22, voto en el grafico (con diferencia) es el grupo "arbitrageurs and event-driven investors", [**190] que representa el 46% del total de acciones en circula— cién. Harkins asume que el 95% de ellos votarén, y como se sefalé anterior~ mente, que el 1008 de los que votarén yotaran a favor de los nominados a Air Products en una eleccién especial. Esto da un total de 43.78 de las acclones en circulacién que votan por Productos Aé- eos, una gran parte del Lota! requerido'para llegar al 67%. “ Incluso en- chufando la "suposicién” de Morrow de gue sélo ¢1 92,5% (en lugar del 953) de este grupo votara, y el 1008 de ellos votaré a favor de Air Products, que todavia tetaliza el 42,58 del total pendiente. © Pero el perfil de los accio~ nistas de Airgas, como admitié Harkins, esta "continuamente cam biando".“McCausland testifies que la concentracién de arb ha bajado del 46% al 418.8sa Gnica suposicién por ai sola (una diferencia que equivale a casi el 5% del total pendiente que Har kins asume que votar‘a a favor de Air Products bajo las suposiciones de vota- cién de Harkins © Merrow) representa esencialmente el resto de los nimeros de Harkins’ sin sentido: no suman el 618 a menos que vuelva a resolver para "x" (el porcentaje de "Otros Inversores Institucionales" necesarios para votar a favor de los Productos Aéreos). Puede que otros arbs se enjanbren en el anuncic [*¥191] de una reunién espe— cial. “* Duede que no. Y al final, supongo, siempre puede volver a resolver para "X". Lo que esto muestra, sin en bazgo, es que todo el ejercicio no zes- ponde’a la pregunta de "alcance rea~ Lista" de una manera u otra-- es un juego de especulacion. 461 SEH Tr, 615 (Harkins); OX 1051A (Airgas Investor Relations Update (21 de dics) El desglose a partir del 9 de diciembre de 2010 fue el siguien (VER IMAGEN = EX. ARG 922. Ex, ARG 913; verSBA Tr. 723, 736 (Morrow). SEH Tr, 627 (Harkins). ORIGINAL] 462 463 15, 464 ya-16 A.3d 48, #7 2011 465 SEH Tr. 203 (McCausland). En cuanto a lo que explicaba el cam bio, McCausland testificé que en el mes de dicierbre mas a Largo plazo (tradicional, fundamental) los inversores se han trasladado de nuevo a las acciones, mientras que las mayores ventas provinieron de arbs y fondos de cobertura. Id. 466 SEK Tr. 551 (Harkins). Por lo tanto, las opiniones de ex— pertos ofrecidas sobre cémo es probable que los accionistas voten en una reunién especial convecada paza renover 2 toda la junta de Airgas no fueron indtiles y no persuasivas. Los testigos expertos no se tomaron el tiempo ni hi- ceron el esfuerzo de hablar con ningin accionista de Airgas, ya sea minorista, indice, inversicnistas institucicnales que subcontratan la votacién a la 18S, fondes de cobertura largos 0 cortos, accionistas duales [**192] 0 accionis— tas: sobre cémo podrian votar si se con- yocaza realmente una reunién especial de accionistas. “ En ese sentide, cada experte no apoy$ sus conclusiones de manera que un juez encontrara fiabili- dad. En resumen, Harkins no me convence de que el 67% sea realistamente alcan— zable, especialmente dada la ausencia de cualquier case Aistérico en el que un licitader haya alcanzado un margen [#120] en una eleccién impugnada. An= bos expertos admitieron esenciaimente, ademas, que no se puede saber realmente como se producira una eleccién hasta gue se celebre y que, en términcs generales, es ms facil obtener el apoyo de los inversionistas para elegir una pig zarra insurgente minoritaria que para una controlando 1s lista de directores. 467 SEH Tr. 509-11 (Harkins); SEH Te. 760-61 (Morrow). 468 Chesapeake c. Shore, 771 A.2d 233, 341-44 (Del. Ch. 2000) (cons~ tatande que el B88 de las acciones no afiliadas participantes no eran realistamente alcanzables). 469 SEH Tr. 521-22 (Harkins); 644 (Harkins); SEH Tr, 759-60 (Mor- ron) Pagina a5 Del. Ch. LEXIS 22, Al final, sin embargo, el aspecto mas revelador del testimonio de los expertos fue 1a afirmacién de que Air Pro- ducts ciertamente podria lograr el 67% de los volos si su oferta fuera "suficientemente atractiva". ‘Harkins plicé que [**193] "no estaba predi- ciendo que una oferta de $70 resultara en un 67 por ciento de votes para remo— ver la junta"."Simplemente estaba pre- diciends que, con una oferta o plataforma lo suficientemente atractiva, un 61% de voto es posible, pero no estaba proporcionande su opinién (ni tenia una) sobre lo atractivo que es $70, 0 si haria que 1a victoria en una eleccién especial fuera alcanzable. “La si; guiente visién tautolégica final del experto resume la utilidad de este dia en particular en la vida de un juez de primera instancia: P. [:Asi que es una oferta suficientemente atractiva? R. Una oferta que obtendré el 67 por ciento de ios votos, supongo. © 470 SEH Tr. 644 (Harkins). 471 SEH Tr. 507 (Harkins). 492 SEH Tr. 507-08 (Harkins) . 