Prof. Dr. Dr. h. c.

HANS - HEINRICH JESCHECK

Catedrático de Derecho Penal y Director del
Instituto Max Planck de Derecho Penal de Friburgo en Brisgovia

TRATADO
DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL

Traducción y adiciones de Derecho español por

S. MIR PUIG
Director del Departamento de Derecho Penal
de la Universidad Autónoma de Barcelona
(págs. 261 a 1042)

y
F. MUÑOZ CONDE
Director del Departamento de Derecho Penal
de la Universidad de Cádiz
(pags. 1 a 260 y 1043 a 1255)

VOLUMEN SEGUNDO

BOSCH, Casa Editorial, S. A. - Urgel, 51 bis - BARCELONA

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 Título original: Lehrbuch des Strafrechts, 3. a edición
© 1978 Duncker & Humblot, Berlin 41
ISBN 3-428-04075-9

ÍNDICE

Sección 3.a
GRADOS DEL HECHO PUNIBLE
Págs.

§ 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa 697

I. Panorama histórico-dogmático de la tentativa. . . 699
© BOSCH, Casa Editorial, S. A.
II. Fundamento del castigo de la tentativa . . . . 700
Urgel, 51 bis - Barcelona-11
III. El tipo de la tentativa 703
© de la traducción y adiciones
IV. La delimitación entre tentativa y preparación . . 706
de Derecho español
Santiago Mir Puig
V. Penalidad de la tentativa 710
y Francisco Muñoz Conde VI. Penalidad de los actos preparatorios . . 712
ISBN 84-7162-852-X
VIL Casos especiales de tentativa 713
Depósito Legal, B. 20.458 - 1981 VIII. El delito de emprendimiento 715
IX. Derecho comparado 716
Adiciones de Derecho español 718
§ 50. Tentativa inidónea y delito imposible 724
I. Punibilidad de la tentativa inidónea 725
II. La impunidad del delito putativo 729
III. El error sobre la idoneidad del sujeto 731
Adiciones de Derecho español 733
§ 51. El desistimiento de la tentativa 735
I. Fundamento jurídico de la impunidad en caso de de-
sistimiento voluntario de la tentativa 736
II. La distinción entre tentativa acabada e inacabada . . 739
III. El desistimiento de la tentativa inacabada (§ 24 I 1
primera alternativa) 742
IV. El desistimiento de la tentativa acabada (§ 24 I 1 se-
gunda alternativa) 744
V. El desistimiento del delito consumado, de los actos
preparatorios autónomos y del delito de emprendi-
miento 745
VI. Efectos del desistimiento 747
Adiciones de Derecho español ' 750

IMPRESO EN ESPAÑA PRINTED IN SPAIN Sección k.a

PRESUPUESTOS DE LA PUNKILIDAD FUERA DEL INJUSTO
Y DE LA CULPABILIDAD

Imprenta Clarase, S. A. - Villarroel, 15 - Barcelona-11 § 52. Las causas personales de exclusión y levantamiento de la pena 756

mULv'JJUJKlWIWI
VIII Índice índice ix
Fágs. Págs.

I. Esencia de las excepciones personales a la punibilidad 756 II. La posibilidad de advertir y cumplir el deber objetivo
II. Clases de excepciones personales a la punibilidad . . 757 de cuidado 818
III. Tratamiento de las excepciones personales a la puni- III. La previsibilidad subjetiva del resultado y del curso
bilidad 759 causal 821
Adiciones de Derecho español 760 IV. La inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la
norma 822
§ 53. Las condiciones objetivas de punibilidad 762 Adiciones de Derecho español 823
I. Concepto y función de las condiciones objetivas de pu-
nibilidad 763
II. Las concretas condiciones objetivas de punibilidad . 767 Sección 2.a
III. Tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad 769
Adiciones de Derecho español 769 E L DELITO DE OMISIÓN

§ 58. Concepto, clases y problemática fundamental del delito de

CAPÍTULO 3.°
omisión 825
I. Rasgos fundamentales de la historia dogmática de los
ESPECIALES FORMAS DE APARICIÓN DE LA ACCIÓN delitos de emisión 826
II. La distinción de hacer positivo y omisión . . . . 828
PUNIBLE III. Distinción de delitos de omisión propia e impropia . . 832
IV. La función de garantía de la Ley Penal en los delitos
Sección 1.a de omisión impropia no regulados legalmente. . 835
E L DELITO IMPRUDENTE DE COMISIÓN
V. La atenuación facultativa de la pena en los delitos de
omisión impropia 838
§ 54. Concepto y clases de imprudencia 774 VI. Derecho comparado 840
I. Concepto de imprudencia 775 Adiciones de Derecho español 841
II. Clases y grados de imprudencia 782
III. Tratamiento de las combinaciones de dolo e impru- § 59. El tipo del delito de omisión 846
dencia 784 I. La concurrencia de la situación típica . . . . 848
IV. Tentativa y participación en los delitos imprudentes . 787 II. La ausencia de la acción esperada y la capacidad in-
V. Derecho comparado 789 dividual de acción 849
Adiciones de Derecho español 790 III. Resultado y causalidad en los delitos de omisión im-
§ 55. El tipo de injusto del hecho imprudente 795 propia 851
IV. La posición de garante en el delito de omisión impro-
I. La vulneración del deber objetivo de cuidado (lo in- pia. (Primer criterio de equivalencia.) . . . . 854
justo de la acción) 796 V. La correspondencia de los elementos de la acción. (Se-
II. Producción, causación y previsibilidad del resultado gundo criterio de equivalencia.) 863
(injusto del resultado) 802 VI. El dolo en los delitos de omisión 865
Adiciones de Derecho español 808 VIL La imprudencia en los delitos de omisión . . . . 868
§ 56. Las causas de justificación en el delito imprudente . . 810 VIH. La imputabilidad en los delitos de omisión . 870
I. Aplicabilidad de las causas de justificación en los deli- Adiciones de Derecho español 872
tos imprudentes 810 § 60. Conciencia de lo injusto y error de mandato, tentativa y
II. Legítima defensa, estado de necesidad justificante y participación en los delitos de omisión '876
consentimiento de la víctima en los delitos imprudentes 812 I. Conciencia de lo injusto y error de mandato . . . 877
III. Problemas especiales del riesgo permitido y del com- II. La tentativa de omisión 878
portamiento adecuado al tráfico 814 III. Omisión y participación 881
Adiciones de Derecho español 815 Adiciones de Derecho español 883
§ 57. La culpabilidad en el delito imprudente 816
I. Capacidad de culpabilidad y conciencia de lo injusto . 817

B
x índice índice xi
Págs.
CAPÍTULO 4.°
III. Concierto, aceptación del ofrecimiento y manifesta-
ción de estar dispuesto a la comisión de un delito gra-
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ve (§ II) 984
Págs.
IV. El desestimiento de la tentativa de intervención (§ 31) 986
V. La subsidiariedad del § 30 987
§ 61. Fundamentos de la teoría de autoría y participación . . 885 Adiciones de Derecho español 987
I. Posición sistemática de la teoría de autoría y parti-
cipación 887 CAPÍTULO 5.°
II. El concepto unitario de autor y la distinción de dife-
rentes formas de intervención 889 UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS PUNIBLES
III. Concepto restrictivo de autor y teoría objetiva de la
participación 892 § 66. Unidad y pluralidad de acciones 994
IV. Concepto extensivo de autor y teoría subjetiva de la I. Origen y criterios de distinción de los conceptos de uni-
participación 894 dad y pluralidad de acciones 995
V. La teoría del dominio del hecho 897 II. Unidad típica de acción en sentido estricto . . 997
VI. La intervención en el delito imprudente . . . . 900 III. Unidad de acción típica en sentido amplio . . . . 998
VIL La dependencia de la participación respecto del hecho IV. Unidad y pluralidad de acciones en los delitos impru-
principal (accesoriedad) 901 dentes y de omisión 999
VIII. Derecho comparado 907 V. El delito continuado 1000
Adiciones de Derecho español 909 VI. El delito colectivo 1005
§ 62. La autoría mediata 919 Adiciones de Derecho español 1005
I. Esencia y delimitación de la autoría mediata . . . 919 § 67. El concurso ideal 1010
II. Los grupos de casos de la autoría mediata . . . . 922 I. Esencia del concurso ideal 1011
III. Tratamiento de los casos de error 928 II. Formas de aparición del concurso ideal . . . . 1012
IV. Tentativa y omisión en la autoría mediata 930 III. Casos especiales de concurso ideal 1015
Adiciones de Derecho español 931 IV. Tratamiento del concurso ideal 1018
§ 63. La coautoría 937 V. Derecho comparado 1019
Adiciones de Derecho español 1020
I. Concepto y delimitación de la autoría . . . . 937
II. El acuerdo en común 941 § 68. El concurso real 1024
III. La ejecución del hecho en común 943 I. Esencia del concurso real 1024
IV. Tentativa y omisión en la coautoría 945 II. Tratamiento del concurso real . . . .. . 1025
V. La punición de la coautoría 946 III. Formación de la penalidad global 1027
Adiciones de Derecho español 947 Adiciones de Derecho español 1030
§ 64. Inducción y complicidad 953 § 69. La unidad de ley 1033
I. Fundamento de la punición de la participación . . 954 I. Esencia de la unidad de ley . . . . . 1033
II. La accesoriedad de inducción y complicidad . . 956 II. Grupos de casos de la unidad de ley 1035
III. La inducción 957 III. Tratamiento de la unidad de ley 1040
IV. La complicidad 962 Adiciones de Derecho español 1041
V. Concurso de varias formas de intervención . 968 i

VI. La participación necesaria 968

Adiciones de Derecho español 972 TERCERA PARTE
§ 65. Tentativa de inducción al delito y otras fases anteriores a
la intervención 979 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
I. Fundamentos generales 980 § 70. Tendencias internacionales en la Política criminal moderna . 1045
II. La inducción intestada (§ 30 I) 983 I. El movimiento de la Défense sociale 1047

I
•
XII índice índice xm
Págs. Págs.

II. La tendencia de la "Nonintervention" . . . . 1049 III. Procedimiento y ejecución de la confiscación y el comiso 1109
III. Valoración de la Política criminal alemana desde el Adiciones de Derecho español 1110
punto de vista internacional 1052
§ 71. Excurso: La pena de muerte 1053 CAPÍTULO 2.°
I. Excurso: La pena de muerte 1053
II. La pena de muerte en otros países 1056 MEDIDAS DE CORRECCIÓN Y SEGURIDAD
Adiciones de Derecho español 1057
§ 77. Medidas privativas de libertad 1114
I. Generalidades 1115
CAPÍTULO 1.° II. El internamiento en un hospital psiquiátrico (§ 63) . 1117
III. El internamiento en un establecimiento de deshabi-
PENAS Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS tuación (§64) 1121
IV. El internamiento en un establecimiento de terapia
§ 72. Las penas privativas de libertad 1060 social 1123
I. La prisión perpetua 1061 V. El internamiento en custodia de seguridad (§ 66) . . 1126
II. Pena privativa de libertad temporal 1065 VI. Sistema de la vía única en la ejecución de las medidas
III. Pena privativa de libertad de corta duración . . . 1065 privativas de libertad 1132
IV. Ejecución de las penas privativas de libertad . . . 1067 VII. Duración del internamiento 1133
V. Derecho Comparado 1068 Adiciones de Derecho español 1135
Adiciones de Derecho español 1070 § 78. Medidas no privativas de libertad 1137
§ 73. La multa 1072 I. La vigilancia de conducta (§§ 68 y ss.) . . . . 1138
I. Situación y evolución de la multa en el sistema san- II. La privación del permiso de conducir (§§ 69 y ss.) . 1141
cionatorio 1073 III. La inhabilitación profesional (§§ 70 y ss.) . . . 1146
II. Esencia, ventajas, inconvenientes y ámbito de aplica- Adiciones de Derecho español 1149
ción de la multa 1075
III. Determinación de la multa según el sistema de los
CAPÍTULO 3.°
días-multa 1077
IV. Ejecución de la multa 1083
V. Imposición y ejecución de la multa en la praxis . . 1085 SUSPENSIÓN DE LA PENA, AMONESTACIÓN CON RESERVA
VI. La multa en el Derecho comparado 1086 DE PENA, DISPENSA DE PENA Y DECLARACIÓN DE
Adiciones de Derecho español 1088 IMPUNIDAD
§ 74. La prohibición de conducir 1090 § 79. Suspensión condicional de la pena y libertad condicional . . 1151
I. Naturaleza jurídica y regulación de la prohibición de I. La suspensión condicional de la pena (§§ 56 y ss.) 1152
conducir 1090 II. La libertad condicional (§57) 1165
II. La aplicación de la prohibición de conducir en la praxis 1092
§ 80. Amonestación con reserva de pena 1167
Adiciones de Derecho español 1093
I. Antecedentes de la amonestación con reserva de pena . 1168
§ 75. Las consecuencias accesorias 1094 II. Esencia y naturaleza jurídica de la amonestación . . 1169
I. Pérdida de la capacidad para desempeñar cargos pú- III. Presupuestos de la amonestación 1170
blicos y del derecho electoral pasivo y activo (§§ 45 ss.) 1094 IV. La sentencia y su realización 1172
II. La publicación de la sentencia (§§ 165, 200) . . . 1096
Adiciones de Derecho español 1097 § 81. Dispensa de pena y declaración de impunidad . . . . 1173
I. La dispensa de pena en casos de poca importancia . . 1174
§ 76. Confiscación y comiso 1098 II. La dispensa de pena en el § 60 StGB 1177
I. La confiscación (§§ 73-73d) 1099 III. La declaración de impunidad (compencación) . . . 1179
II. El comiso (§§ 74-75) 1102 Adiciones de Derecho español 1182
XIV índice índice xv

CAPÍTULO 4.° CAPÍTULO 6.°

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA LA REHABILITACIÓN DEL CONDENADO

Págs.
Págs.
§ 82. Teorías generales sobre la determinación de la pena . . 1187
§ 87. Inscripciones en el Registro federal central y cancelación de
I. Determinación legal y judicial de la pena . . . . 1189 las inscripciones 1247
II. La determinación judicial de la pena como acto dis- I. Evolución y reforma del Derecho registral penal . . 1248
crecional 1191 II. Inscripciones en el Registro 1249
III. Estructura del proceso de determinación de la pena . 1194 III. Información registral 1249
IV. Las reglas del § 46 1199 IV. Cancelación de las inscripciones 1251
V. Prohibición de la doble valoración de los factores de Adiciones de Derecho español 1252
determinación de la pena 1201
VI. Derecho comparado 1202 § 88. Indulto 1254
Adiciones de Derecho español 1204 I. Fundamentos del indulto 1254
II. Posibilidades de conseguir la rehabilitación del con-
§ 83. Factores determinantes de la pena 1205 denado a través del indulto 1257
I. El contenido del injusto y de la culpabilidad. . . 1207 Adiciones de Derecho español 1258
II. La personalidad del reo 1210
índice bibliográfico general 1259
III. La vida anterior del reo y su conducta posterior al
delito 1211
Adiciones de Derecho español 1213
§ 84. Determinación de la pena en casos especiales . . . . 1216
I. La limitación de las penas privativas de libertad de
corta duración (§47) 1217
II. La reincidencia (§48) 1221
III. El abono de la prisión preventiva (§ 51) . . 1223
IV. Atenuación discrecional de la pena 1225
Adiciones de Derecho español 1225

CAPÍTULO 5.°

PRESUPUESTOS PROCESALES RECOGIDOS EN EL StGB

§ 85. Querella penal y autorización 1229

I. La querella penal (§§ 77-77d) 1230
II. Autorización y petición . . 1234
Adiciones de Derecho español 1235
§ 86. Prescripción del delito y de la pena 1237
I. Prescripción del delito (§§ 78-78c) 1238
II. Prescripción de la pena (§§ 79-79b) 1243
Adiciones de Derecho español 1244
 Sección 3.a
Grados del hecho punible

Los preceptos penales de la Parte Especial describen el delito

normalmente en el estadio de su consumación. Con ello se plantea la
cuestión de si los estadios previos a la consumación del delito doloso
quedan impunes o si, dentro de ciertos límites, son abarcados tam-
bién por las conminaciones penales previstas para la consumación.
Son varios los grados que la acción punible dolosa recorre desde que
aparece la primera idea de cometer el delito hasta su culminación;
un camino más o menos largo (iter criminis) que va desde la deci-
sión de cometer el delito hasta su agotamiento, pasando por su pre-
paración, comienzo de la ejecución, conclusión de la acción ejecutiva
y producción del resultado. La conminación penal legal se impone
en su totalidad cuando se produce la consumación del delito con la
realización de todos los elementos típicos. Las meras ideas no son,
por el contrario, punibles (cfr. supra, § 23 IV 2 d), y la manifesta-
ción externa de la decisión de cometer el delito sólo es punible dentro
del marco previsto en el § 30 II ("manifestarse dispuesto" a cometer
un delito grave). Dentro de estos límites se plantea la cuestión de la
punibilidad de los actos preparatorios y de la tentativa.

§ 49 Concepto, tipo y punición de la tentativa

Arzt, Bedingter EntschluP und Vorbereitungshandlung, JZ 1969, 54; «7.
Baumgarten, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1888; Becher, Zur Ab-
grenzung von Vorbereitung und Versuch, tesis, Münster 1973; Blei, Versuch
und Rücktritt nach neuem Recht, JA 1975, 95, 167; Bockelmann, Über das Ver-
háltnis der Begünstigung zur Vortat, NJW 1951, 620; Bórker, Die Milderung
der Strafe für den Versuch, JZ 1956, 477; Burgstaller, Über den Verbrechens-
versuch, JB1 1969, 521; el mismo, Der Versuch nach § 15 StGB, JB1 1976, 113;
v. Buri, Der Versuch des Verbrechens mit untauglichen Mitteln oder an einem
untauglichen Objekt, GS 20 (1868), pág. 325; Burkhardt, Das Unternehméns-
delikt und seine Grenzen, JZ 1971, 352; Coester, Die Vorbereitungshandlung im
E 1927, Strafr. Abh. Heft 329, 1933; Delaquis, Der untaugliche Versuch, 1904;
Dreher, Was bedeutet Milderung der Strafe für den Versuch? JZ 1956, 682; el
mismo, Doppelverwertung von Straf zumessungsumstanden, JZ 1957, 155; el mis-
mo, Gedanken zur Strafzumessung, JZ 1968, 209; Engisch, Der Unrechtstatbe-
stand im Strafrecht, DJT-Festschrift, t. I, 1960, pág. 401; Fiedler, Vorhaben
und Versuch im Straf recht, 1967; Frank, Vollendung und Versuch, VDA, t. V,
1908, pág. 163; Furtner, Rechtliche Vollendung und tatsáchliche Beendigung bei

1. — Hans-Heinrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II

mmsnm
698 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
einer Straftat, J R 1966, 169; Gallas, Anmerkung zu RG vom 22-4-1937, ZAK
1937, 437; v. Gemmingen, Die Rechtswidrigkeit des Versuchs, Strafr. Abh. Heft
306, 1932; Germann, Über den Grund der Strafbarkeit des Versuchs, 1914; Gós-
sel, Über die Vollendung des Diebstahls, ZStW 85 (1973), pág. 591; el mismo,
Anm. zu BGH 26, 201, J R 1976, 249; Grolmann, Grundsátze der Criminalrechts-
wissenschaft, 1798; Hall, Über das Mipiingen, Festschrift für E. Wolf, 1962, pá-
gina 454; Hau, Die Beendigung der Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen,
1974; Hennig, Vorbereitung und Versuch im Strafrecht der DDR, 1966; Herz-
berg, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973, 89; el mismo,
Táterschaft und Teilnahme, 1977; Reinhard v. Hippel, Untersuchungen über den
Rücktritt vom Versuch, 1966; Hirsch, Zur Problematik des erfolgsqualifizierten
Delikts, GA 1972, 65; Hold v. Ferneck, Der Versuch, 1922; Horn, Der Versuch,
ZStW 20 (1900), pág. 309; Horstkotte, Zusammentreffen von Milderungsgründen
(§ 50 StGB), Festschrift für E. Dreher, 1977, pág. 265; Hruschka, Die Dogmatik
der Dauerstraftaten und das Problem der Tatbeendigung, GA 1968, 193; el mis-
mo, Anmerkung zu BGH 22, 227, JZ 1969, 607; Isenbeck, Beendigung der Tat
bei Raub und Diebstahl, NJW 1965, 2.326; Jescheck, Wesen und rechtliche Be-
deutung der Beendigung der Straftat, Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 683;
Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; el mismo, Die
Dogmatik im Alternativentwurf, ZStW 80 (1968), pág. 34; Klein, Grundsátze des
gemeinen peinlichen Rechts, 2.a ed. 1799; Kleinschrod, Systematische Entwick-
lung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, Parte I,
1794; Koch, Der Rücktritt vom formell vollendeten Delikt, Strafr. Abh. Heft
398, 1939; Else Koffka, Erfolgsdelikte, Niederschriften, t. II, pág. 234; Krug,
Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1854; Monika Kolz-Ott, Eventualvor-
satz und Versuch, 1974; Kühl, Die Beendigung des vorsátzlichen Begehungsde-
likts, 1974; Lampe, Genügt für den Entschlup des Táters in § 43 StGB sein be-
dingter Vorsatz? NJW 1958, 332; Lange, Strafrechtsreform, 1972; Barbara
Lehmann, Die Bestrafung des Versuchs nach deutschem und amerikanischem
Recht, 1962; Less, Genügt "bedingtes Wollen" zum strafbaren Verbrechensver-
such? GA 1956, 33; E. v. Liszt, Die Lehre vom Versuch, ZStW 25 (1905), pág. 24;
Luden, Abhandlungen aus dem gemeinen teutschen Strafrecht, t. I, 1836; Mau-
rach, Fragen der actio libera in causa, J u S 1961, 373; H. Mayer, Zur Abgren-
zung des Versuchs von der Vorbereitungshandlung, SJZ 1949, 172; D. Meyer,
Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch etc., JuS 1977, 19; J. Meyer, Kritik
an der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit, ZStW 87 (1975), pág. 598; Mit-
termaier, Beitráge zur Lehre vom Versuche der Verbrechen, Neues Archiv des
Criminalrechts I (1816), pág. 165; el mismo, Über den Anfangspunkt der Straf-
barkeit der Versuchshandlungen, Neues Archiv des Criminalrechts II (1818),
página 602; el mismo, Die rechtliche Bedeutung des Ausdrucks; Anfang der
Ausführung etc., GS 11 (1859), pág. 197; Nagler, Die Neuordnung der Strafbar-
keit von Versuch und Beihilfe, GS 115 (1941), pág. 24; Noli, Strafrecht im Über-
gang, GA 1970, 176; Oehler, Das erfolgsqualifizierte Delikt ais Gefáhrdungs-
delikt, ZStW 69 (1957), pág. 503; el mismo, Das objektive Zweckmoment in der
rechtswidrigen Handlung, 1959; Platzgummer, Die "Allgemeinen Bestimmun-
gen" des Strafgesetzentwurfes, etc., JB1 1971, 236; Roeder, Der Allgemeine Teil
des osterr. StG-Entwurfes, 1965; el mismo, Die Erscheinungsformen des Verbre-
chens, 1953; Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs, Festschrift für R. Mau-
rach, 1972, pág. 213; Roxin/Schünemann/Haffke, Strafrechtliche Klausuren-
lehre, 2.* ed. 1975; Rudolphi, Zur Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Ver-
such, J u S 1973, 20; Salm, Das versuchte Verbrechen, 1957; Sauermann, Der Ver-
such ais "delictum sui generis", Strafr. Abh. Heft 227, 1927; W. Schmid, "Be-
dingter Handlungswille" beim Versuch etc., ZStW 74 (1962), pág. 48; R. Schmitt,
Rücktritt von der Verabredung zu einem Verbrechen, J u S 1961, 25; el mismo,
Vorsatzliche Tótung und vorsatzliche Kórperverletzung, JZ 1962, 389; Schroder,
Die Unternehmensdelikte, Festschrift für E. Kern, 1968, 457; Seiler, Neue Wege
I. P a n o r a m a histérico-dogmático de la tentativa 699
ih der Strafrechtsreform, JB1 1969, 113; Spendel, Zur Notwendigkeit des Objek-
tivismus im Strafrecht, ZStW 65 (1953), pág. 519; el mismo, Kritik der subjekti-
ven Versuchstheorie, NJW 1965, 1.881; el mismo, Zur Neubegründung der ob-
jektiven Versuchstheorie, Festschrift für U. Stock, 1966, pág. 89; el mismo, Zur
Kritik der subjektiven Versuchs- und Teilnahmetheorie, J u S 1969, 314; Stra-
tenwerth, Anmerkung zu OLG Hamm vom 23-5-1960, JZ 1961, 95; el mismo, Die
fakultative Strafmilderung beim Versuch, Festgabe zum Schweiz. Juristentag,
1963, pág. 247; Stree, Zur Auslegung der §§ 224, 226 StGB, GA 1960, 289; el
mismo, Beginn des Versuchs bei qualifizierten Straftaten, Festschrift für K. Pe-
ters, 1974, pág. 179; Thomsen, Über den Versuch der durch eine Folge qualifi-
zierten Delikte, 1895; Tiedemann, Der Versuch der Zweckentfremdung im
Steuerstrafrecht, J R 1973, 412; el mismo, Bekampfung der Wirtschaftskrimi-
nalitát, Gutachten C zum 49. DJT, 1972; Tittmann, Handbuch des gemeinen
deutschen peinlichen Rechts, Parte I, 1806; Trepldn, Der Versuch, ZStW 76
(1964), pág. 441; Ulsenheimer, Zur Problematik des Versuchs erfolgsqualifizier-
ter Delikte, GA 1966, 257; Waiblinger, Die Abgrenzung des strafbaren Versuchs,
etcétera, SchwZStr 72 (1957), pág. 121; el mismo, Subjektivismus und Objekti-
vismus in der neueren Lehre und Rechtsprechung vom Versuch, ZStW 69 (1957),
página 189; Waider, Strafbare Versuchshandlungen der Jagdwilderei, GA 1962,
176; Wessels, Zur Problematik der Regelbeispiele, etc., Festschrift für R. Mau-
rach, 1972, pág. 295; Wittenbeck, Probleme der Vorbereitung und des Versuchs
einer Straftat, NJ 1967, 369; Zacharia, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen,
Parte I, 1836; Parte II, 1839; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Un-
rechtsbegriff, 1973.
I. Panorama histérico-dogmático de la tentativa
El Derecho germánico sólo conocía algunos supuestos típicos de tenta-
tiva (por ej., acechar, desenvainar la espada), aunque en algunos casos,
sobre todo en relación con la tentativa de homicidio, preveía también reglas
mucho más amplias. 1 Pero ya la CCC contenía en su a r t . 178 una definición
general de la tentativa de g r a n rango científico en base a la doctrina penal
medieval italiana que dominó h a s t a el siglo xix. 2 La t e n t a t i v a se regulaba
como forma especial de delito junto al delito consumado, caracterizada en
el ámbito subjetivo por la exigencia de dolo y en el objetivo por el comien-
zo de la ejecución, lo que la distinguía, al mismo tiempo, de los actos pre-
paratorios. La pena se atenuaba adecuadamente y en la definición de ten-
tativa se incluía el desistimiento como elemento negativo. La Ciencia
jurídico-penal del siglo xix se esforzó sobre todo por analizar el problema
de la inclusión de los actos preparatorios en la t e n t a t i v a punible y la cues-
tión de la tentativa inidónea. Las respuestas a estas cuestiones variaba se-
g ú n se viera el fundamento penal de la tentativa en la voluntad criminal
del reo (como en la CCC) o en la puesta en peligro del objeto de la acción
protegido por el tipo. Mientras las teorías m á s a n t i g u a s admitían la puni-
bilidad de los actos preparatorios, 8 posteriormente se impuso la tesis con-
1 Cfr. v. Hippel, t. I, pág. 118; Wilda, Strafrecht der Germanen, pági-
nas 598 y ss.
2 Detenida exposición y valoración en J. Baumgarten, Die Lehre vom Ver-
suche, págs. 109 y ss.
3 Así Klein, Grundsátze, pág. 124; Kleinschrod, Grundbegriffe Teil I,
páginas 63 y ss.; Tittmann, Handbuch Teil I, págs. 268 y ss.; Grolmann, Grund-
sátze, pág. 39; Feuerbach, Lehrbuch, 4.a ed., pág. 44. Finalmente, todavía hoy el
Derecho Penal soviético (art. 15 StGB de la URSS).
700 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
traria, influida por el pensamiento liberal, que pretendía limitar el poder
punitivo del Estado.4 En la controversia sobre la punibilidad de la tentati-
va inidónea se enfrentaban ya a comienzos del siglo xix una tendencia ob-
jetiva6 y otra subjetiva.6 La primera negaba la punibilidad, la segunda la
afirmaba con ciertas limitaciones. El StGB prusiano de 1851, siguiendo al
pie de la letra el art. 2 del Code penal de 1810, mantenía una línea restric-
tiva: el § 31 excluía la punibilidad tanto de los actos preparatorios como
de la tentativa absolutamente inidónea.7 La Jurisprudencia siguió también
al principio esta dirección;8 pero, aunque el RStGB, en su § 43, siguió man-
teniendo casi al pie de la letra la regulación del Derecho prusiano, el RG
se inclinó luego por la tesis contraria, influido por la teoría de v. Buri9
(RG 1, 439 [441]: punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea;
RG 51, 341 [343]; 59, 1: ampliación de la tentativa a ciertos actos prepa-
ratorios) .
II. Fundamento del castigo de la tentativa
La punibilidad de la tentativa puede fundamentarse de diversas
formas.
1. Según la doctrina antigua,10 la punibilidad de la tentativa se
basa únicamente en la puesta en peligro del objeto de la acción pro-
tegido por el tipo. Como el dolo conforme a su naturaleza es el mismo
en todos los estadios del delito (preparación, ejecución, consumación),
se busca la distinción entre tentativa y acto preparatorio en el ám-
bito objetivo. Según este criterio, el fundamento jurídico de la puni-
bilidad de la tentativa no reside en la voluntad del autor, sino en el
peligro próximo de que se produzca el resultado típico; la tentativa
4 Así Mittermaier, Neues Archiv des Criminalrechts I (1816), pág. 168;
el mismo, Neues Archiv des Criminalrechts II (1818), pág. 605; Zacharia, Die
Lehre vom Versuche, Teil I, pág. 202; Luden, Abhandlungen, t. I, pág. 305; Krug,
Versuch, págs. 16 y ss.; una posición ecléctica adopta Kostlin, System, pág. 233.
Igualmente hoy la mayoría de los Ordenamientos penales.
5 Así Feuerbach, Lehrbuch, 4.a ed., pág. 43; Zacharia, Die Lehre vom Ver-
suche, Teil I, págs. 239.
6 Así Tittmann, Handbuch, Teil I, pág. 267; Grolmann, Grundsátze, pá-
gina 39; una posición ecléctica adopta Mittermaier, Neues Archiv des Criminal-
rechts I (1816), págs. 183 y ss. y GS 11 (1859), págs. 209 y ss., que introdujo
aquí la distinción entre medios absoluta y relativamente inidóneos.
7 Cfr. Goltdammer, Materialien, t. I, págs. 245, 248 y 272.
8 Preuss. Obertribunal GA 1854, 548 y 822 y ss.; Archiv des Criminal-
rechts 1854, 498.
9 v. Buri, GS 19 (1867), págs. 71 y ss.; el mismo, GS 20 (1868), págs. 325
y ss.; el mismo, GS 32 (1880), págs. 357 y ss.
10 Así, sobre todo, Feuerbach, Lehrbuch, 4.a ed., pág. 43; Berner, Lehr-
buch, págs. 153 y ss.; Frank, VDA, t. V, pág. 249; v. Hippel, t. II, págs. 403
y ss.; Hold, v. Ferneck, Der Versuch, pág. 13; v. Liszt/Schmidt, pág. 302; Ols-
hausen, § 43 Anm. 2a; Wegner, Strafrecht, pág. 222. Actualmente mantienen
esta teoría objetiva pura Spendel, ZStW 65 (1953), pág. 522; el mismo, NJW
1965, 1.888; el mismo, Stock-Festschrift, págs. 98 y ss.; el mismo, JuS 1969, 314
y ss.; Dieke, J u S 1968, 157; Treplin, ZStW 176 (1964), pág. 447. Una variante
de la teoría objetiva es la teoría de la "falta de tipo" (así, sobre todo, Graf zu
Dohna, Versuch, pág. 95 y Verbrechenslehre, págs. 56 y ss.), según la cual sólo
existe tentativa cuando falta el resultado, y con él la "parte final del tipo".
II. Fundamento del castigo de la tentativa 701
se castiga, por tanto, por la alta probabilidad de producción de lo
injusto del resultado. Pero como esta probabilidad, en principio, sólo
se da con el comienzo de la ejecución y únicamente cuando la tenta-
tiva es idónea, la teoría objetiva conduce a limitar la punibilidad de
la tentativa frente a los actos preparatorios y a rechazar la punibi-
lidad de la tentativa absolutamente inidónea. Además, la falta de lo
injusto del resultado conduce a esta teoría a sostener la atenuación
obligatoria de la pena.
Ejemplos: Sólo con el envío de la carta amenazante a la víctima de la
extorsión comienza la tentativa, porque hasta este momento no se produce
la puesta en peligro del patrimonio (RG 30, 98 [99]). El coger la pistola
cargada, pero aún con el seguro puesto, no constituye tentativa de asesinato,
cuando el autor intenta disparar acto seguido (RG 68, 339 [340]). La en-
trada en el lugar en el que no se encuentra la cosa que se pretende robar
no es tentativa de robo, aunque el autor creyera que se encontraba allí
(Preuss. Obertribunal GA 1854, 548).
La teoría objetiva pura está actualmente superada, ya que el § 22
tiene en cuenta tanto que el autor dé principio a la realización del
tipo* como "su representación del hecho", y el § 23 parte de la pu-
nibilidad de la tentativa inidónea.11
2. Según la doctrina actualmente dominante, el fundamento pe-
nal de la tentativa es la voluntad manifestada contraria al derecho.12
Para ella lo decisivo es, por tanto, no la real puesta en peligro del
objeto de acción protegido por el hecho, sino lo injusto de la acción
realizado en el propósito criminal manifestado. La teoría subjetiva
conduce a la ampliación del ámbito de la tentativa punible a costa de
los actos preparatorios, al reconocimiento de la punibilidad incluso
de la tentativa absolutamente inidónea y al principio de equipara-
ción de la punición de la tentativa y de la consumación, ya que la vo-
luntad contraria al derecho es en ambos casos idéntica.
* La expresión "dar principio" se ha elegido como traducción de la alemana
"ansetzen zu", en lugar de otras posibles traducciones (como "disponerse a" o
"prepararse para") por ajustarse mejor al origen lingüístico del verbo ansetzen
(expresión verbal aquí de Ansatz, que sin duda debe traducirse por "principio",
"punto de partida"), por mejor responder al contexto del § 22 StGB (que no
apunta a la actitud del sujeto, sino a lo que hace con su acción) y, muy en par-
ticular, por ser la única manejable que refleje el sentido que la doctrina alemana
le confiere, pues ésta entiende la fórmula del "ansetzen zu" como determinación
del "principio de ejecución" (Anfang der Ausführung) y no como anticipación
de la tentativa a momentos anteriores a dicho comienzo, como el de "disponerse
a" la ejecución. Cfr. recientemente Roxin, TatentschlufJ und Anfang der Aus-
führung beim Versuch, en J u S 1979, pág. 3. (Nota del traductor.)
11 Cfr. Lackner, § 22 Anm. 2a; Schonke/Schroder/Eser, § 22 Vorbem. 20.
12 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 507; Dreher, § 22 Anm. 25; Delaquis,
Der untaugliche Versuch, págs. 204 y ss.; Germann, Strafbarkeit des Versuchs,
páginas 147 y ss.; el mismo, Das Verbrechen, pág. 63; Lackner, § 22 Anm. 2a;
LK (Busch), § 43 Anm. 1; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 278; Otto, Grundkurs,
página 223; Preisendanz, § 22 Anm. 1; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 592; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 685; Welzel, Lehrbuch, págs. 192 y ss. Cfr. también
BT-Drucksache V/4.095, pág. 11.
702 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
Ejemplos: La confección de un certificado falso que va a ser utilizado
posteriormente para defraudar a otro se considera ya tentativa de estafa
(RG 51, 341 [343]). El empleo de un medio inidóneo para provocar un
aborto es tentativa de aborto (RG 1, 439 [441]) e igualmente lo es la ac-
ción abortiva en una mujer no embarazada (RG 8, 198 [203]).
Tampoco la teoría subjetiva pura puede mantenerse actualmente,
ya que el momento objetivo del dar principio inmediatamente a la
realización del tipo fue introducido en el § 22 para impedir la exce-
siva ampliación de la punibilidad de la tentativa a que conducía la
teoría subjetiva, y el § 23 III permite que pueda prescindirse de la
pena en los casos de tentativa inidónea por una burda falta de enten-
dimiento del autor. 13
3. Una tercera teoría (ecléctica) parte de la teoría subjetiva, pero
la combina con elementos objetivos. Según esta tercera teoría, el fun-
damento del castigo de la tentativa es, ciertamente, la voluntad con-
traria a una norma de conducta, pero la punibilidad de la exteriori-
zación de la voluntad dirigida al delito sólo podrá ser afirmada cuando
por su causa pueda resultar minada la confianza de la comunidad en
la vigencia del orden jurídico y resultar dañados el sentimiento de
seguridad jurídica y, con él, la paz jurídica (teoría de la impresión).14
Por otra parte, la punibilidad de la tentativa se fundamenta, también,
en la peligrosidad del autor, para lo que se tiene en cuenta si la pues-
ta en peligro del objeto de la acción protegido reside en su voluntad
de cometer el hecho (teoría del autor).16 Las teorías eclécticas con-
ducen a una combinación de los criterios subjetivos y objetivos a la
hora de delimitar los actos preparatorios de la tentativa, a la impu-
nidad de la tentativa inidónea por burda falta de entendimiento y a
la atenuación facultativa de la pena.
Ejemplos: Deben considerarse todavía como preparación los esfuerzos
por encontrar un médico dispuesto a realizar el aborto (BGH 4, 17 [18]),
e igualmente la búsqueda de un cómplice para llevar a cabo la estafa (de
otra, opinión, RG 77, 172). Tampoco es punible como tentativa el empleo de
medios supersticiosos para producir la muerte de una persona (RG 33, 321
[323]). Por el contrario, se admitió ya la tentativa de hurto en un caso en
el que el autor manipulaba las ruedas de un vehículo para comprobar si
13 Cfr. Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pág. 29; Roxin, Einführung, pág. 15.
14 Así v. Bar, Gesetz und Schuld, t. II, págs. 527 y ss.; Blei, Allg. Teil,
páginas 205 y ss.; Burgstaller, JB1 1969, 529 y ss.; Eser, Strafrecht II, núm. 31
A 34; Grünwald, Welzel-Festschrift, pág. 712; v. Gemmingen, Die Rechtswidrig-
keit des Versuchs, págs. 160 y ss.; Maurach, Allg. Teil, págs. 508 y ss.; Mezger,
Lehrbuch, pág. 397; J. Meyer, ZStW 87 (1975), pág. 604; Schonke/Schróder/
Eser, § 22 Vorbem. 23; SK (Rudolphi), § 22 Vorbem. 14; Salm, Das versuchte
Verbrechen, págs. 103 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 107. Anteriormente, ya
Horn, ZStW 20 (1900), pág. 597. Cfr. también BGH 11, 324 (327).
15 Así Bockelmann, Untersuchungen, págs. 146 y ss. y 162; Engisch, DJT-
Festschrift, pág. 435; Kohlrausch/Lange, § 43 Vorbem. III 4; Oehler, Das objek-
tive Zweckmoment, pág. 121; Waiblinger, ZStW 69 (1957), pág. 214. Anterior-
mente, ya E. v. Liszt, ZStW 25 (1905), pág. 36.
m
III. El tipo de la tentativa 703
el volante estaba bloqueado, porque pensaba apoderarse de él inmediata-
mente (BGH 22, 80).
En principio, debe seguirse la teoría subjetiva, ya que lo que se
castiga en la tentativa es la voluntad criminal exteriorizada. Pero
este criterio debe ser completado con la idea de la impresión que el
hecho produce en la comunidad, porque sólo merece ser castigada una
manifestación de voluntad que pueda minar la confianza de la comu-
nidad en la vigencia del orden jurídico. El actual Derecho vigente,
con la fuerte acentuación del comienzo de la realización del delito
(§ 22), con la atenuación facultativa (§ 23 II) y con la posibilidad de
prescindir de la pena para la tentativa inidónea por una burda falta
de entendimiento del autor se entiende mejor desde el punto de vista
de la teoría de la impresión.
III. El tipo de la tentativa
Según el § 22, que sigue la fórmula abreviada del § 24, del Pro-
yecto Alternativo y no la versión más explícita del § 26 del Proyecto
de 1962, la tentativa supone tres requisitos: 16 La decisión de reali-
zar el tipo como elemento subjetivo, el dar principio inmediatamente
a la realización del tipo como elemento objetivo y la no producción
de la consumación como factor negativo conceptualmente necesario.
Todos estos tres momentos deben engranarse siempre en un tipo es-
pecial. La tentativa es, por tanto, un tipo dependiente,17 ya que sus
elementos no se pueden comprender por sí mismos, sino que deben
ser referidos al tipo de una determinada forma de delito (no hay una
"tentativa en sí", sino sólo, por ejemplo, tentativa de asesinato, de
hurto o de estafa).
1. La tentativa exige el tipo subjetivo completo. En primer lugar,
el dolo (cfr. supra, § 29 III). Como en el delito consumado, también
en la tentativa debe referirse el dolo a todos los elementos objetivos
del tipo. En los tipos cualificados también deben ser abarcados por
el dolo los elementos cualificantes. El dolo puede adoptar también la
forma de dolo eventual, siempre que sea suficiente para el tipo res-
pectivo.18 Como en el delito consumado, debe distinguirse del dolo
eventual la "voluntad de actuar condicionada" (cfr. supra, § 29 III
3 e). No actúa dolosamente quien todavía no está decidido a cometer
el delito y sólo explora los presupuestos de su comisión. No existe,
en cambio, voluntad de actuar condicionada cuando se ha tomado
definitivamente la decisión y sólo se espera a la producción de una
16 Sobre la estructura de la tentativa cfr. Fiedler, Vorhaben, págs. 60
y ss.; Reinhard v. Hippel, Untersuchungen, págs. 26 y ss.
17 Cfr. sobre ello Sauermann, Versuch, págs. 31 y ss.
18 Cfr. BGH 22, 330 (332 y ss.); Schonke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 17,
con ulteriores referencias. De otra opinión Lampe, NJW 1958, 333. Restrictiva-
mente para la tentativa inidónea, Monika Kólz-Ott, Eventualvorsatz, pág. 147.
704 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
condición independiente de la voluntad del a u t o r que debe decidir
el comienzo de la acción ejecutiva (RG 16, 133 [135] ; BGH 12, 306
[ 3 1 0 ] ; 21, 14 [18]). 1 9
Ejemplos: No existe tentativa de apropiación indebida (§ 246), cuando
el funcionario abre una carta sólo para comprobar si merece la pena apo-
derarse de su contenido (RG 65, 145 [148]). Naturalmente, sí se realiza
en este caso el delito previsto en el § 354 II núm. 1 (violación del secreto
postal). Existe, en cambio, tentativa de hurto, cuando el autor penetra
en la casa con el propósito de apoderarse de cualquier cosa útil que encuen-
tre (RG 70, 201 [203]), y también cuando está decidido a cometer el hecho,
pero primero quiere comprobar si encuentra algo que merezca la pena
(OLG Hamm MDR 1976, 155). Asimismo, existe sin duda una voluntad in-
condicionada de traficar ilegalmente con divisas en el hecho de coser las
divisas a la alfombrilla de un automóvil (de otra opinión, RG 71, 53), aun-
que todavía no se haya comenzado a evadirlas al extranjero.
De la necesidad del dolo en la tentativa se derivan dos conse-
cuencias :
a) Por un lado, no hay una tentativa por imprudencia, pues quien
actúa imprudentemente no manifiesta la decisión de cometer un de-
lito (cfr. infra, § 54 IV). 2 0
b) P o r otro lado, también deben existir, además del dolo como
general elemento subjetivo del tipo, los especiales elementos subje-
tivos típicos que exija el delito en cuestión (cfr. supra, § 30 I I ) , ya
que en la estructura del concepto de delito se sitúan al mismo nivel
del dolo. 21
2. Como elemento objetivo exige la tentativa que el autor "dé
principio inmediatamente a la realización del tipo". D a r principio
inmediatamente es comenzar una actividad que debe conducir, sin
p a s a r por ninguna otra fase intermedia, a la realización del tipo.
P a r a saber cuándo éste es el caso hay que acudir al plan imaginado
por el autor, es decir, a la "representación que se haya hecho el autor
del hecho". Decisiva es, por consiguiente, la valoración objetiva de
la proximidad de la acción al hecho en base a la representación que
el a u t o r se haya hecho del modo y forma de llevar a cabo su decisión
de cometer el delito (teoría objetivo-individual) (cfr. con detalle in-
fra, § 4 9 I V ) . «
19 La jurisprudencia del RG y del BGH es oscilante; cfr. detalladamente
Leas, GA 1956, 36 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 501; W. Schmid, ZStW 74
(1962), págs. 48 y ss.; R. Schmitt, JuS 1961, 25 y ss.; Schdnke/Schroder/Eser,
§ 22 Anm. 18 y ss.; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 3 y ss. Artz, JZ 1969, 54 y ss.,
no considera válido el "querer condicionado", pero se equivoca, ya que la pre-
paración de una acción típica con reserva de la decisión definitiva no es rara
como fenómeno psicológico (cfr. BGH 21, 14 [17]).
20 Así LK (Busch), § 43 Anm. 4 m. Nachw.; Schdnke/Schroder/Eser, § 22
Anm. 22.
21 Cfr. Schdnke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 23; Wessels, Allg. Teil, pág. 108.
22 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 522; Blei, Allg. Teil, pág. 206; el mis-
III. El tipo de la tentativa 705
En los casos graves que se describen con ejemplos típicos (por ej., § 243),
se deberá exigir para la tentativa que el autor dé principio a la realización
del tipo básico, ya que los ejemplos típicos no son elementos del tipo en el
sentido del actual § 22.22a Sin embargo, la doctrina dominante, siguiendo
el Proyecto de 1962 (Fundamentación, págs. 144, 403) considera suficiente
el dar principio a la realización del ejemplo típico, aun cuando en ello no
consista todavía el dar principio a la acción del hecho.22b
3. Por último, el hecho no ha de quedar consumado. La consuma-
ción no depende de si el autor ha conseguido su meta, sino que se
produce en el momento en que se realizan todos los elementos del tipo
(cfr., sin embargo, en caso de cosas compuestas OLG Karlsruhe, J u s -
tiz 1972, 361). Según la redacción del tipo de que se t r a t e (delitos de
lesión, de peligro o de resultado cortado) la consumación puede pro-
ducirse en un momento anterior o posterior. El concepto es, por con-
siguiente, de naturaleza formal. De la consumación debe distinguirse
la terminación (consumación material) del delito. 23 Los delitos en los
que la consumación se produce en otro momento que la terminación,
se pueden clasificar según su estructura en cuatro g r u p o s :
E n primer lugar cabe mencionar los delitos de consumación an-
ticipada (delitos de intención, delitos de peligro, delitos de emprendi-
miento). Un segundo grupo, en el que la terminación sigue a la con-
sumación, se caracteriza por la estructura iterativa de los tipos (de-
litos permanentes, delitos de dos actos, tipos con pluralidad de actos).
Un tercer grupo lo forman los casos en los que el resultado final o
total del hecho se consigue por acciones que no corresponden ya en
sentido formal a la descripción del tipo, con el ocultamiento del botín
del h u r t o (BGH 20, 194 [196]), el aseguramiento del contrabando una
vez que se ha pasado la frontera (BGH 3, 40 [44]) o la destrucción
completa del edificio incendiado (OLG H a m m J Z 1961, 94 [ 9 5 ] ) . El
cuarto grupo lo integran los casos de unidad natural de acción (§ 66
III) y de delito continuado (§ 66 V) . 24
La distinción entre consumación y terminación tiene importancia
mo, JA 1975, 96; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 194; Maurach, Allg. Teil, pág. 499;
Roxin, Einführung, pág. 15; Rudolphi, JuS 1973 23; Schdnke/Schroder/Eser,
§ 22 Anm. 34; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 11; Wessels, Allg. Teil, pág. 108.
22a Así Baumann, Allg. Teil, pág. 521; Blei, Allg. Teil, pág. 197; Wessels,
Maurach-Festschrift, pág. 305.
22b Así Dreher, § 243 Anm. 43; Lackner, § 46 Anm. 2b dd; LK (Heimann-
Trosien), § 243 Anm. 47. Cfr. también OLG Hamm MDR 1976, 155.
23 Cfr. sobre ello Jescheck, Welzel-Festschrift, págs. 685 y ss.; Hau, Die
Beendigung der Straftat, págs. 70 y ss.; Furtner, JR 1966, 169; Schonke/Schro-
der/Eser, § 22 Vorbem. 4 y ss.
24 Críticamente sobre la teoría de la terminación del hecho punible por el
abandono que supone de la descripción de la acción típica, Gallas, ZAK 1937,
438; Isenbeck, NJW 1965, 2.329; Hruschka, GA 1968, 193; Gdssel, ZStW 85
(1973), págs. 644 y ss.; Herzberg, Táterschaft, págs. 71 y ss. Diferenciando en-
tre terminación de la conducta y terminación del resultado Kühl, Die Beendi-
gung, págs. 80 y ss. Objeciones también en Lackner, § 22 Vorbem. 2.
706 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
26
práctica en diversos aspectos. Por una parte, en el Derecho Penal
Internacional se acepta que en los delitos a distancia, la terminación
del hecho, entendida como realización de la intención típica, debe con-
siderarse como resultado en el sentido del § 9 I (cfr. supra, § 18 IV
2b). Por otra parte, en el lapso de tiempo intermedio cabe aún la
participación (BGH 2, 344 [346 y ss.], 6, 248 [251]) (cfr. para la co-
autoría infra, § 63 II 2, para la complicidad infra § 64 IV 2b). Ade-
más, al autor se le imputan los elementos cualificadores del tipo que
haya realizado durante ese espacio de tiempo (BGH 20, 194 [196];
22, 227; BGH GA 1971, 82). En orden al concurso, los delitos cuya
terminación y consumación se producen en momentos distintos cons-
tituyen supuestos de unidad de acción, de tal forma que un entrecru-
zamiento que sólo se produzca en esta última fase, originará un con-
curso ideal (RG 60, 315 [316 y ss.] ; BGH JZ 1952, 89; GA 1955, 245
[246 y ss.]; JZ 1975, 130 [131]). Finalmente, la prescripción del
delito (cfr. infra, § 86 I 2) no comienza hasta la terminación del delito.
Ejemplos: La extorsión (§ 253) se consuma tan pronto como el extorsio-
nado entrega el dinero, aunque el autor no llegue a recibirlo (BGH 19, 342
[343]), pero sólo termina cuando se consigue el dinero. También en el hur-
to la terminación del hecho requiere el aseguramiento del dominio que se
ha obtenido sobre la cosa. Si la víctima persigue al ladrón que huye con el
botín, el hurto se ha consumado, pero aún no ha terminado, así que la
ayuda al fugitivo por un tercero puede constituir complicidad en un hurto
(BGH 6, 248 [249]).26
IV. La delimitación entre tentativa y preparación
1. Según el § 22, la tentativa comienza cuando el autor "de acuer-
do con su representación del hecho da principio inmediatamente a la
realización del tipo". Con ello, el legislador ha sustituido la antigua
fórmula del "comienzo de ejecución" (§ 43 ant. red.), demasiado es-
trecha para las necesidades prácticas, y que por eso mismo tuvo que
ser ampliada por la Jurisprudencia (RG 71, 53; BGH 6, 302 [303];
OLG Karlsruhe JR 1973, 425), por una redacción en la que se com-
bina un criterio subjetivo (representación del autor del hecho) con
un elemento objetivo (dar principio inmediatamente a la realización
del tipo). Esta llamada "teoría objetivo-individual",27 que ya había
sido mantenida anteriormente, 28 sirve para, limitando a la tentativa
25 Cfr. Je8check, Welzel-Festschrift, págs. 696 y ss.; Hau, Die Beendigung
der Straftat, págs. 114 y ss.
26 Críticamente sobre ello, Gallas, ZAK 1937, 438; Isenbeck, NJW 1965,
2.329; Roxin/Schünemann/Haffke, Strafrechtliche Klausurenlehre, págs. 230
y siguientes.
27 Cfr. Welzel, Lehrbuch, pág. 190; Jescheck, Niederschriften, t. II, pági-
na 194.
28 Así Bockelmann, Allg. Teil, pág. 194; Dreher, § 22 Anm. 8; Lackner,
§ 22 Anm. I b ; J. Meyer, ZStW 87 (1975), pág. 604, nota 34; Otto, Grundkurs,
página 225; Roxin, Einführung, pág. 15; Rudolphi, J u S 1973, 23; Schonke/
IV. La delimitación entre tentativa y preparación 707
la fase que antecede inmediatamente a la realización del tipo, impedir
que él comienzo de la tentativa se amplíe excesivamente a la zona
previa al hecho.29
Con ello se supera la teoría puramente subjetiva que para determinar
el comienzo de la tentativa sólo atendía a la representación del autor del
comienzo de la ejecución, entrando así ampliamente en el ámbito de los
actos preparatorios, y también su opuesta, la teoría objetivo-formal, según
la cual la tentativa comenzaba con la acción típica entendida estrictamen-
te. También ha perdido importancia la fórmula de Frank de la "concep-
ción natural", empleada muchas veces por la Jurisprudencia (cfr. ed. ante-
rior, págs. 390 y ss.). En cambio, sigue vigente la teoría objetivo-material
que exige para la tentativa una inmediata puesta en peligro del objeto de
la acción protegido, ya que este criterio debe seguir aplicándose en aque-
llos casos en los que falla la fórmula del dar principio (cfr. infra, § 49 IV 6).
2. Para distinguir la tentativa de los actos preparatorios hay que
partir de la "representación del autor del hecho", pues el acontecer
externo sólo en parte realizado únicamente se puede comprender, en
todo caso en la tentativa no acabada, desde el plan del autor.80 Lo que
importa para determinar la cuestión de si el autor da principio ya
inmediatamente a la realización del tipo, es cómo ha imaginado el
autor el curso del hecho y cuándo y de qué manera quería comenzar
a ejecutar la acción típica.
Ejemplos: Existe tentativa de robo (§ 250 I núm. 1), cuando los autores
decididos a atracar una estación de servicio llaman, con la cara tapada y
con la pistola dispuesta para disparar, a la puerta del vigilante para asal-
tarlo apenas la abra, aunque después nadie acuda a la llamada (BGH 26,
201 [203 y ss.] con nota favorable de Góssel, JR 1976, 249 y ss.). En cam-
bio, la preparación de un fraude fiscal previsto en el § 370 I, II AO 1977
(venta de aceite para calefacción como si fuera carburante diesel), estable-
ciendo los necesarios contactos comerciales, no es todavía empleo ilícito del
combustible, ya que el aceite aún debe ser encargado y transportado a la
compradora (de otra opinión conforme al anterior Derecho vigente, OLG
Karlsruhe JR 1973, 425).31 Tampoco hay tentativa, sino sólo un acto pre-
paratorio de tráfico ilegal de estupefacientes (§ 11 I núm. 1, II BetMG),
en el hecho de viajar al extranjero para recoger allí la mercancía (BGH
Dallinger MDR 1975, 21). De la misma forma, tampoco constituyen tenta-
tiva las maniobras de inducción a un niño a acceder a realizar actos des-
¡
Schróder/Eser, § 22 Anm. 25; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 11; Wessels, Allg. Teil,
página 108. Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 611 habla en el mismo sentido de "teo-
ría de la totalidad".
29 Cfr. Proyecto 1962, Fundamentación, pág. 144; BT-Drucksache V/4.095,
página 11. Sobre su efecto en la jurisprudencia, cfr. Becher, Zur Abgrenzung, pá-
ginas 54 y ss.
30 Cfr. el ejemplo del envenenamiento planeado en SK (Rudolphi), § 22
Anm. 11; cfr. además Baumann, Allg. Teil, pág. 501.
31 Sin embargo, para Tiedemann, JR 1973, 413 y ss., existe tentativa por-
que el autor omitió avisar a tiempo a la Oficina de Impuestos.

