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RESUMEN/ABSTRACT:
PALABRAS CLAVE/KEYWORDS:
CONVENIO DE COLABORACIÓN, CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL NEGOCIO, TIPOS DE CON-
VENIOS, CONVENIO VERSUS CONTRATO, CONVENIO VERSUS SUBVENCIÓN, ENCOMIEN-
DA DE GESTIÓN
COLLABORATION AGREEMENT, LEGAL CLASSIFICATION OF BUSINESS, TYPES OF AGREE-
MENTS, AGREEMENT VERSUS CONTRACT,AGREEMENT VERSUS SUBSIDY, MANAGEMENT
ASSIGNMENT
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Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas:
subvención, contrato, convenio
vorece planteamientos que sería deseable superar y una como en otra, así como en sus reglamentos de
que permiten situar, erróneamente, al convenio en desarrollo, existen referencias a dicha figura. Las ci-
“territorio sin ley”. En este sentido, resulta revela- tadas referencias tienen por objeto limitar con pre-
dor y esperanzador que en el Programa de Fiscali- cisión la posibilidad de formalizar convenios con
zaciones del Tribunal de Cuentas de España para el personas sujetas a derecho público y a derecho pri-
año 2010, aparezca la elaboración de una Moción a vado, sin que se esté orillando la ley, es decir, con-
remitir las Cortes Generales sobre la necesidad de templan la posibilidad de formalizar convenios al
establecer un adecuado marco legal para el empleo margen del ámbito de aplicación de la ley de contra-
del convenio de colaboración por las Administracio- tos (no de sus principios) y recogen aquellos supues-
nes Públicas. tos en los que el convenio puede ser una fuente o un
Por lo que se refiere a convenios como instrumen- instrumento en el procedimiento de otorgamiento
tos de ejecución del presupuesto de gasto, es decir, de subvenciones. Así, la LCSP en su artículo 4.1,
aquellos convenios de los que se deriven obligacio- letras c y d, precepto considerado de carácter bá-
nes económicas para la Administración, el marco sico, determina que están excluidos de su ámbito
jurídico convencional lo constituyen, además de las de aplicación los convenios celebrados con personas
citadas leyes, las normas presupuestarias de aplica- públicas o privadas, siempre que su objeto no esté
ción –básicamente en el ámbito estatal, Ley General comprendido entre los regulados en esta ley o en
Presupuestaria y en el ámbito territorial de la Co- leyes especiales. La norma acude al concepto gene-
munidad Autónoma Illes Balears, el Texto Refun- ral y amplio de contrato para determinar el ámbi-
dido de la Ley de Finanzas y las correspondientes to de aplicación, estableciendo clara conexión con
Leyes de Presupuestos. autonómicas– por las que se tal precepto, siempre que nos encontremos ante un
regula la gestión del presupuesto de gasto, los gas- contrato oneroso, cualquiera que sea su naturaleza
tos plurianuales, las competencias en la gestión del jurídica, celebrado por alguno de los entes del Sec-
gasto, el control interno que ha de ejercer la Inter- tor Público. Conforme a este artículo, la posibilidad
vención, etc. de acudir a la figura de convenio en los casos de re-
Completan este cuerpo legal la Ley 30/2007, laciones de carácter y contenido contractual en que
de Contratos del Sector Público (LCSP) y la Ley existan intereses patrimoniales, con independencia
38/2003, General de Subvenciones (LGS) donde se de la personificación pública o privada del sujeto,
establece el marco jurídico básico que ha de regir queda eliminada. Esta regulación negativa de la
la actuación administrativa en su vertiente de gasto figura de los convenios se ve complementada con
público. Si bien es cierto que existen otras normas el apartado 2 del citado artículo 4 de la LCSP, en
de rango legal que resultan de aplicación a concretos virtud del cual los contratos, negocios y relaciones
gastos que debe efectuar la Administración –Ley de jurídicas enumerados en el apartado anterior –entre
Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley los que figuran los convenios– se regularán por sus
de Expropiación forzosa, etc.– los contratos y las normas especiales, aplicándose los principios de esta
subvenciones, objetos regulados en las citadas leyes, Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran
constituyen prácticamente el 80% de la actuación presentarse.
