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Ecologia .I.
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El ejercicio de la actividad minera en el Perú está regulado por la Constitución Política del Perú,
Ley Orgánica de Recursos Naturales y la Ley General de Minería y normas complementarias. La
Ley General de Minería comprende todo lo relativo al aprovechamiento de las sustancias minerales
del suelo y del subsuelo del territorio nacional, así como del dominio marítimo.
La Constitución vigente de 1,993 bajo el Capítulo del Ambiente y Recursos Naturales, establece
que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación,
siendo el Estado soberano en su aprovechamiento; agregando que por ley orgánica se fijan
las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares; así mismo define en términos
generales que la concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal y que
el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
Esta Ley Orgánica regula el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
como patrimonio de la Nación, en cumplimiento del mandato contenido en la Constitución Política
del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Perú, estableciendo de forma genérica
sus condiciones y las modalidades para su otorgamiento a particulares.
Esta Ley define que se entiende por recursos naturales y menciona algunos de ellos, dejando
abierta la posibilidad de incorporar otros en la medida que sean componentes de la naturaleza
susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y
que tengan un valor actual o potencial en el mercado.
b. el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales
y de protección;
f. los minerales;
La actividad minera formal usa menos del 2% del agua a nivel nacional
El suelo usado para cultivos agrícolas contiene diversos minerales que requieren las plantas
El Perú tiene diferentes zonas geográficas y 11 ecoregiones que destacan por la variada flora y
fauna
Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales
Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los
particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso
natural. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre
los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los particulares.
Para el caso específico de la minería se otorga concesiones mineras, beneficio, labor general y
transporte minero dependiendo de actividad minera que realice
Como excepción tenemos el canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen
por sus leyes especiales.
Son las leyes especiales que regulan el aprovechamiento sostenible de cada recurso natural las
que precisan las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos,
incluyendo los mecanismos de retribución económica al Estado por su otorgamiento, el
mantenimiento del derecho de vigencia, las condiciones para su inscripción en el registro
correspondiente, así como su posibilidad de cesión entre particulares, norman el alcance del
derecho de aprovechamiento sostenible sobre los recursos naturales, los atributos que se
conceden, sean éstos de carácter real o de otra naturaleza.
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El estadounidense Martenson sostiene que el Perú tendrá muy buen futuro si sabe administrar sus
recursos naturales. El economista participa hoy en el Seminario Internacional "Nuevos escenarios
globales que definirían el Perú en los próximos 20 años", organizado por la Universidad San Martín
de Porres y Business Insiders.
¿Cómo observa la economía del Perú comparada con las de otros países?
Perú en este momento cuenta con muchas ventajas, como una deuda muy baja, tiene buenos
suministros energéticos, recursos naturales excelentes y no tiene una crisis de agua como en el
caso chileno, pero aún están muy expuestos porque un quinto de los ingresos de Perú están
basados en las exportaciones a pesar de que en el último trimestre dichos envíos han bajado. Ello
podría traer la posibilidad de una recesión si es que llega a explotar una 'burbuja inmobiliaria' en
China, lo que generaría una crisis global, ya que los países tendrían la necesidad de comprar
acero, cemento y cobre.
Los países que cuentan con recursos, como es el caso del Perú, si juegan bien sus cartas, el futuro
les pertenece porque en todo el mundo se están acabando los recursos, que son la verdadera
riqueza porque el dinero es volátil. El Perú tiene recursos de alta calidad y si se administra bien,
el Perú puede tener muy buen futuro.
¿Qué significa administrar bien los recursos naturales en el país?
Por ejemplo, en el año 2005, se descubrió una gran área de gas que se está convirtiendo en gas
licuado y están pensando en ampliarlo para lograr un gas aún mas licuado para la exportación.
Pero por la física cuando se retira un gas para convertirlo en licuado, requiere mucha energía.
Para dicha acción, un 25% de la energía de dicho gas se pierde y más bien dicha energía podría
usarse para construir un puente o brindar electricidad. Quizá tiene sentido político o económico
convertirlo en gas licuado porque genera ingresos, pero desde el punto de vista energético o de la
explotación de recursos no tiene mucho sentido.
Conociendo el total de reservas en Perú, se ha calculado que tienen 38 años más de explotación
de gas, a menos que se incremente el consumo a un 7% al año; entonces solo le quedaría al Perú
unos 19 años de reservas de gas y ahí dependerá de cómo se va a consumir dicho recurso para
determinar cuántos años de reserva podemos tener. Ante esta situación, debe haber un diálogo
abierto en el país para determinar si dicho gas debería convertirse en gas licuado o no, y llegar a
un consenso en beneficio del país.