708 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
honestos, cuando se piensa llevar a cabo estos actos en otro lugar (OLG
Celle NJW 1972, 1.823). Exigir a una prostituta que entregue regularmen-
te lo que gana con su ilícito comercio, es tentativa del delito previsto en el
§ 181a I núm. 1 (BGH 19, 350 [351]); en cambio, sólo constituye un acto
preparatorio la proposición de dedicarse a la prostitución (BGH 6, 98 [99]).
No es tentativa del delito previsto en el § 175 proponer a una menor pasar
la noche en un hotel (OLG Oldenburg MDR 1963, 155), ni de hurto el po-
nerse en camino para llegar al lugar donde se va a cometer el hecho (BGH
Daüinger MDR 1966, 197), ni de estafa de seguro la simulación de un robo
(BGH NJW 1952, 430). La fabricación de un artefacto incendiario es un
acto preparatorio si el autor pretende por sí mismo prender fuego y ten-
tativa si el fuego debe ser prendido por un tercero que actúe de buena fe
(RG 66, 141).
3. Con el elemento de dar principio inmediatamente a la reali-
zación del tipo se pretende acercar la tentativa " h a s t a r a y a r en el
límite mismo de la acción típica". 3 2 Los actos constitutivos de tenta-
tiva son, por tanto, sólo aquellos sucesos "que se encuentran en la
zona inmediatamente anterior a la realización de un elemento del
tipo". 3 3 Lo decisivo p a r a ello es que el comportamiento que todavía
no es típico, según el plan del a u t o r esté t a n estrechamente vinculado
a la acción ejecutiva, que sin eslabones intermedios esenciales pueda
p a s a r a la fase decisiva del hecho. 34
Ejemplos: El simple acechar es un acto preparatorio (BGH Dallinger
MDR 1973, 728, 900); en cambio, es tentativa cuando, con la llegada del
tranvía en el que se espera venga el cobrador que va a ser asaltado, se
ponen en marcha los medios de ataque y de huida de los atracadores que ya
están preparados (BGH NJW 1952, 514). Tentativa es penetrar en el edi-
ficio en el que se piensa robar caso de que se encuentre algo (OLG Hamm
MDR 1976, 155). Cargar la mercancía es un acto preparatorio de un delito
de contrabando (de otra opinión, BGH 20, 150) o de un delito de abaste-
cimiento (de otra opinión, BGH 12, 54); en cambio, es tentativa el trans-
porte hasta la frontera o a un restaurante. 36 También es tentativa el ataque
corporal a un niño, narcotizándolo para cortarle acto seguido las arterias
radicales (RG 59, 157). La entrada en la prisión para procurar a los pre-
sos instrumentos para que puedan escapar es un acto preparatorio del
delito de evasión de presos (§ 120) (de otra opinión, BGH 9, 63 [64]).
32 Así, acertadamente, Roxin, Einführung, págs. 15 y ss.; Schdnke/Schró-
der/Eser, § 22 Anm. 35. Áhnlich Dreher, § 22 Anm. 11; Preisendanz, § 22 Anm.
4a. En cambio, Lackner, § 22 Anm. Ib, considera que la nueva regulación es "en
esencia la misma" del anterior Derecho vigente; igualmente Schmidhduser, Allg.
Teil, pág. 611 considera el cambio de terminología "indiferente". Análogamente
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 665; D. Meyer, JuS 1977, 21.
33 Así Bockelmann, Allg. Teil, pág. 194.
34 Así Schonke/Schróder/Eser, § 22 Anm. 39; SK (Rudolphi), § 22 Anm.
13; Wessels, Allg. Teil, págs. 108 y ss.
35 Desde el punto de vista político-criminal, expresa reservas contra la
"fórmula del dar principio a" en los delitos económicos Tiedemann, 49. DJT
1972, pág. 52; el mismo, JR 1973, 412; el mismo, Wirtschaftsstrafrecht, Allg.
Teil, págs. 221 y ss. En contra, con razón, Dreher, § 22 Anm. 17; J. Meyer, ZStW
87 (1975), pág. 610; Lange, Strafrechtsreform, págs. 34 y ss.
IV. La delimitación entre tentativa y preparación 709
4. E n los tipos cualificados la tentativa comienza, según la regla
del § 22, al dar principio a la realización del tipo, siendo indiferente
si el autor comienza primero con la acción del tipo cualificado o con
la del tipo fundamental. Si el autor empieza a realizar primero el
elemento cualificante (por ej., antes del incendio inutiliza los extin-
tores, § 307 núm, 3), debe seguir en inmediata conexión con dicha ac-
ción, conforme al plan general, la realización de la acción del tipo
básico. 36
5. Aunque no directamente en su tenor literal, sí están compren-
didos en el sentido de la fórmula utilizada en el precepto legal los ca-
sos en los que el autor ha comenzado ya por la propia acción de eje-
cución típica, o en los delitos de varios actos, por la p r i m e r a acción
típica, pues en estos casos se ha traspasado ya el simple dar princi-
pio al delito.
Ejemplos: El ataque al acompañante de la víctima del robo es violencia
típica que constituye el primer estadio del robo (BGH 3, 297); cerrar con
llave la puerta del local es comienzo de la amenaza (RG 69, 327 [331]).
De esto se deduce que el dar principio a la realización del tipo debe
entenderse sólo como presupuesto mínimo y que se ha considerado
superflua una aclaración al respecto (cfr. BT-Drucksache V/4.095,
página 11), lo que no es, sin embargo, muestra de un buen estilo le-
gislativo. 37
6. La nueva regulación de los límites de la tentativa por el § 22
está pensada p a r a la tentativa no acabada del autor de un delito co-
misivo que actúa individualmente, y ciertamente aumenta con rela-
ción a la misma la determinación de los límites de la punibilidad que
la idea del Estado de Derecho exige. Sin embargo, la fórmula no se
ajusta a otras formas de aparición de la tentativa, p a r a las cuales
debe ser sustituida o modificada. Así, falta un punto de referencia
p a r a el dar principio en los delitos de omisión, ya que en ellos el autor
se comporta de un modo puramente pasivo. E n estos casos h a b r á que
atender, por tanto, al momento de la inmediata puesta en peligro
del objeto de acción protegido o, en su caso, al aumento de un peligro
ya existente (cfr. infra, § 60 II 2). 3 8 E n otros casos la fórmula es
ciertamente aplicable, pero conduce a resultados que van demasiado
lejos y produce precisamente lo contrario de una limitación de la
punibilidad de la tentativa, que era lo que se pretendía conseguir.
Así en la autoría mediata se debe considerar como criterio correcto
36 Cfr. Arzt, JZ 1959, 59; Schonke/Schróder/Eser, § 22 Anm. 58; SK
(Rudolphi), § 22 Anm. 18; Stree, Peters-Festschrift, pág. 192; Wessels, Allg.
Teil, pág. 110.
37 La redacción del § 26 del Proyecto de 1962 también era mejor en este
punto; cfr. Blei Allg. Teil, pág. 200.
38 Así Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pág. 30; J. Meyer, ZStW 87 (1975),
página 605; Roxin, Einführung, pág. 16; Schonke/Schróder/Eser, § 22 Anm. 50:
Tiedemann, JR 1973, 412.
710 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
no la acción del autor mediato sobre el instrumento, sino el que éste
dé principio a la realización del tipo y con ello a la puesta en peligro
del objeto de acción protegido (cfr. infra, § 62 IV 1). Tampoco en la
actio libera in causa puede ser el momento decisivo el dar principio
a la provocación de la falta de capacidad de culpabilidad (por ej., el
embriagarse intencionadamente), sino sólo el dar principio a la rea-
lización del propio tipo (cfr. infra, § 49 VII 4). Finalmente, la tenta-
tiva acabada no comienza hasta que el autor hace salir definitivamen-
te el suceder de su ámbito de dominio, cuando, por ejemplo, el arte-
facto incendiario queda dispuesto de manera que el incendio puede
producirse por un cortocircuito o por la manipulación del interruptor
por un tercero (RG 66, 141 [142] ). 39
V. Penalidad de la tentativa
1. La tentativa es punible, por una parte, en los delitos graves
porque en ellos ya el dar principio inmediatamente a la realización
del hecho es adecuado para conmover el sentimiento colectivo de se-
guridad jurídica. Por otra parte, la tentativa también debe ser casti-
gada por razones de prevención general en aquellos delitos que cons-
tituyen la criminalidad media y en los que la tentativa de cometerlos
es especialmente grande, como por ejemplo evasión de presos (§ 120
III), lesiones peligrosas (§ 223a II), pasar moneda falsa (§ 147 II),
coacciones (§ 240 III), hurto (§ 242 II), extorsión (§ 253 III), recep-
tación (§ 259 III), estafa (§ 263 II) y falsedad documental (§ 267 II).
En esta idea se basa la regulación procedente de los arts. 2 y 3 del
Code penal francés que castiga siempre la tentativa en los delitos
graves y sólo en los casos determinados legalmente, tratándose de
delitos menos graves (§ 23 I) .40 Para la distinción entre ambas cla-
ses de acciones punibles debe atenderse a la consideración abstracta
(cfr. supra, § 7 IV 2).
Ejemplo: Tampoco es punible la tentativa en los casos especialmente
graves de infidelidad patrimonial (§ 266 II) (RG JW 1937, 169).
2. Según el § 23 II la tentativa puede ser castigada con una pena
inferior que el delito consumado,41 de acuerdo con la penalidad ate-
39 Así Roxin, Maurach-Festschrift, pág. 226. Críticamente al respecto,
Blei, JA 1975, 167; Herzberg, MDR 1973, 89; Schdnke/Schroder/Eser, § 24
Anm. 12.
40 En las infracciones administrativas sólo puede castigarse la tentativa
cuando la ley lo diga expresamente (§ 13 II OWiG), lo que sólo excepcionalmente
sucede; cfr. Gohler, OWiG, § 13 Anm. 1.
41 La atenuación obligatoria de la tentativa fue suprimida, conforme a las
exigencias de un "Derecho Penal de voluntad", por el § 4 de la Ordenanza sobre
el delincuente violento de 5-12-1939 (RGB1 I, pág. 2.378). Por la Ordenanza de
29-5-1943 (RGB1 I, pág. 341) se reformó el § 44. Con ello se equiparó el Derecho
alemán al § 8 del antiguo StGB austríaco y al art. 21 del StGB suizo. Cfr. sobre
ello Nagler, GS 115 (1941), págs. 27 y ss. El § 23 II ha mantenido la atenuación
V. Penalidad de la tentativa 711
nuada prevista en el § 49 I. Si concurrieran varias circunstancias
atenuantes la penalidad puede ser varias veces atenuada 42 (BayObLG
NJW 1951, 284).
Ejemplos: En la tentativa de coacciones sexuales (§ 178) cometida por
un autor con la capacidad de culpabilidad disminuida, la penalidad del de-
lito que va de uno a 10 años baja a otra que va de un mes a 5 años, 7
meses y 2 semanas.
La atenuación puramente facultativa se ajusta a la teoría de la
impresión (cfr. supra, § 49 II 3), según la cual el hecho debe ser cas-
tigado con la penalidad normal o con la penalidad atenuada, según
su proximidad a la consumación, la peligrosidad de la tentativa y la
intensidad de la voluntad criminal.43
En la elección entre la penalidad normal y la especial del § 49 I
el juez sólo puede tener en cuenta aquellas circunstancias que se re-
fieren al hecho en su cualidad de tentativa y que en cuanto tal lo hacen
aparecer como suficientemente grave aún o como relativamente ate-
nuado, ya que el cambio de penalidad sólo puede fundamentarse con
arreglo a los criterios específicos de la tentativa. 44 En cambio, a la
hora de determinar el juez la pena concreta dentro de la penalidad
atenuada, no debe tenerse en cuenta el hecho de que sólo sea tenta-
tiva, porque, de lo contrario, una circunstancia que ya ha sido consi-
derada en la determinación del marco de la penalidad legal volvería
a serlo por segunda vez dentro de este marco (cfr. infra, § 82 V 2) ,45
El BGH considera, sin embargo, que en la elección entre ambas pena-
lidades lo decisivo es "la consideración global de todas las circunstancias
del hecho y de la personalidad del autor", así que para rechazar la atenua-
ción penal también debe ser tenida en cuenta, por ej., la circunstancia de
facultativa en contra del criterio del § 25 II del Proyecto Alternativo, y siguien-
do al § 27 II 2 del Proyecto de 1962.
42 El nuevo Derecho vigente no ha acogido la prohibición de doble ate-
nuación recogida en el § 65 II del Proyecto de 1962. El § 50 sólo excluye la do-
ble atenuación en el supuesto de que la apreciación de un caso menos grave se
apoye en la existencia de la atenuación prevista en el § 49; cfr. sobre ello Horst-
kotte, Dreher-Festschrift, págs. 272 y ss.
43 Cfr. sobre esto Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 438 y ss.; Schmid-
hauser, Allg. Teil, pág. 595; Schdnke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 6; BT-Druck-
sache V/4.095, pág. 11. A favor de la atenuación obligatoria dada la falta del
injusto del resultado, en cambio, Baumann, Allg. Teil, págs. 504 y ss.; Straten-
werth, Allg. Teil I, núm. 698; el mismo, Schweiz. Juristentags-Festgabe, pág. 256.
En favor de que se castiguen con la misma pena tentativa y consumación, Roe-
der, Erscheinungsformen, pág. 14; Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert, pá-
ginas 213 y ss.
44 Así Dreher, JZ 1956, 638; el mismo, JZ 1957, 155 y ss.; el mismo, § 23
Anm. 3; Schdnke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 7; SK (Rudolphi), § 23 Anm. 3 ;
OLG Hamm NJW 1958, 561.
45 Cfr. BGH 16, 351 (354); Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 448; Dre-
her, § 23 Anm. 3 ; Schdnke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 10. Con razón, señala, sin
embargo, SK (Rudolphi), § 23 Anm. 4 que las cualidades específicas de la ten-
tativa en cuestión deben ser tenidas en cuenta.
712 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
que el autor ha cumplido ya precisamente una pena de prisión (BGH 16,
351 [353]; 17, 266).^ Por otra parte, dé acuerdo con este criterio debe vol-
verse a tomar en cuenta en la determinación de la pena concreta dentro
del marco penal elegido la circunstancia de que sólo se trata de una ten-
tativa (BGH 17, 266). 47 Este criterio sólo parece correcto, e incluso nece-
sario, cuando se permanece en la penalidad normal, ya que en su determina-
ción no se tuvo en consideración la tentativa. En la penalidad normal debe
ser considerado como atenuante que el hecho no haya pasado del estadio
de la tentativa, ya que la falta del desvalor del resultado hace aparecer
siempre el delito intentado en igualdad de circunstancias como menos gra-
ve que el delito consumado.48
E l nuevo Derecho vigente prevé en el § 49 I p a r a la tentativa una
disminución gradual t a n t o de la pena máxima como de la mínima. E n
lugar de la penalidad normal aparece una penalidad especial con
una atenuación penal delimitada, según la gravedad.
La pena impuesta dentro del marco de la penalidad especial no es ne-
cesario que sea inferior al mínimo de la pena prevista en el marco penal
normal; 49 no obstante, de la fundamentación de la sentencia debe dedu-
cirse que el juez ha sido consciente de la posibilidad de atenuar, la pena por
debajo del grado mínimo.
VI. Penalidad de los actos preparatorios
1. Los actos preparatorios permanecen por lo general impunes,
porque están demasiado alejados de la consumación como p a r a con-
mover seriamente el sentimiento jurídico de la comunidad. A ello se
añade que la mayoría de las veces en los actos preparatorios no es
claramente demostrable la existencia de dolo. 50
2. Sólo por especiales razones de política criminal considera el
legislador conveniente castigar excepcionalmente los actos p r e p a r a -
torios.
a) Por un lado, se trata de la extensión no autónoma de ciertos tipos
cuya cualidad requiere una intervención especialmente temprana, porque
de lo contrario la pena no tendría ninguna eficacia, así sucede con la prepa-
ración de un emprendimiento de alta traición (§ 83), el espionaje para
revelar secretos de estado (§ 96 I ) , la preparación de un delito de exponer
a alguien a ser objeto de represalias (§ 234a III) o de un ataque a aero-
nave (§ 316c III).
46 También la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, págs. 512 y ss.; Bockel-
mann, Allg. Teil, pág. 198; Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 446 y ss.; LK
(Busch), § 44 Anm. 4; Maurach, Allg. Teil, pág. 216; Stratenwerth, Schweiz.
Juristentags-Festgabe, pág. 261. Dudoso Lanckner, § 23 Anm. 2a, § 49 Anm. 3a.
47 Igualmente LK (Busch), § 44 Anm. 6.
48 Así Schdnke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 9; de otra opinión, Bruns, Straf-
zumessungsrecht, pág. 449; LK (Busch), § 44 Anm. 3.
49 De otra opinión, Bórker, JZ 1956, 478; contra él, acertadamente, Dre-
her, J Z 1956, 683; el mismo, § 23 Anm. 3.
50 Cfr. Maurach Allg. Teil, pág. 489.
VII. Casos especiales de tentativa 713
b) Además, se castigan especialmente como delitos autónomos actos
preparatorios de típica fisonomía y alta peligrosidad, sin que sea necesario
que el autor tenga proyectado un delito totalmente determinado, como la
preparación de una falsificación de moneda (§ 149), la venta de medios abor-
tivos (§ 219c), la estafa de seguros (§ 265), la preparación de una guerra
de agresión (§ 80).
3. Los casos de preparación punible plantean diferentes cuestio-
nes dudosas.
La tentativa no es punible en los tipos preparatorios no autónomos
(BGH 6, 85 [87]), pero sí en la mayoría de los tipos autónomos (así, por ej.,
el incendio en la creencia errónea de que la cosa está asegurada, como
tentativa de estafa de seguro conforme al § 265, RG 68, 430 [436]; la ten-
tativa de revelar secretos estatales del § 96, I, BGH 6, 385 [387]). No es,
en cambio, posible la tentativa en la preparación de un emprendimiento
de alta traición (§ 83), ya que este precepto adelanta ya tan ampliamente
el ámbito de la alta traición que no hay necesidad de entender la pena más
allá.61 El precepto relativo al desistimiento en la tentativa (§ 24) no es,
sin embargo, aplicable a los actos preparatorios comprendidos en tipos
propios ya que representan delitos formalmente consumados (BGH 15, 198
[199]), aunque existen muchos preceptos especiales (cfr. §§ 31, 83a, 84 V,
85 III, 87 III, 98 II, 316c IV) que son aplicables por analogía a otros
casos similares (BGH 6, 85 [87]) (cfr. infra, § 51 V 2). 62 Es imaginable
una participación punible tanto en los actos preparatorios autónomos como
en los no autónomos.68
VII. Casos especiales de tentativa
1. También es posible la tentativa en los delitos de mera acti-
vidad (cfr. supra, § 26 II I b ) : por una parte, cuando la actividad no
se consuma inmediatamente, sino que requiere un cierto espacio de
tiempo p a r a ello, y, por otra, en los casos de suposición errónea de un
elemento del tipo (tentativa inidónea).
Ejemplos: Existe tentativa de perjurio cuando se ha comenzado a pres-
tar el juramento (BGH 4, 172 [176]). Si el autor cree erróneamente que
realiza abusos deshonestos con un menor de 14 años, existe tentativa in-
idónea del delito previsto en el § 176 (cfr. también RG 47, 189 [191]).
2. E n los delitos cualificados por el resultado (cfr. supra, § 26
II la) deben diferenciarse dos grupos de casos. 64
i
51 Cfr. Lackner, § 22 Vorbem. 3 ; Maurach, Allg. Teil, pág. 490; Schonke/
Schróder/Eser, § 22 Vorbem. 29.
52 Cfr. sobre ello Schdnke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 125; G. Koch, Der
Rücktritt, pág. 71.
53 Ésto también rige, en contra de la opinión de Coester, Die Vorberei-
tungshandlung, págs. 141 y ss., para la complicidad en los actos preparatorios
dependientes.
54 Cfr. Thomsen, Über den Versuch, págs. 57 y ss.; Else Koffka, Nieder-
schriften, t. II, págs. 236 y ss.; Oehler, ZStW 69 (1957), págs. 520 y ss.; Bau-
2. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
714 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
a) Por un lado, existe la posibilidad de que el autor cause ya el
resultado cualificante como consecuencia de la tentativa del delito
básico y actúe en relación a dicho resultado imprudente (§18) o ne-
gligentemente. En estos casos debe estimarse la punibilidad conforme
al tipo cualificado cuando el tipo vincule el resultado a la acción (por
ejemplo, en los §§ 177 III, 251) y, por el contrario, rechazarse, cuan-
do el resultado cualificante deba basarse en el resultado del delito bá-
sico (por ej., en los §§ 224, 226,66 307, 309), ya que en el segundo caso
la tentativa del delito básico no representa para el tipo, base suficien-
te para la imputación del resultado cualificante.56
Ejemplos: Existe tentativa de violación con resultado de muerte (§ 177
III) cuando el empleo de violencia conduce ya a la muerte de la víctima,
antes de haberse conseguido el yacimiento (RG 69, 332). Lo mismo cabe
decir del § 251 (RG 62, 422 [423]). En el incendio con resultado de muerte
(§ 307 núm. 1) ésta debe producirse, en cambio, por el incendio mismo y
no por el material inflamable (RG 40, 321 [324]; probablemente también
en esta opinión BGH 20, 230 [231]; de otra opinión, en cambio, BGH 7,
37 [39]).
b) De ellos deben distinguirse los otros casos en los que el autor
intenta o consuma el delito básico y pretende asimismo el resultado
cualificante, pero no lo consigue. El resultado actúa aquí como un ele-
mento cualificante normal del tipo, ya que el § 18 no excluye el dolo
("por lo menos"). 57 Esta doctrina rige, sin embargo, sólo para aque-
llos delitos cualificados por el resultado que no tienen corresponden-
cia con un delito doloso.
Ejemplos: Existe tentativa de la detención ilegal cualificada prevista
en el § 239 (más de una semana), cuando el autor, para desembarazarse de
un pariente incómodo, lo interna antijurídicamente en un establecimiento
cerrado, pero inmediatamente es dado de alta por encontrarse perfecta-
mente curado (RG 61, 179; BGH 10, 306 [309]; BGH GA 1958, 304). Lo
mismo hay que decir para el delito previsto en el § 224, ya que aquí el
resultado cualificante puede producirse con dolo eventual68 (BGH 21, 194
mann, Allg. Teil, págs. 514 y ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 18 Anm. 8 y ss.;
SK (Rudolphi), § 18 Anm. 7; Hirsch, GA 1972, 75 y ss.
55 El BGH 14, 110 (112) considera, en cambio, suficiente ya como causa de
la muerte la acción de lesionar (de otra opinión, RG 44, 137 [139]). De acuerdo
con esta tesis, Stree, GA 1960, 290 y ss., que incluso considera suficiente la ten-
tativa de lesiones (pág. 296). En contra, con razón, Maurach, Bes. Teil, pág. 96.
56 También así, Dreher, § 18 Anm. 5; Lackner, § 18 Anm. 5a; LK (Busch),
§ 43 Anm. 28; Maurach, Allg. Teil, pág. 503; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 642;
Schonke/Schroder/Eser, § 18 Anm. 9; SK (Rudolphi), § 18 Anm. 7. De otra opi-
nión, sobre esto, Ulsenheimer, GA 1966, 267 y ss., que atiende a si el peligro
especial contenido en el delito básico se ha realizado en el resultado cualificante.
57 También así Baumann, Allg. Teil, pág. 523; Dreher, § 18 Anm. 5; Lack-
ner, § 18 Anm. 5b; Hirsch, GA 1972, 75, nota 50; Maurach, Allg. Teil, pág. 504;
Schonke/Schroder/Eser, § 18 Anm. 10; SK (Rudolphi), § 18 Anm. 8; Stree, GA
1960, 295; Ulsenheimer, GA 1966, 273 y ss.
58 También así Maurach, Bes. Teil, pág. 96; R. Schmitt, J Z 1962, 392;
V I I I . El delito de emprendimiento 715
con nota contraria de Schroder, J Z 1967, 368), de lo contrario será aplicable
el § .225.
3. Sobre la tentativa del delito de emprendimiento, cfr. infra,
§ 60 I I ; sobre la tentativa de participación, cfr. infra, § 65 II, III;
sobre la tentativa de autoría mediata cfr. infra, § 62 IV, 1; sobre la
tentativa de coautoría, cfr. infra, § 63 IV 1.
4. La tentativa de la actio libera in causa dolosa (cfr. supra,
§ 40 VI 2) en los delitos comisivos no comienza todavía con la provo-
cación de la incapacidad de acción o de culpabilidad, sino hasta que
se da principio a la ejecución de la acción punible misma, ya que an-
tes falta tanto la inmediata puesta en peligro del bien jurídico pro-
tegido como la posibilidad de que el suceso produzca una impresión
externa. 59 En los delitos omisivos (omissio libera in causa) se atiende
al momento de la producción de la inactividad, porque, según algunos,
aquí no hay un comienzo de ejecución en el sentido de los delitos co-
misivos.60 Lo correcto es, sin embargo, hacer comenzar la tentativa en
el momento en el que el autor hubiera tenido que realizar la acción
debida.
VIII. El delito de emprendimiento
1. Junto al delito consumado, la tentativa y los actos preparato-
rios castigados autónomamente todavía prevé el StGB otra forma de
acción punible: el delito de emprendimiento (cfr. supra, § 26 II 7).
El § 11 I, núm. 6 contiene la siguiente definición de esta forma de
delito: emprendimiento de un delito es su consumación y su tenta-
tiva (sobre los precedentes legales cfr. ed. anterior, pág. 397). El
sentido del delito de emprendimiento es agravar la reacción juridico-
penal, equiparando tentativa y consumación e impidiendo así la ate-
nuación de la pena en la tentativa.
2. En el tratamiento de los delitos de emprendimiento debe te-
nerse en cuenta lo siguiente: 61
En los casos en los que el emprendimiento se ha quedado en el
Dreher, § 224 Anm. 13; SK (Rudolphi), § 18 Anm. 8; dudoso Blei, Allg. Teil,
página 248.
59 También así Schonke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 55; Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 546 y, en parte, Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 617 y ss. La opinión
de Roxin, Maurach-Festschrift, págs. 220 y ss.; Dreher, § 20 Anm. 19; SK (Ru-
dolphi), § 22 Anm. 21 y Maurach, JuS 1961, 374, de que la tentativa comienza ya
con la provocación de la embriaguez, no puede ser aceptada ya que la actio li-
bera in causa no significa una anticipación de la acción típica.
60 Así Schonke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 56 contra Maurach, J u S 1961,
374, 377 y Allg. Teil, pág. 503.
61 Cfr. con detalles Schroder, Kern-Festschrift, págs. 459 y ss.; Dreher,
§ 11 Anm. 34; LK (Busch), § 46a Anm. 5 y ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 11
Anm. 58 y ss.; SK (Rudolphi), § 11 Anm. 23 y ss., que pretende excluir del concep-
to de emprendimiento los casos de falta de tipo, no tiene en cuenta la evolución
histórica que se ha consumado desde hace un siglo en base a la tentativa, y que
ha sido reconocida por la doctrina y la Jurisprudencia.
716 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
grado de tentativa la pena no puede ser atenuada conforme al § 23 II,
porque el emprendimiento se castiga como la consumación. Los lími-
tes entre el delito de emprendimiento y los actos preparatorios son los
mismos que en la t e n t a t i v a ; los actos preparatorios quedan, por tan-
to, excluidos del concepto de emprendimiento. Mientras, la tentativa
como delito de emprendimiento es punible, los grados previos del de-
lito de emprendimiento — en cierto modo, la "tentativa de la tenta-
t i v a " — no lo son ya que están demasiado alejados de la zona previa. 62
Sin embargo, el delito de emprendimiento es punible en los casos de
tentativa con medios inidóneos u objeto inadecuado, ya que, si el em-
prendimiento permanece en el estadio de la tentativa, se t r a t a de una
tentativa en el sentido del § 22 (RG 39, 321 [323 y s s . ] ; 56, 2 2 5 ; 72,
80). E l precepto sobre el desistimiento contenido en el § 24 no es
aplicable en los delitos de emprendimiento, ya que la pena que se les
señala es la del delito consumado; pero sí son de aplicación por ana-
logía los preceptos específicos que en relación a algunos de estos de-
litos existen sobre el desistimiento (§§ 31, 83a y 316a II) a todos los
demás delitos de emprendimiento, incluso a los "impropios" (cfr. in-
fra, § 51 V 3) . 63 E n estos últimos delitos (cfr. supra, § 26 I I 7) sólo
es punible la tentativa con medios inidóneos, pero no la tentativa con
objeto inadecuado, ya que, excepto la virtualidad del emprendimiento
p a r a alcanzar su meta, deben darse todos los elementos del tipo. 64
Ejemplo: En el favorecimiento (§ 257) es indiferente el que la ayuda
prestada al autor del delito previo asegure realmente los beneficios del
hecho. Pero no sería suficiente para la punición que el autor creyera erró-
neamente que el objeto al que se refiere la ayuda procede de un hecho pre-
vio antijurídico.
IX. Derecho comparado
El Derecho comparado muestra una imagen variada en torno a las dos
cuestiones polémicas más importantes sobre la teoría de la tentativa. El
nuevo StGB austríaco amplía de un modo general la conminación penal
de los delitos dolosos a la tentativa y prevé sólo una atenuación dentro del
marco de la penalidad normal (§§ 15 I, 34 núm. 13). En la distinción entre
tentativa y acto preparatorio se emplea en el § 15 II una fórmula objetivo-
individual similar a la utilizada en el § 22 del StGB alemán, lo que obli-
62 Así la doc. absolutamente dom.; cfr. por ejemplo LK (Busch), § 46a
Anm. 5 con referencias; Burkhardt, JZ 1971, 357.
63 Así Schdnke/Schrdder/E8er, § 11 Anm. 63; Schróder, Kern-Festschrift,
páginas 462 y ss. De otra opinión, BGH 15, 198 (199); Baumann, Allg. Teil, pá-
gina 516; Dreher, § 11 Anm. 34; LK (Busch), § 46a Anm. 5; Preisendanz, § 11
Anm. VI 1; Maurach, Allg. Teil, pág. 526; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 640,
nota 34; SK (Rudolphi), § 11 Anm. 26, 30.
64 -Así Burkhardt, JZ 1971, 355; Schonke/Schróder/Eser, § 11 Anm. 66;
de otra opinión, Bockelmann, NJW 1951, 622 y ss.; Armin Kaufmann, Unter-
lassungsdelikte, págs. 234 y ss.; Waider, GA 1962, 183 y ss. En favor de castigar
solamente la tentativa idónea, SK (Rudolphi), § 11 Anm. 29.
IX. Derecho comparado 717
gara, sin duda a la Jurisprudencia a abandonar su postura puramente sub-
jetiva 65 (cfr. ya OGH EvBl 1975, 71 ). 66 Según el nuevo Derecho vigente,
es asimismo impune la tentativa absolutamente inidónea; 67 en la delimi-
tación entre tentativa y acto preparatorio se emplea la teoría de la impre-
sión.68 La jurisprudencia suiza ha subjetivizado fuertemente la fórmula
objetiva de delimitación del art. 21 I StGB en el sentido de la "teoría de la
irrevocabilidad"6» (BGE 71 IV 211; 83 IV 145; 87 IV 155) ™ y castiga tam-
bién, conforme al art. 23 I StGB, la tentativa inidónea. En Francia se re-
suelve la cuestión de la delimitación de acuerdo con una fórmula que acen-
túa la proximidad de la realización del tipo, 71 considerándose punible de un
modo general la tentativa inidónea.72 El C. P. italiano exige, en el art. 56 I,
acciones que de manera inequívoca se dirijan a la realización del hecho pu-
nible y que, según el art. 49 II, deben ser además idóneas; ambos presu-
puestos se interpretan de un modo objetivo.73 La teoría y la praxis inglesas
siguen la teoría del "dolus ex re" ("mens rea must be evidenced by what
the accused has actually done") y considera también punible la tentativa
inidónea; en el fondo de esta teoría laten cuestiones de prueba. 74 Según
la sect. 7 (2) de la Criminal Law Act 1967, la tentativa se castiga con la
misma pena que la consumación. En la diversa praxis americana se em-
plean igualmente criterios objetivos para delimitar la tentativa de los ac-
tos preparatorios; en la tentativa inidónea se consideran impunes los casos
de "legal impossibility" y de "apparent impossibility".75 El Derecho es-
pañol sigue en la delimitación entre tentativa y acto preparatorio un es-
tricto criterio objetivo (art. 3 III C. P.), pero desde la redacción del Código
Penal de 1944 castiga también la tentativa inidónea (art. 52 II C. P.). 76 En
el Derecho holandés se resuelve la cuestión de la delimitación de un modo
65 Cfr. las sentencias citadas por Rittler, t. I, pág. 262 y su crítica (pá-
gina 263); Nowakowski, Grundriss pág. 91; Burgstaller, JB1 1969, 522.
66 Cfr. Burgstaller, JB1 1976, 117 y ss.; Leukauf/Steininger, § 15 Anm.
C 2; Foregger/Serini, § 15 Anm. IV.
67 Cfr. Burgstaller, JB1 1969, 523 y ss y 530 y ss.; Roeder, Der Allge-
meine Teil, págs. 33 y ss.; Platzgummer, JB1 1971, 246.
68 Así Burgstaller, JB1 1976, 122.
69 Seguida por Germann, Verbrechen, págs. 191 y ss., y Waiblinger,
SchwZStr 72 (1957), pág. 127. En favor de la teoría objetiva, sin embargo, Haf-
ter, Allg. Teil, pág. 204. Sobre ello, Schultz, Einführung I, págs. 222 y ss.
70 Cfr. Pfenninger, Das schweizerische Strafrecht, pág. 232; Noli, GA 1970,
181 y siguientes.
71 Cfr. la jurisprudencia en Bouzat, Traite, t. I, págs. 293 y ss. y Merle/
Vitu, Traite, págs. 485 y ss. Cfr. además Stefani/Levasseur, Droit penal gene-
ral, págs. 194 y ss.; Vouin/Léauté, Droit penal, pág. 43.
72 Cfr. la jurisprudencia en Bouzat, Traite, t. I, págs. 300 y ss. y Merle/
Vitu, Traite, págs. 495 y ss. Cfr. además, Stefani/Levasseur, Droit penal gene-
ral, págs. 201 y ss.; Vouin/Léauté, Droit penal, pág. 46.
73 Cfr. Bettiol, Diritto pénale, págs. 530 y ss.; Pagliaro, Principi, pági-
nas 486 y ss.
74 Cfr. Kenny/Turner, Outlines, págs. 104 y 106 y ss.; Glanville Williams,
Criminal Law, págs. 622 y ss. y 635 y ss., con numerosas referencias; Smith/
Hogan, Criminal Law, págs 163 y ss., con la jurisprudencia más reciente.
75 Cfr. Honig, Das amerikanische Strafrecht, págs. 177 y ss. y 186 y ss.,
con numerosas referencias; Barbara Lehmann, Die Bestrafung des Versuchs,
páginas 78 y ss. y 116 y ss.
76 Cfr. Antón Oneca, Derecho Penal, págs. 410, 416 y ss.; Rodríguez De-
vesa, Derecho Penal, págs. 660 y ss., y 665 y ss.; Córdoba Roda/Rodríguez Mou-
rullo, Art. 3, §§ 2 y 3 Anm. III 1 B y Arts. 51 y 52, Anm. II 2.
718 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
predominantemente objetivo,77 excluyéndose del ámbito de la penalidad la
tentativa absolutamente inidónea.78 El StGB de la República Democrática
Alemana castiga en su § 21 la tentativa y los actos preparatorios siempre
que la ley así lo diga expresamente, lo que no siempre sucede ni siquiera
en los delitos graves. En la delimitación entre tentativa y actos prepara-
torios se sigue una línea objetiva, pero se tiene también en cuenta el plan
del autor. 79 La tentativa inidónea es punible (OG NJ 1967, 353) excepto
cuando se trate de acciones que sean expresión de un total desconocimiento
de las leyes de la naturaleza. 80
* # * contrapuestos — objetivo y subjetivo, respectivamente —, y sostienen la con-
I. Fundamento de la punición de la tentativa
La regulación española de los grados de imperfecta ejecución ha conduci-
do ala doctrina dominante en nuestro país a una f undamentación objetiva de
su punición, por lo menos respecto de las formas de tentativa o frustración
idóneas. Se entiende que sólo una fundamentación objetiva atenta al distinto
grado de proximidad del peligro del intento puede explicar la distinta grave-
dad que nuestro Código otorga no sólo a la consumación y a la imperfecta
ejecución, sino también a la tentativa y a la frustración, sobre todo desde
que en 1850 se pasó de un concepto subjetivo a otro objetivo de frustración.
Siendo ya perfecta la voluntad criminal desde que se inicia la ejecución, sólo
se distinguen la consumación, la tentativa y la frustración por el dato obje-
tivo del distinto grado de proximidad respecto de la lesión del bien jurídico.
La atenuación obligatoria de la pena en caso de ejecución imperfecta y la dis-
tinta gravedad conferida a tentativa y frustración constituyen, pues, carac-
terísticas del Derecho penal español que parecen tener que explicarse por la
distinta peligrosidad objetiva de cada una de estas fases.1
No obstante, en la reforma de 19UU se introdujo el actual párrafo 2." del
artículo 52 CP, que castiga con la pena de la tentativa "los casos de imposibi-
lidad de ejecución o de producción del delito", y la posibilidad de rebajar sólo
en uno o dos grados la pena de la tentativa, que así se aproxima a la de la
frustración. Ello plantea la cuestión de si no es preciso revisar el plantea-
miento objetivo. La aproximación de las penas de tentativa y frustración
se ha interpretado como "un paso hacia lo subjetivo".* Por otra parte, la
77 Cfr. van Bemmelen, Ons Strafrecht, págs. 291 y ss.; D. Hazewinkel-Su-
ringa, Inleiding, pág. 342, con jurisprudencia.
78 Cfr. Pompe, Handboek, págs. 214 y ss.; D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding,
páginas 354 y ss., con jurisprudencia.
79 Cfr. Hennig, Vorbereitung und Versuch, págs. 30 y ss.; Wittenbeck,
NJ 1967, 370.
80 Cfr. Hennig, Vorbereitung und Versuch, pág. 47; Strafrecht der DDR
(Hennig/Neubof), § 21 Anm. 13; Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, págs 369 y ss.
0> Cfr. sobre todo Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 81 ss. También
Antón Oneca, PG p. 417 ("nuestro Código... está muy lejos de ser subjetivista);
Rodríguez Devesa, PG pp. 730 s., 738; Córdoba Roda, Notas II pp. 185 s. En un
sentido más subjetivo, en cambio, Cuello Calón, PG p. 626; Cerezo Mir, Lo objetivo
y lo 2subjetivo en la tentativa, Valladolid, 1964, p. 31.
Cfr. Córdoba Roda, Notas II p. 186; Rodríguez Mourullo, Comentarios I
página 81.
Adiciones de Derecho español al § 49 719
expresa regulación de la tentativa inidónea en el art. 52, entendida como
emanación de un enfoque subjetivista? ha dividido la doctrina en los térmi-
nos siguientes: un sector juzga necesario conectar la disposición del art. 52
II con las definiciones de tentativa y frustración del art. 3, de modo que la
tentativa inidónea allí prevista no sería más que una modalidad de las defi-
nidas en el art. 3 cuya especialidad radicaría solamente en un tratamiento
penal algo más beneficioso, que equipararía todo delito imposible al régimen
de la tentativa (pena inferior en uno o dos grados), aunque conceptualmente
pueda constituir una frustración;4 otro sector doctrinal, en cambio, no cree
compatibles el art. 3 y el art. 52 II, por entender que responden a principios
currencia desde 19 UU de dos sistemas distintos, el de la tentativa y la frustra-
ción "idóneas" reguladas en el art. 3 y el de la tentativa inidónea del ar-
tículo 52 II que se superpone a las figuras tradicionales.6
Personalmente, me inclino por la primera solución, única que permite
contar con un verdadero concepto de tentativa inidónea, puesto que el art. 52
II no ofrece, sino que da por supuesto dicho concepto — ¡evidentemente, no
siempre que existe imposibilidad de ejecución del delito concurre tentativa
inidónea, sino que es preciso que el sujeto intente la consumación y no se
limite a constatar la imposibilidad de ejecución! —; tampoco se desprende
del art. 52 II la posibilidad de desistimiento voluntario, que debe fundarse
en el art. 3.e La disposición del art. 52 constituye sólo una regla de determi-
nación de la pena que se justifica suficientemente por el trato más benévolo
que puede suponer en los casos de frustración. Esta vinculación entre las
definiciones del art. 3 y la regla del art. 52 II del CP vigente aparece con
claridad en el Proyecto 1980, que en su art. 25, tras definir la tentativa,
declara que "en los casos de imposibilidad de producción de un delito por
falta de idoneidad de los medios empleados o por ausencia de objeto, la pena
correspondiente a la tentativa podrá reducirse en los términos previstos en
el artículo 73 de este Código" — fórmula que presupone inequívocamente que
la tentativa inidónea es una tentativa según la definición del concepto en el
párrafo íV del mismo artículo —. Ahora bien, la subsunción de la tentativa
inidónea bajo las definiciones del art. 3 podría interpretarse tanto concibien-
do todo él conjunto desde el prisma objetivo como desde él subjetivo. Creo
que no hay duda de que él sistema del art. 3 se halla anclado en lo objetivo,
de forma que parece más natural que sea éste el punto de vista decisivo.
A mi juicio, además, no existen obstáculos materiales para que la puni-
ción de la tentativa inidónea pueda fundarse en razones objetivas. Es más,
estoy convencido de que sólo situando en él terreno de lo objetivo él funda-
mento de la tentativa inidónea resulta posible distinguir de ella la tentativa
irreal impune. Y así debe ser en un Derecho penal, como él español, propio
de un Estado social y democrático de Derecho (art. 1 Constitución española
1978), que está llamado al cometido político-social de prevención de conipor-
3
Cfr. Cuello Calón, PG p. 628; Rodríguez Mourullo, Comentarios p. 85.
4
Así Antón Oneca, PG p. 417. En el mismo sentido Córdoba Roda, Notas II
páginas 185 s. Desde el prisma subjetivo cfr. Cerezo Mir, Tentativa cit. p. 31;
Suárez Montes, El delito imposible de aborto... en ADPCP 1966, pp. 226 s.
6 Así, sobre todo, Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 83 ss. También
Rodríguez Devesa, PG pp. 735 s.
6 Así, para el desistimiento, Córdoba Roda, Notas II p. 185.
720 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
tamientos externos (no de voluntades) en la medida de su peligrosidad (obje-
tiva) para bienes jurídicos. Desde esta perspectiva preventivo-externa, el
fundamento del castigo de toda forma de tentativa ha de verse en el peligro
ex ante que encierra todo intento (no irreal) dirigido a consumar un delito,
peligro que (¡ex ante!) no depende necesariamente de la efectiva idoneidad
que luego se compruebe del intento, sino de la apariencia que hubiera gene-
rado a los ojos del especiado imparcial en el momento de su realización; pues
la norma preventiva debe intentar impedir todos aquellos comportamientos
que en el momento de su verificación aparezcan como objetivamente peli-
grosos.1
El Proyecto 1980 confirmará, esta interpretación objetiva de la tentativa
inidónea, al permitir para ella una atenuación especial de la pena, mayor
que la de la tentativa idónea, diferencia que sería más difícil de explicar
desde un prisma subjetivo, dada la coincidencia en este aspecto de ambas
clases de tentativa.
II. El tipo de tentativa y frustración
Es tradicional en Derecho español la distinción de dos fases en los grados
de imperfecta ejecución: la tentativa y la frustración. Tal distinción, desco-
nocida en Derecho alemán, desaparece en él Proyecto 1980, que mantiene un
solo concepto de "tentativa", comprensivo de los de tentativa y frustración
actuales (art. 25). Éstos sólo se distinguen entre sí en cuanto a la parte ob-
jetiva del tipo, que requiere un mayor desarrollo en la frustración que en
la tentativa. Lógicamente, en cambio, el tipo subjetivo de ambas figuras
coincide. La doctrina española vertida sobre esta parte subjetiva es amplia-
mente coincidente con la reflejada en el texto de Jescheck, pues no existen
en este punto peculiaridades propias del Derecho español, salvo la de que
éste no alude expresamente a la necesidad del dolo de consumar el delito
— lo que evidentemente no ha sido obstáculo alguno para que se haya consi-
derado una exigencia tácita —.8 Sólo es preciso, pues, examinar brevemente
las diferencias existentes en el tipo objetivo de tentativa y frustración.
Según el art. 8 III CP "hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos
los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente
que no sea su propio y voluntario desistimiento". La tentativa requiere, pues,
que los actos de ejecución den comienzo pero no se realicen en su totalidad.
El art. 8 II CP define, en cambio, la frustración como sigue: "Hay delito
frustrado cuando él culpable practica todos los actos de ejecución que debe-
rían producir como resultado él delito y, sin embargo, no lo producen por
causas independientes de la voluntad del agente" La frustración supone, por
tanto, una realización completa de los actos de ejecución a la que, sin embar-
7 Cfr. Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de Derecho, Barcelona, 1979, p. 49.
8 No obstante, Córdoba Roda, Notas II p. 190, aunque descarta la "tentati-
va culposa", sí estima punible con arreglo al art. 565 ó 586 CP la" tentativa de
un hecho punible culposo" (así en el caso del conductor que consciente de su inep-
titud se pone al volante). Acoge este planteamiento Rodríguez Mourullo, Comen-
tarios I p. 96.
Adiciones de Derecho español al § 49 721
go, no sigue la consumación del delito. La frontera que separa los conceptos
de tentativa y frustración es la práctica de todos los actos de ejecución. La
interpretación de este concepto plantea en dos sentidos distintos el dilema
entre objetivismo y subjetivismo. Por una parte, en el sentido de si para la
frustración basta la realización de todos los actos que corresponden al sujeto,
o si por el contrario precisa la concurrencia de todos los actos objetivamente
necesarios para la producción del delito, con independencia de quién deba
realizarlos. Por otra parte, importa averiguar si es la opinión del sujeto o
un punto de vista objetivo el que debe servir para decidir cuándo la ejecu-
ción llega a su fin.
a) La primera cuestión planteada equivale a preguntar si la distinción
entre tentativa y frustración se corresponde a la manejada en Alemania de
tentativa acabada y tentativa inacabada (cfr. infra § 51 II). Si por realiza-
ción de todos los actos de ejecución se entiende la práctica de la parte de
ejecución que corresponda al sujeto, la tentativa española equivaldrá a la
tentativa inacabada, mientras que la frustración será la tentativa acabada.
Tal construcción era posible bajo el CP 18¿8, que entendía concurrente la
frustración "cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su
parte para consumarlo, no logra su mal propósito por causas independientes