administrativa de la que se derivan obligaciones de Cuando la LGS se ocupa de los convenios en el
contenido económico, excluyendo los gastos de per- ámbito de la actividad de fomento, lo hace conside-
sonal. rando como partes a la Administración concedente
A pesar de que el objeto de estas leyes no es com- y al tercero beneficiario o entidad colaboradora. Los
pletar el marco jurídico de los convenios, tanto en convenios son el instrumento habitual para canali-
zar las subvenciones directas previstas nominativa- otros supuestos, las aportaciones que se tengan que
mente en los Presupuestos Generales del Estado y hacer efectivas en virtud de planes y programas, o de
en el caso de entidades colaboradoras, cuando en la convenios de colaboración formalizados de acuerdo
gestión y distribución de los fondos públicos par- con la legislación de régimen jurídico, que se regu-
ticipen estas entidades, se exige, en todo caso, la larán por su normativa específica, estatal o autonó-
formalización de un convenio de colaboración entre mica. La interpretación de este artículo no puede ser
dicha entidad y el órgano concedente, en el que se más que a la luz de los preceptos básicos del RLGS,
regularán las condiciones y obligaciones asumidas limitando el campo de los convenios a aquellos su-
por aquélla. El Real Decreto 887/2006, de 21 de puestos en los que el resultado de la actividad que
julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley, se financia no pueda entenderse comprendido exclu-
General de Subvenciones (RLGS), perfila el ámbito sivamente dentro del ámbito de competencia de la
objetivo de la Ley. Sumamente esclarecedor resulta Administración que recibe los fondos o bien, pro-
el artículo 2, precepto de carácter básico, en el que, piedad y utilización exclusiva del sujeto de derecho
de acuerdo con el concepto legal de subvención, privado, en el caso de convenios de colaboración con
determina los supuestos en los que debe aplicarse entidades de personificación privada. En consecuen-
la ley de subvenciones a los convenios frente a los cia, la actividad de fomento de la Administración,
supuestos que se entenderán excluidos de su ámbi- cuya característica principal es la libración de fon-
to de aplicación. Entre los primeros se encuentran, dos sin contraprestación, no puede llevarse a cabo
entre otros, los convenios de colaboración celebra- fuera del ámbito de la normativa de aplicación en
dos entre Administraciones Públicas, en los que materia de subvenciones, con independencia de la
únicamente la Administración Pública beneficiaria naturaleza del agente receptor.
ostenta competencias propias de ejecución, consis- II. TIPOS DE CONVENIOS
tiendo la obligación de la Administración Pública A pesar de las limitaciones establecidas, existe
concedente de la subvención en la realización de un gran campo de la actividad administrativa que
una aportación dineraria a favor de la otra parte del se desarrolla mediante convenios. A modo enun-
convenio, con la finalidad de financiar una actividad ciativo y sin pretensión de exhaustividad, citar los
propia de la Administración que recibe los fondos. siguientes:
En este precepto del RLGS, también se incluyen en a) Los convenios urbanísticos y los convenios expro-
el ámbito de aplicación de la ley los convenios de piatorios.
colaboración por los que la Administración asume b) Los convenios “de suscripción generalizada” fir-
la obligación de financiar, en todo o en parte, una mados por la mayoría de las comunidades autó-
actividad ya realizada o a realizar por personas su- nomas y el Estado Central para impulsar políticas
jetas a derecho privado y cuyo resultado, material o y actuaciones concretas, formalmente tramitados
inmaterial, resulte de propiedad y utilización exclu- a partir de un modelo informado por el Ministe-
siva de dicho sujeto. rio de Política Territorial.