La pregunta más importante que se dará en el mundo es ¿de dónde vendrán todos los alimentos?,
y el trasfondo será de dónde saldrá el agua para cultivar dichos alimentos. Cuando China importa
alimentos, lo que está haciendo es importar agua, porque le hace más falta el agua que si viviera
una crisis alimentaria. Lo mejor para cualquier país es entender que la materia prima de nuestros
recursos naturales son la verdadera riqueza. Por ello, lo recomendable es tomar esos recursos
primarios y darles un valor agregado en vez de solo enviar la materia prima al extranjero.
La economía mundial sorprendentemente está muy debilitada, a pesar de todos los billetes que
imprimen los bancos centrales. Tanto Japón como la mayor parte de Europa se encuentran en
recesión. Así como China, su mercado inmobiliario se ha detenido un poco y la última vez que
ocurrió una baja tan fuerte en todo el mundo fue cuando se registró la crisis del 2008. Creo saber
por qué la economía se ha debilitado, y justo mañana (hoy) en mi exposición trataré sobre el uso
energético y los efectos en la economía.
¿Existe el riesgo de una nueva 'burbuja inmobiliaria' que origine una crisis similar a la del
2008?
Por todo el mundo se están produciendo esas 'burbujas inmobiliarias' por diferentes razones. Hay
una enorme que se ha dado en Londres (Inglaterra) porque hay dinero que está llegando de China
y Rusia. Pero Canadá y Australia tienen 'burbujas' extraordinarias y quizá también el Perú, ya que
éstos tres países dependen mucho de sus materias primas y exportaciones. En Estados Unidos
por ejemplo, se inició esta 'burbuja inmobiliaria' en Silicon Valley, probablemente en Las Vegas y
en Arizona, pero aún no se está dando en todos los Estados Unidos.
OTRO
Desde el punto de vista económico existen bienes rivales (cuando alguien los utiliza otra persona
no los puede utilizar) y bienes excluibles (es posible impedir que alguien que los use). Un bien no
rival y no excluible es la energía solar puesto que todos nos beneficiamos de ella y no podemos,
en términos prácticos, evitar que alguien más la aproveche.
Ejemplos típicos de bienes privados en el agro son los insumos y servicios agrícolas. Toca al
Estado dejar al sector privado que se encargue de brindar y administrar todos los bienes que
sean no públicos y si los números no cuadran para que sea un negocio se debe participar de
forma asociada (Alianza Público – Privada).
Externalidades Negativas
Existen muchas actividades que al realizarse generan daños colaterales al entorno, actividades
que contaminan el ambiente, elevan la napa freática, sobreexplotan el acuífero, eliminan los
controladores naturales biológicos, causan polinización cruzada no deseada etc. Corresponde
como rol público el minimizar el efecto negativo de estas externalidades. Para esto el Estado
norma, regula y controla pero mucho más efectivo seria tomar el planteamiento de “Coase” y
darle derechos de propiedad a las externalidades negativas por ejemplo tal como se viene
haciendo con el Mecanismo de Desarrollo Limpio donde los contaminadores pagan bajo el
esquema de Bonos de Carbono a aquellas empresas o entidades que reducen sus emisiones, de
manera que el que contamina paga un precio que el que resuelve esa contaminación esta
dispuesto a aceptar. Todo esto bajo la plataforma electrónica del mercado de bonos que es parte
del mercado financiero y por lo tanto tiene costos de transacción bastante bajos.
De la misma forma la nueva Ley de Aguas propone que los que emitan efluentes que
contaminen cuerpos receptores (ríos, lagos etc.) deberán pagar una retribución por contaminar
que estará en función del grado y dimensión de la contaminación que causen. Aún no se define
la tarifa pero debería ser tal que se empiece a desarrollar un mercado de servicios de
descontaminación para que empresas especializadas busquen a estos contaminadores
potenciales y se encarguen de tratar sus efluentes buscando y generando negocios sostenibles a
partir de esta actividad.
De la misma forma la nueva Autoridad de Aguas debería tener en cuenta para la determinación
de las tarifas (ahora se cobrará por metro cúbico y bajo criterios sociales, ambientales y
económicos) que deben ser tales que desincentiven la ineficiencia en el uso de agua. Por
ejemplo los primeros 12,000 m3 por hectárea/año deberían tener una tarifa social, pero por
encima de ello la tarifa debería ser mucho más alta. De manera que se fomente el riego
tecnificado y se evite el exceso de utilización de agua que afecta la napa freática de toda la zona
productiva. Esta tarifa que se cobraría por encima de los primeros 12,000 m3 debe ser tal que
incentive generar un mercado de servicios de drenaje y evacuación, utilización del exceso de
agua e invertir en infraestructura de tuberías para llevarla presurizada a zonas eriazas aledañas.