473 SEA Tr. 508 (Harkins). Pero lo que me parece clare, since ramente, es que una pildora venenosa es ciertamente preclusiva en el sentido cotidiano del sentido comin de la palabra; de hecho, su rasion d'etre os la preclusién, para impedir que una oferta (o esta oferta) progrese.Fso es lo que se pretende hacer y eso es lo que la pildora de Airgas ha hecho con éxito durante mas de dieciséis meses, Si es realista creer que Air Products puede, en algdn momente en el futuro, lograr un 67% de voto necesario para elimin toda la junta de Airgas (**194) en una reunién especial es (en mi opinién) imposible de predecir dada la gran cantidad de variables en este entozno , pero la falta total de ejexplos histéricos en los gue un insurgente haya logrado tal porcentaje en una eleccién de16 A.3d 48, #7 2011 control disputada debe significar algo. Los comentaristas que han estudiado las adquisiciones hostiles reales de las empresas de Delaware han corroborado esencialmente esta idea de sentido co~ man de que tal victoria no es realista~ mente alcanzable. © No obstante, si bien la reunién especial puede no ser un mecanismo realista para eludiz las defensas de Airgas, esta apreciacién no pone fin al an4lisis en el marce de los precedentes existentes. 474 Véase Guhan Subramanian et al., Is Delaware's Antitakeover Statute unconstitueional?, 65 autobis. Ley. 685 (2010).Pero vera. Gilchrist Sparks & Helen Rowers, Después de veintidds afos, Seccidn 203 de 1a Ley de 1a Corporacién General de Delaware continta dando a log Licitantes Hogtiles una oportunidad Significativa pa racléxito, 65 Bus. Ley. 761 (2010). b. Ejecutar otro concurse de proxy Incluse si Air Products no logra el voto de supermayoria del 67% de las ac~ clones pendientes necesarias para zeno— ver a la junta en una reunién especial, sélo necesitaria una mayoria simple de [+#195] los accionistas con derecho a voto para obtener el control de la junta en el préximo afo anual Reunién. Air Products ha manifestade su falta de voluntad para esperar otros ocho meses hasta la reunién anual de Airgas de 2011, Hay [+121] razones legitima- mente articuladas para ello: los acct: nistas de Air Products, después de todo, han estado cargando con la carga de un precio de accién deprimide desde el anuncio de la oferta. "Pero esa es una determinacién comercial por parte de la junta de Productos Aéreos. La realidad es que obtener una mayoria simple de las aceienes con derecho a voto es significativamente menos gsa— vos que obtener un voto de supermayoria de las acciones en circulacién, teniendo en cuenta la composicién ac~ tual de los accionistas de Airgas (y el hecho de que, como resultado de esa con- posicién de los accionistas, la mayori! de las acciones con derecho a voto hoy Pagina a6 Del. Ch. LEXIS 22, probablemente licitarian en la oferta de $10 ce Air Products ™), si Air Pro~ ducts y esos accionistas eligen que— darse, una victoria de Air Products en la préxima reunién anual es muy realisy tamente alcanzable. 475 Véase, por ejemplo,SEH Tr. 52 (Huck) [testificande que "en la reunién del 9 de diciembre, la junta de Air Products determiné [] que no proseguiria su intento de adquirir Airgas a tra- vés de la préxima reunién anual de divectiva Airgas [**196])"); SEH Tr. 97-98 (Davis) (testificando que en la reunién del 9 de diciembre, "le junta tomé una decisién de negocios que no queria esperar tanto tiempo para perseguir a Airgas y tratar de elegir otra pizarra en la reunién anual"). 476 SBH Tr. 12 (Huck) nistas han llevado la carga de un ("Sus accie$ precio reducido de las acciones durante un largo periodo de tiempo. 21 precio de las acciones de Al Products disminuyé aproximadamente entre 10 y 15 por ciento tras el anuncio de esta oferta, debido a la incertidumbre que int trodujo 1a transaccién. Cuando eso ocurrié,sabiamos que iba a ocurrir, sin embargo, ya sabes, los accionistas han llevade esto durante cas! un aflo. - Es mucho tiempo para que los accionistas lleven la sancién. Sentimos que teniamos que sacareso a la conclu- sién de ser Justes con nuestros 477 Cone se ha sefialado en otras partes de las presentes conclusio— nes, ambas partes parecen admitir facilmente que existe al menos una gran probabilidad de que la mayo ria de los actuales accionistas de Airgas quieran licitar la oferta de 70 délares de Air Products. Ver, por ejemplo., SEH Tr. 202 (McCausland) ("La oferta de lici- tacién tendria éxito si se tirase la pildora. No tengo ninguna duda al respecte. SEA Tr. 43-44 (Huck); 87-88 (Davis) ({M]uch de las acciones de Airgas [*¥197] era16 A.3d 48, #7 2011 propiedad de arbs que habian = quiride sus acciones a un precio inferior a 70, y [asi] se creia que apoyarian una oferta de $70."). ir Products ciertamente se dio cuenta de esto. En realidad, tenia la intencién de ejecutar una pizarra ine surgente en la reunién anual de Airgas de 2011, cuando todos pensaban que esa reunién se iba a celebrar en enero. Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado ahora que [HN36] cada reunién anual debe tener lugar "aproximadamente” un aflo después de la Gltima reunién anual "Si Air Products no esta dispuesto & esperar otros ocho meses para ejecutar otra lista de nominados, esa es una de~ cisién comercial de la junta de Produc— tos Aéreos, Corte Suprema, pere como ha celebrade la esperando hasta la pré- anual "retraso[s)--pero [Aire Productos] de la ob- control de la placa. "Por me veo limitade a coneluiz gue las medidas defensivas [+122] de Airgas no son preclusivas. lo tanto, 478 La ley de Delaware no permite la lectura literal de la decisién del Tribunal Supremo, ni siquiera una votacién plenamente informada por parte de la mayoria de los ac~ cionistas para trasladar la fecha de reunién anual de la sociedad cuando 1a sociedad tiene un consejo de administracién escalonade. Las empresas sin un tablero esca— lonado tienen esta flexibilidad, pero no las empresas con tableros escalonados. 6 Del. C. 2 109(a); [**198]8 Del. C. n.0 211(b). 