La forma del negocio resulta irrelevante; si se tra- c) Los convenios que tengan por objeto regular ac-
ta de una relación de carácter y contenido subven- ciones específicas en materia de investigación su-
cional, se debe aplicar la Ley de Subvenciones. jetas a financiación externa. (Señalar la modifica-
En el ámbito territorial de la Comunidad Autó- ción del artículo 4.1 de la Ley 30/2007, prevista
noma Illes Balears, el Texto Refundido de la Ley en el Anteproyecto de Ley de Economía Soste-
de Subvenciones, aprobado por Decreto Legislativo nible, por la que se incluyen entre los negocios
2/2005, excluye de su ámbito de aplicación, entre excluidos de su ámbito de aplicación determina-
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Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas:
subvención, contrato, convenio
dos contratos de I+D, siempre que se respeten los III. NEGOCIOS UNILATERALES Y NEGOCIOS BILATERALES
principios de publicidad, concurrencia, transpa- A lo largo de la relación apuntada en el apartado
rencia, confidencialidad, igualdad y no discrimi- anterior, se entiende por convenio aquel instrumen-
nación y de elección de la oferta económicamente to que permite dar cobertura formal a una gran va-
más ventajosa). riedad de actuaciones.
d) La fórmula convencional como finalización de los A los efectos de calificar jurídicamente cada una
procedimientos administrativos. de estas actuaciones y en consecuencia aplicarles el
e) Los convenios instrumentales como formalización régimen jurídico que corresponda, resulta necesario
de subvenciones concedidas –acto unilateral ne- hacer una primera distinción entre negocio unilate-
cesitado de aceptación– previstos en el artículo ral y bilateral, y dentro de esta segunda categoría,
21 del Texto Refundido de la Ley de Subvencio- entre convenio y contrato.
nes, aprobado por Decreto Legislativo 2/2005, de La doctrina ha realizado construcciones jurídicas
28 de diciembre (Ley autonómica balear), que se- sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones
ñala: “La Administración y los beneficiarios pue- y relaciones jurídicas, a los que denomina genéri-
den formalizar convenios instrumentales a fin de camente “negocios jurídicos”. Uno de los criterios
concretar los compromisos asumidos por ambas utilizados en el estudio de los negocios jurídico los
partes”. clasifica en unilaterales, bilaterales o plurilaterales,
f) Los convenios con entidades colaboradoras en la según el número de declaraciones de voluntad de
gestión de subvenciones. que constan. El negocio unilateral es el que resul-
g) Los convenios de colaboración para subvenciones ta de una sola declaración de voluntad y produce
gestionadas entre Estado y comunidades autóno- efectos independientemente de la aceptación ajena.
mas, previstos en el artículo 86 de la Ley 47/2003, Sirva de ejemplo en el Derecho Privado el otorga-
General Presupuestaria. miento de testamento o los títulos valores, donde
h) Los convenios previstos en la Ley Orgánica la fuente de la obligación es sólo la voluntad de la
2/2006, de 3 de mayo, de Educación. persona que lo firma.
i) Los convenios de recaudación entre Comunidades En el Derecho Público, los negocios jurídicos
Autónomas y Corporaciones Locales. unilaterales constituyen la mayoría dado que el
j) Los convenios de colaboración o protocolos de acto administrativo es por naturaleza unilateral.
actuación suscritos entre diferentes órganos de Dentro de los negocios unilaterales merita distin-
contratación en los que se detalla la participación guir la categoría del negocio subvencional por la
de cada uno de los entes para llevar a cabo actua- particularidad que presenta. El carácter de nego-
ciones cofinanciadas, tales como la financiación y cio unilateral de la subvención (donación modal
demás criterios de reparto de atribuciones en el como es calificada por la Jurisprudencia) parece, en
procedimiento de contratación, de acuerdo con el principio, difícilmente compatible con el conve-
artículo 93.5 de la LCSP y el artículo 8 del Regla- nio, entendido como negocio jurídico bilateral. Se
mento General de la Ley de Contratos. puede entender que, si bien el acto de concesión es
k) Los convenios de financiación de infraestruc- un acto unilateral, precisa para su plena eficacia la
turas públicas en materia educativa, suscritos entre aceptación del beneficiario otorgada en estos casos
los entes locales y la CAIB al amparo del Decreto mediante la correspondiente suscripción del con-
89/2000, de 16 de junio, por el cual se regula la venio instrumental.
participación del Gobierno Balear en la financiación Los negocios jurídicos bilaterales en el Derecho
de infraestructuras educativas. Público se pueden dividir en contratos y convenios.