Según el articulo 923 del código civil “La propiedad es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro
de los limites de la ley”.
Lo anterior indica que sobre los bienes públicos no hay propiedad privada puesto que se impide
que el bien sea susceptible de transmisión (inalienable) no obstante pueden otorgarse derechos
reales sobre ellos para su aprovechamiento económico. Esta definición de lo que son bienes de
dominio público está condicionada a un interés de la nación definido en la normatividad vigente;
mas no está vinculada a la naturaleza económica del bien. En la práctica cuando el Estado
determina si un bien es de dominio público entonces estará extrayendo el bien del un mercado
que puede racionarlo.
El Estado se reserva el dominio de ciertos bienes a pesar que puedan ser transferidos, derechos
sobre ellos, a los privados. Dentro de los cuales se encuentran los Recursos Naturales.
Según nuestro código civil sobre los bienes pueden recaer los derechos reales de propiedad,
posesión, usufructo y servidumbre. A esto habría que anteponer que el articulo 29 de La Ley ha
establecido que los derechos susceptibles de ser entregados sobre los Recursos Naturales son la
concesión, autorización, permiso y licencia; sin embargo no delimita a qué corresponde
específicamente cada derecho otorgado y en la práctica pueden existir diferencias de aplicación
según sea el sector gubernamental que regule en su ámbito respectivo.
Por su importancia habría que describir que la concesión permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar el bien, de manera sostenible y otorgada a plazo fijo o indefinido y sólo por el periodo
al que está sujeto este derecho por disposición gubernamental. Son irrevocables en tanto el titular
cumpla las obligaciones y disposiciones legales. Las concesiones son bienes registrables, pueden
ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación conforme a las leyes especiales.
La Ley establece que el aprovechamiento de Recursos Naturales por parte de particulares da lugar
a una retribución económica, la cual se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
En la lista de los Recursos Naturales asumidos como tales por el Estado no nos queda claro
cuando se menciona al “suelo”. Puesto que el propietario de un predio agrícola o urbano lo es a
perpetuidad a menos que lo abandone o no lo reivindique. Entonces debemos suponer que la
titulación de predios representa una renuncia del Estado a la condición de inalienable de este
recurso y a no percibir la retribución económica.
Sobre el subsuelo en particular el articulo 954 del Código Civil establece que “La propiedad del
predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del
perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario en ejercicio de su derecho. La propiedad
del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros
bienes regidos por leyes especiales”. Siempre será materia de polémica la distinción entre suelo y
lo que contenga el subsuelo, una conceptualización algo compleja que no es muy comprendida
muchas veces por poblaciones con bajos niveles educativos y hasta por el sentido común. Por
ejemplo una comunidad campesina tiene propiedad sobre el suelo de su jurisdicción, pero no de
los minerales que están en el subsuelo, puede venir una empresa minera y explotar esos minerales
y venderlos, entonces por sentido común las comunidades pensarían que el subsuelo es de
propiedad de la empresa minera y al no tener una diferenciación comprendida entre suelo y
subsuelo se puede generar y en efecto se genera disconformidad y caos social.
IV. Legislación comparada
Esta distinción jurídica tiene vasta repercusión económica. Unos sostienen que asimilar ambas
propiedades en iguales preceptos legales propiciaría una lucha entre propietarios y mineros, con
el añadido de conflictos interminables, negativos a la explotación de las riquezas del subsuelo,
invocando de que geológicamente el suelo y el subsuelo son diferentes.
El debate doctrinario continúa, mientras tanto tenemos por un lado el interés del propietario, y del
otro, el interés del Estado, del minero y del trabajador. Son dos, pues, las posiciones con respecto
al suelo y al subsuelo, el sistema no separatista, y el sistema separatista. El sistema no separatista
ha sido adoptado por el derecho anglosajón o “Common Law”, bajo la figura de la accesión, que
tiene fundamento en un brocardo del derecho romano: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”,
de modo que quien es dueño del suelo, lo es también del subsuelo, por accesión.