479 Selectica, 5 A.3d a 604. Aun~ que les tres nominados a productos aéreos de las elecciones de sep— tiembre de 2010 se han unido al resto de la junta directiva de Airgas en sus puntos de vista ac~ tuales sobre el valor, a! Air Prow ducts designé otra lista de direc~ tores que fueron elegidos, no hay duda de que habria "control" de la junta de Airgas, es decir, habra hominado y elegide a la mayoria de los miesbros de la junta. Ne hay manera de saber en este momento 3! Pagina a7 Del. Ch. LEXIS 22, esos hipotéticos nominados a Nue~ vos Productos Aéreos se unirian al resto de la junta en su opinién, o si teda la junta decidiria entonces retirar sus medidas defensivas. La prueba de preclusividad, sin embargo, es si obtener el con trol de la placa es realistamente inalcanzable, y aqui me parece que no lo es. Considerar si alguna futura hipetética junta de Airgas controlada por airgas controlada por productos aéreos votaria para redimir la pildora no es la inves- tigacién relevante. 480 Nuestra ley seria mas cretble si la Corte Suprema reconociera que sus resoluciones posteriores han modificado @ Moran y han per— mitido que una junta actie de buena fe (y con una base razonable para creer que una oferta de lici- tacién es inadecuada) remita al licitader al proceso electoral como [*#199] su Snico recurso. De hecho, la oferta de licitacién esté excluida y la tnica deriva~ cién de la pildora es 1a eleccién de una nueva placa. Si esa es la ley, seria mejor ser honesto y abandonar la pretensién de que 18 accién preclusiva es per se irra~ zonable. 2. Rango de razonabilidad [HN37] "Si una medida defensiva no es coercitiva ni prectusiva, la prueba de proporeionalidad unocal requiere que el enfoque de un mayor escrutinio judi cial se desplace hacia el rango de ra~ zonabilidad.""La razonabilidad de la respuesta de una junta se evalda en el contexte de la anenaza especifica identificada: la “naturaleza especifica de la amenaza [] 'establece los parametros para el rango de tacticas defensivas permisibles' en un momento dado". 481 Selectica, 5 A.3d a 605 omiten las citas internas) 482 Id. en 606 (citando Unitrin, 651 A.2d en 1384). (se Aqui, el expediente demuestra que la junta directiva de Airgas, compuesta por una mayoria de — consejeros16 A.3d 48, #7 2011 independientes externos, actuando de buena fe y con numerosos asesores ex ternos “ concluyé que 1a oferta de Air Products claranente infravaloza a Air gas en una venta Transaccién. La junta eres de buena fe que el precio de la oferta es inadecuade por ningin margen pequefio. Por lo tanto, la junta esta respondiende a wna amenaza legitima— mente articulada. 483 véase [**200] (HN38] 8 Del. C. no 141(e) (1a junta puede basarse de buena fe en el consejo de los asesores seleccionades con un cui- dade razonable) . Esta conclusién se ve reZorzada por el hecho de que les tres nominados a productos aéreos en la junta de Airgas se han unide de todo corazén en la de~ terminacién de la junta: lo que es mas, creen que es su deber fiduciario mante— ner las defensas de Airgas en su lugar. ¥ les propios directores de Air Pro~ ducts han testificads que (1) no tienen ninguna zazén para creer que les directores de Airgas hayan incumplido sus deberes fiduciarios, “ (2) a pesar de gue se ha puesto 2 disposicién de la accionistas, “estan de acuerdo en que la direcclén de Airgas esta en la mejor posicién para entender e2 valor intrin= seco de la empresa", ™ y (3) si el zapato estuviera en el otro pie, actuaq rian de la misma manera que los direce teres de Airgas. “* 484 SEH Tr. 80-81 (Davis) ("Q. Us~ ted no es consciente de ningun hecho que le llevaria a creer que los tres productos aéreos [Niomi- nees en la junta de Airgas han incumplide su deber a los accionis~ tas de Airgas; jCorrecto? R. No estoy al tanto, P. Usted no esta al tanto de ningan hecho que le lleve a creer que los otros directeres de Airgas en la junta de Air- gas han incumplide sus deberes fiduciaries a los [**201] tas de Airgas; iCorrecto? A. asado en ningin hecho que yo sepa."); ver tambiénSEH Tr. 115 (ieGlade) ("Q. [¥Jno son conscien— tes de ninglin hecho que le lleve a que los tres productos No. Pagina a8 Del. Ch. LEXIS 22, aéreos [NJominees en la junta de Airgas han incumplido sus deberes fiduciaries a los accionistas de Airgas? R. No lo soy") 485 SEH Tz. 138 (McGlade}; tambignsex 82 (Davis) (testificando que "no esté al tanto de nadie en una mejor posicién que 1a direccién de Airgas para hacer proyecciones para Airgas" y "cree que es razonable gue la junta de Airgas dependa de las proyeceiones proporcionadas por la administra- cién de Airgas"). 