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subvención, contrato, convenio
Hay varios sujetos activos. El sujeto activo es la Administración y los sujetos pasivos
son los particulares u otras Administraciones.
Esta diferenciación permite situar el negocio des- VI. EL CONVENIO COMO NEGOCIO SUSTRAÍDO A LAS
de el punto de vista del gasto, en concreto, determi- REGLAS LEGALES APLICABLES AL CONTRATO Y A LA
SUBVENCIÓN
nar la clasificación económica a la cual se deberán
Es preciso distinguir el ámbito de los convenios,
imputar las obligaciones que de él se deriven –ca-
las subvenciones y los contratos porque la utiliza-
pítulo II, III y VI del presupuesto de gasto cuando
ción de un instrumento u otro por parte de la Ad-
se trate de una actuación de prestación y capítulos
ministración, no es opcional.
IV y VII si se trata de una actuación de fomento–
La Constitución Española establece en el artículo
y posibilita calificarlo jurídicamente para aplicarle
103 un precepto referido a la Administración pú-
el régimen jurídico que corresponda. Si la Admi-
blica:
nistración actúa como promotor, el negocio es ge-
neralmente bilateral y en estos casos, si además la “La Administración pública sirve con obje-
materia objeto del negocio consiste en un contrato tividad los intereses generales y actúa de acuer-
de los regulados en la LCSP, con independencia de do con los principios de eficacia, jerarquía,
la cuantia de la prestación y de la personificación descentralización, desconcentración y coordi-
pública o privada del sujeto que la debe realizar, el nación, con sometimiento pleno a la Ley y el
expediente se debe tramitar como un contrato y no Derecho”.
como un convenio. En cambio, en el caso que el Este principio de sometimiento a la legali-
promotor de la actividad sea el agente receptor de dad, que ha de regir toda actividad administra-
fondos sin que exista contraprestación alguna para tiva, obliga a la Administración a calificar su
la Administración, el negocio se debe calificar de actividad para, posteriormente, aplicar la nor-
subvención y el expediente se tramitará con suje- mativa que corresponda según se trate mate-
ción a la LGS. rialmente de un contrato, una subvención o un
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Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas:
subvención, contrato, convenio
El objeto del convenio no consiste en la ejecución Este supuesto, citado en la letra j del apartado II
material de una prestación a cambio de un precio ni de este estudio, se debe calificar de convenio, resul-
se puede identificar a una de las partes del convenio tando irrelevante que acabe materializándose en una
como órgano de contratación, “cliente” que encarga, actividad encuadrable en el concepto de contrato de
y a la otra como contratista que ejecuta. Las partes la LCSP y por tanto, la prestación deba ser objeto de
no tienen interés patrimonial sino que se trata de licitación por alguna de las partes del convenio.
establecer una colaboración institucional para lle- Si la actuación final que persigue el convenio con-
var a cabo una actuación en respuesta de objetivos siste en una actividad conjunta de fomento, una de
compartidos. las partes, la que se determine en el convenio, debe-
Tampoco consiste el objeto del negocio en el otor- rá iniciar una convocatoria pública de subvenciones
gamiento de una subvención por parte de la Admi- dentro del marco de la LGS o de la normativa au-
nistración que transfiere fondos sin contraprestación tonómica de aplicación. En el convenio previo que
a favor de otro sujeto, con el objeto de financiar una se formalice se determinará el procedimiento y las
actividad cuyo promotor es el agente receptor. cuotas de financiación.