de su voluntad". Mas el abandono de esta fórmula en los Código posteriores
es interpretado con razón por la doctrina dominante y la jurisprudencia en
el sentido objetivo contrario, según el cual la frustración requiere no sólo los
actos de ejecución que corresponden al sujeto, sino todos los que sean preci-
sos objetivamente para conducir a la consumación.9 Cuando, p. ej., alguien
vierte veneno en un café que debe servir un criado a la víctima, no existirá
frustración, sino tentativa, en caso de que el criado no sirva el café o incluso
si, pese a hacerlo, la víctima no se lo toma, pues la completa ejecución requie-
re que tanto el criado como la víctima efectúen ciertos actos (utilizados como
instrumentos en autoría mediata).
b) Distinta es la cuestión del punto de vista, objetivo o subjetivo, que
debe decidir el momento en que han de estimarse realizados todos los actos
de ejecución, cuestión independiente de la respuesta que reciba la que aca-
bamos de examinar: tanto si se cree suficiente para la frustración que el
autor realice todo lo que estaba de su parte, como si se exigen todos los actos
objetivamente necesarios para la consumación, puede adoptarse un punto de
vista objetivo o subjetivo para decidir cuándo se acaba la parte de realiza-
ción que corresponde al sujeto o cuándo se alcanza la total ejecución, respec-
tivamente.10 Pues bien, a tal efecto debe utilizarse un criterio coherente con
el fundamento de la punición de las formas de imperfecta ejecución y con el
que éste impone también en orden a la distinción de actos preparatorios y
ejecutivos. Según la fundamentación que más arriba he propuesto, y coinci-
diendo con el criterio manejado por el texto de Jescheck para determinar el
9
Cfr. en este sentido Antón Oneca, PG p. 412; Rodríguez Mourullo, Comen-
tarios I pp. 88 ss.; Rodríguez Devesa, PG p. 731. Es fundamental en esta línea la
STS 23 abril 62, y también la STS 10 dic. 66. En contra, sin embargo, Cuello
Calón, PG pp. 624 s. y 633. Identifica la distinción de tentativa y frustración a la
de tentativa inacabada y tentativa acabada Rodríguez Muñoz, Notas II p. 226.
!0 Mezcla, sin embargo, ambas cuestiones, Rodríguez Mourullo, Comenta-
rios I pp. 87 s.
722 § 49. Concepto, tipo y punición de la tentativa
11
inicio de la ejecución, debe acogerse un punto de vista objetivo, el del espec-
tador imparcial, pero a la vista del plan del autor: ¿cuándo estimaría reali-
zados todos los actos de ejecución el espectador imparcial habida cuenta del
plan que sigue el autor?
III. Delimitación de actos preparatorios y tentativa
Es curiosa la proximidad entre la nueva fórmula del § 22 StGB 1975 y la
manejada tradicionalmente por los Códigos penales españoles por lo que res-
pecta al inicio de la tentativa. Según el StGB éste comienza cuando el autor,
"según su representación del hecho, da principio directamente a la ejecución
del tipo", y con arreglo al art. 3 III CP uhay tentativa cuando el culpable
da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores".
La única diferencia relevante es la de que el CP no se refiere expresamente
a la necesidad de partir de la representación que el sujeto posea acerca del
hecho. Cabe, pues, defender también en nuestro país el planteamiento de la
doc. dom. alemana acogido por Jescheck. El adverbio "directamente" puede
interpretarse como exigencia de conexión directa, al estilo de Frank, entre el
acto de que se trate y la realización típica, de suerte que aquél aparezca como
parte de ésta.12 Y tal exigencia de conexión directa puede precisarse en el
sentido de la teoría de la inmediatez temporal, como necesidad de que no
falte ninguna fase intermedia entre el acto de que se trate y la estricta reali-
zación del verbo típico13 — para lo que habría que contemplar la acción en
sus distintos momentos dotados de unidad de significado, puesto que desde
el solo punto de vista naturalístico no existe solución de continuidad en el
desarrollo de un hecho.
No obstante, la doc. dom. en España se pronuncia en favor de la teoría
objetivo-formal.14 Aparte de resultar del todo inútil para precisar cuándo
da principio la ejecución de los delitos meramente resultativos, como el de
homicidio — y en rigor no cabría desde dicha perspectiva formal tentativa
en tales delitos, porque en ellos no hay realización típica en sentido estricto
hasta que se produce el resultado: no se "mata" hasta que tiene lugar la
muerte —, tal planteamiento pasa por alto que el art. 3 CP, al exigir que se
dé principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, da
por supuesto a sensu contrario, que es posible entender que la ejecución
dé comienzo antes, no directamente, esto es, al prepararse,16 y hasta por
actos interiores. De otro modo, no sería necesario que la ley exigiese el ca-
rácter directo y la exterioridad de los actos de ejecución.1*
ii Así la doc. dom.: Rodríguez Devesa, PG p. 731; Rodríguez Mourullo,
Comentarios I pp. 88, 90.
12 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 117. Cfr. también Ferrer Sama,
Comentarios I p. 56; Jiménez de Asúa, Tratado VII p. 552.
!3 Así Gimbernat, Autor y cómplice p. 105.
14 Cfr. en este sentido, Antón Oneca, PG p. 410; Jiménez de Asúa, Trata-
do p. 302 ss.; Rodríguez Devesa, PG p. 728; Cerezo Mir, Tentativa, p. 19.
15 Los mismos defensores de la teoría objetivo-formal reconocen que me-
diante el adverbio "directamente" la ley excluye los actos preparatorios: cfr.
Antón Oneca, PG p. 409.
i« Cfr. Mir Puig, Matrimonios ilegales en el Código penal, en ADPCP 1974,
página 464.
Adiciones de Derecho español al § 49 723
IV. Punibilidad de la tentativa
1. El CP español concede mayor ámbito que el StGB alemán a la punición
de las formas de imperfecta ejecución, pues según el art. 3 CP la frustración
y la tentativa son punibles en todos los delitos. Incluso en ciertas faltas
puede castigarse la frustración, a saber: en las faltas contra las personas o
la propiedad. El Anteproyecto de 1979 mantiene idéntico criterio (art. 2U).
2. También en nuestro Código se prevé una rebaja de la pena para las
formas de ejecución imperfecta, pero tal rebaja no es facultativa, sino obli-
gatoria. Según el art. 51, "a los autores de un delito frustrado se les impon-
drá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la Ley para
el delito consumado"; y el art. 52 establece que "a los autores de tentativa de
delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio
del Tribunal, a la señalada por la Ley para él delito consumado". Suprimido
el concepto de frustración por él Proyecto 1980, su art. 73 impone para la
tentativa "la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para el delito
consumado en la extensión que se estime adecuada según el grado de ejecu-
ción alcanzado" lo que supone una restricción, a mi juicio censurable, del
arbitrio judicial en favor del reo, pues desaparece la posibilidad de rebajar
la pena en dos grados.
V. Punibilidad de actos preparatorios
En principio los actos preparatorios también son impunes en nuestro
Derecho. No obstante, el art. 3 CP declara la punibilidad de la conspiración,
la proposición y la provocación para delinquir, cuyos conceptos se definen
en el art. U CP. Mas tales "actos preparatorios punibles" participan de la
naturaleza de las formas de codelincuencia, de las que constituyen modali-
dades preparatorias o de imperfecta ejecución, al igual que las figuras con-
templadas en el § 30 StGB alemán. Por ello se examinarán con relación a
•estas otras instituciones alemanas (cfr. infra § 65).
VI. Supuestos especiales
1. Pese a que un importante sector de la doctrina española niega la posi-
bilidad de tentativa en los delitos de mera actividad,1,1 otra dirección doctri-
nal más actual la admite. Por una parte, ésta arguye en favor de ello que
el art. 3 no restringe los actos de ejecución que pueden dar lugar a tentativa
a aquellos que pueden "causar" un resultado delictivo, sino que abarca a
todos los que puedan "producir el delito", con independencia de si éste es o no
de resultado.19 Por otra parte, se defiende la posibilidad de tentativa incluso
en aquellos delitos de mera actividad que se perfeccionan por la práctica.de
un solo acto, argumentándose acertadamente que la tentativa empieza' ya
antes de la estricta realización del verbo típico, en cuanto se lleven a cabo
actos naturalmente unidos a dicha conducta.19 Comparto este punto de vista,
17 Cfr. Antón Oneca, PG pp. 410 s.; Ferrer Sama, Comentarios I p. 64;
Quintano Ripollés, Curso I p. 229; Jiménez de Asúa, Tratado VII p. 874.
i» Así Córdoba Roda, Notas II p. 188.
19
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 141. Este autor rechaza, sin
-embargo, la posibilidad de frustración en los delitos de mera actividad en p. 106.
724 § 50. Tentativa inidónea y delito imposible
no sólo por lo que respecta a la tentativa en sentido estricto, sino también a
la frustración, siquiera sea en este caso respecto de los supuestos de frustra-
ción por in^bneidgd-d&JíLcanducta — también en caso de inidoneidad puede
y debe distinguirse entre tentativa y frustración con arreglo a las definicio-
nes del art. 3 CP—. Rechazar la posibilidad de las formas de imperfecta
ejecución en los delitos de mera actividad podría resultar coherente con la
teoría objetivo-formal del inicio de la tentativa en los delitos de un solo acto
instantáneo, pero resulta incorrecto, incluso en este caso, desde el prisma de
una delimitación objetivo-material de actos preparatorios y ejecutivos.
2. Respecto de la problemática de la tentativa en los delitos cualificados
por el resultado, ha encontrado, en parte, acogida en España el planteamiento
expuesto en el texto.20
VIL El delito de emprendimiento
A diferencia del Derecho alemán, el español no prevé expresamente esta
figura, pero sí contiene preceptos en los que cabe encontrarla por equipararse
en ellos las penas del delito consumado y del intentado (así arts. H2 y 15U
CP; y los correspondientes arts. 569 y 581 Proyecto 1980). Aunque formal-
mente subsistiría en tales casos la posibilidad de "tentativa de la tentativa",
las razones materiales que se oponen a ello concurren tanto en nuestro país
como en Alemania, y así se ha reconocido por la doctrina.21
§ 50 Tentativa inidónea y delito imposible
Baumann, Das Umkehrverháltnis zwischen Versuch und Irrtum im Straf-
recht, NJW 1962, 16; Bindokat, Zur Frage des doppelten Irrtums, NJW 1963,
745; Blei, Das Wahnverbrechen, JA 1973, 601; Bruns, Zur Frage der Strafbar-
keit des "Versuchs" eines untauglichen Subjekts, DStr 1938, 161; el mismo, Der
untaugliche Táter im Strafrecht, 1955; Dicke, Zur Problematik des untaugli-
chen Versuchs, JuS 1968, 157; Engisch, Der "umgekehrte Irrtum" und das
"Umkehrprinzip", Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 185; Foth, Neuere Kon-
troversen um den Begriff des Wahnverbrechens, JR 1965, 366; Gbssel, Zur Straf-
barkeit des Versuchs nach dem 2. StrRG, GA 1971, 225; Hardwig, Der Versuch
bei untauglichem Subjekt, GA 1957, 170; Hirsch, Die Lehre von den negativen
Acoge el planteamiento de este autor García-Pablos de Molina, Tentativa y frus-
tración en el delito de asociación ilícita, en "Rev. de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid", n.° 49, p. 71.
20 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 144 s. En contra de la admi-
sión de tentativa en los delitos cualificados por el resultado Quintano Ripollés,
Curso I p. 229.
21
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 140; García-Pablos de Molina,
Tentativa pp. 72 ss., aunque admite la tentativa en los delitos de consumación
anticipada que se hayan erigido en delicta sui generis, independientes ya. La
STS 6 feb. 69 declara que es preciso exceptuar de la tentativa del art. 3 las con-
ductas de tentativa especialmente penadas por la ley, alegando el art. 55 CP. Mas
nótese que este precepto se limita a excluir la rebaja de la pena prevista para
las formas imperfectas respecto de la tentativa o frustración especialmente san-
cionadas, con respecto de la tentativa o frustración de las mismas. El rechazo de
la "tentativa de la tentativa" debe fundarse, pues, en razones materiales, no en
la letra de la ley.
I. Punibilidad de la tentativa inidónea 725
Tatbestandsmerkmalen, 1960; Kohn, Der untaugliche Versuch und das Wahn-
verbrechen, Strafr. Abh. Heft 53, 1904; Kriegsmann, Wahnverbrechen und un-
tauglicher Versuch, Strafr. Abh. Heft 51, 1904; Langer, Das Sonderverbrechen,
1972; Maurach, Die Beitráge der neueren hóchstrichterlichen Rechtsprechung
zur Bestimmung des Wahnverbrechens, NJW 1962, 716, 767; Niethammer, Be-
sprechung von Mezger, Strafrecht I, Allg. Teil, DRZ 1949, 428; Nowakowski,
Besprechung von Welzel, Das deutsche Strafrecht, JZ 1958, 415; Roxin, Offene
Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, 1959; Sax, Zum logischen und sachli-
chen Gehalt des sog. " Umkehrschlusses aus § 59 StGB", JZ 1964, 241; Schneider,
Der abergláubische Versuch, GA 1955, 265; Schoetensack, Verbrechensversuch
und deutscher Strafgesetz- Vorentwurf, Festschrift für K. Binding, t. II, 1911,
página 375; el mismo, Der Versuch und der Amtliche Entwurf eines Allgemeinen
Deutschen StGB, GS 91 (1925), pág. 378; Seidman, Witch Murder and Mens Rea:
A Problem of Society under Radical Social Change, Modern Law Review 28
(1965), pág. 46; Spendel, Der sogenannte UmkehrschluP aus § 59 StGB nach
der subjektiven Versuchstheorie, ZStW 69 (1957), pág. 441; Stoger, Versuch des
untauglichen Táters, 1961; Traub, Die umgekehrte " Parallelwertung in der
Laienspháre" — Wahndelikte oder untauglicher Versuch? JuS 1967, 113.
Cfr. además la bibliografía del § 49.
I. Punibilidad de la tentativa inidónea
1. Existe tentativa inidónea cuando la acción del autor dirigida
a la realización de un tipo penal en las circunstancias dadas no puede
llegar a la consumación por razones fácticas o jurídicas. Sucede esto
en los casos de inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto.
También deben incluirse aquí los casos en los que el objeto de la ac-
ción previsto por el autor no se encuentra en el lugar de comisión
del delito o, en contra de lo esperado por aquél, se halla lejos de él
(inidoneidad del medio).
Ejemplos: La tentativa de homicidio en un cadáver (RG 1, 451 [452])
es tentativa con un objeto inidóneo, y la tentativa de aborto con calmantes
para el dolor de cabeza (RG 17, 58) es tentativa con medios inidóneos, obe-
deciendo en ambos casos la inidoneidad a razones fácticas. Son tentativas
con objeto inidóneo por razones jurídicas, la tentativa de estafa cuando el
provecho patrimonial pretendido era un enriquecimiento legítimo (RG 42,
92), o la tentativa de hurto cuando se desconoce el consentimiento del le-
gítimo poseedor (RG JW 1926, 2.752). El trato denigrante de un recluta
por un camarero que se considera como su superior jerárquico (§ 31 WStG)
es el hecho de un sujeto que, por razones jurídicas, carece de la idoneidad
exigida (cfr. infra, § 50 III). También existe tentativa con medios inidóneos
cuando los atracadores se ponen en marcha con la llegada de un tranvía, pero
el esperado cobrador no se encuentra en él (BGH NJW 1952, 514), así como
en el hecho de meter la mano en el bolsillo vacío o de apuntar la pistola di-
rigiéndola a la víctima que en ese momento se encuentra demasiado lejos
(RG 77, 1 [2]).
El tratamiento penal de estos casos depende de las razones por
las que se considere merecedora de pena la tentativa (cfr. supra,
§ 49 I I ) . La antigua disputa sobre el castigo de la tentativa inidó-
726 § 50. Tentativa inidónea y delito imposible
nea se decide hoy fundamentalmente en el sentido de una teoría mix-
ta objetivo-individual (cfr. infra, § 50 I 4).
2. La teoría objetiva exige una puesta en peligro real, producida por la
acción, del objeto de acción protegido. Parte del injusto del resultado como
de la verdadera razón del merecimiento de pena del hecho y exige conforme
a ello también de la tentativa que se presente como un injusto del resultado
de sus comienzos. La teoría objetiva ya no es compatible con el Derecho ac-
tualmente vigente (§§ 22, 23 III) y sólo unos pocos autores la mantienen
todavía1 (sobre ella, detenidamente, ed. anterior, pág. 400).
3. Tampoco se ajusta al actual Derecho vigente la teoría de la falta de
tipo que pretendía limitar conceptualmente la tentativa a la falta de re-
sultado (cfr. ed. anterior, pág. 400), ya que del § 23 III se deriva que deben
ser tratados por igual los casos de inidoneidad del objeto y de los medios.2
4. Decisiva para la punibilidad de la tentativa es la voluntad del
autor contraria al Derecho, pero no como un fenómeno en sí, sino
entendida en su efecto sobre la comunidad. La confianza de la co-
munidad en la vigencia del ordenamiento jurídico, entendido éste
como un poder que configura objetivamente la vida social, resultaría
minada si quedara impune quien se ha propuesto seriamente realizar
un delito grave y ha dado principio a su ejecución (teoría de la im-
presión o teoría objetivo-individual). El mismo efecto puede tener
también un hecho que no puede consumarse porque el autor no ha
tenido en cuenta un obstáculo esencial, pues, de todos modos, el autor
se ha mostrado capaz de cometerlo y la no producción del resultado
puede deberse al azar (cfr. supra, § 49 II 3). En el menoscabo del
sentimiento de que la paz jurídica está asegurada reside el daño para
la comunidad tanto en la tentativa idónea como en la inidónea, aña-
diéndose en la tentativa idónea además la puesta en peligro del ob-
jeto de la acción protegido. Esta teoría, derivada de la misión de
prevención general que corresponde al Derecho Penal, es hoy domi-
nante. 8 Mantenida muchas veces por el RG, también se ha adherido
a ella en repetidas ocasiones el BGH. El nuevo Derecho vigente atien-
de, en el § 22, a la "representación del hecho" que el autor se haya
formado, pero permite prescindir de la pena en los casos de tentativa
absolutamente inidónea que refleje una burda falta de entendimiento
en el autor (§ 23 III).
Ejemplos: Tentativa de aborto con medios inidóneos (RG 1, 439 [441];
17, 158); tentativa de aborto en mujer no embarazada (RG 8, 198 [203];
1 Así Spendel, NJW 1965, 1.881; el mismo, Stock-Festschrift, págs. 89 y
siguientes; cfr. también Dicke, J u S 1968, 161.
2 A favor de la teoría de la falta de tipo, Schmidhduser, Allg. Teil, pág. 607.
3 Baumann, Allg. Teil, págs. 526 y ss.; Blei, Allg. Teil, págs. 205 y ss.;
Bockelmann, Allg. Teil, págs. 196 y ss.; Burgstaller, JB1 1976, 122; Dreher, §
23 Anm. 6; Lackner, § 22 Anm. 2b; Maurach, Allg. Teil, pág. 508; Schonke/
Schroder/Eser, § 22 Anm. 65; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 689; Welzel,
Lehrbuch, pág. 193; Wessels, Allg. Teil, pág. 112; SK (Rudolphi), § 23 Anm. 5.
I. Punibilidad de la tentativa inidónea 727
47, 65); tentativa de aborto con medios inidóneos en mujer no embarazada
(RG 34, 217 [219]); ejecución de acciones deshonestas con un niño que el
autor creía menor de 14 años (RG 39, 316); tentativa de hurto por error
del autor sobre el consentimiento del propietario (RG JW 1926, 2.752;
BGH 4, 199); tentativa de receptación por creer erróneamente que se ha-
bía cometido el delito previo (RG 64, 130 [132]); tentativa de perjurio por
creer erróneamente que se realizaba ante autoridad competente (BGH 3,
248 [255]); tentativa de robo, cuando la víctima no aparece en el lugar
del hecho (BGH NJW 1952, 514); tentativa de homicidio con una dosis pe-
queña de veneno (BGH 11, 324).
5. Las sentencias acabadas de citar parten aún, aunque parcial-
mente, de una teoría puramente subjetiva que, tanto en la delimita-
ción respecto de los actos preparatorios como en la determinación del
grado de peligrosidad de la tentativa inidónea, atiende solamente a la
voluntad del autor. No obstante, conforme al Derecho vigente deben
hacerse dos limitaciones en atención a la exigencia de que el hecho
produzca la impresión capaz de minar la confianza en el Derecho:
a) Por una parte, igual que en la tentativa idónea, el autor debe
haber dado principio, según su plan general, a la ejecución de la
acción (cfr. supra, § 49 IV 3). Ello significa que en la tentativa inidó-
nea a los efectos de la delimitación la acción debe considerarse como
si fuera idónea (así, expresamente, el § 22).
Ejemplos: La compra de los medios abortivos por la mujer no embara-
zada es un acto preparatorio, el empleo de dichos medios es tentativa (RG
18, 198 [200 y ss.]) que ahora no es ya punible por lo que respecta a la
mujer (§ 218 IV 2).
b) Por otra parte, la tentativa debe encerrar un mínimo de pe-
ligrosidad. Esta peligrosidad falta cuando el hecho, por la naturaleza
del objeto en el que iba a recaer o de los medios con los que fue co-
metido, "en ningún caso" podía llegar a la consumación y el autor
no lo sabía por una falta burda de entendimiento (§ 23 III).
aa) Por virtud de la delimitación objetiva se excluyen de la pu-
nibilidad aquellos casos "en los que no existe una puesta en peligro
ni concreta ni abstracta" (BT-Drucksache V/4.095, pág. 12). No es
necesario replantear la vieja disputa sobre la delimitación entre ten-
tativa absoluta y relativamente inidónea (cfr. ed. anterior, pági-
na 400) .4 No es preciso trazar una línea delimitadora inequívoca des-
de el punto de vista lógico; a los efectos prácticos es ampliamente
suficiente el criterio de que un hombre prudente dotado de conocimien-
tos medios que conoce el plan del hecho, no lo pueda tomar en serio.6
4 Cfr. Lackner, § 23 Anm. 3b; Roxin, Einführung, pág. 18; Schonke/Schró-
derlEser, § 23 Anm. 15. En relación con esto, expresa reservas Bockelmann, Allg.
Teil, pág. 197.
5 Así, Proyecto 1962, pág. 145; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 197; Burgs-
taller, JB1 1976, 122; Gossel, GA 1971, 228; Maurach, Allg. Teil, pág. 517; Lack-
ner, § 24 Anm. 3b; Preisendanz, § 23 Anm. 6a.
728 § 50. Tentativa inidónea y delito imposible
bb) Pero la delimitación sólo consigue contornos precisos gracias
al elemento subjetivo, que debe entenderse que forma una unidad con
el objetivo.6 Burda falta de entendimiento no significa representación
falsa del supuesto de hecho, ni aun en el caso de que el autor no hu-
biera podido equivocarse de haber prestado la menor atención (coge
del armario erróneamente agua destilada en lugar del ácido que se en-
contraba a su lado), sino "una representación absolutamente abe-
rrante de relaciones causales generalmente conocidas".7
Ejemplos: Tentativa de aborto con una infusión de manzanilla (RG 1,
439); en cambio, no se aplicó la cláusula del art. 23 II del StGB suizo, re-
lativa a la falta de entendimiento, en un caso de tentativa de aborto con
baños de agua jabonosa, porque este medio "se considera en amplios secto-
res de la población como idóneo para producir el aborto" (BGE suizo 70 IV
49 [50]). La tentativa de derribar un avión con un tiro de pistola refleja
una burda falta de entendimiento, no así, en cambio, el calcular mal el al-
cance de un arma de fuego.
La limitación de la punibilidad de la tentativa inidónea en el § 23
III no conduce por lo demás, a la total impunidad (como en el § 15 III
del StGB austríaco), 8 aunque en el fondo falte en estos casos la ne-
cesidad de pena, sino sólo a la posibilidad de prescindir de la pena o
incluso sólo a una atenuación facultativa de la pena conforme al § 49
II, que, no obstante, es más amplia que la prevista en el párrafo 1, ya
que el juez puede aquí, en todos los casos, rebajar la pena hasta el
mínimo legal e imponer una multa en lugar de la pena privativa de
libertad. 9
6. También es impune conforme al nuevo Derecho vigente, la
tentativa irreal o supersticiosa (en distinto sentido, ed. anterior, pá-
gina 402, nota 7a), 10 por ejemplo, la tentativa de matar a otro por
conjuración con el diablo (RG 33, 321). Normalmente ya faltará aquí
6 Cfr. Dreher, § 23 Anm. 6; Lackner, § 23 Anm. 3b; Roxin, Einführung,
página 18; Schonke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 17. En el § 15 III del nuevo StGB
austríaco falta este segundo criterio.
7 Cfr. Dreher, § 23 Anm. 6; Góssel, GA 1971, 225; Lackner, § 23 Anm. 3d;
Roxin, Einführung, pág. 19; Schonke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 17; SK (Ru-
dolphi), § 23 Anm. 7; Wessels, Allg. Teil, pág. 112.
8 Críticamente al respecto, J. Meyer, ZStW 87 (1975), pág. 615; Roxin,
Einführung, págs. 21 y ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 18; Straten-
werth, Allg. Teil I, núm. 692.
9 Según el BT-Drucksache V/4.095, pág. 12, la dispensa de pena debe ser,
en todo caso, la regla general.
10 Así la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, pág. 204; Dreher, § 23 Anm. 5;
Góssel, GA 1971, 235; Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pág. 30; Lackner, § 23
Anm. 3a; Maurach, Allg. Teil, pág. 510; J. Meyer, ZStW 87 (1975), pág. 618;
Roxin, Einführung, pág. 20; Schonke/Schroder/Eser, § 23 Anm. 13; SK (Ru-
dolphi), § 23 Anm. 35; Wessels, Allg. Teil, pág. 112. Críticamente sobre la dis-
tinción entre tentativa irreal y tentativa que obedece a una burda falta de en-
tendimiento de su autor, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 692. A favor de la
inclusión en el § 23 III Baumann, Allg. Teil, pág. 528.
J3
II. La impunidad del delito putativo 729
11
el dolo, pero incluso aunque hubiera que afirmar la tentativa, el
empleo de métodos mágicos y otros análogos no podría despertar nin-
gún tipo de impresión en la comunidad.12 La situación sería natural-
mente distinta si un grupo de sectarios extremistas intentara matar
a alguien con medios reales, pero por razones absurdas.
II. La impunidad del delito putativo
1. De la tentativa inidónea hay que distinguir el delito putativo,
que de acuerdo con la opinión dominante no es punible porque los
límites de la punibilidad se determinan por la ley y no por las repre-
sentaciones del autor. 13 En la tentativa inidónea el autor cree errónea-
mente que existe un elemento objetivo del tipo que en realidad no
existe (error de tipo al revés). En el delito putativo, en cambio, el
error se refiere a la prohibición del hecho: el autor cree erróneamente
que su conducta está prohibida por una norma que en realidad no
existe (error de prohibición al revés). 14 El autor puede creer errónea-
mente en la existencia de una norma prohibitiva (cree, por ejemplo,
que hacer una declaración falsa como acusado es punible, OLG Bam-
berg NJW 1949, 876); también puede interpretar erróneamente los
límites de un precepto legal que sí existe (cree que los cupones de un
vale son documentos, BGH 13, 235 [240 y ss.]), o, por último, desco-
nocer la eficacia justificante de un precepto permisivo (el médico cree
que es punible la interrupción del embarazo por razones terapéu-
ticas) ,15
11 Así en el supuesto académico expuesto por Graf zu Dohna, Verbrechens-
lehre, pág. 57, en la que "alguien da zapatazos en el suelo porque cree que puede
así hacer saltar por los aires a sus antípodas".
12 Cfr. Bockelmann, Untersuchungen, págs. 160 y ss. Una relevante im-
portancia social tiene, en cambio, la tentativa de homicidio por medios mágicos
en África, conmoviendo profundamente a la población nativa; cfr. Seidman,
Modern Law Review 28 (1965), págs. 46 y ss.
13 Cfr. Baumann, Allg. Teil, págs. 511; Foth, J R 1965, 366; Maurach, Allg.
Teil, pág. 510; Schonke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 78; SK (Rudolphi), § 22
Anm. 30; Welzel, Lehrbuch, pág. 194; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 601 y ss.;
LK (Busch), § 43 Anm. 56.
14 Cfr. SK (Rudolphi), § 22 Anm. 30. Críticamente, sobre ello, Engisch,
Heinitz-Festschrift, págs. 190 y ss. El "principio de inversión", que ha sido in-
vocado repetidas veces por la jurisprudencia (RG 42, 92 [94] ; 66, 124 [126 y ss.] ;
72, 109 [112]; BGH 13, 235 [239 y s s . ] ; 14, 345 [350]), no debe entenderse
como un argumento adicional para la punibilidad de la tentativa inidónea, sino
como un criterio diferenciador entre tentativa idónea y delito privativo, y lo
que interesa de hecho en orden a esta distinción es qué error es el que se in-
vierte. Así, con razón, Sax, JZ 1964, 245; Baumann, NJW 1962, 16; Schbnke/
Schrbder/Eser, § 22 Anm. 69. Acertadamente acentúa Spendel, ZStW 69 (1957),
páginas 449 y ss. y NJW 1965, 1.885 y ss., que la inversión de la regulación del
error contenida en el § 16 nada dice sobre la punibilidad o impunidad de la
tentativa inidónea.
15 Cfr. Blei, J A 1973, 601 y ss.; Roxin, Offene Tatbestande, págs. 159 y ss.;
Kriegsmann, Wahnverbrechen, pág. 5 1 ; Kohn, Der untaugliche Versuch, pági-
nas 51 y ss.; Schdnke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 80 y ss. Sobre la evolución de
la jurisprudencia, cfr. Maurach, NJW 1962, 716 y ss., y 767 y ss.
3. — Hans-Helnrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
730 § 50. Tentativa inidónea y delito imposible
Ejemplos: Delito putativo es el error sobre la aplicabilidad de una ley
fiscal no aplicable al caso (RG 64, 229 [238 y ss]), el error sobre la existen-
cia del deber de espera previsto en el § 142, cuando el único lesionado es
el propio conductor (BGH 8, 263 [268]), el error sobre el ámbito del ju-
ramento de manifestación (BGH 14, 345 [350]). Quien cree haber compra-
do en Basilea un valioso reloj suizo y lo oculta al funcionario de Aduanas,
cuando en realidad se trata de una fabricación barata, comete un delito
de contrabando en grado de tentativa, ya que los relojes suizos auténticos
deben pagar el impuesto de aduanas. En cambio, quien oculta un reloj
auténtico en la creencia de que debe pagar impuestos, mientras que en rea-
lidad estos relojes han sido eliminados de la lista de los objetos por los que
hay que pagar, comete un delito putativo.
2. Mientras que la delimitación entre tentativa inidónea y delito
putativo es fácil de hacer cuando se t r a t a de casos de e r r o r sobre
la existencia de una norma prohibitiva (error sobre la existencia),
se plantean relevantes dificultades en el e r r o r sobre elementos nor-
mativos del tipo (error sobre los límites), ya que en este último caso
es dudoso si el e r r o r debe entenderse como e r r o r de tipo al revés (va-
loración paralela errónea en la esfera del profano, cfr. supra, § 29
I I 3a) o representa un e r r o r de subsunción al revés (cfr. supra, § 29
V 7a). E n el primer caso existiría tentativa inidónea, en el segundo
delito putativo. 1 6 La decisión correcta se deriva de si el e r r o r se re-
fiere al supuesto de hecho (tentativa inidónea) o al ámbito normativo
(delito putativo).
Ejemplos: Delito putativo (error de subsunción al revés) es la creencia
errónea de que un documento falso con un sello oficial es un documento
falso público (RG 66, 124 [126]), de que una oficina de servicio es un lugar
competente para recibir una declaración jurada (BGH 1, 13 [16]), de que
un papel en el que faltan la firma y la finalidad probatoria es un documento
en el sentido del § 267 (BGH 13, 235 [241]), de que un objeto sustraído
está sometido al deber de manifestación previsto en el § 807 2PO (BGH 14,
345 [350]), de que una Comisión de Depuración es competente para recibir
una declaración jurada del afectado (OLG Bamberg NJW 1949, 879). 17 Por
el contrario, es tentativa inidónea (error de tipo al revés) la creencia erró-
nea en la competencia de un tribunal para prestar juramento en un proceso
en el que legalmente el juramento no está permitido (BGH 3, 248 [253]; 5,
I I I [117]), la creencia errónea en la validez de una enajenación afecta de
garantía de un automóvil transmitido por el autor mediante una tentativa
de apropiación indebida (OLG Stuttgart NJW 1962, 65 [66]), el error sobre
la existencia de un hecho punible anterior en el delito de obstaculización de
la Justicia penal (BGH 15, 210).
16 Cfr. Eser, Strafrecht II, núm. 36 A 16 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pá-
gina 513; Schonke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 85; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 32.
En cambio, Foth, JR 1965, 370, admite también en el error de subsunción al
revés una tentativa inidónea.
17 En contra Traub, JuS 1967, 116 y ss., que recomienda volver a la anti-
gua distinción entre error de hecho y error de valoración.
III. El error sobre la idoneidad del sujeto 731
Especiales dificultades depara el caso del doble error. En este caso, el
autor desconoce un elemento del tipo, pero este error es compensado de
nuevo por otro error que hace que el autor llegue a conocer dicho elemento
del tipo. La Jurisprudencia estima, con razón, que en este caso debe casti-
garse por consumación ya que al final el autor ha llegado a conocer correc-
tamente el elemento típico en cuestión, aunque el segundo error que le
perjudica aisladamente considerado conduciría a la hipótesis del delito
putativo.
Ejemplo: El autor vendió a un tercero antes de pagar el precio total de
compra la maquinaria que había adquirido con reserva de dominio y, aun-
que no había leído la cláusula de reserva de dominio en el contrato, creía que
el comprador no adquiriría la propiedad hasta que pagara el precio total.
El BagObLG NJW 1963, 310 la condenó correctamente por apropiación in-
debida consumada, según el § 246.18
III. El error sobre la idoneidad del sujeto
1. Existe e r r o r sobre la idoneidad del sujeto cuando alguien co-
mete un delito especial en la creencia equivocada de que posee la cua-
lidad exigida en el tipo p a r a ser autor.
Ejemplos: Un empleado civil del ejército considera que es soldado ( § 1 1
WStG) y cree, por tanto, que su alejamiento del lugar de trabajo constituye
deserción (§ 16 WStG). Un funcionario cuyo nombramiento es nulo por
defecto de forma se deja sobornar (§ 332). Un soldado cree que por razón
de un servicio que se le ha encargado es superior de otros soldados a los
efectos previstos en los §§ 30 y ss. WStG.
Deben distinguirse los auténticos delitos especiales de los casos
en los que la inidoneidad del sujeto viene determinada por la inido-
neidad del objeto (cfr. infra, § 50 I I I 3).
2. La cuestión del tratamiento del e r r o r sobre la idoneidad del
sujeto en los delitos especiales propios es muy discutida.
a) La opinión dominante considera que se t r a t a de un caso de
tentativa inidónea punible, ya que las cualidades especiales que sirven
de base a la cualidad de autor en el delito especial, son, según esta
opinión, auténticos elementos del tipo (BGH 8, 321 [323]), de suerte
que el e r r o r debe ser considerado como error de tipo al revés. 19 El RG,
18 Sobre esto, distinguiendo, Baumann, Allg. Teil, págs. 513 y ss.; Bin-
dokat, NJW 1963, 746 y ss. En favor de la punibilidad por tentativa, Foth, JR
1965, 371 y ss. En favor de la punibilidad por consumación, Hirsch, Negative
Tatbestandsmerkmale, pág. 229. Cfr. además los casos citados por Schqnke/
Schroder/Eser, § 22 Anm. 87.
19 Así Blei, Allg. Teil, págs. 203 y ss.; Bruns, Der untaugliche Táter, pá-
ginas 38 y ss.; Burgstaller, JB1 1976, 125 y ss.; Dreher, § 22 Anm. 28; Eser,
Strafrecht II, núm. 36 A 50; LK (Busch), § 43 Anm. 49; Lackner, § 22 Anm. 2b;
Maurach, Allg. Teil, pág. 512; Olshausen, § 43 Anm. 6a; Schdnke/Schroder/
Eser, § 22 Anm. 76; Nowakowski, JZ 1958, 416; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 28;
v. Weber, Grundriss, págs. 77. En contra, pretende Foth, JR 1965, 371, equipa-
rar el caso de error sobre la idoneidad del sujeto a la tentativa supersticiosa;
Stoger, Versuch des untauglichen Táters, págs. 68 y ss. quiere castigarlo, cuando
el agente es "autor potencial".
732 § 50. Tentativa inidónea y delito imposible
t r a s haber rechazado incidentalmente. en u n a t e m p r a n a decisión esta
opinión (RG 8, 198 [200]), 2 0 se adhirió más t a r d e a ella (RG J W
1938, 798; RG 72, 110) .2* Cfr. también (RKG 2, 53 y 164).
b) La opinión contraria ve en la tentativa del autor inidóneo una
especie de delito putativo impune, porque los especiales deberes ju-
rídicos que constituyen la posición específica del autor (funcionario,
médico, soldado), sólo pueden ser infringidos por aquel a quien in-
cumbe realmente su cumplimiento. 22 E s t a teoría supone, en parte, un
regreso a la teoría de la falta de tipo.
c) Lo correcto es también aquí proceder a distinguir entre e r r o r
de tipo al revés y e r r o r de subsunción al revés. 23 La mujer de la
limpieza que se cree funcionaría porque t r a b a j a en una oficina públi-
ca, comete un delito putativo según el § 332 al e n t r e g a r por dinero al
agente secreto el contenido del cesto de los papeles. Tampoco comete
tentativa de perjurio el inculpado que, sin estar obligado a ello, pres-
ta j u r a m e n t o ante el juez (BGH 10, 8 [ 1 0 ] ) . E n cambio, hay casos de
tentativa de sujeto inidóneo que hay que tomarse en serio y que pa-
recen punibles porque en los elementos normativos del tipo no se pue-
de distinguir jurídicamente si el error se refiere a la cualidad de autor,
al objeto de la acción o a las modalidades del hecho. Quien errónea-
mente cree que se dan circunstancias (fácticas o jurídicas) que, si
existieran, fundamentarían su cualidad de autor, comete una tenta-
tiva inidónea del respectivo delito especial (valoración paralela erró-
nea en la esfera del profano).
Ejemplos: Un empleado municipal cuyo nombramiento como funciona-
rio es nulo por incompetencia de la autoridad que lo nombró, puede cometer
una tentativa de la falsificación de documento público prevista en el § 348
(incorrectamente OLG Kiel ShlHA 1949, 297 [298]). La persona de con-
fianza que cree que ya por su nominación en el testamento es tutor según
el § 1.777 BGB, comete el delito previsto en el § 174 I núm. 1 en grado de
tentativa si abusa deshonestamente de su "pupilo". El automovilista que
cree erróneamente que ha provocado un accidente y se aleja del lugar,
comienza una tentativa punible del delito de huida del lugar del accidente
previsto en el § 142 II a. v. (BayObLG 1952, 31).
20 De esta resolución se apartó ya el RG GA 32 (1884), pág. 243 (244).
21 Cfr. sobre ello Bruns, DStr 1938, 161 y ss. En el RG se había impuesto
este punto de vista ya antes de 1933; aunque se trataba de tipos penales polí-
ticos ideológicos, ambas sustancias estaban motivadas, según Niethammer, DRZ
1949, 429, por razones puramente jurídicas.
22 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 527; Hardwig, GA 1957, 175; v. Hippel,
tomo II, pág. 437; Kohlrausch/Lange, § 43 Vorbem. Vía; Langer, Sonderverbre-
chen, pág. 498; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 288; Schmidhduser, Allg. Teil, pági-
nas 618 y ss.; Schoetensack, Binding-Festschrift, t. II, págs. 390 y ss.; el mismo,
GS 91 (1925), pág. 381; Stratenwerth, Allg. Teil, núms. 675 y ss.; Welzel, Lehr-
buch, pág. 194.
23 Así Bruns, Der untaugliche Táter, págs. 18 y ss.; Eser, Strafrecht, II,
número 36 A 50; Blei, Allg. Teil, pág. 204; Schbnke/Schrdder/Eser, § 22 Anm.
76; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 28; Wessels, Allg. Teil, pág. 111. La 2." StrRG
ha dejado abierta la cuestión; cfr. BT-Drucksache V/4.095, pág. 11.
Adiciones de Derecho español al § 50 733
3. Si el tipo penal exige, en cambio, una relación entre el a u t o r y
el objeto del hecho de tal forma que la cualidad de autor se deduzca
ya de la cualidad del objeto, existe según la opinión general tenta-
tiva inidónea, cuando el autor estima concurrentes sin razón estas
cualidades y por tanto su propia cualidad de autor. Según las reglas
generales de la teoría subjetiva sólo importa aquí el dolo de autor
(RG 8, 198 [199] : tentativa de aborto de la no embarazada; RG 47,
189 [191] : tentativa de incesto mediante yacimiento realizado con la
presunta hermana) (ambos casos ya no son punibles en el actual De-
recho vigente) ,24
* * *
I. Punibilidad de la tentativa inidónea
1. El art. 52 II CP sanciona con la pena de la tentativa "los casos de im-
posibilidad de ejecución o de producción del delito". Esta disposición, introdu-
cida por la reforma de 19UU, plantea la cuestión, examinada ya en Adiciones
al § 4-9, de si vino a añadir un concepto de tentativa inidónea que anterior-
mente no tenia cabida en el art. 3 CP, o por el contrario ofreció sólo una
regla de determinación de la pena que presupone la concurrencia de los ele-
mentos de las definiciones del art. 3 CP. Me limitaré aqui a recordar que la
única solución satisfactoria es la segunda, acogida precisamente por el Pro-
yecto 1980 (art. 25). Éste permite para la tentativa inidónea una atenuación
mayor que la en él asignada a la tentativa idónea: la pena inferior en dos
grados (en lugar de un grado), según arbitrio del Tribunal (art. 73).
2. La doctrina española se halla dividida en torno al fundamento de la
punición de la tentativa inidónea. Se defiende tanto el punto de vista subjeti-
vo 1 como el objetivo,2 la teoría de la falta de tipo 8 y la teoría subjetivo-
objetiva de la impresión.4 Personalmente me he inclinado por una perspec-
tiva objetiva, que creo necesaria en el Derecho penal preventivo que impone
un Estado social y democrático de Derecho (cfr. supra Adiciones al § 49, I
y nota 7). Un tal Derecho debe penar comportamientos que ex ante, al reali-
zarse, aparezcan como peligrosos para bienes jurídicos. La tentativa inidónea
es peligrosa en la medida en que, para el espectador objetivo situado en él
lugar del autor, ex ante hubiera podido no concurrir en ella la inidoneidad y
producirse por su virtud el delito.
3. La doctrina dominante en España rechaza la punición de la tentativa
irreal. Ello no se basa, sin embargo, en la letra de la ley, que a diferencia de
Alemania no explícita límite alguno a la punibilidad de la tentativa inidónea.
24 Cfr. Kohlrausch/Lange, § 43 Vorbem VIb; Maurach, Allg. Teil, pá-
gina 511; Schonke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 76; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 26;
Stratenwerth, Alg. Teil I, núms. 667 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 195.
1
Cfr. Cuello Calón, PG p. 628; Cerezo Mir, Tentativa p. 31; Suárez Montes,
ADCP 1966, p. 227.
2
Cfr. Antón Oneca, PG p. 417.
3
Cfr. Núñez Barbero, El delito imposible, Salamanca, 1963, pp. 158 ss.;
Antón Oneca, PG p. 147.
4
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios II pp. 224 s.
734 § 50. Tentativa inidónea y delito imposible
La doctrina intenta fundar la mencionada restricción por distintos caminos
y según el fundamento de que se parta: a través de la teoría de la falta de
tipo,6 en base a la consideración de que el fundamento objetivo común a toda
tentativa punible impide castigar los supuestos de inidoneidad absoluta* o
por la necesidad de que la tentativa cause una determinada "impresión" en
la colectividad.1 Desde mi planteamiento objetivo-preventivo, la razón de que
no pueda castigarse la tentativa irreal es la siguiente: un Derecho penal
que deba limitarse prevenir hechos externos sociálmente nocivos (como es
preciso en un Estado social y democrático de Derecho),9 sólo puede conminar
con pena la realización de conductas que en el momento de ser llevado a cabo
aparezcan como peligrosas para bienes jurídicos para el observador objetivo
situado en el lugar del autor. Para un tal observador la acción de disparar
con una pistola descargada podrá aparecer ex ante como peligrosa en la me-
dida en que la pistola aparezca cargada, por lo que dicha acción constituirá
una tentativa inidónea punible. Pero el mismo espectador no considerará
nunca peligrosa, ni siquiera ex ante, la "tentativa supersticiosa" ni el intento
de envenenar con azúcar sabiendo que lo es.9
II. La impunidad del delito putativo
Existe acuerdo en España en descartar la punibilidad del delito putativo,
en base al principio de legalidad.™ No concurren, por lo demás, peculiarida-
des en nuestro Derecho que obstaculicen la aplicación al mismo del plantea-
miento del texto.
III. El error sobre la idoneidad del sujeto
Algún autor recoge en España el estado de la doctrina alemana que re-
fleja el texto, considerándolo inaplicable a nuestro Derecho por entender,
con arreglo a la doctrina española dominante,11 que el art. 52 II no da
cabida a los supuestos de inidoneidad del sujeto.12 En favor de esta exclusión
se alega la voluntad del legislador expresada en el art. 52 II, que sólo aludiría
a la inidoneidad de los medios ("imposibilidad de ejecución") y a la inexis-
6
Cfr. Núñez Barbero, El delito imposible pp. 158 ss.; Antón Oneca, PG
página 147.
« Cfr. Antón Oneca, PG p. 147.
7
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios II pp. 224 s. Recoge también esta
teoría Rodríguez Devesa, PG pp. 734 s.; Gimbernat entiende, en otra dirección,
que en la tentativa irreal estamos, en realidad, bien ante supuestos de delito pu-