486 SEH Tr. 103-104 (Davis) (testificando que probablemente tiene una mejor comprensién del valor de los Productos Aéreos que el accionista promedic de Air Products y que, "si se hiciera una oferta para Productos Aéreos que [él] considerara injusto para los a clonistas de Alz Preductos", con- sideraria que su "[f]iduclary duty [to] es mantener el precio ade~ cuado ... [a]nd utilizar todos los mecanismos legales disponibles para [€1] para hacer eso."). [*123] Adenas, Air Products tomd una decisién tactica para continuar con su oferta de Airgas en la forma en que lo hizo. En primer lugaz, Az Products tomé la decisién de lanzar un concurso de representacién (**202] en relacién con su oferta de licitacién. Podria ha~ ber intentado, en ese momento, en febrero de 2010, convocar una revnién especial para remover a teda a junta. El requisite de vote del 67% era un obs taculo alto que presentaba incertidur bre, por lo que opté por proceder lan~ zando un concurso de representacién en relacién con su oferta de licitacién. En segundo lugar, Air Products opté por reemplazar a una minoria de la junta de Airgas por tres consejeros independientes que prometieron dar un "nuevo vistazo". Air Products ejecuté sus no~ minados expresamente en esa pizarra independiente. Podria naber puesto tres nominades basades en el lema de "elec~ cién de accionista". Podria haber co- zride una lista de nominades que prome- ten quitar la pildora s! es elegide. © Podria haber elegido a tres directores16 A.3d 48, #7 2011 que estaban decididos a luchar contra el resto de la junta de Airgas. 487 Es decir, Air Products podria haber elegido tres consejeros * dependientes" que puedan tener una visién de valor diferente a la acy tual junta de Airgas, que podr‘an actuar de una manera que todavia se ajustara a su ejercicio de los deberes fiduciarios, pero tal vez se alinearian mejor sus intereses con los de los arbs a corto plazo, por efenplo. Como ejemplo, Air Products podria haber propuesto una lista de [**203] tres Lucian Bebchuks (digamos Lucian Bebchuk, Alma Cohen y Charles} para las elecciones. Al ejercer su juicio empresarial si eran elegidos para la junta directiva, estos tres académicos podrian haber llegado a conclusiones diferentes a las que hicieron los Sres. Clancey, Miller y lumpkins: hombres de negocios con aos de experiencia en ias juntas que entraron, vieron ios allmeres y se die cuenta de que el valor intrinseco de Airgas en su opinién excedia con creces la oferta de Air Products. Tal vez Bebchuk y otros habrian sido ms escépticos. 0 tal vez habrian en trado, viste los nimeros y actuado tal como lo hicieron los tres nominados a productos aéreos. Pero el punto es que Air Products opté por poner la pizarra que hizo. Ciertamente, lo que ocurrié aqui no es lo que Air Products esperaba que su- cediera. Air Products publicé su pize— rra con la promesa de que sus nominados "congiderarian sin ningin sesgo [la eferta de productos aéreos]", y que “estarian dispuestos a ser francos en 1s sala de juntas sobre sus puntos de vista sobre estas cuestiones". “™Pro- ductos de aizeconsiguié lo que queria.sus tres nominades eligieron a la junta de Aizgas y luego intezrogaron a los directores sobre sus suposiciones. (Tienen respuestas.) Miraron los name— ros ellos mismos. (Estaban impresiona~ dos.) Elles [+*204] solicitaron un abo yado externo. (Lo consiguieron.) Sol citaron un tercer asesor financiero Pagina 89 Del. Ch. LEXIS 22, externo. (Lo consiguieron.) ¥ al final, se unieron a la opinion de la junta de gue la oferta de Air Products era inadecuada. John Clancey, uno de los nomina— dos a productos aéreos, agarré la ban— dera y defendié las medidas defensivas de Airgas, diciendo al resto de 1a "Tenemos que proteger 1a pil- “David DeNunzio, el nuevo asesor finanelere independiente de Airgas de Credit Suisse que fue traide para echar una "mirada fresca" a los niimeros, con— clay en su opinién profesional que el valor razonable de Airgas esta en los ahos setenta “de mediados a alto, y hasta mediades ochenta."=n opinion de Robert Lampkins (uno de los nominados a productos aéreos), "la conpafifa por si sola, su propio negocio valdré $78 0 mas en un futuro no muy lejano debido a sus propias ganancias y perspectivas de flujo de efectivo ... como una empresa independiente. 488 IK 454 (Airgas Schedule 14a: Declaracién de representacién definitiva de Air Products para la Reunién Anual de Acclonistas de Airgas 2010 (29 de julic de 2010)) a las 3. 489 SEH Tr. 420 (Clancey). 490 SHA Tr. 393-94 (DeNunzio} . 491 JX 1095 (Lumpkins Dep. 169 (21 de enero de 2012)). (+124) Tribunal Supremo ha declarade claramente que [HN39] "el valor Ninsuficiente [**205]' de una oferta de todo efectivo para todas las es una 'amenaza juridicamente reconocible'", ademas, “el deber fiduciario de gestionar una empresa incluye la selec~ cién de un marco temporal para el logro de les objetives corporatives.£ste derecho no puede delegarse en los accionistas." "El Tribunal continué: "Los directores no estén obligados = abandonar un plan corporative deliberadamente concebide para obtener un beneficio a corte plazo para los accionistas a me— nos que no haya claramente ninguna base para sostener la estrategia corpora~ tiva".% Sobre la base de todas las constataciones facticas anteriores, no puedo concluir que "no haya una base" para la creencia de la Junta de ALrgas16 A.3d 48, #7 2011 en la sostenibilidad de su plan a largo plazo. 492 Unitrin, Inc. ¢. am. Gen. Comp., 651 A.2d 1361, 1384 (Del. 1995) (citando Paramount). 493 Paramount Commc'ns, Inc. v. Time, Inc., 571 A.2d 1140, 1154 (Del. 1990) {sin cursivas en eb este). 