A falta de una definición jurídica de convenio, lo Como se ve, el ámbito de los convenios de cola-
que está dando, es una definición negativa. boración queda muy reducido y tendrán por objeto
Encaja en esta definición negativa, el grupo de los establecer marcos de colaboración entre Adminis-
denominados protocolos generales que se limitan a traciones que presentan competencias concurrentes
establecer pautas de orientación sobre la actuación de y persiguen fines comunes, estableciendo competen-
cada Administración y a fijar un marco general en el cias en la materialización de dichos fines, así como
que se desarrollará la colaboración, en un área com- su régimen de financiación y aportación de medios
petencial compartida. También los convenios marco de las partes que suscriben el convenio.
con compromiso económico máximo, tanto aquéllos VII. LA EXCEPCIÓN DE LAS ENCOMIENDAS DE LA LCSP
de los que se desprenden obligaciones sin necesidad Recientemente el Ministerio de Justicia a través
de formalizar un nuevo instrumento como aquéllos de la circular 6/2009, ha transcrito el informe emi-
en los que demora la eficacia plena del compromiso a tido por la Abogacía General del Estado-Dirección
la formalización de las correspondientes adendas. del Servicio Jurídico del Estado, el 26 de noviembre
El hecho de que la actuación final consista en una de 2008, en el que se examina la relación entre el
actividad conjunta, bien de prestación, bien de fo- artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
mento, no desvirtúa la legalidad del convenio. de Régimen jurídico de las Administraciones Pú-
Cuando la financiación de un contrato ha de rea- blicas y del Procedimiento Administrativo Común
lizarse con aportaciones de distinta procedencia, se y el artículo 4.1, n y 24 de la LCSP. Este informe,
tramitará un solo expediente de contratación por el cuya lectura recomiendo, pone de manifiesto el inte-
órgano al que corresponda la adjudicación del con- rés general despertado por el tema de la encomien-
trato. En estos supuestos, la celebración de un con- das a medios propios de la Administración.
venio de colaboración resulta un presupuesto de la Para centrar la cuestión de una manera simple,
actividad que se vaya a desarrollar. En dicho conve- el escenario de esta figura jurídica contemplada en
nio se designará la parte que actuará como órgano la LCSP, nombrada en términos comunitarios in
de contracción, la forma y el momento en que se house providing y en términos nacionales contratos
deberá acreditar la plena disponibilidad de todas las que quedan en casa (como los denomina el Profesor
aportaciones y el orden de su abono, con inclusión Sosa Wagner), se desarrolla en relaciones jurídicas
de una garantía para su efectividad. de contenido contractual (ejecución de una obra, un
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Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas:
subvención, contrato, convenio
suministro o un servicio por parte de una Adminis- ding son técnicas distintas. Igualmente piensa Carlos
tración que actúa como poder adjudicador) que la Alberto Amoedo Souto en su libro TRAGSA, medios
Administración establece con un sujeto que tiene la propios de la Administración y huida del Derecho Admi-
condición material y formal de medio propio suyo, nistrativo, en el que manifiesta que se trata de órdenes
el cual realiza la parte esencial de su actividad para de servicio internas, dado que el control que ejerce la
la Administración que lo controla. Esta figura cons- Administración encomendante sobre la entidad en-
tituye una excepción a la obligación de adjudicar comendada es el mismo que ejerce sobre sus propios
los contratos públicos a través de los procedimien- servicios y por lo tanto sería suficiente con la noti-
tos dirigidos a garantizar los principios de publi- ficación de un acto unilateral de la Administración
cidad, concurrencia y transparencia, consagrados por el cual se le ordena al medio propio que ejecute
en la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de la prestación descrita en el pliego de prescripciones
los procedimientos de adjudicación de los contratos técnicas o en el proyecto, si se trata de ejecutar una
públicos de obras, de suministro y de servicios. En obra, que le será abonada con arreglo a las tarifas pre-
nuestro derecho positivo interno, la aplicación de viamente aprobadas por la Administración.
la doctrina in house providig se instrumentaliza jurí- En algunas Administraciones las encomiendas se
dicamente en la figura de la encomienda de gestión realiza mediante un acto unilateral si bien, es muy
regulada en el artículo 4.1, n, y 24.6 de la LCSP. corriente que se formalicen en acuerdos bilaterales,
Estas encomiendas, en determinados casos y a mi convenios,…, de contenido materialmente contrac-
modo de ver de manera errónea, se formalizan me- tual que se encuentran excluidos del ámbito de apli-
diante un negocio bilateral, un convenio. En este cación de la LCAP.