tativo, bien ante casos en los que falta el elemento intelectual (no el volitivo) del
dolo: Delitos cualificados pp. 144 ss.
8 13
Cfr. Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito pp. 49 s.
9
Apunta acertadamente a la "apariencia de delito de posible efectividad"
como criterio delimitador de lo punible la STS 11 dic. 68.
10
Cfr. Antón Oneca, PG p. 418; Rodríguez Mourullo, Comentarios II pá-
ginas 226 s., siguiendo en sus puntos esenciales la exposición de Jescheck; Rodrí-
guez Devesa, PG p. 736 s.; Quintano Ripollés, Curso p. 232; Cuello Calón, PG
página 629.
11
Cfr. en este sentido Rodríguez Devesa, PG p. 737; Jiménez de Asúa, Tra-
tado VII (1970) pp. 787 s.; Córdoba Roda, Notas II p. 197.
12
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios II pp. 227 s.
§ 51. El desistimiento de la tentativa 735
tencia de objeto ("imposibilidad de producción"),1* como hacía expresa-
mente el art. 9 de la Ley de Vagos y Maleantes y el art. 5 de la ley de 2k ene-
ro 19bl. Pero lo cierto es que la letra del art. 52 II alcanza a la inidoneidad
del sujeto, que constituye una de las posibles causas de "imposibilidad de
ejecución", y siendo así lo decisivo debería ser la inexistencia de diferencias
materiales entre la inidoneidad del sujeto y las demás incluidas en el pre-
cepto examinado, según pone de manifiesto Jescheck. El planteamiento que
éste propone me parece, pues, aplicable también a nuestro paísM No obs-
tante, el Proyecto 1980 — sin justificación suficiente — parece excluir esta
solución al especificar únicamente como formas de tentativa inidónea las pro-
cedentes de "falta de idoneidad de los medios empleados" y de "ausencia de
objeto".
§ 51 El desistimiento de la tentativa
Allfeld, Der Rücktritt vom Versuch etc., Festgabe für R. v. Frank, t. II,
1930, pág. 74; Arzt, Zur Erfolgsabwendung beim Rücktritt vom Versuch, GA
1964, 1; Baumann, Noch einmal: Kenntnis des Verletzten und tatige Reue, JuS
1971, 631; Blei, Die Entdeckung der Tat durch den Verletzten (§ 46, núm. 2
StGB), JA 1971, 297; Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschlie|3ungs-
und Strafaufhebungsgründe, 1976; Bockelmann, Anmerkung zu RG 75, 393, DR
1942, 432; el mismo, Wann ist der Rücktritt vom Versuch freiwillig? NJW 1955,
1.417; el mismo, Versuch und Vorbereitung, Niederschriften, t. II, pág. 171;
Bringewat, Kenntnis des Verletzten und tatige Reue, JuS 1971, 403; Burkhardt,
Der "Rücktritt" ais Rechtsfolgebestimmung, 1975; Graf zu Dohna, Die Freiwil-
ligkeit des Rücktritts vom Versuch im Lichte der Judikatur des RG, ZStW 59
(1940), pág. 541; Dopffel, Zur Lehre vom Rücktritt vom Versuch, GS 94 (1927),
página 422; Dreher, Anmerkung zu BGH 22, 176, JR 1969, 105; el mismo, An-
merkung zu BGH 24, 48, NJW 1971, 1.046; Feuerbach, Kritik des Kleinschro-
dischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche für die Chur-Pfalz-Bayeri-
schen Staaten, Parte II, 1804; Franzius, Versuch und Vorbereitungshandlungen,
Materialien, t. II, 1, pág. 309; Geilen, Zur Abgrenzung zwischen beendetem und
unbeendetem Versuch, JZ 1972, 335; Georgiadis, Rücktritt vom Versuch und
tatige Reue etc., 1939; Giffhorn, Über Bedeutung und Begriff der "Freiwillig-
keit" beim Rücktritt vom Versuch und bei der tatigen Reue, tesis, Gottingen
1948; Góssel, Über den fehlgeschlagenen Versuch, ZStW 87 (1975), pág. 3; Gold-
schmidt, Die Lehre vom unbeendigten und beendigten Versuch, Strafr. Abh.
Heft 7, 1897; Grünwald, Zum Rücktritt des Tatbeteiligten im künftigen Recht,
Festschrift für H. Welzel, 1974, pág. 201; Gutmann, Die Freiwilligkeit beim
Rücktritt vom Versuch und bei der tatigen Reue, 1963; Heinitz, Streitfragen der
Versuchslehre, JR 1956, 248; Henkel, Anmerkung zu RG 71, 242, JW 1937, 2.375;
Herzog, Rücktritt vom Versuch und tatige Reue, 1889; Reinhard v. Hippel, Un-
Cfr. Castejón, Génesis y breve comentario del Código de 1944, Madrid,
1946, p. 38. Sin embargo, creen poder excluir el supuesto de falta de objeto:
Antón Oneca, PG p. 417; Núñez Barbero, Delito imposible pp. 158 ss., 163 (en
base a la teoría de falta de tipo). También Quintano Ripollés, Curso I p. 232. En
favor de la inclusión de la inidoneidad del objeto en el art. 52 II: Rodríguez Mou-
rullo, Comentarios II pp. 230 ss.; Rodríguez Devesa, PG p. 737. También la Juris-
prudencia dominante TS (SS. 9 abril 52, 23 marzo 55, 30 dic. 55; 30 sept. 65;
5 febr. 66; 28 mar. 69 y 17 julio 69.
14 Además de la inidoneidad del objeto y de los medios la STS 23 marzo 55
apunta como posible "cualquier otra causa".
736 § 51. El desistimiento de la tentativa
tersuchungen über den Rücktritt vom Versuch, 1966; Hruschka, Zur Frage des
Wirkungsbereichs eines freiwilligen Rücktritts vom unbeendeten Versuch, JZ
1969, 495; Jescheck, Anmerkung zu BGH 7, 296, MDR 1955, 562; Krautham-
mer, Der Rücktritt vom Versuch, Strafr. Abh. Heft 310, 1932; Laekner, Anmer-
kung zu BGH 20, 279, JR 1966, 106; Lange, Anmerkung zu BGH 11, 324, J Z
1958, 671; Lang-Hinrichsen, Bemerkungen zum Begriff der "Tat" im Strafrecht,
Festschrift für K. Engisch, 1969, pág. 353; Lenckner, Probleme beim Rücktritt
des Beteiligten, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 281; Maiwald, Die natür-
liche Handlungseinheit, 1964; Meister, Strafbefreiender Rücktritt durch Erfolg-
sabwendung beim untauglichen Versuch, DStr 1943, 160; Muñoz Conde, Der
mipiungene Rücktritt: eine Wiederkehr der Erfolgshaftung? GA 1973, 33; el
mismo, Theoretische Begründung und systematische Stellung der Straflosigkeit
beim Rücktritt vom Versuch, ZStW 84 (1972), pág. 756; Otto, Fehlgeschlagener
Versuch und Rücktritt, GA 1967, 144; el mismo, Kausaldiagnose und Erfolgs-
zurechnung, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 91; Ranft, Strafgrund der
Berauschung und Rücktritt von der Rauschtat, MDR 1972, 737; Roxin, Krimi-
nalpolitik und Strafrechtssystem, 2 / ed. 1973; el mismo, Über den Rücktritt
vom unbeendeten Versuch, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 251; v. Scheurl,
Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer, 1972; Schmidhauser, Zur
Systematik der Verbrechenslehre, Gedachtnisschrift für G. Radbruch, 1968, pá-
gina 268; Schroder, Der Rücktritt des Teilnehmers vom Versuch nach §§46 und
49a, MDR 1949, 714; el mismo, Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch,
MDR 1956, 321; el mismo, Grundprobleme des Rücktritts vom Versuch, J u S
1962, 81; el mismo, Die Koordinierung der Rücktrittsvorschriften, Festschrift
für H. Mayer, 1966, pág. 377; el mismo, Die Unternehmensdelikte, Fest-
schrift für E. Kern, 1968, pág. 457; Schwalm, Versuch und Vorbereitung, Nie-
derschriften, t. II, pág. 187; Tróndle, Die Rechtsprechung des BGH in Straf-
sachen, GA 1962, 225; Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch
etcétera, 1976.
Cfr. además la bibliografía del § 49.
I. Fundamento jurídico de la impunidad en caso de desistimiento vo-
luntario de la tentativa
1. El § 24 concede la total impunidad en caso de desistimiento
voluntario de la tentativa. Esta generosidad por parte del legislador
requiere una fundamentación.
Aunque el desistimiento de la tentativa determina actualmente también
la impunidad en la mayoría de los Ordenamientos extranjeros, 1 en el De-
recho común sólo excluía a la pena ordinaria. 2 E n los a r t s . 21 y 22 del StGB
suizo el desistimiento sólo determina una atenuación progresiva de la
pena que no va más allá de la dispensa de pena. 3 A n t e estas diferencias no
es extraño que la ciencia penal se haya ocupado desde antiguo de la cues-
tión de la justificación de la impunidad de la tentativa en el caso del desis-
timiento voluntario. Las teorías m á s antiguas, llamadas "teorías jurídicas",
que pretendían ver en el desistimiento un obstáculo jurídico p a r a el cas-
tigo de la tentativa (Zacharia, Luden, Berner, Binding), apenas son hoy
1 Cfr. Franzius, Materialien, t. II, 1, pág. 324.
2 Cfr. Schaffstein, Die allgemeinen Lehren, pág. 168.
3 Cfr. Hafter, Allg. Teil, págs. 209 y ss. En la misma dirección, Burk-
hardt, Der "Rücktritt", págs. 184 y ss.; Schonke I Schroder I Eser, § 24 Anm. 75;
Ulsenheimer, Rücktritt, págs. 346 y ss., con ulteriores referencias, nota 550.
I. F u n d a m e n t o jurídico de la impunidad 737
mantenidas por nadie.4 No son, desde luego, razones de lógica jurídica, sino
de discrecionalidad legislativa las que se alegan hoy como justificación de
la impunidad de la tentativa en el caso del desistimiento. La cuestión de
cuáles sean estas razones no sólo encierra importancia teórica, sino que
posee también trascendencia práctica en la determinación del concepto de
"voluntariedad".
2. Una parte de la doctrina mantiene la doctrina del "puente
de plata"* 6 que procede de Feuerbach* (teoría político-criminal). Para
esta teoría, la promesa de la impunidad debe significar para el autor
un estímulo para desistir de la tentativa antes de la consumación e
impedir la producción del resultado. El RG se adhirió a esta teoría, 7
pero, en cambio, el BGH sólo la siguió al principio.8 Se alega en su
contra, sobre todo, que la promesa de la impunidad no influye en el
momento decisivo en la decisión del autor, ya que muchas veces éste
no la conoce.9 La Jurisprudencia habida hasta ahora muestra que en
el desistimiento influye toda clase de motivos, pero nunca la consi-
deración de poder librarse de una pena ya merecida.10 En todo caso
se puede decir con Feuerbach, de forma negativa, que el legislador
no ha de cortar la retirada al autor con la idea de que de todos modos
va a ser castigado.
3. Según una teoría más reciente, que hoy se mantiene mayori-
tariamente y que debe seguirse, el § 24 está llamado a premiar el de-
sistimiento voluntario de la tentativa (teoría del premio o de la gra-
cia).11 Quien desiste voluntariamente e impide la consumación o se
4 Cfr. las exposiciones en Herzog, Rücktritt vom Versuch, págs. 147 y ss.;
Oeorgiadis, Rücktritt vom Versuch, págs. 24 y ss.; Gutmann, Die Freiwilligkeit,
páginas 13 y ss. Una excepción es Reinhard v. Hippel, Untersuchungen, pág. 58.
* La traducción literal de esta expresión sería "puente de oro", pero con
la misma se alude a un modismo alemán que intenta expresar una idea que, en
este contexto, puede reflejarse en castellano mediante el refrán "a enemigo que
huye, puente de plata". La frase hecha alemana es "tender a alguien un puente
de oro" y se diferencia de la española en que, siendo más amplia y expresando
en general el sentido de facilitar algo a alguien, en ciertos contextos, sugiere
antes la idea de posibilitar la aproximación de alguien que la de hacer más
fácil su huida. (N. del T.)
5 Así, adhiriéndose a v. Liszt, Lehrbuch, 1.a ed., págs. 143 y ss., sobre todo
Allfeld, Prank-Festgabe, t. II, pág. 76; Frank, VDA, t. V, pág. 242; v. Hippel,
tomo II, pág. 411; Kohlrausch/Lange, § 46 Anm. I ; v. Liszt/Schmidt, pág. 315;
Maurach, Allg. Teil, pág. 518; Mezger, Lehrbuch, pág. 403; Olshausen, § 46
Anm. 1. En contra, detenidamente, Ulsenheimer, Rücktritt, págs. 68 y ss.
6 Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs, págs. 102 y ss.
7 RG 6, 341; 17, 243 (244); 63, 158 (159); 72, 349 (350); 73, 53 (60). /
8 BGH 6, 85 (87).
9 Cfr. M. E. Mayer, Lehrbuch, pág. 370, nota 7.
10 Así Ulsenheimer, Rücktritt, pág. 69; Bockelmann, NJW 1955, 1.420; el
mismo, Niederschriften, t. II, pág. 178. Cfr. además la doc. dom.; Baumann, Allg.
Teil, pág. 531; Heinitz, J R 1956, 249; Jescheck, MDR 1955, 563; Lang-Hinrich-
sen, Engisch-Festschrift, pág. 368; LK (Busch), § 46 Anm. 2; H. Mayer,
Grundriss, pág. 146; Otto, GA 1967, 150; Schroder, MDR 1956, 322; Welzel,
Lehrbuch, pág. 196.
11 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 531; Bockelmann, NJW 1955, 1.420; el
mismo, Allg. Teil, págs. 200 y ss.; Dreher, § 24 Anm. 3 ; Heinitz, J R 1956, 249;
738 § 51. El desistimiento de la t e n t a t i v a
esfuerza seriamente en ello, sin que la consumación se produzca,
borra la mala impresión que su hecho causa en la comunidad, mere-
ciendo, por ello, el perdón. Se añade, además, que la culpabilidad pro-
pia de la tentativa resulta compensada hasta cierto punto, por el
contrapeso que representa la actuación meritosa. Tal mérito del de-
sistimiento radica sólo, claro está, en la voluntariedad, sin que sea
preciso que tenga un especial valor ético el motivo que llevó al sujeto
a desistir.12
4. La Jurisprudencia del BGH fundamenta, en parte, la impuni-
dad del desistimiento en la desaparición del fin de la pena, lo que no
coincide con la idea de recompensa (teoría del fin de la pena) (BGH
9, 48 [52]; 14, 75 [80] ; también ya 6, 85 [87]). 13 Cuando el autor se
aparta voluntariamente de la consumación del hecho, demostraría
que su voluntad de realizar el delito no ha sido lo suficientemente
enérgica. La pena no sería necesaria por razones de prevención ge-
neral ni de prevención especial, y en tal caso tampoco la idea de jus-
ticia la haría necesaria. En contra de esta teoría cabe alegar que la
voluntad del autor puede ser en el momento de la tentativa lo sufi-
cientemente enérgica como para consumar el delito, pues el desisti-
miento muchas veces se produce por circunstancias externas pura-
mente casuales.14 Normalmente tampoco es apenas menor la peligro-
sidad del hecho y del autor por el hecho del desistimiento. El mereci-
miento de pena del hecho, pues, no se borra sin más por el desis-
timiento. A los argumentos de la teoría de los fines de la pena hay
que añadir la idea de la teoría del premio de que al autor sólo puede
perdonársele la pena ya merecida cuando voluntariamente regrese
al dominio del derecho.
5. La teoría de la unidad aspira a una consideración totalizadora que
supere la estimación separada de la tentativa y del desistimiento como
"contrarius actus".16 Pero esta teoría no explica por qué razón en el actual
H. Mayer, Grundriss, pág. 145; LK (Busch), § 46 Anm. 4; Otto, GA 1967, 150;
Schroder, MDR 1956, 322; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 625; Welzel, Lehrbuch,
página 196; Wessels, Allg. Teil, pág. 113. Distinguiendo entre tentativa acabada
e inacabada Arzt, GA 1964, 9. Desde el punto de vista histórico la teoría del
premio es antigua, se encuentra ya en el ALR prusiano, Parte II 20 § 43. Crí-
ticamente, Ulsenheimer, Rücktritt, págs. 74 y ss.
12 En favor, sin embargo, Bockelmann, NJW 1955, 1.421, con referencias
jurisprudenciales; el mismo, Allg. Teil, pág. 201; Sauer, Allgemeine Strafrechts-
lehre, pág. 116; Giffhom, Freiwilligkeit, pág. 107.
13 También así una teoría que va ganando terreno; cfr. Blei, Allg. Teil,
página 209; Ranft, MDR 1972, 743; Roxin, Heinitz-Festschrift, pág. 269; Otto,
Grundkurs, pág. 235; Schónke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 5; SK (Rudolphi),
§ 24 Anm. 4. Cfr. también Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 705 y Muñoz Conde,
ZStW 84 (1972), págs. 761 y ss.
14 Cfr. también Schroder, J u S 1962, 8 1 ; cfr. además Ulsenheimer, Rück-
tritt, págs. 78 y ss.
15 Así Lang-Hinrichsen, Engisch-Pestschrift, págs. 370 y ss. En esta di-
rección también Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 623 y ss.; Roxin, Kriminalpo-
litik, págs. 36 y ss.; SK (Rudolphi), § 24 Anm. 5; Muñoz Conde, ZStW 84 (1972),
página 778. Cfr. además Eser, Strafrecht II, núm. 32 A 22.
II. La distinción entre tentativa acabada e inacabada 739
Derecho vigente se concede la impunidad en los casos de voluntariedad del
desistimiento, ya que considera el desistimiento simplemente como un fac-
tor de determinación de la pena.
6. La teoría de la culpabilidad pretende ofrecer el auténtico funda-
mento material de la impunidad de la tentativa en caso de desistimiento
voluntario considerando que supone una causa de exculpación.15* Pero la
culpabilidad no es anulada por el desistimiento, sino que sólo posterior-
mente resulta hasta cierto punto compensada por él, y este esfuerzo del
autor se recompensa mediante la impunidad. Al suponer la presencia de
una causa de exclusión de la culpabilidad equiparable sistemáticamente al
estado de necesidad (§ 35) dicha teoría sobrevalora este punto de vista.
II. La distinción entre tentativa acabada e inacabada
1. Punto de partida de la regulación del desistimiento sigue
siendo la distinción entre tentativa acabada e inacabada, que sirve
de base también al nuevo § 24 I l.16 El legislador parte de la idea de
que, como regla general, la impunidad sólo cabe cuando el delito no
se ha consumado. Si en el momento en que el autor pretende desistir
se ha producido el resultado, el delito se ha consumado, aunque el
autor no lo supiera, y no resulta aplicable el § 24 I l.17 Si, por el con-
trario, el hecho permanece en el estadio de la tentativa, debe distin-
guirse : si el autor no ha hecho todavía todo lo que le parece necesario
para la producción de la consumación, es suficiente para el desisti-
miento que deje de seguir actuando (desistimiento de la tentativa in-
acabada). Si, en cambio, se han producido ya, según su criterio, to-
das las condiciones del resultado, de tal forma que la producción del
resultado sólo depende del efecto autónomo de factores causales o de
la actuación de terceros, entonces el autor debe desarrollar una acti-
vidad contraria para evitar el resultado (desistimiento de la tenta-
tiva acabada). 18 La distinción tiene relevante importancia práctica,
ya que tanto los presupuestos como las posibilidades de la impunidad
en ambos casos son distintos. En el primer caso basta la simple omi-
sión de seguir actuando, posibilidad que el propio autor tiene en sus
manos, en el segundo, en cambio, debe realizar un comportamiento
activo y corre, por tanto, con el riesgo de que no se consiga la evita-
ción del resultado.
2. La tentativa acabada y la inacabada únicamente pueden dis-
15a Así, sobre todo, Ulsenheimer, Rücktritt, págs. 103 y ss.; además $K
(Rudolphi), § 24 Anm. 6; Roxin, Heinitz-Festschrift, págs. 273 y ss.
16 Cfr. Dreher, § 24 Anm. 4; Lackner, § 24 Anm. 2; Schónke/Schroder/
Eser, § 24 Anm. 9; SK (Rudolphi), § 24 Anm. 15.
17 Cfr. Eser, Strafrecht II, núm. 33 A 47 y ss.; Lenckner, Gallas-Fest-
schrift, págs. 290 y ss.; Muñoz Conde, GA 1973, 33 y ss.; Schónke/Schroder/Eser,
§ 24 Anm. 25.
18 Cfr. sobre ello Goldschmidt, Unbeendigter und beendigter Versuch, pá-
ginas 62 y ss. Completamente independiente de esto es la cuestión de cuándo
debe admitirse en la tentativa acabada un dar principio inmediatamente a la
realización del tipo (cfr. sobre ello supra, § 49 IV 6).
740 § 51. El desistimiento de la t e n t a t i v a
tinguirse de acuerdo con un criterio- subjetivo, ya que la cuestión de
si todavía tiene que suceder algo por parte del autor para consumar
el hecho, depende solamente de su plan de ejecución del hecho y de
cómo se representa su decurso (BGH 14, 75 [79]; 22, 330 [331]). 19
Según esto, la tentativa es inacabada cuando el autor cree que no ha
realizado todavía todo lo necesario para consumar el delito; en cam-
bio, la tentativa es acabada cuando de acuerdo con su representación
se han dado todos los pasos que parecen necesarios para la con-
sumación. Si el autor tiene dudas sobre si su acción es ya suficiente
para producir el resultado, debe estimarse tentativa acabada.19*
Ejemplos: Si anticipadamente se sale un catéter que una mujer se había
colocado para provocar un aborto, existirá tentativa inacabada si la mujer
no vuelve a colocarlo, aunque crea que sólo una permanencia prolongada en
el cuerpo puede resultar eficaz (RG 57, 278 [280]). Si el autor suelta el
nudo corredizo del cuello de su víctima cuando cuenta con la posibilidad
de que muera ya a consecuencia de la estrangulación, existe tentativa aca-
bada (BGH DaUinger MDR 1970, 381). Lo mismo vale cuando el delincuente
celoso deja a su víctima después de haberle inferido varias puñaladas que
ponen en peligro su vida (BGH 23, 330 [332]).
3. Muy dudosa es la cuestión de la delimitación entre tentativa
acabada e inacabada cuando el autor planea desde el primer momento
conseguir el resultado con varias acciones, pero antes de alcanzar la
consumación desiste de la posterior ejecución del hecho; o cuando,
en principio, ha pensado en realizar una sola acción que, en contra
de lo esperado, no produce el resultado, pero luego no sigue actuando,
aunque tiene a su disposición otros medios eficaces.
a) La jurisprudencia emplea también en estos casos el método subjeti-
vo?* Existe para ella tentativa acabada cuando el autor haya creído poder
realizar el hecho con una sola acción, aunque tras saber el fracaso hubiera
podido seguir actuando con los mismos o con otros medios a su alcance
(BGH 10, 129 [131]; 14, 75 [79]). Si, en cambio, hubiera previsto, desde
el principio, realizar varias acciones, existiría tentativa inacabada, aunque
todos estos actos hayan fracasado, siempre que el autor, de acuerdo con
su criterio, pueda disponer todavía de otros medios idóneos (BGH GA 1966,
208; BGH 22, 330 [332]). Pero como de este modo se privilegia al delin-
19 Así la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 515; Blei, Allg. Teil,
página 209; Geilen, J Z 1972, 335 y ss.; Kohlrausch/Lange, § 46 Anm. I I I ; LK
(Bu8ch), § 46 Anm. 6; Maurach, Allg. Teil, pág. 519; Mezger, Lehrbuch, pági-
na 400; Olshausen, § 46 Anm. 3 ; Schonke/Schróder/Eser, § 24 Anm. 10; Wel-
zel, Lehrbuch, pág. 196; Wessels, Allg. Teil, pág. 114. En cambio, recomienda
una delimitación esencialmente objetiva Henkel, J W 1937, 2.376 y ss.; igual-
mente Ulsenheimer, Rücktritt, págs. 225 y ss.
19a Cfr. Geilen, JZ 1972, 339 y ss.; LK (Busch), § 46 Anm. 8; Schonke/
Schróder/Eser, § 24 Anm. 24.
20 También así, Blei, Allg. Teil, pág. 210; Welzel, Lehrbuch, págs. 196
y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 519; Wessels, Allg. Teil, págs. 114 y ss. Amplia
crítica en LK (Busch), § 46 Anm. 6 y ss.; Geilen, JZ 1972, 335; Roxin, Heinitz-
Pestschrift, págs. 267 y ss.
II. La distinción entre tentativa acabada e inacabada 741
cuente especialmente peligroso que desde el primer momento tiene en cuen-
ta todas las posibilidades del transcurso del hecho, y se perjudica al delin-
cuente irreflexivo, el BGH ha corregido en un caso de esta naturaleza el
insatisfactorio resultado mediante una suposición de hechos (BGH 22, 176).
b) Un sector de la doctrina atiende a los distintos actos incluso en los
casos en que el BGH, en base al método subjetivo, llega a una consideración
global y admite como consecuencia una tentativa inacabada; con ello dicha
corriente propugna, pues, una consideración más restrictiva, al considerar
todo acto singular fracasado como tentativa acabada.21
c) La correcta solución de esta cuestión requiere la unión de los
criterios objetivos y subjetivos. Si el único medio disponible para
realizar el hecho según la representación del autor ha sido ineficaz,
la tentativa habrá fracasado y es imposible el desistimiento (cfr. su-
pra, § 51 II 4). Lo mismo debe valer si existe todavía otro medio de
ejecución del hecho, pero no entra en el plan del autor el emplearlo
(el marido rechaza la taza de café envenenado). En todos los demás
casos en los que vienen en consideración varias acciones para la con-
secución de la meta, deberá aceptarse siempre tentativa inacabada,
cuando los nuevos actos parciales de los que el autor desiste, formen
una unidad natural de acción con los anteriores que realizó sin éxito
(así BGH 21, 319 [322]). 22 Presupuesto de ello es la estrecha relación
temporal de los actos parciales, el aumento sólo cuantitativo del con-
tenido de injusto por la repetición de los actos de la tentativa y la
persistencia de la situación motivadora unitaria (cfr. infra, § 66
III 2).
4. El desistimiento de la tentativa supone siempre que el autor
considera posible todavía la consumación. Si, por el contrario, llega
al convencimiento de que en ese momento no puede conseguir el resul-
tado con los medios de que dispone habrá tentativa fracasada, de la
que ya no es posible desistir, ya que un dolo que no puede realizarse
tampoco puede abandonarse. 23 Por esta razón tampoco interesa en
un caso de este tipo la distinción entre tentativa acabada y tentativa
inacabada.
Ejemplos: Si el autor pretende robar una cantidad de dinero mayor que
la que encuentra, la tentativa ha fracasado y no hay por qué plantearse la
cuestión del desistimiento (de otra opinión, BGH 4, 56). Si la víctima de la
tentativa de robo asegura que no tiene dinero, la cuestión de si hay o no
21 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 516; Gutmann, Freiwilligkeit, págs'. 92
y ss.; Maiwald, Natürliche Handíungseinheit, págs. 92 y ss.; Eser, Strafrecht
II, núm. 33 A 35 y ss.; Ulsenheimer, Rücktritt, págs. 240 y ss.
22 Así Dreher, J R 1969, 107; Hruschka, J Z 1969, 498; Otto, GA 1967, 148
y ss.; Schonke/ Schróder/ Eser, § 24 Anm. 18 y ss.; SK (Rudolphi), § 24 Anm. 14.
Cfr. sobre ello, también detenidamente, LK (Busch), § 46 Anm. 9 y ss.
23 Así, ampliamente, Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 627 y ss.; SK (Ru-
dolphi), § 24 Anm. 8 y ss.; también LK (Busch), § 46 Anm. 33; Otto, GA 1967,
144 y ss. En contra, sin razón, Góssel, ZStW 87 (1975), págs. 3 y ss.; críticamen-
te también Lackner, § 24 Anm. 2 a. E.
742 § 51. El desistimiento de la t e n t a t i v a
tentativa inacabada dependerá de si el ladrón cree que t e n d r í a éxito la con-
tinuación de sus amenazas; si no es éste el caso, existirá igualmente ten-
tativa fracasada (BGH 4, 180 [ 1 8 1 ] ) . Si la a u t o r a sabe que el raticida no
ha tenido el efecto deseado y que por ello la víctima del envenenamiento
no corre peligro, tampoco cabe el desistimiento (BGH GA 1971, 5 1 ) .
III. El desistimiento de la tentativa inacabada (§ 24 I 1 primera
alternativa)
La impunidad del desistimiento de la tentativa inacabada exige
que el autor abandone voluntariamente la posterior ejecución del he-
cho en un momento en el que todavía cree que no ha hecho todo lo
que tenía que hacer para consumar el delito.
1. El momento objetivo del desistimiento en la tentativa inaca-
bada consiste sólo en que el autor no continúe actuando. Pero debe
tenerse en cuenta que debe haber abandonado su propósito definiti-
vamente, ya que de lo contrario no merecería la impunidad.24
2. El momento subjetivo del desistimiento radica en la volunta-
riedad del abandono de la decisión de cometer el delito. Voluntarie-
dad significa que el desistimiento no ha sido motivado por obstáculos
forzosos, sino que ha surgido de motivos autónomos (independientes)
que, sin embargo, no tienen por qué ser éticamente valiosos (BGH 7,
296 [299], con nota favorable de Jescheck, MDR 1955, 563: desisti-
miento voluntario de una violación en atención a la promesa de acce-
der al yacimiento más tarde; de otra opinión, todavía el RG 75, 393
[395] con nota favorable de Bockelmann, DR 1942, 432) .^ El autor
debe por propio impulso haber regresado al orden jurídico.25* Fre-
cuentemente la cuestión de la voluntariedad también se plantea (y se
niega) cuando a los ojos del autor la consumación del hecho es impo-
sible o no tiene ya para él ningún sentido (por ej., RG 39, 37 [38] y
65, 145 [149] ; 70,1 [3] ; RG JW 1935, 2.734; BGH 4, 56 [59] ; 9, 48
24 Así la jurispr. y una parte de la doctrina dom.: RG 72, 349 (351); BGH
7, 296 (297); 21, 319 (321 y ss.); Baumann, Allg. Teil, pág. 532; Bockelmann,
Allg. Teil, pág. 198; KohVrausch/Lange, § 46 Anm. VIII; Jescheck, MDR 1955,
563; LK (Busch), § 46 Anm. 18; Schonke/Schróder/Eser, § 24 Anm. 39 (con la
acertada restricción de que la reserva de volver a intentar de nuevo alguna vez
el hecho, no excluye el desistimiento); Welzel, Lehrbuch, pág. 198; Wessels,
Allg. Teil, pág. 115. La opinión contraria de que es suficiente con el desistimiento
de la ejecución concreta del hecho es mantenida por Allfeld, Frank-Festgabe,
tomo II, pág. 79; Heinitz, J R 1956, 252; Lenckner, Gallas-Festschrift, págs. 302
y ss.; v. Liszt/Schmidt, pág. 317; Maurach, Allg. Teil, pág. 522; Mezger, Lehr-
buch, pág. 405; Blei, Allg. Teil, pág. 213; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 631;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 763. SK (Rudolphi), § 24 Anm. 18 al atender
a los motivos del autor, conduce a dificultades probatorias insolubles.
25 Así la jurispr. y la doc. dom.; RG 35, 102; 37, 402 (404); 61, 115 (117);
BGH GA 1968, 279; Baumann, Allg. Teil, pág. 533; Heinitz, J R 1956, 251; LK
(Busch), § 46 Anm. 20 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 521; Blei, Allg. Teil, pá-
ginas 212 y ss.; SchbnkelSchrbder/Eser, § 24 Anm. 56; Dreher, § 24 Anm. 8;
Lackner, § 24 Anm. 3b; SK (Rudolphi), § 24 Anm. 25. De otra opinión, los auto-
res citados en la nota 12.
25a Cfr. sobre todo Ulsenheimer, Rücktritt, pág. 314.
I I I . El desistimiento de la tentativa inacabada 743
[53] ; 13, 156, 20, 279, con nota crítica de Lackner). Pero en estos
casos no existe desistimiento, sino tentativa fracasada (cfr. supra,
§ 51 II 4). 26 Debe admitirse, en cambio, el desistimiento, aunque ne-
gando la voluntariedad, cuando en sí la consumación hubiera sido
todavía posible, pero de ella hubieran seguido para el autor conse-
cuencias tan gravemente perjudiciales, que racionalmente no podría
haberlas aceptado (BGH 9, 48 [52 y ss.] : desistimiento de tentativa
de violación al ser reconocido el autor por la víctima). En el enjui-
ciamiento de la voluntariedad debe partirse de la representación del
autor, por lo que también cabe un desistimiento voluntario de la ten-
tativa inidónea, mientras el autor esté convencido de su idoneidad
(RG 68, 82 [83]: el autor desiste de la tentativa de estafa, sin saber
que ha sido ya descubierto; BGH 11, 324: desistimiento de tentativa
acabada de homicidio con una dosis insuficiente de veneno).27 Esto
se reconoce ahora expresamente en el § 24 I 2: para el desistimiento
de la tentativa inidónea se exige que el autor se haya esforzado seria
y voluntariamente en impedir la consumación.28 Excluye, en especial,
la voluntariedad, el descubrimiento del hecho, si el autor lo sabe (cfr.
infra, § 51 IV 2).
Ejemplos: Es voluntario el desistimiento motivado por razones de con-
ciencia (RG 14, 19 [22]), por sentimiento de vergüenza (RG 47, 74 [79]),
por miedo a la pena (RG 54, 326), por miedo (BGH MDR 1952, 520, de
otra opinión todavía, RG 68, 238), por el mal sabor del abortivo (RG 35,
102), por insistentes reproches del coautor (BGH 21, 319 [321]). Involun-
tario es el desistimiento por miedo a ser descubierto de forma inminente
(RG 37, 402 [406], 38, 402 [404]) o a que se le cierre la huida (RG DJ
1938, 596 [597]).2«
3. Un problema específico del desistimiento de la tentativa inacabada es
el error sobre la idoneidad de la acción de desistimiento. Si el resultado se
produce antes de lo que el autor esperaba y antes de que aplique sus esfuer-
zos en desistir, ello no le beneficia porque el hecho se ha consumado ya en
ese momento, aunque el autor no supiera la producción del resultado. La
impunidad del desistimiento queda también excluida aunque, en contra
de lo esperado por el autor, el resultado se produzca después de haber de-
26 Esta objeción afecta también a la conocida fórmula de Frank, § 46
Anm. I I : "Es voluntario al desistimiento cuando el autor se dice: no quiero
llegar hasta el final, aunque puedo; involuntario, cuando se dice: no puede lle-
gar a la meta aunque quiera". Críticamente, sobre ella, Roxin, Heinitz-Fest-
schrift, pág. 254.
27 Pero para ello no hay que atender a la "razón del delincuente", cojino
proponen Roxin, Heinitz-Festschrift, págs. 255 y ss. y SK (Rudolphi), § 24 Anm.
25, sino al concreto plan del autor.
28 No es necesaria la aptitud objetiva de la actividad dirigida a impedir
la consumación, pero el que desiste debe creer que lo es; cfr. Grünwald, Welzel-
Festschrift, págs. 715 y ss.; Lenckner, Gallas-Festschrift, págs. 297 y ss.; Schon-
ke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 71.
29 Con razón destacaba Graf zu Dohna, ZStW 59 (1940), págs. 544 y ss.
que muchas veces no se trataba aquí de la involuntariedad en sentido lógico, sino
de la cuestión práctica del precio que se está dispuesto razonablemente a pagar
por el hecho.
744 § 51. El desistimiento de la tentativa
jado de seguir ejecutando el hecho.30 En este caso puede producirse, de
todos modos, una situación en la que resulte excluida la imputación obje-
tiva (cfr. supra, § 28 IV 4) o en la que exista un error excluyente del dolo
sobre el curso causal (cfr. supra, § 29 V 6b) y, por tanto, únicamente pueda
estimarse la existencia de tentativa. De esta tentativa puede desistirse de
acuerdo con las reglas generales.81
IV. El desistimiento de la tentativa acabada (§ 24 I 1 segunda
alternativa)
La impunidad del desistimiento de la tentativa acabada exige
que el autor impida voluntariamente la consumación del hecho.
1. En el aspecto objetivo, el desistimiento de la tentativa acabada
exige más que el desistimiento de la tentativa inacabada, ya que el
hecho ya ha llegado allí hasta el final de la acción ejecutiva. El autor
debe impedir el resultado por propia actividad, o, en su caso, con ayu-
da de terceros (RG 15, 44 [46] : impedir la disposición patrimonial
perjudicial del engañado por medio de un apoderado). Su actividad
debe, además, estar dirigida a la evitación del resultado (RG 63, 158
[159]: sin la voluntad de desistir o de interrumpir el hecho, no es
imaginable un desistimiento). Mas la expresión "arrepentimiento
activo", empleada frecuentemente para denominar el desistimiento en
la tentativa acabada, induce a error, ya que, al igual que en la tenta-
tiva inacabada, en la acabada tampoco es preciso que el arrepenti-
miento sea el motivo del desistimiento (RG 61, 115 [117]). Por últi-
mo, también aquí debe tener éxito el desistimiento: si, a pesar de la
iniciativa contraria del autor, se produce el resultado, debe castigarse
por delito consumado.82 Sólo cuando la evitación del resultado se im-
pida dolosamente por el lesionado mismo, estará justificada la aplica-
ción analógica del § 24 I 2.a3 Según este precepto, como ya se ha di-
cho (cfr. supra, § 51 III 2), basta para el desistimiento un esfuerzo
serio y voluntario de desistir cuando el resultado deja de producirse
por causas distintas al desistimiento, por ejemplo, porque la tenta-
tiva, sin saberlo el autor, era inidónea (BGH 11, 329) o porque el
resultado ha sido impedido por la intervención de un tercero. Ésta
ha sido también la opinión mantenida anteriormente por la Juris-
30 En favor del desistimiendo de la tentativa presuntamente inacabada, en
cambio, Eser, Strafrecht II núm. 33 A 48; Schonke/Schroder/Eser, § 24 Anm.
23; Schroder, J u S 1962, 82; v. Scheurl, Rücktritt, págs. 48 y ss.
31 Como aquí Baumann, Allg. Teil, págs. 532 y ss.; Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 501; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 715; SK (Rudolphi), § 24 Anm. 16.
32 Sólo en los §§ 83a I, II, 84 V, 85 III, 129 VI núm. 1, 129 V está pre-
vista la dispensa de pena a pesar del fracaso de la evitación del resultado. Sobre
la aplicación por analogía de estos preceptos Schroder, H. Mayer-Festschrift,
páginas 386 y ss.
33 Cfr. Arzt, GA 1964, 1; Baumann, Allg. Teil, pág. 537; Lenckner, Gallas-
Festschrift, págs. 392 y ss.; Otto, Maurach-Festschrift, pág. 99; Schonke/Schro-
der/Eser, § 24 Anm. 62; Schroder, J u S 1962, 82; SK (Rudolphi), § 24 Anm. 28.
V. El desistimiento del delito consumado 745
prudencia y la doctrina dominante (cfr. ed. anterior, página 411,
nota 27).
2. En la tentativa acabada, el desistimiento también requiere la
voluntariedad. En el anterior Derecho vigente (§ 46 núm. 2 ant. red.)
la impunidad dependía de que el hecho "no hubiera sido todavía des-
cubierto" en el momento de la evitación del resultado, mas tanto la
Jurisprudencia como la doctrina dominante "subjetivizaban" ya este
requisito objetivo del descubrimiento (cfr. ed. anterior, págs. 411 y
siguientes), por lo que siguen vigentes los principios por ellas desa-
rrollados, ya que debe negarse la voluntariedad cuando el autor sabe
que ha sido descubierto (BGH Dallinger MDR 1975, 724). De acuerdo
con este criterio debe aceptarse la impunidad cuando, pese a haber
sido el autor objetivamente descubierto, él no lo sabía. Se considera
que el hecho ha sido descubierto cuando el mismo ha sido advertido
en su contenido criminal esencial por una persona que no ha inter-
venido en él y que podría haber impedido el resultado de haber inicia-
do un proceso penal (RG 38, 402 [403] : alguien descubre por el humo
que sale de una habitación la tentativa de incendio; RG 68, 242 [243] :
un niño que presencia una tentativa de envenenamiento sólo puede
decirse que ha descubierto el hecho cuando advierte que se está co-
metiendo un delito; BGH NJW 1969, 1.073: se debe considerar como
descubierta una tentativa de asesinato cuando el marido sabe por
su hijo pequeño que la madre ha puesto algo en la comida, deduciendo
de ello, correctamente, que iba a ser envenenado). Conseguir un coo-
perador en el desistimiento no es descubrimiento, sino parte de la
evitación del resultado (BGH 11, 324 [325]). También la víctima pue-
de haber descubierto el hecho, siempre que hubiera podido impedir
por su parte el resultado o determinar la persecución penal del autor
(RG 66, 61 [62 y ss.] ; BGH JR 1952, 414) ,34 La Jurisprudencia (RG
26, 77 [78]; BGH 24, 48 [50]) considera que este principio debe
tener validez general. Lo correcto es, sin embargo, que el descubri-
miento no excluya el desistimiento cuando es necesario de acuerdo
con el tipo en cuestión, como en los delitos en los que se emplea vio-
lencia o intimidación, ya que de lo contrario resultaría prácticamen-
te siempre imposible en estos delitos el desistimiento.36
V. El desistimiento del delito consumado, de los actos preparatorios
autónomos y del delito de emprendimiento
1. Excepcionalmente, es también posible el desistimiento en el
delito consumado, si en el tipo en cuestión el momento de la consu-
34 Cfr. Baumann, J u S 1971, 631; Bringewat, J u S 1971, 403; Dreher, NJW
1971, 1.048; el mismo, § 24 Anm. 9; Eser, Strafrecht II, núm. 34 A 16 y ss.
35 Cfr. Blei, Allg. Teil, pág. 214; el mismo, J A 1971, 298; Mezger, Lehr-
buch, pág. 406; Schonke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 52; SK (Rudolphi), § 24
Anm. 29.
4. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
746 § 51. El desistimiento de la t e n t a t i v a
mación se produce en un momento, especialmente temprano, aun
cuando el autor se esfuerce inútilmente en deshacer lo hecho, como
por ejemplo en la formación de asociaciones criminales (§§ 129 VI
número 1, 129a V), o si el autor impide la producción del verdadero
daño, como en el incendio previsto en el § 310 (BGH 18, 363 [364])
y en el atentado contra una aeronave (§ 316c IV), o bien en el caso
de que aquél, por propia actividad, anule el resultado ya producido,
como en la rectificación oportuna de una declaración falsa prevista
en los §§ 158, 163 II.*
Los preceptos específicos sobre el desistimiento del delito consumado
originariamente sólo concedían impunidad total en el caso del § 310 y en
el desistimiento de la omisión del deber de denunciar un delito (§ 139 IV 1),
permitiendo en los demás casos sólo una atenuación o la dispensa de pena.
La 1/ StrRG ha introducido, sin embargo, también la impunidad en los
delitos de asociaciones políticas ilegales (§§ 84 V, segundo inciso y 85 III),
en los de tenencia de explosivos (§ 311c III), en los de puesta en peligro
de transportes públicos (§ 315 VI 2) y en los ataques peligrosos al tráfico
viario (§ 315b VI) ocasionados por imprudencia, cuando se evita el resul-
tado dañoso. En las detenciones ilegales con exigencia de rescate (§ 239a
III) y en la toma de rehenes (§ 239b II), en cambio, sólo se concede en el
caso de desistimiento una atenuación facultativa igual que la prevista en
el § 49 I para la tentativa.
2. Existen también preceptos específicos sobre el desistimiento
en los actos preparatorios configurados como tipos penales autóno-
mos (cfr. supra, § 49 VI 2).
Aquí deben citarse el desistimiento de la tentativa de participación
(§ 31), el desistimiento de la preparación de alta traición (§ 83a II), el
abandono del hecho o la evitación del peligro en la preparación de un de-
lito sobre materias explosivas (§ 311c III, núm. 2), el desistimiento de la
preparación de un ataque a una aeronave (§ 316c III, IV).
Es preciso la aplicación por analogía de estos preceptos a otros
casos similares no regulados especialmente (así BGH 6, 87, con re-
lación al § 234a III) ,87
3. Por último, también se prevén preceptos específicos para el
desistimiento del delito de emprendimiento (cfr. supra, § 26 II 7),
aunque sólo, en principio, para estos tres casos: el desistimiento del
emprendimiento de alta traición (§ 83a I), del asalto a vehículos de
motor (§ 316a II) y del emprendimiento de un secuestro de aero-
nave (§ 316 IV). La aplicación por analogía de estos preceptos espe-
ciales a todos los delitos de emprendimiento, incluidos los "impro-
36 Cfr. Koch, Rücktritt vom vollendeten Delikt, págs. 44 y ss.; Schonke/
Schroder/Eser, § 24 Anm. 125.
37 Cfr. Schonke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 125 y ss.
VI. Efectos del desistimiento 747
pios", parece justificada (de otra opinión, en cambio, BGH 15, 198
[199] en relación con el § 122 II) (cfr. supra, § 49 VIII 2). 38
VI. Efectos del desistimiento
1. El desistimiento voluntario sólo produce la impunidad del que
desiste. De acuerdo con la opinión dominante es una causa personal
de levantamiento de la pena (cfr. infra, § 52 2), ya que el desisti-
miento no afecta ni a la tipicidad ni a la antijuricidad y tampoco la
culpabilidad queda compensada más que en cierta medida.39 Para
los partidarios de la f undamentación político-criminal que la impuni-
dad del desistimiento esta conclusión es evidente, ya que las consi-
deraciones que conducen a la admisión del privilegio del desistimiento
no tienen nada que ver con el hecho mismo. Pero tampoco la teoría
más reciente que atiende a la recompensa del mérito que representa
la voluntariedad del desistimiento, tiene inconveniente en conside-
rar el desistimiento como causa personal de levantamiento de la pena,
ya que el desistimiento no anula la culpabilidad, sino que sólo la com-
pensa posteriormente. 40 La teoría de la unidad (cfr. supra, § 51 I 5),
al exigir una contemplación totalizadora de tentativa y desistimiento,
conduce en cambio a entender el desistimiento como elemento negativo
del merecimiento de pena que, por un lado, no está vinculado incon-
dicionalmente a la no consumación formal del delito y que, por otro,
también puede ser tenido en cuenta con una simple atenuación o con
la dispensa de pena.41
2. Según el § 24 I 1, los efectos del desistimiento consisten en que
el autor no es castigado "por tentativa". 42 La impunidad sólo alcanza
38 Cfr. Schroder, Kern-Festschrift, págs. 462 y ss.; Schonke/Schroder/
Eser, § 24 Anm. 130.
39 Cfr. RG 72, 349 (350); BGH 7, 296 (299); Baumann, Allg. Teil, pág. 532;
Blei, Allg. Teil, pág. 217; Dreher, § 24 Anm. 3 ; Lackner, § 24 Anm. 1; Kohl-
rausch/Lange, § 46 Anm. I I ; LK (Busch), § 46 Anm. 1; Maurach, Allg. Teil,
página 525; Schonke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 7; Welzel, Lehrbuch, pág. 196;
Wessels, Allg. Teil, pág. 113. En favor de la inclusión del desistimiento en el tipo
de la tentativa como elemento negativo suyo Reinhard v. Hippel, Rücktritt, pági-
nas 72 y ss. También en este sentido, un sector de la doctrina española: cfr.
Muñoz Conde, ZStW 84 (1972), pág. 764, nota 30. En contra, con razón, Roxin,
Heinitz-Festschrift, pág. 275; Muñoz Conde, ZStW 84 (1972), pág. 767. En favor
de la postura de v. Hippel se muestra, sin embargo, Bloy, Dogmatische Bedeu-
tung, págs. 175 y ss. (ausencia de merecimiento de pena en el ámbito del injusto).
40 Cfr. Allfeld, Frank-Festgabe, t. II, pág. 76; Wessels, Allg. Teil, pági-
na 113. En contra, Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, pág. 115, que considera
que es una causa de anulación de la culpabilidad; Roxin, Heinitz-Festschrift,
página 273 que considera que existe una causa de exclusión de la culpabilidad;
SK (Rudolphi), § 24 Anm. 6 y Ulsenheimer, Rücktritt, pág. 114 lo consideran
una causa de exculpación.
41 Así Lang-Hinrichsen, Engisch-Festschrift, pág. 373; Schmidhauser,
Radbruch-Gedáchtnisschrift, pág. 280; el mismo, Allg. Teil, págs. 623 y ss. En
esta dirección también Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 733; Burkhardt, Rück-
tritt, pág. 116.
42 En el § 24 no se prevén las consecuencias jurídicas mucho más dife-
renciadas que se contienen en otros preceptos (§§ 83a, 315 VI), las cuales, por