494 Id. Por el contrario, el mantenimiento de las medidas defensivas de la junta debs estar comprendide en un rango de razonabilidad aqui. La junta no est "abarrotando" una alternativa patrocinada por la administracién, 0 cuaiguier alternativa que cambie la empresa. “En su lugar, el consejo simplemente esta manteniendo el status quo, dirigiends la compafia 2 largo plazo’ y mostrando consistentemente mejores [**206) resultados financieros cada trimestre que pasa.Las acciones de la junta nopara slempreimpediz que Air Products, 0 cualquier poster, adquiera Airgas 2 que se deshaga de las medidas defersivas de Airgas si el precio es correcto. Mien~ tras tanto, la junta esta impidiendo gue se produzea un cambio de control a un precio inadecuado. Este curso de acy cién ha sido claramente reconocido bajo la ley de Delaware: [N40] “los direcr tores, cuando actéan deliberadanente, de manera informada, y en la bisqueda de buena fe de los intereses corporativos, pueden seguir un curso disefiado para lograr valor a largo plazo [*125] incluso en el costo de la maximizacién inmediata del valor." 498 Véase Jd. en 1154-55. 496 Véase JX 1118 (Airgas Earnings Teleconference Third Quarter Ended 31, 2010 Slide Deck (21 de enero de 2011)) en 3: [VER RENDIMTENTO RESTLIENTS CON FUERTE APALANCAMZENTO A LA RECUPE~ RACCION ECONOMICA EN ORIGINAL] 497 Paramount v. Time, 1989 Del. Ch. LEXIS 77, 1989 wh 79880, en 19 (Del. Ch. 14 de julio de 1989) ;véase también In re Dollar Thrifty Stholder Litig., 14 A.3d 973, 2019 WL 3503471, en #29 (Del. Del. Pagina 90 Ch. LEXTS 22, ** Ch, 2010) ("[0]su ley no requiere una junta bien motivada para s: plemenze vender 1a empresa siempre que una prima de mereade alta esté disponible.") Los demandantes de los accionistas alegan en su escrito de audiencia pos— tericr al suplenento que 1a ley de De- laware [**207] protege adecuadamente a cualquier accionista que no haya lici- tado en el caso de que la mayoria de los accionistas de Airgas presentaran una oferta de Air Products porque, como resultado de McCausland y la junta de Airgas y las posiciones de propiedad de La administracién en A: as, no hay mam nera de que Air Products pueda llevar a cabo una fusién de forma breve bajo la DGCL n.o 253 al precio inadecuado de $70.Argunentan que cuando Air Pro- ducts intentara entonces llevar a cabo una fusién de larga duracién en el back- end (como ha dicho su intencién), cual quier acuerdo estaria sujeto a toda la equidad y reclamaciones de derechos de evaluacién. 498 Concretamente, dado que McCausland y los demas directores y directives de Airgas poseen con- juntamente mas del 108 de las ace ciones en circulacién, esencialmente no hay manera de que Air Pro- ducts obtenga ms del 90% de las acciones en circulacién en una oferta de licitacién, En virtud de la DGCL 253, un licitador que adquiera el 90 ¥ de las acciones en circulacién de una sociedad podria realizar una fusion de forma abre- viada para congelar el restante inferior al 10 %, sin el voto de la minoria. Sin embargo, adenis de obtener €1 90% de las accicnes en circulacién, Air Products se dejaq ria cono accionista mayoritario en Airgas, y tendria que efectuar cualquier fusion con arregio al 8 del @ de del 251, [**208] que re- queriria el volo afirmative de ambos Airgas y los accionistas minc~ ritarios de Airgas. Pero esta proteccién puede no sex adecuada por varias razones. En primer jugar, a pesar de la intencién16 A.3d 48, #7 2011 declarada de Air Products de consumar una fusién "tan pronto como sea posible" mediante la adquisicién de cualguier accién no licitada "tan rapide como la ley lo permita", ° no hay ga- rantias; existe el riesgo de que no se Lleve 3 cabo un acuerdo de back-end. En segundo lugar, y lo que es mas impor tante, en el back-end, el control ya se habré transmitide a Alr Products. ** EL enorme valor de las sinergias no se ten- dré en cuenta en ninguna evalua cién.Ademas, gran parte del valor pro— yectado [¥126] en el plan quinquenal de Airgas se basa en los rendimientos es~ perades de inversiones sustanciales que Airgas ya ha realizado, por ejemplo, inversiones de capital sustanciales, 14 implementacién de SAP, No hay ninguna garantia (de hecho es poco probable) una evaluacién del valor razonable hoy explicaria ese valor proyectado, valor gue el asesor financiero externo més reciente de Aizgas describe come "Srde- nes de magnitud mayor de lo que se ha asumido y que daria valores sustancialmente més altos." 499 JX 222 (Airgas Schedule 70: Oferta de compra por Air Products & Chemicals, Inc. (11 de febrero de 209] 2010)) al 1-2; 15 (Huck). Sin embargo, los representantes de Air Products dejaron claro que no tienen la intencién de mantener una participacién mayoritaria en Airgas. 15 (Huck) ("Q. zlos Pro~ ductos Aéreos tienen algun interés en poseer menos del 190 por cient de Aizgas? R. No, no lo hacemos"). Por lo tanto, les accionistas mi- noritarios no licitadores de Air~ gas probablemente recibirian $70 en una transaccién de back-end con Air Products, © de lo contrario Aly Products venderia su interes en ese momento y dejaria a Airgas sclo, lo que resultaria en un precio de accién deprimido durante algin periodo de tiempo antes de que reanude su precio de accién no afectado. 500 Véase Golden Telecom, Ine. ¢. Global GT LP, 11 A.3d 214, 2010 Del. LEXIS 666, 2010 WL 5387589, en *2 (2 de dices de 2010) ((HN41] Pagina 91 Del. Ch. LEXIS 22, ** "(T]n determinando el ‘valor razonable', el estatuto [de evalua- cién] [CL. 262] indica que eltri- bunal tenleado en cuenta tedes los faclores pertinentes.» Es importante destacar que [el Tribunal Supreno de Delaware) ha definido el "valor razonable’ cono el valor para un accionista de la empresa como una preecupacién en mazcha, a diferencia del valor de la empresa en el contexte de una adquisic!