Luego tenemos el sistema de ocupación o sistema liberal germano, basado en la presunción que
los yacimientos minerales son “Res Nullius”, y que esperan ser descubiertos, y el descubridor tiene
derecho a explotar la mina, y el Estado a otorgarle el derecho siempre y cuando manifieste su
deseo de explotarlos.
En los 90s se inició la gran reforma del Estado, fue transversal y general a todos los sectores de
la economía, hoy en día podemos beneficiarnos de sus resultados puesto que si bien en el corto
plazo hubo impactos sociales, en el mediano y largo plazo se mejoró la competitividad del país.
Reformas como la liberalización comercial, autonomía monetaria del BCR, sistema previsional -
AFPs, privatizaciones y concesiones, autoridad tributaria - SUNAT, promoción de exportaciones y
otras que sentaron las bases para el inicio de una gran etapa expansiva de la economía. Etapa de
crecimiento que ahora se ha visto interrumpida por la crisis financiera mundial, la misma que nos
ha hecho ver varios aspectos pendientes de mejorar en la estructura del Estado y que
probablemente no hubiésemos notado en la magnitud debida si no se hubiera dado esta crisis.
Ahora hay preocupación acerca del rol y efectividad del Estado y de la necesidad de una nueva
reforma. La segunda reforma que muchos reclaman pero hasta ahora pocos o casi nadie ha
esquematizado en cuanto a sus alcances y mecanismos de implementación. Qué debería buscar
esta nueva reforma. A nuestro juicio la segunda reforma debe resolver los “Fallas del Mercado”
para que a futuro exista la menor intervención estatal posible y que los mecanismos de ejecución
no dependan del poder político de turno.
Cuando los mercados funcionan bien no hay pérdida de eficiencia y tanto ofertantes como
demandantes ganamos. Dicho lo anterior podemos afirmar que darle la categoría de bien de
dominio público a un bien cuya naturaleza económica es de bien privado genera ciertas
distorsiones, puesto que no permite que los bienes puedan racionarse de forma eficiente.
Deberíamos desarrollar mercados eficientes alrededor de los Recursos Naturales cuya definición
económica les permita comportarse como bienes privados, pero buscando minimizar las
externalidades negativas y allí seria bastante beneficioso aplicar la propuesta de Coase para
establecer derechos de propiedad sobre estos impactos que puedan generarse.
Cuántas vicuñas dejarían de morirse por el frío o salvarse de la cacería furtiva si tuvieran un dueño
que le dé un correcto aprovechamiento. De la misma forma los bosques tendrían un mejor manejo
si fueran de propiedad de grandes empresas a quienes se les pueda fiscalizar mejor. Cuántas
solicitudes de “obras por impuestos” habría de empresas, interesadas a adjudicarse en propiedad
unas 100 mil hectáreas de bosques, para hacer las carreteras de penetración y realizar actividades
maderables sostenibles y con certificaciones de un correcto aprovechamiento. Recordemos que
el estado se reserva el derecho de soberanía y podría recuperar estos bienes en caso el objeto
del derecho no sea cumplido por los beneficiarios; de manera que tampoco se entrega una carta
en blanco puesto que estos bienes se privatizarían pero para ciertos fines autosostenibles y en
función del beneficio social.
Las concesiones generan pérdida de eficiencia cuando los derechos reales otorgados son
temporales y por lo tanto no se aprovecha completamente la plusvalía que pueda existir sobre una
propiedad perpetua y en muchos casos hay limitaciones en términos financieros para utilizar estos
bienes como garantía crediticia de proyectos de larga maduración.
Para el caso de las Comunidades Campesinas que son propietarias de la superficie. Qué pasaría
si nuestra legislación cambiara y se adopta el sistema Anglosajón de vincular la propiedad del
suelo y subsuelo. En este caso seria necesario establecer una legislación que implemente un
mecanismo de negociación con la comunidad con un contrato estándar para estos casos y si éste
no es aceptado debería existir un mecanismo que declarase automáticamente el proyecto como
de “interés público” y que la actividad minera sea realizada bajo la expropiación de la propiedad y
se destinen ciertas regalías compensatorias (computables como gasto para efecto del cálculo de
impuesto a la renta) para la comunidad, además del pago del justiprecio por las tierras.
En resumen seria mucho más conveniente para el país desarrollar mercados eficientes alrededor
de determinados Recursos Naturales, para de esta forma asegurar el máximo y correcto
aprovechamiento de los mismos. Esta es una tarea que debemos hacerla pronto dado que la
mayoría de proyectos relacionados a ellos son de mediana y larga maduración y además en unas
décadas más muchos minerales que hoy son apreciados, ya no serán de provecho económico.