748 § 51. El desistimiento de la tentativa
a la tentativa "en cuanto tal". Si la tentativa contiene un delito ya
consumado, éste sigue siendo punible a pesar del desistimiento vo-
luntario (tentativa cualificada). Esto rige tanto en caso de concurso
ideal como de concurso de leyes. Un delito consumado no puede que-
dar impune por el hecho de que su autor haya intentado, con el mis-
mo, cometer además otro delito.
Ejemplos: En caso de desistimiento que libere de la pena del robo con
fractura (§ 243 I núm. 1) siguen siendo punibles los daños y el allanamien-
to de morada (RG 40, 430). Quien desiste de una tentativa de violación
(§ 177), sigue siendo punible, en su caso, por la coacción sexual prevista
en el § 178 (RG 23, 225; BGH 7, 296 [300]; 17, 1 [2]) o por las lesiones
peligrosas previstas en el § 223a (BGH 9, 48 [53]). Si el testigo desiste
del perjurio antes de prestar juramento puede ser castigado por la decla-
ración falsa sin juramento prevista en el § 153, aunque en este caso debe
aplicarse el § 158 (BGH 8, 301 [315]). En el desistimiento de un intento
de envenenamiento el autor puede responder por el envenenamiento previs-
to en el § 229.48 En el desistimiento de la tentativa de asesinato siguen
siendo punibles las lesiones corporales ya consumadas (sobre la relación
entre el dolo de lesiones y el de homicidio BGH 16, 122).44
Dudosa es la cuestión de si el delito de peligro contenido en la ten-
tativa renace de nuevo con el desistimiento. Para solucionarse debe
distinguirse entre delitos de peligro abstracto y concreto. Los efectos
del desistimiento se extienden también al delito consumado de peli-
gro concreto, siempre que se refiera al mismo bien jurídico, ya que
su puesta en peligro sólo es un grado previo de su lesión (así el desis-
timiento del 310 también extiende su eficacia al § 310a y el desisti-
miento de la tentativa de asesinato excluye también la punibilidad de
las lesiones con peligro de muerte del § 223a). En cambio, sigue sien-
do punible, a pesar del desistimiento, el delito de peligro abstracto
dada su peligrosidad general (por ej., la preparación del 149 es pu-
nible aunque el autor desista de la falsificación de moneda).46
3. En los casos de intervención de varias personas en el hecho,
el desistimiento, como causa personal de levantamiento de la pena,
sólo deja sin castigo al interviniente que ha desistido por sí mismo
(cfr. infra, § 52 III 2), pero no a los demás (coautores, inductores y
cómplices) (RG 56, 209 [210]; BGH 4, 172 [179]), que también tie-
nen que desistir personalmente para merecer la impunidad. En el
tanto, tampoco se pueden aplicar por analogía; cfr. Burkhardt, Rücktritt, pági-
nas 184 y ss.; Schonke/Schrdder/Eser, § 24 Anm. 75.
43 Cfr. en el caso descrito por Dopffel, GS 94 (1927), pág. 422.
44 Según Olshausen, § 46 Anm. 2, la impunidad también debe comprender
los delitos anteriores de poca entidad (por ej., § 303 frente a los §§ 243 I, núm. 1);
sin embargo, es más correcto aplicar en estos casos el § 154 StPO, como propo-
nen LK (Busch), § 46 Anm. 42 y Schdnke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 80.
45 También así Maurach, Allg. Teil, pág. 526; Schdnke/Schrdder/Eser,
§ 24 Anm. 77; LK (Busch), § 46 Anm. 4 1 ; Trdndle, GA 1962, 231; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 640.
VI. Efectos del desistimiento 749
§ 24 II se regulan ahora los presupuestos para ello. Si el partícipe se
ha esforzado en vano en hacer desistir al autor, el desistimiento ha
fracasado.46 El desistimiento puede tener, en cambio, éxito, por de
pronto, cuando el partícipe impide voluntariamente la consumación
del hecho en el que ha cooperado (§ 24 II 1). Si, a pesar de los es-
fuerzos del partícipe, el autor principal comete el hecho en forma
distinta (por ej., en otro momento sobre un distinto objeto), el de-
sistimiento es también eficaz cuando el nuevo hecho representa un
exceso del autor principal (cfr. infra, § 64 III 4 y IV 3, § 63 I 3b) .47
Si el hecho no se consuma por causas ajenas al partícipe (tentativa in-
idónea o fracasada, desistimiento del autor principal), basta para la
impunidad el esfuerzo serio y voluntario del partícipe por impedir la
consumación del hecho (§ 24 II 2 primera alternativa). 48 Aun cuan-
do se cometa el delito, puede desistir antes el partícipe. Para ello es
necesario que se esfuerce seria y voluntariamente por impedir la
consumación del delito y consiga la anulación completa de su aporta-
ción personal al hecho (§ 24 II segunda alternativa). Para el desis-
timiento no es suficiente, por el contrario, que el partícipe retire su
contribución al hecho sin esforzarse en impedir su consumación.49
Igualmente, tampoco es suficiente que el partícipe se limite a empren-
der un único intento de impedir el resultado que se adivina fallido: 50
si sabe que la anulación de su aportación al hecho no puede impedir
su consumación, debe seguir esforzándose en lograrlo.61
Ejemplos: Si el inducido abandona la ejecución del hecho ante las pre-
siones contrarias del inductor, permaneciendo en el estadio de la tentativa,
46 Cfr. Lenckner, Gallas-Festschrift, págs. 289 y ss.; LK (Busch), § 46
Anm. 48; Schdnke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 94.
47 Cfr. Dreher, § 24 Anm. 16; Grünwald, Welzel-Festschrift, pág. 713;
v. Scheurl, Rücktritt, pág. 120; Schdnke/Schroder/Eser, 24 Anm. 106; SK (Ru-
dolphi), § 24 Anm. 33.
48 Esta segunda posibilidad para el desistimiento del partícipe correspon-
de a la regulación del § 24 I 2 para el desistimiento del autor.
49 Cfr. Dreher, § 24 Anm. 16; Lackner, § 24 Anm. 6a; Preisendanz, § 24
Anm. 7c; Schdnke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 117; SK (Rudoiphi), § 24 Anm. 34.
La agravación que representa esta nueva regulación frente al anterior Derecho
vigente, en el que era suficiente la anulación de la propia aportación al hecho
(cfr. edición anterior, pág. 414), se fundamenta alegando la mayor peligrosidad
del hecho cometido por varias personas (BT-Drucksache V/4.095, pág. 12), lo
que no es convincente, ya que el desistimiento del partícipe supone precisamente
que no quede nada de su aportación al hecho. Críticamente también Grünwald,
Welzel-Festschrift, pág. 701; J. Meyer, ZStW 87 (1975), pág. 619; Lenckner,
Gallas-Festschrift, pág. 305; Roxin, Einführung, pág. 24; v. Scheurl, Rücktritt,
páginas 148 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 961. En el fondo, tras la
nueva regulación se halla la idea de que quien ha cooperado alguna vez no debe
permanecer impasible mientras los demás continúan actuando; así Dreher, § 24
Anm. 16: pero en esta idea late una responsabilidad por el hecho de otro a la
que es ajena nuestro Derecho Penal.
50 Así Grünwald, Welzel-Festschrift, págs. 716 y ss.; SK (Rudolphi), §
24 Anm. 35.
51 Así Lenckner, Gallas-Festschrift, pág. 299; Schdnke/Schroder/Eser,
§ 24 Anm. 119.
750 § 51. El desistimiento de la tentativa
la impunidad alcanza también al inductor (RG 47, 358 [361]; 56, 209
[210]). El cómplice que ha prometido apoyar una estafa procesal testifi-
cando con perjurio ante el tribunal, desiste eficazmente si declarando la
verdad impide la consumación de la estafa (RG 62, 405 [406]); no, en cam-
bio, el cómplice que sólo abandona su puesto de vigilante (BGH GA 1966,
209). El coautor sólo merece impunidad en el caso de que anule el efecto
causal de su aportación al hecho o impida su consumación; en el delito
consumado "no puede contenerse nada que pueda ponerse en relación cau-
sal con la parte de la acción total ya realizada por él" (RG 54, 177 [178];
59, 412 [413]; BGH NJW 1951, 410). En la autoría mediata, si el cómplice
desiste por indicación del autor mediato, el desistimiento favorecerá tam-
bién a éste (RG 39, 37 [41]), de lo contrario, no.
* * * nas a la virtualidad criminal interna al plan desarrollado, sino por una insu-
I. Razón de la impunidad en caso de desistimiento de la tentativa
Los distintos puntos de vista manejados por la doctrina alemana y ex-
puestos por el texto también se utilizan por la doctrina española. No puede
decirse, en cambio, que la "teoría del premio" sea dominante entre nosotros,
sino sólo acogida por algún autor entre otros criterios.1 Mayor importancia
tienen en nuestro país las fundamentaciones de cuño político-criminal, sea
en el sentido de la "teoría político-criminal" — en la terminología acogida
por Jescheck —,2 sea en la línea de las teorías que fundan la impunidad en la
desaparición de la necesidad de la pena en orden a la prevención*
Este diverso estado de la cuestión en España puede estar relacionado con
la diferente configuración legal del desistimiento en ambos países. Mientras
que en el StGB alemán la tentativa se define con independencia de la figura
del desistimiento, de suerte que la concurrencia de éste no hace desaparecer
la presencia de la tentativa anterior sino sólo su punibilidad, en el CP espa-
ñol los conceptos legales de tentativa y frustración requieren para su concu-
rrencia la ausencia de desistimiento, el cual se considera, pues, por la doc-
trina dominante como elemento negativo del tipo de tentativa o frustración
y no sólo causa de exclusión de la punibilidad.4 La situación no varía en el
Proyecto 1980, aunque en él se ofrezca una regulación separada del desisti-
miento (art. 25 III), 4 b l s pues la ausencia del mismo sigue requiriéndose en
1 función de la tentativa acabada en orden a precisar las modalidades (activas
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I, pp. 130 s.
2
Cfr. así Cuello Calón, PG p. 629 ("a enemigo que huye puente de plata");
Antón Oneca, PG p. 412.
3
Así sobre todo Muñoz Conde, El desistimiento voluntario de consumar el
delito, Barcelona 1972, pp. 37 ss. También entre otros criterios, Rodríguez Mou-
rullo, Comentarios I p. 130.
* Cfr. p. ej.: Rodríguez Muñoz, Notas II pp. 230 s.; Quintano Ripollés,
Curso I p. 230; Córdoba Roda, Notas II p. 200; Rodríguez Mourullo, Comenta-
rios I p. 126; Antón Oneca, PG p. 411. Cfr. también la STS 2 dic. 76. En contra,
sin embargo, Muñoz Conde, ZStW 84 (1972) p. 778; Gimbernat, Introducción, pá-
gina 111.
4 MB Cree, en cambio, que la regulación separada del desistimiento en el
Proyecto permite atribuirle la naturaleza de causa personal de exclusión de la
pena, Rodríguez Mourullo en el libro La reforma penal y penitenciaria, presenta-
do por Fernández Albor, Santiago de Compostela 1980, p. 32.
Adiciones de Derecho español al § 51 751
el concepto legal de tentativa (art. 25 in fine). Ante tal planteamiento legal,
el desistimiento no se presenta como un "mérito" que pesa tanto como una
tentativa subsistente y que debe "premiarse" con él "perdón" o el "levan-
tamiento del castigo" que de suyo reclamaría la tentativa no desaparecida,
sino como una anulación 6 de toda tentativa y, por tanto, de las razones
político-criminales de la punición de ésta. Desde la concepción preventivo-
objetiva que suscribo, ello puede conducir a la siguiente formulación: si la
tentativa se castiga por la peligrosidad que ex ante parecía concurrir en
la actuación del agente, la desaparición de la tentativa por virtud del desis-
timiento puede explicarse por el hecho de que la concurrencia de éste viene
a derrumbar o por lo menos a poner en entredicho la apariencia según la
cual la conducta del sujeto encerraba en sí misma suficiente peligrosidad
como para llegar a la consumación, y no ya por circunstancias fortuitas aje-
ficiente capacidad de realización del delito inherente al motor interno de la
acción, esto es, a la voluntad del agente.
II. Tentativa acabada e inacabada
Sobre la relación existente entre el par de conceptos de tentativa acabada
e inacabada y los de tentativa y frustración en Derecho español cfr. supra,
Adiciones al § b9 II. Como según la interpretación objetiva dominante de la
frustración ésta no coincide con la tentativa acabada, a efectos de desisti-
miento no puede sustituirse la distinción de tentativa acabada e inacabada
por la de tentativa y frustración — como de forma incoherente a veces se
hace —fi Lo correcto es, entonces, admitir que la tentativa acabada puede
presentarse tanto en forma de frustración — cuando, no siendo precisos más
actos ejecutivos que los del agente, resulte fallida — como de tentativa stric-
to sensu — cuando, terminada la parte del plan correspondiente al sujeto
activo, sean precisos más actos de ejecución de otras personas —, y hasta
como figura no constitutiva ni de "tentativa" ni de "frustración" en el sen-
tido del CP — cuando se han analizado todos los actos objetivamente necesa-
rios para que pueda producirse la consumación y nada impide que ésta vaya
a tener lugar en un momento posterior: p. ej., se ha dejado preparada una
bomba perfectamente apta para explotar y la policía no la ha descubierto
todavía.
Pero es que, además, el concepto de frustración nunca podría cumplir la
o pasivas) que debe adoptar el desistimiento, pues aunque la frustración
siempre será una tentativa acabada, ya nunca permitirá el desistimiento
voluntario relevante, puesto que siempre constituirá una tentativa acabada
fallida (fehlgeschlagener Versuch) y para desistir voluntariamente sería
preciso que la tentativa tuviese todavía posibilidades de llegar a la consuma-
ción (cfr. supra § 51 II U). Nunca cabría hablar, pues, de "desistimiento
de la frustración", sino sólo de desistimiento de una tentativa acabada, frente
al desistimiento de la tentativa inacabada.
6 Cuello Calón, PG p. 629, escribe, en este sentido, que el desistimiento hace
impune al agente porque "anula su propia voluntad y su actividad criminal".
6
Cfr. así Rodríguez Devesa, PG p. 732, pese a haber definido objetivamente
la frustración en la pág. anterior.
752 § 51. El desistimiento de la tentativa
Tampoco resulta plenamente satisfactoria la terminología dominante
según la cual el desistimiento de la tentativa acabada recibe el nombre de
"arrepentimiento activo",7 "arrepentimiento eficaz"9 o "arrepentimiento ac-
tivo eficaz".9 El CP no requiere para la impunidad un propio "arrepenti-
miento", sino sólo el impedir voluntariamente la consumación, por lo que
también basta el desistimiento de la voluntad criminal, por mucho que en
los delitos de comisión positiva deba consistir en un desistimiento activo y
eficaz.10 El "arrepentimiento" constituye en nuestro Derecho otra institu-
ción que supone la previa consumación del delito: la circunstancia atenuan-
te 9.a del art. 9 CP (art. 27, 6." Proyecto 1980).
III. Desistimiento de la tentativa inacabada
Aunque, según lo dicho, el desistimiento de la tentativa acabada no puede
entenderse como desistimiento de la frustración, el desistimiento de la ten-
tativa inacabada sí lo será siempre de la "tentativa" definida en el art. 3 III
CP, pues desde el momento del inicio de la ejecución hasta el desistimiento
habrá concurrido la misma (por mucho que según la fórmula legal española
el desistimiento venga a "anular" a posteriori dicha figura). Para que tal
desistimiento resulte relevante, según el art. S III CP, serán precisas como
en Alemania las dos notas que requiere Jeschec: a) que el sujeto no practi-
que "todos los actos de ejecución que debieran producir el delito"; b) que el
desistimiento sea "propio y voluntario". (El Proyecto 1980 sólo exige la vo-
luntariedad: art. 25.) No existen, pues, obstáculos legales a la aplicación a
nuestro Derecho del planteamiento del texto.
Así, la doctrina tradicional española defiende una concepción de la "vo-
luntariedad" del desistimiento anclada en él planteamiento fundamental-
mente psicológico del texto.11 No obstante los autores que últimamente han
prestado mayor atención a este problema se han adherido a la corriente doc-
trinal que en Alemania preconiza la necesidad de superar el psicologismo
para poner el acento decisivo en la valoración de los motivos, no ética pero sí
jurídica: no todo desistimiento voluntario debería conducir a la impunidad,
sino únicamente aquel que respondiese a motivos tales que demostrasen el
retorno del autor al orden jurídico n o, simplemente, la innecesariedad de la
pena desde él prisma de la prevención general y especial.1* Este planteamien-
to ha de superar, sin embargo, él obstáculo que representa la letra de la ley,
que concede la impunidad a todo desistimiento "propio y voluntario", sin
distinguir, y convierte en contra reo la restricción del ámbito propio del
' Así Antón Oneca, PG p. 412; Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 97 ss.
También Córdoba Roda, Notas II p. 200, traduciendo, sin embargo, la terminología
de Maurach (tatige Reue), el cual la abandonó por reconocer que puede originar
confusiones, en AT 4.» ed. p. 518.
8 Así Rodríguez Muñoz, Notas II pp. 230 s.
9 Así Rodríguez Devesa, PG p. 731.
io Cfr. en este sentido Muñoz Conde, Desistimiento p. 9 s.; Quintano Ripo-
llés, Curso I p. 231.
ii , Cfr. Cuello Calón, PG p. 635; Antón Oneca, PG p. 411; Quintano Ripollés,
Curso I p. 230.
12 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 102 s.
i» Así Muñoz Conde, Desistimiento p. 100 ss.
Adiciones de Derecho español al § 51 753
desistimiento relevante. Tal restricción deberá considerarse prohibida por
el principio de legalidad si se entiende como una forma de ampliación analó-
gica de lo punible (permitiendo castigar supuestos en que concurre desis-
timiento voluntario por analogía con los que no lo son), pero podrá admi-
tirse si se concibe como resultado de una interpretación restrictiva del tér-
mino "voluntario".
IV. Desistimiento de la tentativa acabada
La redacción del art. 8 II CP, que define él delito frustrado, plantea la
duda de si es eximente el desistimiento de la tentativa acabada objetiva-
mente fallida, esto es, incapaz de llevar a la consumación (p. ej.: la bomba
colocada para hacer explosión encierra un defecto que lo impide), cuando el
sujeto lo desconoce y cree aún en su virtualidad. Según la doctrina domi-
nante en Alemania, seguida por el texto, el desconocimiento del sujeto impe-
diría que nos encontrásemos ante una "tentativa fracasada" (fehlgeschlage-
ner Versuch), pues este concepto se define subjetivamente y en función de la
posibilidad de una actitud de desistimiento por parte del sujeto (cfr. supra
§ 51 II U). La construcción parece razonable, y es la única que permite
extender la posibilidad de desistimiento eximente a la tentativa inidónea
— lo que resulta absolutamente justo —. Mas la literalidad de la definición
legal de frustración no parece referirse a la posibilidad de desistimiento en
caso de tentativa acabada objetivamente fallida. Sólo excluye la punición de
la tentativa acabada el hecho de que no produzca como resultado el delito
"por causas independientes de la voluntad del agente". La misma expresión
se mantiene en el art. 25 I Proyecto 1980, que además condiciona la eficacia
del desistimiento de la tentativa acabada a que él sujeto impida voluntaria-
mente la producción del resultado (art. 25 III). Por lo tanto, parece que no
impide la frustración punible, según la letra de la ley, él descubrimiento de
una tentativa acabada objetivamente fallida, aunque él sujeto desconozca
aún tal carácter, pues en tal supuesto él desistimiento no podrá impedir que
la no producción del delito obedezca a "causas independientes de la voluntad
del agente" — esto es, al objetivo fracaso de la tentativa. ¿Es político-crimi-
nalmente admisible esta consecuencia?
Lo mismo sucede respecto de la tentativa acabada inidónea. La definición
de "tentativa" del art. S III CP permite conceder relevancia eximente al de-
sistimiento de la tentativa inacabada inidónea, con tal de que se admita la
inclusión de esta clase de tentativa en dicho precepto — inclusión que viene
así a resolver de la única forma justa un importante problema — . u La ley
sólo requiere en este caso para la exención que el culpable haya dado princi-
pio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practi-
que todos los actos de ejecución que debieran producir el delito por su propio
y voluntario desistimiento. Igualmente, el Proyecto 1980 concede eficacia a
todo desistimiento voluntario de la tentativa inacabada, sin exigir que se
impida mediante él mismo él resultado (art. 25 III). Todo ello sucede en él
desistimiento de la tentativa inacabada inidónea. En cambio, ante una tenta-
tiva acabada inidónea, él desistimiento no puede evitar que la no producción
del delito tenga lugar "por causas independientes de la voluntad del agente".
14 Así Córdoba Roda, Notas II p. 185.
754 § 51. El desistimiento de la tentativa Adiciones de Derecho español al § 51 755
Evidentemente esto no es más que una variante de lo que sucede en la tenta- y 581 Proyecto 1980) respecto de los "intentos" que en ellos se castigan. No
tiva acabada objetivamente fallida. obstante, sí puede admitirse la eficacia eximente del desistimiento de las
La única solución que se me alcanza para evitar la inadmisible conclusión tentativas especialmente penadas como la consumación en el delito de homi-
de que no cabe desistimiento relevante en los supuestos contemplados — me- cidio del Jefe del Estado. (Art. 142 II CP 569 II Proyecto 1980). Pese a cas-
nos graves que los demás — es aceptar la eficacia eximente del desistimiento tigarse de forma especial entre los delitos del Libro II, la tentativa y frus-
por analogía in bonam partem. tración de homicidio del Jefe del Estado no sólo mantienen su naturaleza
material de tales formas ejecutivas, sino que la ley sigue designándolas como
"tentativa y frustración". Pues bien, el art. 8 CP (y el 25 I Proyecto 1980)
V. Desistimiento del delito consumado, de actos preparatorios punibles y del condiciona la presencia de dichos conceptos a la ausencia de desistimiento
delito de emprendimiento voluntario.
1. El CP ofrece un ejemplo de concesión de relevancia eximente de desis-
timiento de un delito consumado en el art. 226: "Cuando los rebeldes o sedi- VIL Efectos del desistimiento
ciosos se disolvieren o sometieren a la autoridad legitima antes de las inti-
Ya dije más arriba fsupra I) que la doctrina española deduce fundada-
maciones o a consecuencia de ellas, quedarán exentos de toda pena los meros
mente de la configuración legal del desistimiento voluntario en el CP la
ejecutores de cualquiera de aquellos delitos, y también los sediciosos com-
consecuencia de que en nuestro Derecho no constituye una causa personal
prendidos en el artículo 219, si no fueren funcionarios públicos". El art. 585
de levantamiento de la pena, como suele entenderse en Alemania, sino un
Proyecto 1980 modifica la última parte como sigue: "quedarán exentos de
elemento negativo del tipo de la tentativa o de la frustración. Por exigencias
toda pena, salvo que fuesen funcionarios públicos, los meros ejecutores de la
del principio de accesoriado tal concepción conduce a un tratamiento contra-
rebelión y los sediciosos de cualquier rango". Respecto de los demás culpa-
rio al texto de los eventuales intervinientes en la tentativa desistida que no
bles tal desistimiento determina la rebaja de la pena en uno o dos grados.
comparten el desistimiento. Como escribe Antón Oneca, "cuando el autor de
La razón material es aquí también el que se trate de delitos de consumación
los actos de ejecución desiste, no hay tentativa punible y, faltando el delito,
anticipada.15 El Proyecto 1980 ofrece otro ejemplo de desistimiento de un
no puede hacerse responsable de ella a los partícipes".1,1 Ello no obsta a la
delito consumado en el falso testimonio (art. 511).
posibilidad de que subsista algún acto preparatorio punible por parte del
Por lo demás, en nuestro Derecho constituye una circunstancia atenuante
interviniente, al cual no alcanzaría el desistimiento de la otra persona. Por
genérica "la de haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del
ejemplo: si el inducido desiste voluntariamente, no por ello deja de ser pu-
procedimiento judicial, y por impulsos de arrendamiento espontáneo, a re-
nible el inductor por "proposición" (art. 4 CP).
parar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a
confesar a las autoridades la infracción". (Art. 9, 9." CP.) En el Proyecto
1980 (art. 27, 6.°) se viene a aproximar más él contenido de esta circunstan-
cia al de desistimiento, al sustituirse en eüa la necesidad del "arrepentimien-
to espontáneo" por la simple concurrencia de voluntariedad en las actividades
de reparación o confesión exigidas.
2. A diferencia del StGB alemán, el CP español no prevé la posibilidad
de desistimiento de los actos preparatorios punibles (conspiración, proposi-
ción y provocación: art. 4 CP). No obstante, como ha advertido la doctrina
y la jurisprudencia,16 es preciso admitir que en ciertas condiciones el desis-
timiento debe conducir también aquí a la impunidad. Ello debe fundarse en
analogía in bonam partem. A este tema dedicaremos la debida atención en su
momento (cfr. infra § 65).
8. En él CP español, a falta de reglas especiales que prevean la posibili-
dad de desistimiento eximente en delitos de emprendimiento, habría que es-
tar al principio de que parte el texto (cfr. supra § 49 VIII 2), según el cual
no cabe desistir de un hecho consumado salvo que lo contrario se determine
expresamente o se siga por analogía de una tal regulación. No cabría así el
desistimiento relevante en los arts. 152, 158 y 154 CP (en los arts. 579, 580