én u otra transaccién.") (se omiten jas notas al pie y las citas ternas}; véase también M.P.M. Bi ters., Inc. ¢. Gilbert, 731 A.2d 730, 795 (Del. 1999) ("Slarticulo 262(h) requiere que el tribunal de primera instancia 'evalie las acy ciones [**210], determinando su valor razonable excluyendo cual— qaier elemente de valor que surja de el logro o la expectativa de la fusién © consolidacién.» El valor razonable, tal como se utiliza en el articulo 262(h),se describe mas correctamente como el valor de 1a empresa para el accionista como una preceupacién en marcha, en 1u- gar de su valor para un tercero como adguisicién."}. 501 Véase Golden Telecom, 11 A.3d 214, 2010 Del. LEXIS 666, 2010 WL 9387589, en *3 ("[P]ublic compa~ nies distribuleéra datos a sus acy s para convencerlos de que un precio de oferta de oferta de oferta es «justo». En el contexto de una fusién, este precio «justo» tiene en cuenta diverses factores transaccionales, como las gias entre las empresas. Exigir a las empresas piblicas que se ad- hieran a los datos transaccionales en un procedimiento de evaluacién se daria un sin efecto a la dif roncia entre la valoracién en la fase de oferta de licitacién (bus~ cando "precio justo” cunstancias de la transaccién- y la valoracién en el etapa de evaq luacién: buscando el "valor razo- en las cir nable" como una preocupacién en marcha."). 502 SEH Tr. 397-88 (DeNunzic} ("Creo que hay todas las razones16 A.3d 48, #7 2011 por las que la gente podria con— cluir que hay [] mucho, mucho mas al alza, por ejemplo, en la impl mentacién de SAP. Quiero decir, Grdenes de magnited mayores de 19 que se ha asumido y que darian sustancialmente [¥*211] valores més altos. Creo que hay razones para eer que, en otro momento, en otro entorne de mercado, puede ha~ ber otros adquirentes de la ex presa a precios més altos que lo que Air Products esta ofreciendo hoy en dia. ¥ si vendiera la em presa en ese momento en el tiempo, y a ese otro tipo de partes, podria hacer sustancialmente mis de los 70, valor de tiempo del dinero en el periodo intermedio."). incluso teniendo en cuenta el C. Pildoras, Pol{ticas y Profesores Hipotéticos) le Cuando 1a Corte Suprema confirms por primera vez el use de un plan de deze— chos en Moran,subrayé que “la Junta no tiene ahora una discrecién sin restrice ciones al negarse a redimir los dere— chos".Y en el mis reciente "caso de pildoras" decidide el afio pasado, la Corte Suprema reiteré su opinién de que, "[a]sMoran, [#N42] la adopcién de un Plan de Dereches no es absoluta. "=" Los limites de la pildora venenosa, sin embargo, todavia estan por verse. 503 Moran c. gehold Int'l, Inc., 500 A.2d 1346, 1354 (Del. 1985). 504 Versata Enters., Inc. c. Se- Jectica, Inc., 5 A.3d 586, 607 (Del. 2010) (citando a Moran, 500 A.2d a 1354), Marty Lipton mismo ha escrito que "la pildora no fue disefada ni destinada a ser un bar absoluto. Siempre se contemplé [+*212} que la posibilidad de una lucha de apoderado para reenplazar a la junta daria lugaz a que la junta tomara en cuenta los deseos de los accionistas, pero que et retraso y la incertidunbre en cuanto al resultado de una Lucha de apoderades darian a la junta para lograr el mejor acuerdo posible para todos los accionistas, Pagina 92 Del. Ch. LEXIS 22, que en los casos apropiados podria ser 1a continuacién del objetivo como sociedad independiente Un consejo no puede decir "nunca", pero puede decir "no" para obtener el mejor trate para sus accionistas". Martin Lipton, Pills, Polis, and Professors Re- dux, 69 U. Chi. L. Rev. 1037, 1054 (2002) (citando Marce Kahan & Pa~ ward Rock, How I Learned to Step Worrying and Love the Pill: Adap- tive Responses to Takeover Law , 69.U. Chi. L. Rev. 871, 910 (2002) ("[1]su efecto final de La pildora es similar a ‘simplemente decir esperar.'")). Resulta que, paza las empresas con una combinacién de "pildora mas tablero escalo— nado", en realidad podria ser que un tablero objetivo puede "simple~ mente decir esperar mucho tiempo", porque el Tribunal premo de Delawaze ha sostenide que tener que esperar dos aflos no es preclusivo. Los méritos de las pildoras venenosas, la aplicacién de las normas de r visién que deben aplicarse a su adop- cién y — mantenimiento —_continuado [+#213], las limitaciones (si las hu- biere) que deben imponerse a su uso, y el “efecto anti-toma" de la combinacién de tableros clasificados més pildoras venenosas han sido escrizos exhaustiva- mente en la academia legal.%"Dos de los mayores contribuyentes [+127] a la li- teratura son Lucian Bebchuk (quien fa~ mosamente toma la posicién de "eleceién de accionista" de que las pildoras de~ ben ser limitadas y que las juntas cla~ sificadas reducen el valor firme) en un lado del ring, y Marty Lipton (el fun dador de 1a pildora venenosa, que con— finda defendiendo celosamente su uso) en el otro. 505 No los citaré a todos aqui, pero una muestra de la primera ge~ neracién de articules incluye: Martin Lipton, Takeover Bids in the Target's Boardroom, 25 Bus. Ley. 101 (1979); Frank Easterbrook © Daniel Fischel, Takeover Bids, Defensive Tactics y Shareholders’ Welfare, 36 Bus. Ley. 1733 (1981);16 A.3d 48, #7 2011 Martin Lipton, Ofertas de toma de control en la sala de juntas del objetivo: una actualizacién des— puésde unafio, 36 bus. Ley. 1017 (1981); Frank Zasterbrook ¢ Daniel Fischel, The Proper Role of a Tar- get's Management in Responding to 2 Tender Offer,94 Harv. L. Rev. 161 (1981); Martin Lipton, Takeo- ver Bids in the Target's Boar droom: A Response to Professors Easterbrook [*#214] and Fischel, 55 N.Y.U. L, Rev. 1231 (1980); Ronald J. Gilson, A Structural Approach to Corporations: The Case Against Defensive Tactics in Tender Of- fers,33 Stan. L. Rev. 819 (1981); Lucian Arye Bebchuk, The Case for Facilitating Competing Tender of- fers, 95 Harv. L. Rev. 1028 (1982). 