sentido comparto la opinión de José María Gimeno La letra n del apartado 1 del artículo 4, de la
Feliu que en su artículo “La problemática derivada LCSP determina excluidos de su ámbito de aplica-
del encargo de prestaciones a entes instrumentales ción:
propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria”, Los negocios jurídicos en cuya virtud se
manifiesta que convenios y servicios in house provi- encargue a una entidad que, conforme a lo se-
ñalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la entes del sector público que no tienen la condición
condición de medio propio y servicio técnico de Administración. (Ver artículo 175 de la LCSP).
del mismo, la realización de una determinada Cuando el medio propio deba subcontratar el 100%
prestación. No obstante, los contratos que de- de la prestación encomendada, el objeto de la enco-
ban celebrarse por las entidades que tengan la miendas parece no ser la ejecución material de una
consideración de medio propio y servicio técni- prestación, sino la tramitación de una licitación y
co para la realización de las prestaciones objeto adjudicación de un contrato a agentes económicos
del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en externos que llevarán a cabo la obras, el servicio o
los términos que sean procedentes de acuerdo el suministro que la Administración encomendante
con la naturaleza de la entidad que los celebre y necesita para el cumplimiento y realización de sus
el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, fines institucionales. De hecho, así se viene apli-
cuando se trate de contratos de obras, servicios cando.
o suministros cuyas cuantías superen los um- ¿No dispone la Administración de medios perso-
brales establecidos en la Sección 2.ª del Capí- nales y técnicos para llevar a cabo un procedimiento
tulo II de este Título Preliminar, las entidades de licitación, y tiene que encomendárselo a un ente
de derecho privado deberán observar para su instrumental que, en la mayoría de los casos, cuen-
preparación y adjudicación las reglas estableci- ta con una plantilla muy inferior tanto en número
das en los artículos 121.1 y 174. como en calificación profesional a la que dispone la
Se deduce del citado artículo la posibilidad de Administración a través de su relación de puestos
que el medio propio ejecute plenamente el encargo de trabajo? ¿Cuáles son los motivos reales de estas
con medios propios, directos o indirectos, o por el encomiendas?
contrario, se limite a contratarlo con agentes ex- Es cierto que la ley de contratos no regula los as-
ternos. pectos de tal figura más que de forma negativa, por
En los tiempos que corren donde el control del cuanto la norma dice que no será de aplicación la ley
gasto público es una preocupación general y se au- a estos negocios, sólo de manera subsidiaria en de-
mentan los esfuerzos para hacerlo efectivo, llama la fecto de normas específicas, aplicando los principios
atención la aplicación práctica de dicho precepto proclamados en su artículo primero –libertad de
que trae como consecuencia inmediata la relajación acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia,
del rigor de la aplicación de la ley en las contrata- concurrencia, igualdad de trato eficiencia y selección
ciones que debe efectuar la Administración para el de la oferta económicamente más ventajosa– algu-
cumplimiento de sus fines. nos de los cuales, son principios de la actuación ad-
Cuando el medio propio celebre contratos para ministrativa que fueron consagrados anteriormente
realizar las prestaciones encomendada, estos contra- en la Constitución Española y en la Ley 30/1992,
tos saldrán a licitación pública pero, en la mayoría LRJAP-PAC.
de los casos (obras inferiores a 4.845.000 € y resto A mi modo de ver, la vinculación de estos prin-
de contratos inferiores a 193.000 € ó 125.000 ,€ cipios obliga a la Administración encomendante
si se trata contratos en el ámbito de la AGE y sus a justificar de manera fundada, los motivos que la
entes) bajo unas normas de contratación totalmen- encaminan a optar por esta opción en la búsqueda
te aligeradas por tratarse de contratos privados, no del interés general que ha de regir la actuación ad-
sujetos a regulación armonizada y efectuados por ministrativa.
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