i« Cfr. Antón Oneca, PG p. 317; Cobo Del Rosal, ADPCP 1968, pp. 68 s.;
Muñoz Conde, El delito de alzamiento de bienes, Barcelona 1971, p. 167 nota 3.
i« Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 166 ss.; SSTS 5 julio 48,
19 abril 65.
17
Cfr. Antón Oneca, PG p. 411; Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 98;
Rodríguez Muñoz, Notas II p. 230. En contra, Muñoz Conde, ADPCP 1971, p. 833.

Sección 4.a
Presupuestos de la punibilidad fuera del injusto y déla
culpabilidad
Injusto y culpabilidad bastan normalmente como presupuestos
materiales de la punibilidad. Pero existen casos en los que con ello no
resulta suficientemente constatada la necesidad de pena, sino que la
decisión sobre la punibilidad del hecho depende de elementos que se
encuentran más allá del injusto y de la culpabilidad. Estos elementos
adicionales sólo afectan a la cuestión de la punibilidad cuando perte-
necen al Derecho penal material. Cuando, por el contrario, se trate
de presupuestos procesales o de obstáculos procesales (como la quere-
lla o la amnistía), los mismos no condicionarán la punibilidad, sino la
perseguibilidad del hecho. Entre los presupuestos procesales y los
elementos del tipo existe, pues, un grupo de factores que no pertene-
cen ni a una ni a otra categoría. Son las causas personales de exclu-
sión y de levantamiento de la pena (cfr. infra § 52) y las condiciones
objetivas de punibilidad (cfr. infra, § 53).
§ 52 Las causas personales de exclusión y levantamiento de la pena
Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschlie[3ungs- und Strafaufhe-
bungsgründe, 1976; Bulla, Zum Irrtum beim Familiendiebstahl, J u S 1974, 231;
Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, 225; Koch, Zum Antragsrecht
beim "Familiendiebstahl", GA 1962, 304; Peters, Zur Lehre von den personlichen
StrafausschliePungsgründen, J R 1949, 496; Rittler, Strafbarkeitsbedingungen,
Festgabe für R. v. Frank, t. II, 1930, pág. 1; Schmidhauser, Objektive Strafbar-
keitsbedingungen, ZStW 71 (1959), pág. 545; Stree, In dubio pro reo, 1962; von
Weber, Das Absehen von Strafe, MDR 1956, 705.
I. Esencia de las excepciones personales a la punibilidad
1. Las excepciones personales a la punibilidad son circunstancias
que no afectan al bien jurídico protegido ni a la forma de comisión
del hecho, ni tampoco a la disposición del autor con respecto al De-
recho que el hecho manifiesta, sino que se hallan más allá de injusto
y culpabilidad, aunque guardan relación con la persona del autor. 1
1 También así Baumann, Allg. Teil, pág. 486; Bulla, J u S 1974, 231; Dre-
her, § 32 Vorbem. 17; Eser, Strafrecht I, núm. 20 A 13; Lackner, § 13 Vorbem.
III 5a; Schonke/Schrdder/Lenckner, § 32 Vorbem. 127; SK (Rudolphi), § 19
Vorbem. 14; WesseU, Allg. Teil, págs. 88 y ss. En contra del elemento, "perso-
nalmente", LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 191: en favor de la separación de ele-
I I . Clases de excepciones personales a la punibilidad 757
La concurrencia de tales circunstancias no impide afirmar el mere-
cimiento de pena del hecho, mas entonces no bastan por sí solos el
injusto y la culpabilidad. La consecuencia que entrañan las excep-
ciones personales especiales es que la necesidad de pena para el he-
cho se halla excluida de antemano o se suprime con posterioridad. 2
El sentido de estas causas que impiden la punición en parte posee
naturaleza no jurídico-penal, como la protección de la libertad parla-
mentaria de voz y voto en el supuesto de la inmunidad de los par-
lamentarios (cfr. supra, § 19 II 2), y en parte se halla vinculado a
criterios específicamente jurídico-penales, como la idea según la cual
debe premiarse al autor que desiste voluntariamente de la tentativa
(cfr. supra, § 51 I 3). El legislador dispone de libertad para atender
a estas consideraciones, pues la vigencia del principio "no hay pena
sin culpabilidad" no implica la de su contrario.
2. Algunas circunstancias personales ajenas a injusto y culpabilidad no
se hallan configuradas como causas de exclusión de la pena, sino que única-
mente poseen virtualidad de presupuestos procesales. Así, el hurto y la
apropiación indebida entre ciertos parientes y cuando son de cosas de in-
significante valor, son delitos perseguibles a instancia de parte (§§ 247,
248a). Lo mismo vale para la receptación (•§ 259 II), la estafa (§ 263 IV),
la defraudación de prestaciones (§ 265a III) y la infidelidad (§ 266 III).
II. Clases de excepciones personales a la punibilidad
Las excepciones personales a la punibilidad pueden ser causas
de exclusión o de levantamiento de la pena.3
1. Las causas personales de exclusión de la pena son circunstan-
cias que se oponen a la punición por concurrir en el momento de la
acción. Entre ellas cuenta la inmunidad parlamentaria (art. 46 I GG,
§ 36 StGB) (cfr. supra, § 19 II 2). La impunidad de los informes par-
lamentarios verdaderos (§ 37 StGB) (cfr. supra, § 19 II 3) constituye
también una causa de exclusión de la pena, con la particularidad sin
embargo de que no opera personal, sino objetivamente.
El ámbito de las causas personales de exclusión de la pena se delimita
a menudo con mayor amplitud que aquí. Peters4 incluye el caso de la coli-
sión de deberes irresoluble (cfr. en contra supra, § 47 I 3). Igualmente, la
doctrina mayoritaria considera como causas de exclusión de la pena el pri-
i
mentos personales y objetivos Maurach/Zipf, Allg. Teil, págs. 498 y ss. Lo co-
rrecto es entender que el § 37 constituye una causa objetiva de exclusión de la
pena, pero que éste es el único caso.
2 También así Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 186 y ss.; Schmidhauser,
Allg. Teil, págs. 488 y ss.
3 La distinción es corriente; cfr. Dreher, § 32 Vorbem. 17; Schdnke/Schro-
der/Lenckner, § 32 Vorbem. 127, 133; SK (Rudolphi), § 19 Vorbem. 14. Pero
en contra, LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 191.
4 Peters, J R 1949, 498.
758 § 52. Causas de exclusión y levantamiento de la pena
vilegio de edad del § 173 III 5 y el privilegio de parentesco del § 2b8 VI *
(cfr. en contra supra, § 42 II 1). Un sector entiende también que la exclu-
sión de la competencia de los Tribunales nacionales que según el Derecho
de gentes se establece para los diplomáticos, constituye otra causa de ex-
clusión de la pena (cfr. en contra supra, § 19 III 2).7
2. Las causas personales de levantamiento de la pena son cir-
cunstancias que no se producen hasta después de la comisión de la
acción punible y que eliminan con carácter retroactivo la punibilidad
ya surgida. El ejemplo principal lo ofrece el desistimiento de la ten-
tativa previsto en los §§ 24, 31, 159 (RG 16, 347; 37, 402 [405]; 56,
149 [150]), a cuyo lado aparecen el desistimiento del hecho consu
mado, el de actos preparatorios autónomos y el de delitos de empren-
dimiento, que excepcionalmente liberan de la pena (cfr. supra, § 51
V). En algunos casos no se prevé para el desistimiento la impunidad,
sino sólo una atenuación de la pena o la renuncia a la misma (por e j v
§§ 83a, 84 V, 87 III, 158 I, 316a II). 8 También constituye una causa
personal de levantamiento de la pena la remisión de ésta tras el trans-
curso del período de prueba (§§ 56g I, 1, 57 III). Por el contrario,
el indulto, la amnistía y la prescripción de la acción penal poseen una
doble naturaleza: son tanto causas de levantamiento de la pena como
obstáculos procesales.9
También el ámbito de las causas personales de levantamiento de la pena
se delimita por un sector con mayor amplitud que aquí, Así, el privilegio de
p a r i e n t e s 1 0 y el precepto especial previsto por el § 139 I I I 2 p a r a abogados,
defensores y médicos, 1 1 así como el ejercicio de la posibilidad de elección 1 2
del § 139 IV se presentan con frecuencia como causas personales de levan-
tamiento de la pena. Sin embargo, en el p r i m e r caso se t r a t a de una causa
5 Así, por ejemplo, Baumann, Allg. Teil, pág. 488; Dreher, § 173 Anm. 8;
Maurach, Bes. Teil, pág. 433; Lackner, § 173 Anm. 7; Schonke/Schroder/Lenck-
ner, § 173 Anm. 8.
6 Así Dreher, § 258 Anm. 16; Lackner, § 268 Anm. 8; Maurach, Bes. Teil,
página 736; Schonke/Schroder/Stree, § 258 Anm. 39. Como el texto, LK (Hirsch),
§ 51 Vorbem. 192; SK (Rudolphi), 19 Vorbem. 10.
7 Bloy, De dogmatische Bedeutung, págs. 57, 73, 87, 211 incluye, entre los
obstáculos jurídico-materiales a la punición, situados fuera de injusto y culpabi-
lidad, la extraterritorialidad, indemnidad e inmunidad (en la medida en que no se
trate solamente de no permisión de la detención), así como la concesión de gra-
cia. Ofrece una visión de conjunto. LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 192.
8 Prescindir de la pena no significa absolución, sino condena sin imposi-
ción de pena, cfr. sobre esto v. Weber, MDR 1956, 707. La diferencia consiste,
sobre todo, en que en la renuncia a la pena el acusado aparece como condenado,
y, por ello, ha de abonar las costas del proceso según el § 465 I, 2 StEO (cfr. in-
fra, § 81 I, II).
9 También así Baumann, Allg. Teil, pág. 489; el favor, sin embargo, de
considerar estos supuestos como puros obstáculos procesales, Maurach/Zipf, Allg.
Teil, pág. 499.
10 Así Dreher, § 139 Anm. 6; Lackner, § 139 Anm. 3a; Maurach, Bes. Teil,
página 725.
11 Así Maurach, Bes. Teil, pág. 725; Welzel, Lehrbuch, pág. 518.
12 Así Lackner, § 139 Anm. 3b.
I I I . T r a t a m i e n t o de las excepciones personales 759
de exculpación (cfr. supra, § 42 I I 1), en el segundo, de la causa de j u s t i -
ficación de secreto profesional 1 3 y en el tercero, de la exclusión de la tipi-
cidad de la omisión de denunciar el delito. 14
III. Tratamiento de las excepciones personales a la punibilidad
1. Como las causas personales de exclusión de la pena se hallan
fuera del injusto y de la culpabilidad, ni el dolo del autor ni el co-
nocimiento de la prohibición precisan referirse a ellas. Importa sólo
su presencia, de suerte que es irrelevante el error sobre las mismas.15
Ejemplo: En el Derecho anterior se preveía una causa personal de ex-
clusión de la pena para el hurto y la apropiación indebida entre cónyuges
(§ 247 II ant. redacción). El ladrón era punible con arreglo al § 242 aunque
supusiera erróneamente que la cosa hurtada pertenecía a su mujer y que-
daba impune, en cambio, en el supuesto contrario (BGH 23, 281). Lo mismo
vale para el requisito de instancia de parte del § 247 (BGH 18, 123 [125
y siguientes]).
2. Las causas personales de exclusión y levantamiento de la
pena son circunstancias aplicables únicamente a aquellos intervi-
nientes en el hecho en quienes concurren (§ 28 II) (cfr. infra, § 61
VII 4 a ce).16
Ejemplo: Si de entre varios intervinientes en una tentativa de falsi-
ficación de moneda (§ 146) desiste uno, los demás siguen siendo punibles
(RG 59, 412).
3. Puesto que las causas de exclusión y supresión de la pena per-
tenecen, en cuanto elementos de la punibilidad, al Derecho Penal ma-
terial, no cabe duda de que el principio "in dubio pro reo" (cfr. su-
pra, § 16 II1) también resulta de aplicación a las mismas.17 Lo mismo
sucede en relación a la amnistía. 18
Ejemplo: Si no puede determinarse si el parlamentario efectuó la ex-
presión injuriosa durante una sesión del Parlamento o en una pausa, debe
aplicarse el § 36.
13 Así Dreher, § 139 Anm. 7. Kielwein, GA 1955, 231, para quien la omi-
sión no es, en este caso, ni siquiera típica.
14 Así Schonke/Schroder/Cramer, § 139 Anm. 6.
15 Cfr. BGH 23, 281; OLG Stuttgart MDR 1970, 162; Baumann, Allg.
Teil, págs. 487 y ss.; LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 193; Schonke/Schroder/Lendk-
ner, § 32 Vorbem. 132; Schmidhauser, ZStW 71 (1959), pág. 559.
16 Cfr. Rittler, Frank-Festgabe, t. II, pág. 8; Schonke/Schroder/Lenck-
ner, § 32 Vorbem. 132.
17 Cfr. BayObLG NJW 1961, 1.222; Petera, JR 1949, 499; Stree, In dubio
pro reo, págs. 29 y ss.; Schonke I Schroder/Lenckner, § 32 Vorbem. 131 y 134.
Cfr. también Koch, GA 1962, 304.
18 Cfr. Stree, In dubio pro reo, pág. 73; Dreher, 32 Vorbem. 17; Schonke/
Schroder/Lenckner, § 32 Vorbem. 134. Pero en contra, RG 56, 49 (50); 71, 259
(263); BGH JZ 1951, 655. Distinguiendo BGH NJW 1958, 392; OLG Hamm NJW
1955, 75, 644.
760 § 52. Causas de exclusión y levantamiento de la pena
• * * la presencia de "delito", por lo que no podían considerarse prueba de que en
I. Esencia de las excepciones personales a la punibüidad
La doctrina dominante en España añade también al injusto y la culpabi-
lidad la exigencia de ciertos presupuestos que acostumbran a reunirse bajo
la rúbrica de "punibüidad" o "penalidad".1 Tal proceder encuentra un pri-
mer precedente importante en la obra de Silvela, quien al lado de las causas
de justificación y de inimputabilidad (= culpabilidad) ya distinguió "otras
causas mediante las cuales no se impone pena, que pueden llamarse excusas
absolutorias". 2 La esencia que en el siglo pasado atribuyó este autor a tales
causas personales de exclusión de la punibüidad coincide sustancialmente
con la que en la actualidad les concede tanto la doctrina alemana reflejada
en el texto como la usual en nuestro pais: en este caso la exclusión de la pena
"no se apoya en que el acto sea en sí mismo legítimo, como sucede en las cau-
sas de justificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones
de capacidad para responder, como acontece en las causas de no imputabüi*
dad, sino más bien aparece fundada en motivos transitorios y de conve-
niencia"?
II. Clases de excepciones personales a la punibüidad
No acostumbra a distinguir la doctrina española, a diferencia del texto,
entre "causas personales de exclusión de la pena" y "causas personales de
levantamiento de la pena".4 Existe una terminología arraigada que se refie-
re a las "excusas absolutorias" en el sentido de Silvela. Este autor consideró
tales las exenciones previstas para el encubrimiento entre parientes próxi-
mos (art 18 CP; art. 517 Proyecto 1980), para los rebeldes y sediciosos que
desistan de su levantamiento ante las intimaciones de la Autoridad (art. 226
CP; art. 585 Proyecto 1980) y para los reos de ciertos delitos contra la pro-
piedad cometidos contra determinados parientes (art. 564 CP; art. 284 Pro-
yecto 1980) — aparte de la exención ya suprimida para el marido que hallase
a los adúlteros en flagrante delito (anterior art. 428 CP) —.6 Rodríguez
Muñoz revisó críticamente este planteamiento y llegó a la conclusión de que
el art. 18 CP contempla una causa de inexigibüidad excluyente de la culpabi-
lidad y que, si bien los supuestos ahora contemplados en los arts. 226 y 564.
CP no excluían el injusto ni la culpabüidad, sino sólo la pena, dejaban en pie
1
Cfr. Antón Oneca, PG pp. 233 ss. y 315 ss.; Cuello Calón, PG pp. 616 ss.;
Córdoba Roda, Notas I pp. 175 s.; Rodríguez Devesa, PG pp. 318 y 621 ss.; Jimé-
nez de Asúa, Tratado III p. 63; Quintano Ripollés, Curso I p. 398.
2
Cfr. Silvela, Derecho penal II (1879), pp. 249 ss.
8
Cfr. Silvela, Derecho penal II p. 249. En este sentido especialmente cfr.
Antón Oneca, PG p. 315.
4
Rodríguez Devesa, PG p. 621, distingue entre "causas personales de exclu-
sión de la pena" y "causas de extinción de la responsabilidad penal", pero esta
última expresión, manejada por el CP en un sentido distinto (Cap. 1.°, Tít. V,
Libro I), le lleva a incluir en ella una serie de supuestos, como la muerte del reo
o el cumplimiento de la condena, que nada tiene que ver con la problemática de la
punibüidad.
5 12
Cfr. Silvela, loe. cit.
Adiciones de Derecho español al § 52 761
algún caso la ley requiera la punibüidad como nota adicional del concepto
del delito.6 La doctrina dominante actual ha aceptado la crítica de Rodríguez
Muñoz con relación al encubrimiento entre parientes (art. 18 CP), pero sigue
considerando excusas absolutorias que excluyen el delito las previstas en los
artículos 226 y 564 CP, y, ciertamente, aunque en estos preceptos la ley con-
sidera subsistente el "delito" pese a la exención, ello no es óbice para consi-
derar ésta excluyente del delito en sentido dogmático, pues el CP utiliza la
expresión "delito" como equivalente a tipo de injusto (completo).''* Se aña-
de además el nuevo art. 563 bis b) CP (art. 854 I Proyecto 1980), según el
cual "quedará exento de responsabilidad penal el librador de cheque o talón
que hiciere efectivo su importe en el plazo de cinco días a partir de la fecha
de su presentación al cobro".9
Junto a estas "excusas absolutorias" los autores españoles incluyen tam-
bién otras causas de exclusión de la pena que se distinguen sólo por razones
tradicionales — por haberse estudiado tradicionalmente con independencia,
como límites de la ley penal con relación a las personas, límites que ahora se
prefiere no tratar de forma general, sino sólo como contadas excepciones par-
ticulares, necesitadas de especial fundamentación, al principio de igualdad
de todos ante la ley —.10 Se contemplan aquí las inmunidades del Jefe del
Estado (art. 56, 8 Constitución 1978) y de los parlamentarios (art. 71 Cons-
titución),11 junto a las que corresponden a los Jefes de Estado y representan-
tes diplomáticos extranjeros (art. 884 LOPJ).12 En realidad, sólo la inmuni-
dad del Jefe del Estado y de los parlamentarios en cuanto a las opiniones
manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art. 71,1 Constitución) cons-
tituyen verdaderas causas de exclusión de la punibüidad y no sólo de la pro-
cedibilidad. Tanto la inmunidad de los parlamentarios relativa a la imposi-
büidad de ser detenidos salvo en caso de flagrante delito y de ser inculpados
o procesados sin la previa autorización de la Cámara a que pertenezcan (ar-
tículo 71, 2 Constitución), como las de Jefes de Estado y representantes
diplomáticos extranjeros, son sólo obstáculos procesales.
Ya dije en su momento (Adiciones al % 51 I y VI) que el desistimiento
de la tentativa no se considera en España generalmente como causa de levan-
6
Cfr. Rodríguez Muñoz, Notas I pp. 166 ss.
7
Cfr. Antón Oneca, PG pp. 316 ss.; Cuello Calón, PG pp. 618 ss.; Rodríguez
Devesa, PG pp. 625 ss. En contra, siguen considerando excusa absolutoria la
exención del art. 18 CP: Quintano Ripollés, Curso I p. 407; Gimbernat, Introduc-
ción p. 36. Según mi opinión, el art. 18 contiene una presunción objetiva (iuris et
de iure) de falta de culpabilidad, pues con ser cierto el origen de la exención que
descubrió Silvela, es indudable que la ley no exige que el sujeto actúe efectivamen-
te llevado por una situación subjetiva de inculpabilidad, sino que considera sufi-
ciente el dato objetivo del parentesco.
8 Cfr. Mir Puig, ADPCP 1973, pp. 320 ss.
9
Cfr. Rodríguez Devesa, PG p. 628; Quintero Olivares, El nuevo delito de
cheque en descubierto, Madrid, 1972 p. 47 (separata del RGU 1972).
!<> Cfr. Antón Oneca, PG p. 320; Rodríguez Devesa, PG p. 621.
11
Cfr. Antón Oneca, PG pp. 320 s.; Rodríguez Devesa, PG pp. 621 ss.,
quien, no obstante, afirma que la inmunidad parlamentaria constituye una "cau-
sa de justificación" (p. 624). Se refiere sólo al Jefe del Estado Gimbernat, Intro-
ducción p. 36.
Cfr. Rodríguez Devesa, PG pp. 622 s.; Cuello Calón, PG p. 618.
5. — Rans-Heinrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
762 § 53. Las condiciones objetivas de punibilidad
tamiento de la punibilidad, sino como elemento negativo de la tentativa. En
cambio, la remisión de la condena que prevé el art. 15 Ley de Condena Con-
dicional de 1908 tras el transcurso del plazo de suspensión condicional sin
haberse debido revocar ésta, podría considerarse también como causa de
levantamiento de la punibilidad, a no ser que se vea como causa de extinción
de la responsabilidad ya nacida por virtud del fallo. Los demás supuestos a
que Jescheck atribuye esta naturaleza, siquiera con carácter mixto sustan-
tivo-procesal (el indulto, la amnistía y la prescripción) se examinan normal-
mente en nuestro país en un apartado destinado a la "extinción de la respon-
sabilidad penal".19 En rigor procede distinguir entre los casos que impiden
el nacimiento de la responsabilidad penal (así la prescripción del delito) y
aquéllos otros que la extinguen una vez nacida (así la prescripción de la pena
y el indulto), considerando sólo a las primeras como causas de levantamiento
de la punibilidad. Mas, sin perjuicio de la conveniencia de esta distinción, a
efectos expositivos resulta preferible el criterio tradicional, tanto por razón
de unidad de una materia que la ley regula unitariamente (arts. 112 ss. CP;
IOS ss. Proyecto 1980), como porque algunas de las causas que suelen estu-
diarse entre las de extinción de la responsabilidad penal (la amnistía y el
perdón de la víctima) pueden aparecer tanto como tales (cuando tienen
lugar con posterioridad a la condena) como impidiendo la condena, esto es,
la punibilidad (cuando se producen con anterioridad a la sentencia).
Resumiendo, podríamos aplicar a nuestro Derecho el planteamiento del
texto en los términos siguientes: a) son causas personales de exclusión de la
punibilidad la exención prevista en el art. 56U CP (art. 28U Proyecto 1980)
y las inmunidades del Jefe del Estado y de los parlamentarios por las opinio-
nes manifestadas en el ejercicio de sus funciones (arts. 56, 3, y 71,1 Consti-
tución) ; b) constituyen causas personales de levantamiento de la punibilidad
él desistimiento de los delitos de rebelión y sedición, previsto en él art. 226
(art. 585 Proyecto 1980), y el pago en el delito de cheque en descubierto
contemplado en el art. 568 bis b) (art. 58k V Proyecto 1980),u así como la
prescripción del delito, siempre, y la amnistía y el perdón de la víctima
cuando tengan lugar antes de la condena. La remisión de la condena podrá,
o no, considerarse otro de estos supuestos, según se entienda nacida o no con
el fallo condenatorio la responsabilidad penal.
Tu. Tratamiento de las excepciones personales a la punibilidad
El planteamiento del texto es perfectamente aplicable a nuestro Derecho.
Adiciones de Derecho español al § 58.
§ 53 Las condiciones objetivas de punibilidad
Bemmann, Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, 1957;
el mismo, Welche Bedeutung hat das Erfordernis der Rauschtat im § 330a StGB,
GA 1961, 65; Bockélmann, Bedingungen der Strafbarkeit, Niederschriften, t. V,
13 Cfr. Cuello Calón, PG pp. 741 ss.; Antón Oneca, PG pp. 567 ss.; Quinterno
Ripollés, Curso I pp. 585 ss.
i* En el Proyecto 1980 cabría añadir el supuesto del art. 511: "Quedará
exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal,
se retractare en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surja efecto."
I. Concepto y función de las condiciones de punibilidad 763
página 84; H. Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932; H. J. Bruns, Zur
neüesten Rechtsprechung über die Strafbarkeit der Volltrunkenheit, JZ 1958,
105; Cramer, Der Vollrauschtatbestand ais abstraktes Gefáhrdungsdelikt, 1962;
Finger, Tatbestandsmerkmale und Bedingungen der Strafbarkeit, GA 50 (1903),
página 32; Hardwig, Studien zum Vollrauschtatbestand, Festschrift für Eb.
Schmidt, 1961, pág. 459; el mismo, Der Vollrauschtatbestand, GA 1964, 140; Ha$,
Die Entstehungsgeschichte der objektiven Strafbarkeitsbedingung, tesis, Kiel
1969; el mismo, Zu Wesen und Funktion der objektiven Strafbarkeitsbedingung
etcétera, Rechtstheorie 3 (1972), pág. 23; Hegler, Die Merkmale des Verbrechens,
ZStW 36 (1915), pág. 184; Hirsch, Ehre und Beleidigung, 1967; el mismo, Zur
Problematik des erfolgsqualifizierten Delikts, GA 1972, 65; Jescheck, Straftaten
gegen das Ausland, Festschrift für Th. Rittler, 1957, pág. 275; Kantorowicz,
Tat und Schuld, 1933; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Nor-
mentheorie, 1954; Arthur Kaufmann, Zur Frage der Beleidigung von Kollektiv-
persónlichkeiten, ZStW 72 (1960), pág. 418; el mismo, Unrecht und Schuld beim
Delikt der Volltrunkenheit, JZ 1963, 425; Hilde Kaufmann, Strafanspruch, Straf-
klagrecht, 1968; Lackner, Vollrausch und Schuldprinzip, JuS 1968, 215; Land,
System der áuperen Strafbarkeitsedingungen, Strafr. Abh. Heft 229, 1927;
Lange, Die Behandlung der Volltrunkenheit in der Strafrechtsreform, JR 1957,
242; Lang-Hinrichsen, Zur Frage der Zurechnung von Folgen der Straf tat bei
der Strafzumessung, GA 1957, 1; el mismo, Zur Krise des Schuldgedankens im
Strafrecht, ZStW 73 (1961), pág. 210; H. Mayer, Die folgenschwere Unmápigkeit
(§ 330a StGB), ZStW 59 (1940), pág. 283; Müller-Dietz, Grenzen des Schuldge-
dankens im Straf recht, 1967; Radbruch, Tat und Schuld, SchwZStr 51 (1937),
página 249; Rittler, Strafbarkeitsbedingungen, Festgabe für R. v. Frank, t. II,
1930, pág. 1; Roeder, Wahrheitsbeweis und Indiskretionsdelikt, Festschrift für
R. Maurach, 1972, pág. 347; Sauer, Die beiden Tatbestandsbegriffe, Festschrift
für E. Mezger, 1954, pág. 117; Sax, "Tatbestand" und Rechtsgutsverletzung,
JZ 1976, 9; Schaad, Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen im schweiz. Straf-
recht, 1964; Schmidhauser, Objektive Strafbarkeitsbedingungen, ZStW 71 (1959),
página 545; Schwalm, Gibt es objektive Strafbarkeitsbedingungen? MDR 1959,
906; Schweikert, Strafrechtliche Haftung für riskantes Verhalten? ZStW 70
(1958), pág. 394; Stratenwerth, Objektive Strafbarkeitsbedingungen im Entwurf
eines StGB 1959, ZStW 71 (1959), pág. 565; Stree, Objektive Bedingungen der
Strafbarkeit, JuS 1965, 465; Tiedemann, Objektive Strafbarkeitsbedingungen
und die Reform des deutschen Konkursstrafrechts, ZRP 1975, 129; v. Weber, Die
strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Rauschtat, Festschrift für U. Stock,
1966, pág. 59; Wehzel, Der Irrtum über die Rechtmápigkeit der Amtsausübung,
JZ 1952, 19; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, Strafr. Abh. Heft 237, 1928.
I. Concepto y función de las condiciones objetivas de punibilidad
1. Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias
que se encuentran en relación inmediata con el hecho, pero que no
pertenecen ni al tipo de injusto ni al de culpabilidad. 1 Cuentan todas
ellas entre los presupuestos materiales de la punibilidad, pero entre
sí muestran importantes diferencias, ya que algunas forman un pro-
1 Cfr. Dreher, § 16 Anm. 32; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 485; Schmid-
hauser, ZStW 71 (1959), pág. 558; Kantorowicz, Tat und Schuld, págs. 237 y ss.;
LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 188; Maurach/Zipf, Allg. Teil, pág. 314; Schonke/
Schrdder/Lenckner, § 13 Vorbem. 124; SK (Rudolphi), § 19 Vorbem. 13; Wes-
sels, Allg. Teil, págs. 32 y ss. Por el contrario, Sax, JZ 1976, 14 y ss. destaca,
precisamente, su pertenencia al tipo de injusto.
764 § 53. Las condiciones objetivas de punibilidad
pió grupo específico mientras que otras se hallan próximas a los ele-
mentos del tipo. Pese a estas diferencias, todas se tratan con arreglo
al mismo principio: en orden a la punibilidad únicamente importa el
hecho de su concurrencia o no concurrencia, no siendo necesario que
el dolo ni la imprudencia se refieran a ellas.2 Esto significa que el
autor es punible cuando la condición objetiva se produce durante o
después del hecho aun cuando aquél no la conozca o no pudiera prever
su aparición, pero también que el mismo no puede ser castigado por
tentativa cuando, habiendo creído en la presencia o en la producción
de la condición objetiva, ésta en realidad falte o no se produzca.
2. Solamente puede obtenerse una imagen correcta de la función
que corresponde a las condiciones objetivas de punibilidad distin-
guiendo distintos grupos de casos:9
a) Las condiciones de punibilidad propias son puras causas de
restricción de la pena, por lo que no pueden ser objetadas desde el
punto de vista del principio de culpabilidad. Cabe contemplarlas como
contrapartida objetiva de las causas personales de exclusión y supre-
sión de la pena (cfr. supra, § 52), con las que comparten la misma
posición en la estructura del delito (cfr. BGH 11, 273 [274]). 4 En
determinados casos, aunque de hecho concurran injusto y culpabili-
dad, el legislador niega la necesidad de la pena si no se añade otra
circunstancia que afecte al hecho o a la situación que se desarrolla
tras él, confiriéndole una mayor significación en su relación con su
mundo circundante. 6 Aunque el merecimiento de pena (cfr. supra,
§ 7 I 1) supone normalmente la necesidad de pena, existen casos en
los que es preciso que concurra además un especial menoscabo de los
valores de orden amparados por el correspondiente precepto penal