506 Ademas, Lipton a menudo sigue alegando que la norma de juicio dederecholazal debe ser el erite— rlo de control que se aplica, a pesar de que dicha sugerencia fue rechazada directamente en Moran y practicamente en todos los casos de pildoras desde entonces, lo que han aplicado consistentemente e1 andlisis Unocal a las medidas de~ fensivas adoptadas en respuesta a las licitaciones hostiles. En consecuencia, aunque no es 1a ley de Delaware, la "defensa continua de Lipton de una aplicacién sia di- luir de la regia de la conducta dedefensa a le conducta defensiva" de Lipton ha sido acertadamente deletaida "tenaz". Ronald Gilson & Reinier Kraakman, Bstdndar intermedio de Delaware para técticas defensivas: ¢Hay sustancia a la revisién de proporcionalidad? , 44 Autobis. Ley. 247, 247.1 (1989). Los conternos del debate se han transformado ligeramente = lo largo de los afios, pero las preguntas fundamen tales han pezmanecido. :Puede una junta "simplemente decir que no"? Si es asi, geudndo? zCéno debe aplicarse el estan— dar judicial mejerade de revisién [*#215]? :Cudles son los limites de la Pildora? Y la pregunta final: zPuede una junta "simplemente decir nunca"? En un articulo de 2002 titulado Pills, Del. Pagina 93 Ch. LEXTS 22, ** Polls y Professors Redux,Lipton escri- bié lo siguiente: A medida que la pildora se acerca a su vigésimo cumplea~ fos, esta siendo atacada por [varios] grupos de profesores, cada uno abogande por una’ forma diferente de en- cuesta de accionistas, perc cada uno tenia la intencién de eviscerar las protecciones otorgadas por la pildora Tras ‘a reflexién, creo que es juste concluir que las I] escuelas de opositores académicos de la pildera no se oponen realmente a la idea de que la tabla escalonada del objetivo de una oferta hostil de adquisicién puede usar la pildora para "simplemente decir que no". Ms bien, su desacuerdo fundamen tal es con la posibilidad teérica de que Ia pildora puede permitir que una tabla escalonada "simplemente diga nunea".Sin embargo, como casi todas las [situaciones] en las que se combiné una oferta de adquisicién con un programa de lucha de apo- derados, la incidencia de un objetive dice "nunca" es tan rara como para no ser un pro- plema del mundo real. $i bien [los intentos de los diversos] profesores de socavar las protecciones de la pildora se discuten con fuerza y légica considerable, ninguno de sus argumentos se acerca a superar la regla cardinal de la politica publica [*#216], particularmente aplicable al derecho corporative y las £i- nanzas corporativas--"Si no esta roto, no lo arregles. 507 Martin Lipton, Pills, Polls, and Professors Redux, 69 U. Chi.16 A.3d 48, #7 2011 b. Rev. 1037, 1065 cursivas en el este). (2002) {sin Bueno, en este caso, 1a junta de Air- gas ha seguido diciendo "no" incluso después de una pelea de apoderado. Asi que lo que Lipton ha llamado la “posibilidad teérica de resistencia continua después de la pérdida de una pelea de apoderado" es ahora una situacién del mundo real. “El vicecanciller strine posé recientemente la Junta Escalonada Efectiva del Profesor Bebchuk et al. ("ESB") hipstesis enYucaipa: (#128) [Tlaqai hay un argue mento plausible de que tn plan de derechos podria considerarse preclusive, basado en un examen de las cons!de- raciones del mundo real, cuando un licita~ dor que hace todas las acciones, una oferta estructura mente no coercitiva, ha: (1) ganade un concurs de repre- sentacién para un tereio de los escafios de una junta clasificada; 2) no puede procs der con st oferta de licita~ cida per un afio mas porque la mayoria de la junta no redi- miré los derechos en cuanto a la oferta; y (3) esté obl. gada a asumir todos los di versos riesgos econémicos que conllevaria mantener la oferta por otra afie. del mercado 508 Id. en 1058. 509 Véase la nota supra 449 (que describe el argumento de Bebchuk [**217] et al. es el argumento de la ESB de que no se debe permitir que los directores que pierdan una eleccién por una oferta de adqui- sicién pendiente continien bloqueando la oferta combinande una pildora con una ESB, y sugiriendo que "a menos que se permita a los gerentes usar una combinacién de pildora-FSB para forzar sélo una eleccién en lugar de dos, la Pagina 94 Del. Ch. LEXIS 22, ** combinacién pildora-ESB se vuelve preclusiva"). 510 Yucaipa Am. Alliance Fund II, LP. v. Riggio, 1 A.3d 310, 351 1.229 (Del. Ch. 2010) {eltando Be- bohuk et al. en 944-46); ver tam— bignieo E. Strine, Jr.,fl abrazo del oso profesor: 1a propuesta de esb como un esfuerzo consciente para hacer que los tribunales de Delaware confronten la pregunta basica "Sélo decir que no", 55 Stan. b. Rev. 863, 877-79 (2002) (cuestionando si el uso continuado de una pildora podria considerarse peeclusive si se considera no pre- elusive mantener una pildora des- pugs de que un poster haya ganado una eleccién para los escaflos en un Ei En ese momento, s@ alega que puede ser apropiado que un Tribunal ordene el canje de una pildora venenosa. Sin em bargo, esta hipdtesis no es exactamente el caso en el presente asunto por dos razones principales. En primer lugar, Air Products no ejecuté una pizerra de proxy que se ejecuta en una plataforma de “dejar que los accionistas decidan". En sa lugar, corrieron una pizarra com prometida con la mirada independiente [**218] y decidiende por si mismes de nueve si aceptar la oferta. Los nomina— dos @ productos aéreos aparentemente "cambiaron de equipo" una vez elegidos para la junta de Airgas (utilizo esa frase librenente, reconociendo que se uniezon a la Junta de Airgas en una pizarra "independiente" sin otro man- dato que no sea para ver si se podia hacer un acuerdo}. Una vez elegidos, entraron y vieron por si mismos por qué la junta de Airgas y sus asesores han argumentado tan apasionadamente y consistentemente que la oferta de Air Pro- ducts es demasiado baja (1a implementa- cién de SAP, los beneficios ain no rea- lizados de capital significative re~ ciente los gastos, el momento en el que Aizgas ha surgide histéricamente de las recesiones, el valor intrinseco de esta empresa, etc.). comparten el resto de la opinién de la junta de que la oferta de Air Products es inadecuada, no es un caso en el que les! quieran redimir la Los titulares ahora insuzgentes16 A.3d 48, #7 2011 pildora, pero son incapaces de conven- cer a la mayoria, Esta situacién es diferente de la que postula el vicecanciller Strine y los tres profesores en au articulo, y no necesito ni abordar ese Ea segundo lugar, Airgas no tiene un verdadere "ESE" cone lo articulan les profescres. Como se discutié anteriormente, la carta de Airgas permite [*#219] que el 338 de los accionistas convoque una reunién especial y retire la junta por un 67% de votes de las acciones en circulacién. **Por lo tanto, de acuerde con elprofesores, ninguna intervencién judicial seria necesaria en este caso.™Esta distincién factica también diferencia atin mis este caso de LaYucaipanipotético. 511 Véase la seccién TIT.B.1.;ver también supranota 449, 512 Bebehuk et al. en 944 ("Zenga en cuenta que sin un ESB, no es necesarla ninguna intervencién judicial para lograr [el resultado deseado] de los profesores."). Conelusién El Vicecanciller Strine sugirié re~ clentemente qu [HN43] El paso del tiempo ha apacigrando a muchos al dis~ positivo increiblemente poderoso y novedose que es una supuesta pildora venenosa. Ese dispositive no tiene otro propésito que dar a la junta que emite los derechos el apalancamiento para evitar transacciones que no favor diluyende los intezeses proponente de compra. del 513. Hollinger Black, 844 A.2d ch. 2004). [#129] No hay duda de que las pildoras venenosas actian como potentes medicamentos anti-toma con el poten Int'1, 1022, 1083 (Del. Pagina 95 Del. Ch. LEXIS 22, de ser abusado. El abogado de los de~ mandantes (tanto air Products como sha~ reholder Plaintiffs) hace argumentos politicos convincentes a favor de redimir la pildora en este caso, para hacer Lo io, dicen, [*#220] esencialmente haria que todas las empresas con juntas escalonadas y pildoras venenosas * prueba ce toma de control. “£1 argu- mente ea una excelente mordida senoza, pero en Gitima instancla no es la cele- bracién de este caso especifice de los hechos, aunque nos acerca un paso més a ese resultado. 514 Argumento de clausura Tz. 88 (Nachbar) . Comoe demuestra este caso, [HN44] el fin de tener cualquier eicacia, pilderas no (y no pueden) tener una fecha de caducidad establecida. Para ser claros, sin embargo, este caso no res~ palda "sélo di nunca”. Lo que si rea~ palda es el respeto de Delaware por la discrecicnalidad gerencial razonablemente ejercida, siempre y cuando se considere que las juntas actian de buena fe y de acuerdo con sus deberes fiduciarios (después de una rigurosa determinacién de los hechos judiciales y escrutinio de sus acciones defensi- las vas). La placa Airgas sirve como un ejemplo por excelencia. Les directores de una corporacién todavia deben deberes fiduciarios a todos los accionistas, esto sin duda in~ cluye a Jos titulares a corto plazo y a dargo plazo. Al mismo tiempo, una junta no puede ser forzada al modo Revion cada vez gue un licitader hostil hace una eferta de licitacién que es de prima al valor de mercado. Los mecanismos para sortear la pildora venenosa (incluso una pildora venenosa en combinacién [*#221] con una tabla esealonada, lo gue sin duda hace gue el proceso sea prohibitivamente més dificil, han es~ tado en vigor desde 1985, cuando Corte Suprema de Delaware decidié por primera vez mantener la pildora como una defensa legal a una oferta no deseada. Ese es el estado actual de la ley de Delaware hasta que la Corte Su- prema lo cambie la16 A.3d 48, #7 2011 Por las razones anteriores, se de~ niegan las solicitudes de desgravacion de Air Products y de tos Demandantes de Accionistas, y todas las reclamaciones presentadas contra los denandados son Pagina 96 Del. Ch. LEXIS 22, ** desestimadas con perjuicio. Las partes cargaran con sus propias costas. Se ha presentado una Orden que aplica las conclusiones a las que se ha Llegado en las presentes conclusi1o2p3e Impresion completada ##et+weses Hora de solicitud: Jueves, 08 de diciebre de 2011 17:09:54 BST Namero de impresién: 1826:322298588 Wamero de Lineas: 3995 Namero de paginas: Enviar a: FERRERO, CLAUDIO ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE HARVARD 1511 MASSACHUSETTS AVE CAMBRIDGE, MA 02138-2996

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