para que se reconozca la necesidad político-criminal de la pena.6
Ejemplo: Así, los Estados extranjeros solamente se hallan protegidos
frente a agresiones con arreglo a los §§ 102 y ss. si la existencia de rela-
ciones diplomáticas y la observancia de la reciprocidad garantizan un mí-
nimo contacto político y jurídico-internacio'nal (§ 104a), ya que de otro
modo la pena carecería de sentido político-criminal.7
2 Hap, Entstehungsgeschichte, pág. 71 explica su origen a partir de la "fi-
nalidad de desconectar el § 59"; cfr. también el mismo, Rechtstheorie 3 (1972),
página 33.
3 Cfr. la crítica de Armin Kaufmann, Normentheorie, pág. 213 al "concepto
colectivo que engloba elementos cuya correcta clasificación es dudosa"; también
Maurach/Zipf, Allg. Teil, pág. 315; M. E. Mayer, Lehrbuch, pág. 101.
4 Cfr. Stree, J u S 1965, 467.
5 Cfr. Gallas, Niederschriften, t. V, pág. 104.
6 Así la doc. dom.; Finger, GA 50 (1903), pág. 43 ("condiciones externas
de punibilidad"); Hegler, ZStW 36 (1915), págs. 223 y ss.; Lang-Hinrichsen, GA
1957, 9; Radbruch, SchwZStr 51 (1937), págs. 254 y ss.; Rittler, Prank-Festgabe,
tomo II, pág. 15; Schmidhauser, ZStW 71 (1959), pág. 561; el mismo Allg. Teil,
páginas 484 y ss.; Schwalm, MDR 1959, 906; Stratenwerth, ZStW 71 (1959), pá-
gina 567; Stree, J u S 1965, 467; Schaad, Objektive Strafbarkeitsbedingungen,
página 36.
7 En contra de la relación literal del § 104 a, que abona la consideración
I. Concepto y función de las condiciones de punibilidad 765
La diferencia que separa a las condiciones de punibilidad de las
causas de exclusión y levantamiento de la pena (cfr. supra, § 52) se
halla en que éstas se encuentran unidas a la persona de los intervi-
nientes, mientras que faltando una condición objetiva el hecho re-
sulta impune para todos. Las condiciones de punibilidad se diferen-
cian de las cualificaciones del resultado (cfr. supra, § 26 II 1) en que
éstas constituyen elementos agravatorios del tipo de injusto que de-
ben ser imputables al menos a imprudencia (§ 18) o requieren im-
prudencia temeraria, en tanto que aquéllas se hallan fuera del injusto
y de la culpabilidad.
Son pocas las concepciones doctrinales discrepantes acerca de las con-
diciones objetivas de la punibilidad propias. Sauer* Land* y Sax10 incluyen
las condiciones objetivas de punibilidad en el tipo por la estrecha conexión
que las une a lo injusto del hecho. Zimmerl propuso una subdivisión, coin-
cidente en principio con el texto aunque discrepante en lo particular, de
toda la materia en elementos del injusto, elementos objetivos de culpabili-
dad y propias condiciones de la punibilidad.11 Bemmann12 rechaza por com-
pleto las condiciones objetivas de punibilidad por entender que no hay lu-
gar para ellas ni cumplen función alguna dentro de la estructura del delito.
b) Al lado de las propias existen las condiciones de punibilidad
impropias, que en la práctica desempeñan un papel más importante
que aquellas otras y a las cuales se dirigen las verdaderas objeciones
dogmáticas. Un primer grupo de ellas constituyen causas de agrava-
ción encubiertas, que con arreglo a su esencia pertenecen al tipo de
injusto, pero que formalmente se hallan configuradas como condicio-
nes de punibilidad porque el legislador quiere sustraerlas a la exi-
gencia de dolo o imprudencia. Materialmente encierran restricciones
del principio de culpabilidad por razones político-criminales.13
de presupuestos procesales, los dos elementos mencionados se reputan por la
doc. dom. condiciones objetivas de punibilidad; cfr. Jescheck, Rittler-Festschrift,
página 282; Kohlrausch/Lange, § 104a Anm. I; Maurach, Bes. Teil, pág. 559;
Schonke/Schroder/Eser, § 104a Anm. 2; LK (Wülms), § 104a Anm. 2, 3. Dre-
her, § 104a Anm. 1; Lackner, § 104a Anm. 1; SK (Rudolphi), § 19 Vorbem. 13.
En favor en cambio de la calificación de presupuestos procesales, Bemmann, Be-
dingungen der Strafbarkeit, pág. 31.
8 Cfr. Sauer, Grundlagen, págs. 335 y ss.; el mismo, Mezger-Festschrift,
página 118.
9 Cfr. Land, Strafbarkeitsbedingungen, págs. 22 y ss.
10 Cfr. Sax, JZ 1976, 16 ("elementos del tipo porque contribuyen a deter-
minar la lesión del bien jurídico perteneciente al tipo de injusto como parte del
tipo").
11 Cfr. Zimmerl, Lehre vom Tatbestand, págs. 24 y ss.
12 Cfr. Bemmann, Bedingungen der Strafbarkeit, págs. 52 y ss. Por el
contrario, la crítica de Bockelmann, Niederschriften, t. V, págs. 84 y ss. No se
refiere a las propias condiciones de punibilidad (cfr. Niederschriften, t. V, pá-
ginas 91).
13 Mediante la interpretación respectiva de los §§ 186, 227 I y 330a, LK
(Hirsch), § 51 Vorbem. 189, intenta poner en concordancia a estos supuestos con
el principio de culpabilidad.
766 § 53. Las condiciones objetivas de punibilidad
Ejemplo: En el delito de embriaguez plena (§ 330a) la razón de la puni-
ción es sólo la producción dolosa o imprudente de la misma, constituyendo
el hecho cometido bajo ella una condición objetiva de punibilidad.14 Sin
embargo, la gravedad de la conminación penal no puede explicarse por la
peligrosidad abstracta del estado de embriaguez, sino sólo por el contenido
adicional de injusto que encierra el hecho producido. La retribución ha de
conseguirse manteniendo la medición de la pena, en los casos en que el
autor no pudiera prever la comisión del hecho, en el ámbito inferior de la
penalidad típica.16
P o r otra parte, entre las condiciones de punibilidad impropias se
encuentran elementos que en realidad no son más que circunstancias
del hecho enmascaradas que fundamentan la pena y que también
por exclusivas razones político-criminales se hallan formalmente des-
gajadas de las esferas de injusto y culpabilidad.
Ejemplo: Devenida dudosa la posición de la "adecuación a Derecho del
acto de servicio" a que se refiere el § 113 a causa de la regulación del error
que se contiene en su párrafo 4.0,16 ya sólo cabe aducir el § 186, que prescribe
la punición por difamación aunque el difamador haya creído en la verdad
de su manifestación.17
Las objeciones que caben formular en contra de las condiciones
objetivas de punibilidad desde el prisma del principio de culpabilidad
se desvanecen en p a r t e ante la consideración de que el a u t o r asume
el riesgo, que cualquiera puede advertir sin más, de que pueda con-
c u r r i r la condición objetiva de punibilidad. 18
14 Cfr. sobre esto BGH 16, 124 (125 y ss.); 187 (190); 20, 284; Bemmann,
GA 1961, 69; Bockelmann, Niederschriften, t. VIII, pág. 147; H. J. Bruns, JZ
1958, 108; Cramer, Der Vollrauschtatbestand, págs. 108 y ss.; Hardwig, GA
1964, 142 y ss.; el mismo, Eb. Schmidt-Festschrift, págs. 466 y ss.; Arthur Kauf-
mann, JZ 1963, 428 y ss.; Lackner, JuS 1968, 216 y ss.; Maurach, Bes. Teil,
página 513; MiÜler-Dietz, Schuldgedanke, pág. 77; Schonke/Schroder/Cramer,
§ 330a Anm. 1. Por el contrario, H. Mayer, ZStW 59 (1940), págs. 307 y ss. Con-
cibe el § 330a como delito cualificado por el resultado. En él ven una especie de
delito de peligro concreto, Lange, JR 1957, 242 y Welzel, Lehrbuch, pág. 474; En
esta línea, también, BGH 10, 247 (250). En favor de sacar del § 51, anterior re-
dacción, la embriaguez, producto de la propia culpa, adhiriéndose al derecho ita-
liano, v. Weber, Stock-Festschrift, pág. 73.
15 Cfr. H. J. Bruns, JZ 1958, 110; Schonke/Schroder/Cramer, § 330a
Anm. 30a.
16 Schónke/Schróder/Eser, § 113 Anm. 24, pese al § 113 IV, estimó una
condición objetiva de punibilidad. La clasificación dogmática queda abierta en
Baumann, Allg. Teil, 493; Lackner, § 113 Anm. 5; Maurach, Allg. Teil, pág. 251.
Dreher, § 113 Anm. 10 considera la falta de adecuación a derecho de la ac-
tuación del funcionario como causa de justificación, en sentido parecido, LK (Hei-
mann-Trosien), § 113 Anm. 20. Lo correcto es estimar ahora un elemento del de-
ber jurídico en el sentido de Welzel, JZ 1952, 19, lo que, sin embargo, no elimina
las anomalías dogmáticas.
17 También así, Baumann, Allg. Teil, pág. 493, nota 9; Maurach/Zipf, Allg.
Teil, pag. 315; Roeder, Maurach-Festschrift, págs. 356 y ss. Por el contrario,
Hirsch, Ehre und Beleidigung, págs. 152 y ss., requiere que el autor haya actuado,
en relación a la verdad, de forma, por lo menos descuidada.
18 Adhiriéndose a H. Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, págs. 32
II. Las concretas condiciones objetivas de punibilidad 767
Quien se coloca en una situación de embriaguez que excluye la capaci-
dad, de culpabilidad, hace nacer con ello un peligro para la colectividad, ya
que nadie puede prever y dominar con seguridad sus reacciones en un es-
tado como aquél. Quien afirma un hecho injurioso sobre un tercero ha de
asegurar que pueda probar su verdad.
3. Las condiciones objetivas de punibilidad deben distinguirse de
los presupuestos procesales. 19 E n aquéllas se expresa el grado de me-
noscabo del orden jurídico protegido que en cada caso se requiere,
mientras que los presupuestos procesales toman en consideración cir-
cunstancias que se oponen a la verificación de un proceso penal. 20
Cuando falta una condición objetiva en el momento del juicio oral
procede la absolución, cuando falta un presupuesto procesal el proce-
so se detiene.
Ejemplo: Mientras que en los delitos contra Estados extranjeros (§§
102 y ss.) la existencia de relaciones diplomáticas y la observancia de re-
ciprocidad constituyen condiciones objetivas de punibilidad, la solicitud
de pena del Estado lesionado y la autorización del Gobierno Federal (§ 104a)
son presupuestos procesales que se exigen por razones políticas, porque la
realización del proceso penal más puede dañar que beneficiar cuando los
Estados afectados no lo desean.21
II. Las concretas condiciones objetivas de punibilidad
La clasificación de todos los elementos considerados como condi-
ciones objetivas de punibilidad 22 en un esquema determinado por su
función no e n t r a ñ a dificultad alguna.
1. Según la doctrina dominante son propias condiciones objetivas de
punibilidad la existencia de relaciones diplomáticas y la observancia de
reciprocidad en los delitos contra Estados extranjeros (104a). 23 La misma
naturaleza poseen también la suspensión de pagos, la declaración de quie-
bra y el rechazo de la solicitud de la declaración por falta de masa, según
la nueva configuración de los delitos de quiebra por la 1.a WiKG (§§ 283
VI, 283b II, 283c III, 283d IV), puesto que el tipo de injusto de estos pre-
ceptos concuerda en la actualidad con el principio de culpabilidad, de modo
que la condición objetiva de punibilidad ya sólo representa una causa de
y ss., con más detalle, Schweikert, ZStW 70 (1958), pág. 408; también Baumann,
Allg. Teil, págs. 491 y ss.; Hardwig, Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 459, nota 2;
Lackner, Rósch, Schafer, Niederschriften, t. V, págs. 93, 106, 108; Wessels; Allg.
Teil pág. 33. En contra Lang-Hinrichsen, ZStW 73 (1961), págs. 221 y ss.'
19 Cfr. Schmidhüuser, ZStW 71 (1959), págs. 550 y ss.; Dreher, § 32 Vor-
bem. 19; Kleinknecht, StPO Einl. Anm. 138 y ss.
20 En contra de la hipotética "fórmula del test" de Hilde Kaufmann, Straf-
anspruch, pág. 134 cabe efectuar objeciones que resultan, especialmente, mani-
fiestas en la demanda de persecución penal (págs. 152 y ss.). Cfr. sobre esto, tam-
bién, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 191.
21 Cfr. LK (Willms), § 104a Anm. 4 y ss.
22 Cfr. la visión de conjunto de LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 188.
23 Cfr. supra, § 53, nota 7.
768 § 53. Las condiciones objetivas de punibilidad
restricción de la pena (sobre el Derecho anterior cfr. edición anterior, pá-
gina 423). 24 Una condición de punibilidad general (no vinculada a un de-
terminado tipo) es la concurrencia de la potestad punitiva alemana con
arreglo a las reglas del Derecho Penal internacional (cfr. supra, § 18 V). 26
2. En las impropias condiciones objetivas de punibilidad hay que dis-
tinguir entre circunstancias que constituyen en realidad causas de agrava-
ción de la pena y aquellas otras que aparecen como elementos fundamenta-
dores de la pena. En todos estos casos se trata de restricciones del princi-
pio de culpabilidad que sólo hasta cierto punto pueden justificarse mediante
la idea de riesgo.
a) Son impropias condiciones objetivas de la punibilidad que material-
mente encierran causas de agravación de la pena la producción de la con-
secuencia grave en la riña (§ 227 I ) 2 6 y la comisión del hecho en el delito
de embriaguez plena (§ 330a). 27 En estos casos el comportamiento base
abrazado por la exigencia de culpabilidad, ya manifiesta un cierto grado
de merecimiento de pena, ya que supone la puesta en peligro de la colec-
tividad o de determinados individuos. Mas formalmente, la punibilidad del
hecho no resulta fundada hasta que se produce la condición objetiva de
punibilidad. El hecho de que la penalidad asignada sea notablemente mayor
que el contenido de culpabilidad de la conducta base muestra, no obstante,
que materialmente se trata de una causa de agravación de la pena que debe
desgajarse de las esferas del injusto y de la culpabilidad. El principio de
culpabilidad ha de salvaguardarse en estos supuestos manteniendo el juez
la medición de la pena en su grado mínimo cuando el autor no podía pre-
ver la producción de la condición objetiva de punibilidad.
6) La única 28 condición objetiva de la punibilidad impropia que en rea-
lidad supone un elemento típico que fundamenta la pena es ahora la inde-
mostrabilidad de la verdad de los hechos imputados en la difamación (§ 186).
La posición jurídica de la indemostrabilidad de la verdad en el ámbito del
§ 186 se halla especialmente discutida.29 Si se parte de que la razón del cas-
tigo de la difamación no es el menoscabo de la buena fama, sino la puesta
en peligro de la estima merecida por el ofendido, la falsedad de la manifes-
tación injuriosa sólo puede constituir elemento del tipo, ya que el contenido
de injusto del hecho radica en la imputación de un hecho falso. Por otra
24 Cfr. Tiedemann, ZRP 1975, 132 y ss.
25 Kantorouñcz, Tat und Schuld, pág. 236 (tabla núm. 1); Mezger, Lehr-
buch, pág. 178.
26 Cfr. BGH 14, 132 (134 y ss.); 15, 369 (370); Maurach, Bes. Teil, pági-
na 102; Schonke/Schroder/Stree, § 227 Anm. 1. Por el contrario, Bemmann, Be-
dingungen der Strafbarkeit, pág. 45, considera la producción de la consecuencia
más grave elemento del tipo. Hirsch, GA 1972, 77 y LK (Hirsch), § 227 Anm. 1,
15 convierte el precepto en un delito cualificado por el resultado.
27 Cfr. supra, § 53, nota 14.
28 Cfr. supra, § 53, nota 17.
29 En favor de la clarificación de condición de punibilidad o causa de ex-
clusión de la pena, RG 65, 422 (425); 69, 80 (81); BGH 11, 273 (274); Dreher,
§ 186 Anm. 12; LK (Herdegen), § 186 Anm. 2; Kohlrausch/Lange, § 186 Anm.
VIII; Maurach, Bes. Teil, pág. 151; Mezger/Blei, Bes. Teil, pág. 116; Schonke/
Schroder/Lenckner, § 186 Anm. 10. Para Arthur Kaufmann, ZStW 72 (1960),
página 437 el elemento de la no posibilidad de prueba cumple la función, pura-
mente procesal, de invertir la carga de la prueba. Aprecian una combinación
especial de dolo e inobservancia del cuidado. Hirsch, Ehre und Beleidigung, pá-
ginas 168 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 313.
III. Tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad 769
parte, la protección del honor del ofendido exige que el ofensor pueda pro-
bar su imputación. Esto obliga al legislador a configurar el precepto penal
de suerte que suponga la condena del injuriador cuando éste no pueda efec-
tuar la prueba de la verdad, por mucho que pueda haber actuado de buena
fe acerca de la verdad del hecho imputado. De ahí que la indemostrabilidad
deba considerarse como condición objetiva de punibilidad (impropia y fun-
damentados de la pena). 30
III. Tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad
1. Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias
que se hallan fuera del tipo de injusto y del de culpabilidad, pero de
cuya presencia dependen la punibilidad del hecho y la posibilidad de
la participación. Como no pertenecen al tipo, no es preciso que sean
abarcadas por el dolo ni por la imprudencia. El error, pues, se halla
jurídicamente desprovisto de significación. Las impropias condicio-
nes objetivas de punibilidad también se t r a t a n como si no pertene-
ciesen al tipo de injusto porque el legislador las h a desvinculado por
razones político-criminales de la exigencia de dolo o culpa (cfr. BGH
2 1 , 3 3 4 [364 y ss.]). 8 1
2. La producción de las condiciones objetivas de punibilidad es
indiferente en orden al lugar y al tiempo de la acción. P o r ello, el
auxilio prestado al a u t o r por otra persona t r a s la terminación del
hecho, pero antes de la producción de la condición, no constituye
complicidad, sino encubrimiento (§ 257) u obstaculización de la J u s -
ticia penal (§ 258) . ^
3. No obstante, las condiciones objetivas de punibilidad partici-
pan de todas las garantías del Estado de Derecho impuestas a los
elementos del tipo. También rigen p a r a ellas la función de g a r a n t í a
de la ley penal (cfr. supra, § 15 III 2c), las exigencias derivadas de la
regulación de la prueba en el proceso penal (§§ 244-256 StPO) y la
necesidad de la mayoría de dos tercios en todas las resoluciones del
Tribunal que perjudiquen al reo (§ 263 S t P O ) . »
* * *
I. Concepto y función de las condiciones objetivas de punibilidad
La doctrina dominante en España, que, como se vio en las Adiciones al
§ 52 I, admite la punibilidad como nota del concepto de delito, incluye gene-
i
30 Sobre la fundamentación de la punibilidad de la difamación (§ 186) me-
diante la idea de riesgo cfr. Hardwig, Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 462; Hirsch,
Ehre und Beleidigung, pág. 169.
31 Cfr. Schonke/Schróder/Cramer, § 16 Anm. 34; Dreher, § 16 Anm. 32;
SK (Rudolphi), § 19 Vorbem. 13.
32 Cfr. Kohlrausch/Lange, Vorbem. VI A; Stree, JuS 1965, 473; LK
(Hirsch), § 51 Vorbem. 190.
33 Cfr. Gallas, Niederschriften, t. V, págs. 104 y ss.; Schmidhauser, ZStW
71 (1959), págs. 556 y ss.; Kem/Roxin, Strafverfahrensrecht, pág. 237.
770 § 53. Las condiciones objetivas de punibilidad
1
raímente en ella las condiciones objetivas de unibilidad. Aunque no suele
analizarse su fundamento, cuando se hace se alude a razones políticas o pro-
cesales (éstas en cuanto a través de la condición se establece una presunción
de culpabilidad).2 Su concepto se determina por la opinión mayoritaria en
base a dos notas: 1.a) su ajenidad a la acción; 2°) la no necesidad de que
sean abarcadas por el dolo? Se maneja así una noción distinta y en teoría
más estricta que la del texto. Sin embargo, al enumerarse las distintas con-
diciones de punibilidad se incluyen supuestos en los que en rigor, la condi-
ción constituye, al menos en principio, un resultado causado por la conducta
del sujeto, en la medida en que sin ella no se hubiera producido (así, p. ej.:
la sentencia o auto final en que se ordene proceder contra el denunciador o
acusador falso, art. 825 CP [art. 496 Proyecto 1980]; la sentencia condena-
toria en contra del reo en el falso testimonio, art. 326 [art. 506 Proyecto
1980]; la declaración de insolvencia fraudulenta o culpable conforme al Có-
digo de Comercio, arts. 520 y 521 CP [art. 381 Proyecto 1980] )A
No se efectúa en nuestro país la distinción del texto entre propias e im-
propias condiciones objetivas de punibüidad. En cambio, sí se destaca la
diversa naturaleza de las condiciones de procedibilidad, que no excluyen la
punibüidad ni el delito.6
II. Enumeración de las condiciones objetivas de punibilidad
No existe ninguna seguridad en la determinación de las concretas condi-
ciones objetivas de punibüidad existentes en el Derecho penal español. A tí-
tulo de ejemplos, y sin pretensión de exhaustividad, suelen mencionarse las
siguientes: la exigencia de que, en los delitos cometidos por españoles contra
extranjeros fuera de España, el hecho sea delito en el país que se perpetró y
cuente entre los delitos considerados graves por el Código penal (arts. 340 y
1
Cfr. Antón Oneca, PG pp. 233 ss.; Cuello Calón, PG pp. 616 s.; Quintano
Ripollés, Curso I pp. 399 s., aunque luego afirma preferible en nuestro Derecho
la adscripción de las condiciones objetivas de punibilidad al tipo. En este último
sentido Rodríguez Devesa, PG pp. 400 ss., incluyendo las condiciones objetivas de
punibilidad en el tipo de injusto y admitiendo al mismo tiempo la categoría
de la punibilidad, en la que estudia las causas personales de exclusión de la pena.
Jiménez de Asúa, Tratado VII, p. 18 ss.
2 Así Antón Oneca, PG p. 234.
3 Cfr. Antón Oneca, PG p. 233; Cuello Calón, PG p. 616; Córdoba Roda,
Notas I p. 297; Rodríguez Devesa, PG pp. 400, 438.
* Cfr. Nota anterior. En contra de la afirmación de Rodríguez Devesa, PG
página 401, de que entre la declaración falsa y la condena en el art. 326 no existe
relación de causalidad, cfr. Antón Oneca, PG p. 235; en general Mezger, Trata-
do 2 p. 304 nota 14, lo que sin duda es aplicable a aquel ejemplo en la medida
en que se supone que la declaración falsa es condición (necesaria, aunque no sea
suficiente) de la concreta sentencia condenatoria.
5
Así Antón Oneca, PG p. 235; Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 456.
En cambio, incluyen dentro de la punibilidad las condiciones de procedibilidad
Cuello Calón, PG pp. 617 s.; Quintano Ripollés, Curso I p. 400; Rodríguez Devesa,
PG p, 401 distingue las "condiciones objetivas de procedibilidad" de las "condi-
ciones objetivas de penalidad", pero luego, son dudosa coherencia, incluye las
condiciones de procedibilidad entre las "causas de exclusión de la pena": pp. 620,
645.
Adiciones de Derecho español al § 53 771
341 LOPJ);6 en los delitos que se cometen por medio de la imprenta, el no
ser conocidos, no estar domicüiados en España o estar exentos de responsa-
bilidad penal los autores reales, directores y editores, para que tenga efecti-
vidad la responsabilidad subsidiaria de directores, editores e impresores,
respectivamente (art. 15 CP) (desaparece en el Proyecto 1980);7 la exigen-
cia de reciprocidad en el art. 187 CP (art. 652 Proyecto 1980);8 la necesidad
de sentencia o auto firme en que se mande proceder contra el denunciador o
acusador falso (art. 825 CP);9 la sentencia condenatoria en el delito de falso
testimonio (art. 826 I CP);10 la no constancia del autor de la muerte o lesio-
nes resultantes y estos mismos resultados (arts. 408, 424 y 588, 7." CP; ar-
tículos 172 y 658 Proyecto 1980) ;n la ausencia de explicación satisfactoria
de la muerte o desaparición de la víctima en el rapto (art. 442 CP) o en la
sustracción de menores (art. 485 CP), o de razón del paradero del detenido
(art. 483 CP);12 la declaración de insolvencia fraudulenta o culpable con
arreglo al Código de Comercio (arts. 520 y 521 CP).13
Poniendo en relación estos ejemplos con el planteamiento del texto puede
hacerse la siguiente clasificación:
1) Son propias condiciones objetivas de punibüidad las previstas en los
artículos 340 y 341 LOPJ y en el art. 137, 2." CP, así como en los arts. 825,
326, 520 y 521 CP, si éstas se consideran condiciones de punibilidad y no
de procedibilidad (arts. 325, 520 y 521) o resultado propio del delito (ar-
tículo 326 I). Por lo que respecta a las resoluciones judiciales exigidas
por los arts. 825, 520 y 521, podría, en efecto, entenderse que no afectan
tanto a la existencia material de la acusación o denuncia falta, o de la insol-
vencia fraudulenta o culpable, como a su imposibilidad de prueba por otro
cauce (condición procesal) — como la condena de todo delito no es condición
de su efectiva existencia material ni, por tanto, de su punibilidad.
2) Son impropias condiciones objetivas de punibilidad las contenidas en
los arts. 15, 408, 424, 583 7.°, 442, 483 y 485 CP.
La primera posee distinta naturaleza a todas las demás. Mientras que
la extensión de la responsabilidad prevista en el art. 15 CP responde a moti-
vos político-criminales de prevención general que no guardan relación alguna
con el injusto, las demás condiciones encierran en realidad presunciones de
injusto. En el homicidio (o lesiones) en riña tumultuaria se presume que el
autor de la muerte (o de las lesiones) estará entre los que han causado las
6 Cfr. Cuello Calón, PG p. 617; Antón Oneca, PG p. 234; Quintano Ripollés,
Curso I p. 399.
7 Cfr. Antón Oneca, PG p. 234.
8
Cfr. Antón Oneca, PG p. 234; Gimbemat Ordeig, Introducción p. 36. En
contra Rodríguez Devesa, PG p. 400 nota 35.
9
Cfr. Antón Oneca, PG p. 234; Córdoba Roda, Notas I p. 175.
10
Cfr. Rodríguez Devesa, PG p. 401; Cuello Calón, PG p. 617; Quintano
Ripollés, Curso I p. 391. En contra Antón Oneca, PG p. 235; Córdoba Roda, No-
tas I p. 297.
11
Cfr. Cuello Calón, PG p. 617 (sólo respecto del desconocimiento); Antón
Oneca, PG p. 234; Córdoba Roda, Notas I p. 298; Quintano Ripollés, Curso I p. 399
(como Cuello).
12 Cfr. Antón Oneca, PG p. 234; Córdoba Roda, Notas I p. 298;
13 Cfr. Cuello Calón, PG p. 617; Antón Oneca, PG p. 234; Córdoba Roda,
PG p. 298; Quintano Ripollés, Curso I p. 399.
772 § III. Las condiciones objetivas de punibilidad
lesiones. En el rapto se presume que el feo del delito que no da razón del
paradero de la persona raptada, o explicación sobre su muerte o desapari-
ción, ha determinado su muerte. Algo parecido sucede respecto de la deten-
ción, ilegal o déla sustracción de menores. De ahí que, en caso de contrade-
cirse inequívocamente la presunción (p. ej.: aparece con vida el detenido o
se comprueba que uno de los que causaron lesiones graves en la riña no
pudo haber matado en ningún caso a la víctima), deba negarse la presencia
de delito, pese a la concurrencia de la condición objetiva. Más adecuada,
pues, que la ubicación sistemática de estos supuestos en la categoría de la
punibilidad, sería su contemplación en el ámbito del tipo de injusto.
ni. Tratamiento de las condiciones objetivas de punibilidad
Con independencia de las consideraciones acabadas de efectuar, es per-
fectamente aplicable a nuestro Derecho el tratamiento propuesto por el
texto.
CAPÍTULO III
ESPECIALES FORMAS DE APARICIÓN
DE LA ACCIÓN PUNIBLE
Todos los acontecimientos relevantes para el Derecho Penal se
presentan como formas de "comportamiento humano socialmente re-
levante*1 (cfr. supra, § 23 IV 1). Esto vale tanto para el hacer posi-
tivo como para la omisión, y tanto para el actuar doloso como para
el imprudente. La estructura del concepto de delito se ha expuesto
hasta aquí en relación al delito doloso de comisión, como modelo de
acción punible (cfr. supra, Capítulo 2.°, preámbulo al § 24). El si-
guiente Capítulo 3.° trata, sobre esta base, de las otras dos formas
de aparición de la acción punible: el delito imprudente de comisión
(Sección 1.a) y el delito de omisión (doloso o imprudente) (Sección 2. a ).
Tomando como trasfondo la dogmática del delito doloso de comisión,
se considerarán las desviaciones que en la estructura de la teoría del
delito aparecen en las otras dos modalidades de acción punible.1 La
estructura básica del delito como acción típica, antijurídica y culpa-
ble concurre también en el delito imprudente y en el de omisión, por
lo que se mantiene la misma estructuración para las dos Secciones
de este Capítulo 3.° Asimismo deben extenderse a las otras dos for-
mas básicas de acción punible las subcategorías del concepto de delito
que han sido desarrolladas de la mano del delito doloso de comisión
(cfr. supra, §§ 24-53). Así, también aquí, aparecerán los conceptos de
injusto de la acción y del resultado, de bien jurídico y objeto de la
acción, la exigencia de imputabilidad objetiva del resultado, la ex-
clusión de la antijuricidad por obra de las causas de justificación, la
necesidad de capacidad de culpabilidad, el error de prohibición, la
renuncia al reproche de culpabilidad cuando concurren causas de
exculpación y la dependencia de la sanción jurídico-criminal de condi-
ciones objetivas de punibilidad. A menudo, sin embargo, será precisa
una adaptación de las doctrinas generales hasta aquí desarrolladas
a las especiales formas de aparición representadas por el hecho im-
prudente y la omisión.
1 De acuerdo Nowakowski, JB1 1972, 30. El mismo criterio sistemático
acogen Blei, Allg. Teil, págs. 87, 260, 273; Maurach, Allg. Teil, págs. 211, 528,
577; Wessels, Allg. Teil, págs. 21, 119, 129.

(Sección 1.a
El delito imprudente de comisión
§ 54 Concepto y clases de imprudencia
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1949, pág. 207; Schroder/Gábler, Zum Problem der "verantwortungslosen Gleich-
gültigkeit" etc., en: Lekschas/Seidel/Dettenbom, Studien zur Schuld, 1975, pá-
gina 93; Schultz, Literaturanzeigen, SchwZStr 83 (1967), pág. 319; Schünemann,
Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlássigkeits- und Gefáhrdungsde-
likte, JA 1975, 435 y ss.; el mismo, Neue Horizonte der Fahrlássigkeitsdogmatik,
Festschrift für F . Schaffstein, 1975, pág. 159; Seiler, Die Bedeutung des Hand-
lungsunwerts etc., Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 75; Spendel, Fahr-
lássige Teilnahme an Selbst- und Fremdtótung, JuS 1974, 749; Stratenwerth, Die
Bedeutung der fínalen Handlungslehre für das schweiz. Strafrecht, SchwZStr 81
(1965), pág. 179; el mismo, Grundfragen des Verkehrsstraf rechts, Basler Ju-
ristische Mitteilungen 1966, 53; el mismo, Die Relevanz des Erfolgsunwertes etc.,
Festschrift für F. Schaffstein, 1975, pág. 177; Tenckhoff, Die leichtfertige Her-
beiführung qualifizierter Tatfolgen, ZStW 88 (1976), pág. 897; Torio López, El
deber objetivo de cuidado, etc., Anuario de Derecho Penal 1974, 25; Tróndle,
Abschaffung der Strafbarkeit der fahrlássigen Tótung etc. bei leichtem Ver-
schulden? DRiZ 1976, 129; Ulsenheimer, Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale
Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlássigkeitsdelikte, JZ 1969, 364; Volk,
Reformüberlegungen zur Strafbarkeit der fahrlássigen Kórperverletzung etc.,
GA 1976, 161; Walder, Probleme bei Fahrlássigkeitsdelikten, ZBJV 104 (1968),
página 161; Welzel, Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte, 1961; Wolter, Alterpa-
tive und eindeutige Verurteilung etc., 1972; el mismo, Adáquanz- und Relevanz-
theorie, GA 1977, 257; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechts-
begriff, 1973.
I. Concepto de imprudencia
1. El desarrollo del concepto de imprudencia (culpa) se debe, al igual
que el descubrimiento del dolo (dolus) (cfr. supra, § 29 II 1), al Derecho
776 § 54. Concepto y clases de imprudencia
romano2 y a la ciencia jurídico-penal italiana de los siglos XV y XVI,8 ya que
hasta la Recepción, el Derecho germánico y el Derecho alemán medieval,
si bien conocían la figura menos penada de las "obras del acaso" (Vnge-
fakrwerke), sólo la aprehendían con frecuencia de forma casuística y en
base a elementos externos, a menudo bien discutibles.4 En la CCC de 1532
tiene lugar por vez primera en ciertos tipos una descripción de la impru-
dencia, junto a una clara delimitación respecto del dolo y el caso (art. 134,
146 y 180). Mas una determinación general del concepto de imprudencia
no se previo hasta el ALR de 1974, en su Parte II, Título 20, § 28. En cam-
bio, el StGB prusiano de 1851 y el RStGB de 1871 prescindieron de defini-
ciones al respecto.
2. Dolo es el conocer y querer los elementos objetivos del hecho
que pertenecen al tipo legal (cfr. supra, § 29 II 2). Imprudentemente
actúa, en cambio, quien realiza el tipo de una ley penal a consecuen-
cia de la vulneración no querida de una norma de cuidado, sin adver-
tirlo pese a que debía o considerándolo posible pero confiando contra
su deber en que el resultado no se produciría. 6 La imprudencia no
es, pues, una forma menos grave de dolo, sino algo distinto al dolo
(BGH 4, 340 [341]); no obstante, el contenido de injusto y culpabili-
dad del hecho imprudente es inferior al del hecho doloso, puesto que
en aquél el autor no contraviene el mandato del orden jurídico volun-
tariamente, sino por falta de atención. De ahí que no pueda apreciarse
imprudencia cuando consta la presencia de dolo. Si, en cambio, existe
sólo la sospecha no probada de dolo, cabe condenar por imprudencia
si concurren sus presupuestos (RG 59, 83 [84]; OLG Hamburg JR
1950,408 [409]).
La posibilidad, que se admite con frecuencia, de una calificación opcio-
nal (Wahlfeststellung)* entre hecho doloso e imprudente debe rechazarse,
porque ambas especies de acción punible se encuentran en una relación
gradual de más a menos y ha de intervenir, por ello, el principio "in dubio
2 Cfr. Paulu8, Dig. 9, 2, 3 1 : "culpam autem esse, quod cum a diligenti pro-
videri potuerit non esset provisum". Sobre esto, Mommsen, Rómisches Straf-
recht, págs. 88 y ss.
3 Cfr. v. Hippel, t. II, pág. 355; Schaffstein, Die allgemeinen Lehren, pá-
ginas 146 y ss.
4 Cfr. Eb. Schmidt, Einführung, pág. 32, 7 1 ; Wilda, Strafrecht der Ger-
manen, págs. 544 y ss.; His, Strafrecht des deutschen Mittelalters, págs. 86 y ss.
5 Una definición legible del complejo concepto de imprudencia sólo resulta
posible en esta forma simplificada. Cfr. también sobre el concepto de impruden-
cia las doctrinas, ampliamente divergentes entre sí de Binding, Normen, t. IV,
páginas 451 y ss.; Exner, Fahrlássigkeit, págs. 207 y ss.; Engisch, Vorsatz und
Fahrlássigkeit, págs. 266 y ss. y 365 y ss.; v. Hippel, t. I. II, págs. 357 y ss.; Mez-
ger, Lehrbuch, págs. 351 y ss.; Baumann, Allg. Teil, págs. 456 y ss.; Dreher, § 15
Anm. 12; Lackner, § 15 Anm. I I I ; Maurach, Allg. Teil, pág. 533; Wessels, Allg.
Teil, pág. 121. Cfr. también la visión de conjunto de LK (Schroeder), § 59 Anm.
142 y ss.
* Córdoba Roda tradujo esta expresión por "fijación alternativa" en su
traducción de R. Maurach, Tratado de Derecho Penal, Barcelona 1962,1 págs. 118
y ss. (N. del T.)
I. Concepto de imprudencia 777
pro reo"* Asimismo ha de repudiarse la opinión según la cual ante una si-
tuación fáctica insuficientemente esclarecida, como "tipos de recogida",
los delitos de imprudencia deberían llenar la laguna que surge cuando no
puede probarse el dolo (cfr. supra, § 16 I I 2 ) . 7
3. La imprudencia no es, como antes se pensaba generalmente
y aún hoy se enseña con frecuencia, una mera forma de culpabilidad
al lado del dolo,8 sino un especial tipo de acción punible que mani-
fiesta una estructura peculiar tanto en el ámbito del injusto como en
el de la culpabilidad.9 La imprudencia se determina con arreglo a un
doble baremo. Por una parte, ha de preguntarse qué comportamiento
era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro
en orden a la evitación de una violación no querida del Derecho; y,
por otra parte, si este comportamiento puede ser exigido al autor
atendidas sus características y capacidades individuales. El tipo de
injusto del hecho imprudente no resulta, pues, determinado completa-
mente por la causación del resultado, por ejemplo, la muerte de un
hombre (§ 222) .10 Además de ello, el resultado debe obedecer a una
vulneración de aquellas exigencias de cuidado que el orden jurídico di-
rige en la situación del hecho al sujeto esmerado y prudente que per-
6 La cuestión es polémica. Como aquí LK (Trondle), después de § 2 Anm.
35; Wolter, Alternative und eindeutige Verurteilung, pág. 214. Maurach, Allg.
Teil, pág. 531 en un sentido distinto al del texto, y con ulteriores referencias.
7 También así LK (Trondle), después de § 2 Anm. 35.
8 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 457; Gerland, Lehrbuch, pág. 139; v. Hip-
pel, t. II, pág. 364; Mezger, Lehrbuch, pág. 357; Kohlrausch/Lange, § 59 Anm.
IV 3b; Olshausen, § 59 Vorbem. 9; Oehler, Das objektive Zweckmoment, págs. 74
y ss.; él mismo, Eb. Schmidt-Festschrift, págs. 240 y ss.; v. Liszt/Schmidt, pá-
gina 272; Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 428 y ss.; Frank, § 59 Anm. VIII;
Roeder, Sozialadaquates Risiko, pág. 94; Schultz, Einführung I, pág. 148.
9 Así, en la actualidad, la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, págs. 261 y ss.;
Bockelmann, Allg. Teil, pág. 151; el mismo, Verkehrsrechtliche Aufsátze, pági-
nas 202 y ss.; Boldt, ZStW 68 (1956), págs. 344 y ss.; Burgstaller, Das Fahr-
lássigkeitsdelikt, págs. 23 y ss.; Erenius, Criminal Negligence, págs. 149 y ss.,
y 164 y ss.; Engisch, Vorsatz und Fahrlássigkeit, págs. 334 y ss.; el mismo, DJT-
Festschrift, t. I, pág. 428; Gallas, Beitráge, págs. 53 y ss.; Eser, Strafrecht II,
número 21 A 9; Hall, Fahrlássigkeit im Vorsatz, pág. 22; Henkel, Mezger-Fest-
schrift, pág. 282; Hirsch, ZStW 74 (1962), pág. 95; Jescheck, Fahrlassigkeit,
págs. 7 y ss.; Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 45; Kienapfel, JZ 1972, 575;
Maihofer, ZStW 70 (1958), págs. 184 y ss.; H. Mayer, Grundrip, pág. 129; Nowa-
kowski, JB1 1972, 31 y ss.; Niese, Finalitat, pág. 61; Rudolphi, J u S 1969, 549;
Platzgummer, JB1 1971, 240; Schonke/Schrbder/Cramer, § 15 Anm. 122, 188;
Schünemann, JA 1975, 516; Schaffstein, Welzel-Festschrift, pág. 558; Ulsen-
heimer, J Z 1969, 364; Walder, ZBjV 104 (1968), págs. 169 y ss., y 184 y ss.;
Wessels, Allg. Teil, págs. 119 y ss.; Welzel, Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte,
página 11; el mismo, Lehrbuch, págs. 131 y ss. En la jurisprudencia, en este' sen-
tido, BGH VRS 14, 30; OLG Kóln NJW 1963, 2.381; BGHZ 24, 21. Anterior-
mente, la jurisprudencia y la doctrina atendían al baremo objetivo de la impru-
dencia en el marco del concepto de culpabilidad; cfr. RG 39, 2 (5); 67, 12 (19);
v. Hippel, t. II, págs. 361 y ss.; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, pág. 173.
Maurach, Allg. Teil, págs. 555 y ss., por el contrario, en los resultados típicos
que se producen, pese a la observancia del cuidado debido, cree que sólo des-
aparece la responsabilidad por el hecho.
10 Sobre la polémica acerca de la posición del resultado en el tipo de in-
justo del delito imprudente, cfr. infra, § 55 II, l a .
6. — Hans-Helnrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
778 § 54. Concepto y clases de imprudencia
tenece al ámbito del tráfico propio del autor, y es preciso que dicho
resultado fuera asimismo previsible para una persona de tales carac-
terísticas. De ahí que el tipo de los delitos de imprudencia deba com-
pletarse, trascendiendo a su tenor literal, por medio de valoraciones
judiciales adicionales.11 Esto no encierra infracción alguna del man-
dato de determinación (cfr. supra, § 15 III 3), ya que la concreción de
los deberes de diligencia en continua evolución no es pensable mas que
por la vía de la praxis judicial y el ciudadano puede informarse más
fácilmente al respecto mediante su propia percepción que acerca del
contenido de las leyes.12 Tampoco en los delitos imprudentes de mera
actividad (por ej., § 163) se deducen los mandatos de cuidado exclu-
sivamente de la ley, sino también de la praxis judicial, que por ejem-
plo, en las falsedades imprudentes impone al sujeto de la declaración
un diferente grado de deber de preparación, de información y de con-
centración según la posición que ocupe en el proceso (BGH 13, 190
[191] ; 18, 359 [362]). 18 Solamente cuando se ha constatado el aspec-
to objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse
preguntando si el mandato general de cuidado y previsión también
hubiese podido ser cumplido por el autor individual, según su inteli-
gencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de la
vida y su posición social (tipo de culpabilidad).14
Ejemplos: Ante la comunicación telefónica de un cuadro patológico gra-
ve es contraria al deber la negativa a efectuar visita domiciliaria por p a r t e
del médico de guardia (BGH 7, 211 [ 2 1 2 ] ) . El mantenimiento en la auto-
pista de una distancia suficiente respecto de los vehículos precedentes cons-
t i t u y e una regla básica del tráfico rodado que todo conductor ha de conocer
y respetar (BGH 17, 223 [ 2 2 6 ] ) .
El valor práctico de la contemplación separada del momento objetivo
de la imprudencia, como núcleo de la antijuricidad típica, se deriva de las
consideraciones siguientes: E n p r i m e r lugar, la valoración independiente
de lo injusto de la acción propio del hecho imprudente ofrece un contrapeso
a la tendencia excesivamente acentuada que la práctica m u e s t r a hacia la
responsabilidad por el resultado. E n segundo lugar, ello permite asociar al
hecho imprudente medidas de seguridad aunque el a u t o r sea inculpable (§§
63, 64, 69, 7 0 ) . E n tercer lugar, los presupuestos de la punibilidad en el
§ 330a, cuando el hecho realizado en estado de embriaguez constituya un de-
lito imprudente, pueden determinarse correctamente gracias a los criterios
11 Cfr. Welzel, Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte, pág. 15; Wessels, Allg.
Teil, pág. 120.
12 Cfr. Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze, págs. 208 y ss.; H. Ma-
yer, Grundri(3, pág. 129.
13 Cfr. sobre esto Dreher, § 163 Anm. 4 y ss.; LK (Wülms), § 163 Anm.
6 y siguientes.
14 Apartándose de ello, incluyen ya la posibilidad indiviual de cumplir el
deber de cuidado y de previsión en el tipo de injusto del delito imprudente Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.097; Otto, Grundkurs, págs. 172 y ss.; Jakobs, Stu-
dien, pág. 69; SK (Samson), § 16 anexo núms. 13 y ss., en contra en forma
amplia y convincente, Schünemann, Schaffstein-Festschrift, págs. 160 y ss.; JA
1975, 512 y ss.; Armin Kaufmann, Welzel-Festschrift, págs. 404 y ss.
I. Concepto de imprudencia 779
objetivos que rigen la imprudencia, aun cuando el autor no pudiese cumplir
el deber de cuidado que le obliga personalmente por hallarse bebido. Ade-
más, la Jurisprudencia se ve estimulada, si parte de la cara objetiva de la
imprudencia, a condensar en reglas generales los mandatos de cuidado vá-
lidos para determinadas situaciones (cfr. por ej., el principio de confianza
en el tráfico viario), lo cual fortalece la función de garantía de la ley penal.
Por último, los criterios objetivos de la imprudencia suponen el reconoci-
miento de una frontera superior que impide dirigir exigencias exageradas
al individuo y sirve, así, al principio de igualdad.15 Frente a esto, el "ar-
gumento de la legítima defensa" (entonces no cabría tampoco legítima de-
fensa frente a una acción cuidadosa, pero dañosa) no posee ninguna jus-
tificación, pues la admisibilidad de la legítima defensa se decide con arre-
glo a sus propios presupuestos (cfr. sobre esto, § 32 II la bis d).16
4. El tipo de injusto de la imprudencia se determina, pues, por
medio de tres elementos: la posibilidad de advertir el peligro de rea-
lización del tipo, la actuación que en vista de este peligro no observa
el cuidado objetivamente requerido 17 y (en los delitos imprudentes de
resultado) la producción del resultado típico, en la medida en que éste
se deba a la inobservancia del cuidado.18 Para la f undamentación de
la responsabilidad dirigida al resarcimiento de daños, según el De-
recho Civil, bastan estos presupuestos, puesto que la conclusión de un
contrato supone que se garantiza la capacidad personal necesaria
para su cumplimiento adecuado, principio que ha de ser válido en
15 Consideran, sin embargo, injustificada una tal limitación de la respon-
sabilidad, Schdnke/Schroder/Cramer, § 15 Anm. 135 y ss.; Otto, JuS 1974,
707 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.096; mientras, Blei, Allg. Teil, pá-
ginas 265 y ss., partiendo también de la concepción del texto, trata el no uso
de capacidades especiales como una vulneración objetiva del deber de cuidado.
Como el texto, la doc. dom., que sostiene el correcto punto de vista según el cual
el Derecho Penal no puede exigir más allá del "cuidado exigible en el tráfico",
por supuesto, a capacidades especiales estandarizadas (conductor de camión ha-
bituado a largos viajes, médico jefe); cfr. las referencias que recoge Schonke/
Schrdder/Cramer, § 15 Anm. 137.
16 En contra del "argumento de la legítima defensa", también, Blei, Allg.
Teil, pág. 264.
17 En contra de considerar la violación del deber de cuidado como un ele-
mento autónomo del delito de imprudencia, LK (Schroeder), § 59 Anm. 176;
Wolter, GA 1977, 267 y ss.; Schmidhauser, Schaffstein-Festschrift, págs. 131 y
siguientes, quien sólo se fija en la previsibilidad de la lesión del bien jurídico.
Pero la infracción de la norma, y, con ella, lo injusto de la acción, residen,
precisamente, en la inobservancia de las concretas exigencias que el ordenamien-
to jurídico dirige al autor, en una determinada situación, en vista de la previ-
sibilidad del resultado. Como el texto, la doc. dom.; cfr. Lackner, § 15 Anm. XII 1.
18 Pretenden concebir el resultado como pura condición objetiva de puni-
bilidad Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 41 y ss.; el mismo, Welzel-Festschrift,
páginas 410 y ss.; Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte, págs. 78 y ss.; Schaff-
stein, Welzel-Festschrift, pág. 561; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert,
páginas 128 y ss. y 200 y ss. (cfr. sobre esto ya supra, § 24 III 2). Mas, lo injus-
to del delito imprudente radica, según el derecho vigente, además de en la acción
descuidada, también en el daño real causado por ella; así, Krau$, ZStW 76
(1964), págs. 61 y ss.; Stratenwerth, Schaffstein-Festschrift, págs. 187 y ss.;
Schünemann, Schaffstein-Festschrift, págs. 169 y ss.; el mismo, J A 1975, 442
y ss. Cfr. también Volk, GA 1976, 171 y ss. sobre las consecuencias prácticas.
780 § 54. Concepto y clases de imprudencia
todo caso en caso de accidente y para la responsabilidad nacida de
delito.19 Ahora bien, para la pena ha de concurrir además la exigencia
de culpabilidad imprudente porque aquí no importa la compensación
de daños, sino el pronunciamiento de un juicio ético-social de desvalor
que únicamente puede alcanzar a quien merece tal reproche.
a) La cuestión del contenido de culpabilidad de la imprudencia ha re-
sultado polémica siempre. En el Derecho natural, la imprudencia no repre-
sentaba aún una propia forma de culpabilidad, sino que se veía como un
cuasidelito que determinaba una atenuación de la pena.20 Por ello, Feuer-
bach se vio obligado a intentar armonizar la teoría de la imprudencia con
su concepción de la pena referida a la voluntad criminal (coacción psicoló-
gica) admitiendo en aquélla una decisión voluntaria.21 También los kege-
lianos se esforzaron en descubrir un momento voluntario en la impruden-
cia, que vieron en el conocer y querer las condiciones de las que surge el
resultado antijurídico como posibilidad real.22 De forma análoga, Binding
construyó la imprudencia como culpabilidad de voluntad en base a la idea
de que, en todo caso, la acción como proceso es querida.28 Otros niegan todo
contenido de culpabilidad a la imprudencia por falta de una voluntad diri-
gida al resultado,24 o lo hacen en todo caso, en relación a la culpa incons-
ciente (cfr. infra, § 54 II l). 26
b) Mas estas teorías deben rechazarse. El objeto del reproche de
culpabilidad también es en la imprudencia la censurable actitud in-
terna del autor ante el Derecho (cfr. supra, § 39 I I 1 ) . Las exigencias
del orden jurídico se dirigen en este caso a conseguir que todos hagan
uso de su capacidad personal, dentro del marco del límite objetivo de
responsabilidad, en orden a poder advertir y evitar a tiempo peligros
para el bien jurídico protegido.26 En la culpa consciente el reproche
19 Así, la doc. dom.; cfr. Larenz, Schuldrecht, t. I, págs. 233 y ss. Por el
contrario, según Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, t. II, págs. 1.321 y ss.
en la imprudencia debe atenderse también, en Derecho Civil, a la capacidad
individual de rendimiento, lo que, sin embargo, solamente puede valer para aque-
llos casos de responsabilidad extracontractual en los que sea aplicable la idea
de asunción de garantía.
20 Cfr. Boldt, Bóhmer, pág. 387.
21 Feuerbach, Lehrbuch, 13.* ed., págs. 92 y ss.
22 Cfr. KostUn, System, pág. 165; Berner, Imputationslehre, págs. 227 y ss.
23 Binding, Die Schuld, pág. 127; también Mezger, Lehrbuch, págs. 355 y
siguientes, requiere "un momento de querer consciente contrario al deber".
24 Cfr. Baumgarten, Verbrechenslehre, págs. 116 y ss.; Germann, SchwZStr
49 (1935), págs. 322 y ss.
25 Así, por ejemplo, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze, págs. 213
y ss.; dudando Allg. Teil, págs 159 y ss.; Germann, Das Verbrechen, pág. 94;
J. Hall, Principies, pág. 372; Kohlrausch, Die Schuld, págs. 208 y ss.; Arthur
Kaufmann, Schuldprinzip, págs. 156 y ss.; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre,
página 180; Glanville Williams, Criminal Law, págs. 122 y ss. Frente a esto,
Erenius, Criminal Negligence, págs. 87 y ss. no atiende a la cuestión puramente
teorética de la culpabilidad de voluntad, sino a qué medios de defensa (defences,
exceptións) puede oponer el autor ante el reproche de imprudencia.
26 Así, en contraposición a la "teoría de la voluntad", la "teoría del sen-
timiento"; cfr. Exner, Fahrlassigkeit, págs. 173 y ss.; Kadecka, Gesammelte
Aufsátze, pág. 69; Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit, pág. 470.
I. Concepto de imprudencia 781
de culpabilidad se refiere al hecho de que el autor ha actuado descui-
dadamente pese a haber previsto la realización del tipo como posible
consecuencia de su hacer. Pero tampoco en la culpa inconsciente es
una ficción el reproche de culpabilidad. En ella éste se refiere al he-
cho de que el autor o bien no ha prestado una atención suficiente a la
situación peligrosa, o bien no ha derivado del peligro en sí advertido
la puesta en peligro del objeto de la acción, o, finalmente, no ha con-
cedido a la conciencia de dicha puesta en peligro importancia bastan-
te al adoptar su decisión. La imprudencia sólo es merecedora de pena
cuando la falta de atención se debe a defectos de la actitud interna,
por ejemplo, a desconsideración, indiferencia, falta de cuidado por
otras personas, en otras palabras: a un fallo funcional del sentimiento
del valor; 2 7 en cambio, en Derecho Penal no cabría reprochar en base
a insuficientes aptitudes corporales o espirituales, a lagunas del co-
nocimiento o de la experiencia, a falta de previsión y habilidad, o a
fallos cometidos en situaciones en que se exige al sujeto más de lo que
puede (cfr., no obstante, sobre la culpa por asunción infra, § 57 II 3).
También en la culpa inconsciente la culpabilidad radica en un fallo de
la actitud interna, constituido por la no prestación de la medida
mínima de atención objetivamente requerida por el orden jurídico
para la evitación de menoscabos y daños en valores y bienes de la co-
munidad, en la medida en que la edad, las fuerzas, la profesión y la
experiencia de la vida del autor hagan posible el cumplimiento de di-
cha exigencia.28 El mandato de atención posee en la edad de la técni-
ca tanta justificación como el deber de cada cual de armonizar su
voluntad consciente con las normas del orden jurídico.
5. El Derecho Penal vigente no conoce un delito de imprudencia
general (como el Derecho Civil, por ej., en el § 823 I BGB), sino so-
lamente particulares tipos de imprudencia, que en el StGB se prevén
en número reducido, pero que son frecuentes en cambio en el Derecho
Penal especial. Como en los delitos dolosos, se distingue entre delitos
de resultado (por ej., §§ 222, 230, 309, 345 II) y de actividad (§§ 163,
316 II), entre delitos de comisión y de omisión (§ 138 III). La actua-
ción imprudente sólo es punible cuando la ley así lo prevé expresa-
mente (•§ 15). Muchos delitos dolosos, como la interrupción del emba-
razo (§ 218), detenciones ilegales (§ 239), delitos contra la libre auto-
determinación sexual (§§ 164 y ss.) y la mayoría de los delitos patri-
moniales no tienen correspondencia en el ámbito de la imprudencia,
porque el legislador niega que ésta merezca ser castigada. Mas la
27 Así, con razón, Nowakowski, JB1 1953, 508; cfr. también el mismo, JB1
1972, 31.
28 Cfr. Coenders, Feuerbach, págs. 28 y ss.; Lóffler, Schuldformen, pág. 9;
Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 53; Welzel, Lehrbuch, págs. 150 y ss.; Straten-
werth, Allg. Teil I, núm. 1.081; Wessels, Allg. Teil, pág. 127. En especial, sobre
la "culpabilidad por el resultado", Müller-Dietz, Schuldgedanke, págs. 77 y ss.;
Dubs, SchwZStr 78 (1962), págs. 45 y ss. Dudando Roxin, ZStW 82 (1970), pá-
gina 687.
782 § 54. Concepto y clases de imprudencia
primera WiKG ha introducido nuevos tipos de imprudencia (§§ 264
111,283 IV, V y 283b II).
II. Clases y grados de imprudencia
1. Tradicionalmente se distinguen dos clases de imprudencia: la
culpa inconsciente y la consciente.29 En la culpa inconsciente (negli-
gentia) el autor no piensa, a causa de la vulneración del cuidado debi-
do, en la posibilidad de que pueda realizar el tipo legal, mientras que
en la culpa consciente (luxuria), aunque advierte la concurrencia del
peligro concreto para el objeto de la acción protegido, confía, por una
infravaloración del grado de aquél o por una excesiva valoración de
sus propias fuerzas, o, simplemente, confiando indebidamente en su
suerte, en que el tipo legal no va a realizarse. 80 Del mismo modo que
el dolo (cfr. supra, § 29 II 3a), también la imprudencia puede no sólo
referirse a un resultado de lesión, sino que también es imaginable en
relación a una puesta en peligro: el autor considera en este caso po-
sible la producción del peligro, pero confía en que no se realizará. 81
La Jurisprudencia ha acogido la distinción de culpa consciente e incons-
ciente. Concurre imprudencia "cuando consta que el autor ha dejado de
atender al cuidado a que, según las circunstancias y sus conocimientos y
facultades personales, estaba obligado a y era capaz de observar, y que, a
consecuencia de ello, o bien no ha previsto el resultado que hubiera podido
prever aplicando el cuidado debido — culpa inconsciente—, o bien pese a
haber previsto la posible producción del resultado ha confiado en que el
mismo no iba a tener lugar — culpa consciente — (RG 56, 343 [349] sobre
defectos de construcción; RG 58, 130 [134] sobre la omisión imprudente;
RG 67, 12 [18] sobre un fallo médico).
En ambas clases de imprudencia, que en la práctica no pueden a
menudo distinguirse con nitidez, el contenido de injusto y de culpabi-
lidad radica en una falta de la debida atención, pues también la culpa
consciente se debe al desconocimiento contrario al deber, no, cierta-
mente, de la presencia del peligro, pero sí de su medida, del alcance
del deber de cuidado o de la limitación de las propias facultades. Tam-
poco existe ninguna relación jerárquica en el contenido de culpabili-
dad propio de ambas clases de imprudencia, pues la actitud de quien
29 Esta teoría se remonta a Feuerbach, Lehrbuch, 13. a ed., pág. 93, el cual
efectuó aquí, por primera vez, una distinción cualitativa en lugar de los grados
cuantitativos de culpa del derecho común.
30 Cfr. las definiciones contenidas en el Proyecto 1962 § 18 I (culpa incons-
ciente) y II (culpa consciente), ninguna de las cuales, sin embargo, han sido re-
cogidas en el texto definitivo de la Parte General.
31 La culpa consciente, referida a la lesión del objeto de la acción, sólo
equivale al dolo de peligro, cuando el autor toma en serio y se conforma con el
peligro de producción de una lesión; cfr. sobre esto Schaffstein, Gottinger Fest-
schrift OLG Celle, pág. 180. En contra de la equiparación general de culpa cons-
ciente y dolo de peligro que efectúa Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, pág. 154,
con razón, LK (Schroeder), § 59 Anm. 140.
II. Clases y grados de imprudencia 783
ni siquiera percibe el peligro puede merecer más grave reprobación
que la de quien actúa en culpa consciente y que se limita a sobre-
estimar sus propias fuerzas (BGH NJW 1962, 1.780 [1.781]; OLG
Karlsruhe DAR 1968, 220) .32 La importancia práctica de la distin-
ción de culpa consciente e inconsciente33 reside sobre todo en el hecho
de que permite una clara línea de separación respecto del dolo even-
tual (cfr. supra, § 29 III 3c) .M
2. El Derecho Penal vigente no conoce con carácter general dis-
tintos grados de imprudencia (culpa lata, levis y levissima), como las
que el Derecho Penal común había tomado del Derecho Civil86 y to-
davía hoy emplea el legislador en esa otra rama del Derecho (junto
a la imprudencia "grave" (grobe) y "leve" aparece la "diligentia
quam in suis".3* No obstante, el legislador requiere en creciente me-
dida la imprudencia temeraria (Leichtfertigkeit) como forma agra-
vada de imprudencia (por ej., §§ 97 II, 109g IV, 138 III, 264 III, 283
IV núm. 2, V núm. 2, 345 II, StGB; §§ 21, 41 III WStG). Esto vale,
en especial, para muchos delitos cualificados por el resultado (por ej.,
§§ 176 IV, 177 III, 178 III, 239a II, 251-316c II). También se utiliza
en forma creciente el concepto de imprudencia temeraria en el De-
recho Penal administrativo (por ej., §§ 378-381 AO 1977) ,37 La im-
prudencia temeraria corresponde a la imprudencia grave del Derecho
Civil (BGH 14, 240 [255] ; 20, 315 [325]), 38 concurriendo, pues, cuan-
do se ha inobservado el cuidado exigible "en una medida desacostum-
brada", o cuando el autor no ha observado "lo que en el caso concreto
había de resultar evidente a cualquiera" (RGZ 141, 129 [131]; BGHZ
10, 14 [16]; 17, 191 [199]). Al juzgar el contenido de culpabilidad
del hecho, la imprudencia temeraria debe medirse con arreglo al bare-
mo individual, es decir, el autor mismo había de poder percibir sin
más las circunstancias que hacen aparecer su comportamiento como
temerario. 39
El AE contiene en su § 16 II la atendible propuesta de dejar por
32 Cfr. LK (Schroeder), § 59 Anm. 141; Maurach, Allg. Teil, págs. 534 y ss.
33 KohlrauschfLange, § 59 Anm. IV 3, la niega; cfr. en contra, sin embar-
go, Maurach, Allg. Teil, págs. 534 y ss.; Dubs, SchwZStr 78 (1962), págs. 35
y ss.; LK (Schroeder), § 59 Anm. 136; Binavince, Fahrlássigkeit, pág. 142.
34 Desde la perspectiva de su delimitación divergente del dolo eventual
(cfr. supra, § 29 III, 3daa); Schróder tuvo que considerar erróneo el concepto
de culpa consciente; cfr. Schróder, Sauer-Festschrift, pág. 237. También Schmid-
háuser, GA 1957, 313; el mismo, GA 1958, 167; el mismo, Allg. Teil, pág. 435.
35 Cfr. Boldt, Bohmer, pág. 402.
36 Cfr. Larenz, Schuldrecht, t. I, págs. 237 y ss. '
37 Cfr. Gohler, § 10 OWiG Anm. 3 C.
38 Cfr. Maiwald, GA 1974, 258; Jakobs, Teheran-Beiheft, págs. 30 y ss.;
Tenckhoff, ZStW 88 (1976), págs. 898 y ss.; Volk, GA 1976, 175 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, pág. 536; Hall, Mezger-Festschrift, pág. 244. Cfr. también la defini-
ción del Proyecto 1962 I 18 III, que, no obstante, no ha encontrado acogida en el
texto definitivo.
39 Maiwald, GA 1974, 265, requiere, llegando demasiado lejos, que el autor
haya poseído también la capacidad de prever el enjuiciamiento de su comporta-
miento como descuidado. En contra, también, SK (Rudolphi), § 18 Anm. 5.
784 § 54. Concepto y clases de imprudencia
completo impunes los comportamientos imprudentes insignificantes,
por entender que en tal caso es insuficiente la culpabilidad criminal.40
III. Tratamiento de las combinaciones de dolo e imprudencia
Baumann, Kritische Gedanken zur Beseitigung der erfolgsqualifizierten De-
likte, ZStW 70 (1958), pág. 227; Cramer, Das Strafensystem des StGB nach dem
1-4-1970, J u r A 1970, 183; Hanle, Die Teilnahme an den erfolgsqualifizierten De-
likten, tesis, Tübingen 1970; Hardwig, Betrachtungen zum erfolgsqualifizierten
Delikt, GA 1965, 97; Hirsch, Zur Problematik des erfolgsqualifizierten Delikts,
GA 1972, 65; Jakobs, Das Fahrlassigkeitsdelikt, Beiheft ZStW Teherán, 1974,
página 6; Janiszewski, Anmerkung zu BGH vom 22-7-1966, MDR 1967, 229;
Jescheck, Erfolgsdelikte, Niederschriften, t. II, pág. 246; Arthur Kaufmann,
Das Schuldprinzip, 2.» ed. 1976; Else Koffka, Erfolgsdelikte, Niederschriften,
tomo II, pág. 234; Krey/Schneider, Die eigentlichen Vorsatz-Fahrlássigkeits-
Kombinationen etc., NJW 1970, 640; Lang-Hinrichsen, Zur Krise des Schuldge-
dankens im Strafrecht, ZStW 73 (1961), pág. 210; Maiwald, Der Begriff der
Leichtfertigkeit ais Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte, GA 1974, 256; Oehler,
Das erfolgsqualifizierte Delikt und die Teilnahme an ihm, GA 1954, 33; el mismo,
Das erf olgsqualifizierte Delikt ais Gef ahrdungsdelikt, ZStW 69 (1957), pág. 503;
Rudolphi, Anmerkung zu BGH 26, 175, J R 1976, 74; Schubarth, Das Problem
der erfolgsqualifizierten Delikte, ZStW 85 (1973), pág. 754; Tenckhoff, Zur
leichtfertigen Herbeiführung qualifizierter Tatfolgen, ZStW 88 (1976), pág. 897;
Traub, Zur Bedeutung des Wortes "wenigstens" in § 56 StGB, NJW 1957, 370.
En Derecho Penal existen numerosos tipos para cuya acción se
requiere el dolo mientras que basta imprudencia en relación al resul-
tado de lesión o de puesta en peligro. La cuestión que entonces se
suscita, es, en primer lugar, la de si estos preceptos penales comple-
jos deben tratarse como tipos dolosos o como tipos imprudentes. Por
otra parte, ello plantea el problema de qué estructura reviste en tales
casos la imprudencia.
1. En relación a las combinaciones de dolo e imprudencia propias,
por ejemplo, la puesta en peligro del tráfico rodado prevista en el
§ 315c III núm. 1 (cfr. supra, § 26 II l a ) , el nuevo Derecho contiene
en su § 1 1 I I la regla según la cual "en el sentido de esta ley", esto es,
prácticamente en orden a la participación (OLG Stuttgart VRS 50,
265), a la tentativa (por ej., § 353b II), 41 al delito continuado y a la
medición de la pena (•§§ 48, 56g II, 66), las mismas deben contem-
plarse como tipos dolosos.42 La parte dolosa del tipo complejo no se
40 También así, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze, págs. 216 y ss.;
Stratenwerth, Basler Juristische Mitteilungen 1966, 72 y ss.; el mismo, Allg.
Teil I, núm. 1.138. Cramer, DAR 1974, 322, pretende restringir la responsabilidad
por el resultado en el Derecho Penal del trafico a los casos en que concurra im-
prudencia grave, mientras que Volk, GA 1976, 179 y ss., propone excluir las con-
secuencias de escasa importancia. E n contra de ello, Trondle, DRiZ 1976, 132.
41 En contra, Krey/Schneider, NJW 1970, 644; SK (Rudolphi), § 11
Anm. 36.
42 De acuerdo Dreher, § 11 Anm. 38; Laekner, § 11 Anm. l i a ; Schonke/
Schroder/Eser, § 11 Anm. 86; Janiszewski, MDR 1967, 229; cfr. también BT-
Drucksache IV/651, pág. 25. Por el contrario, cargan el acento en la parte de
imprudencia del tipo, Cramer, J u r A 1970, 196 y ss.; Krey/Schneider, NJW
III. Tratamiento de dolo e imprudencia 785
halla conminada con pena de forma independiente, pero en sí misma
constituye una infracción administrativa, una contravención disci-
plinaria o, por lo menos, una acción claramente antijurídica, cuya
significación especial proviene de haber producido el resultado de
peligro. De ahí que se halle justificado resolver la cuestión de la deli-
mitación cargando el acento en la parte dolosa del tipo.
Ejemplo: El taxista que conduce incorrecta y dolosamente por varios
pasos cebras para llevar de la forma más rápida posible a un ocupante que
le ha determinado a conducir de tal guisa, poniendo en peligro la vida de
varios peatones, debe ser condenado por delito continuado con arreglo al
§ 315c III núm. 1 en reí. con el párrafo I núm. 2c, debiendo serlo el ocupan-
te por inducción.
En las combinaciones de dolo e imprudencia propias, la culpa
ofrece la peculiaridad de que la vulneración del cuidado en relación
al resultado tiene lugar ya en la acción dolosa, pues quien, por ejem-
plo, no respeta dolosamente la preferencia de paso (§ 315c I núm. 2a),
actúa en relación a la puesta en peligro de los demás sujetos del trá-
fico (§ 315c III núm. 1) normalmente, de forma descuidada, de suerte
que sólo falta preguntar si el resultado de puesta en peligro era tam-
bién previsible. Como la parte dolosa del tipo, en sí mismo contem-
plada, sólo constituye, sin embargo, un delito de peligro abstracto, la
inobservancia del cuidado en relación al resultado puede excepcional-
mente tenerse que negar cuando la producción del peligro pareciese
imposible según las especiales circunstancias del caso (cfr. supra,
§26112).
2. El segundo grupo de combinaciones de dolo e imprudencia lo
constituyen los delitos cualificados por el resultado (combinaciones
impropias de dolo e imprudencia, cfr. supra, § 26 II l a ) . Son delitos
dotados de un contenido de peligrosidad típico que, de realizarse el
peligro inherente al tipo básico, se castigan con una pena esencial-
mente más grave que las señaladas al hecho simple. El § 18 dispone
para este grupo de delitos, que únicamente podrá imponerse al autor
la pena más grave "cuando por lo menos éste haya producido la con-
secuencia imprudentemente". 48 Todavía subsisten en el StGB nume-
rosos delitos cualificados por el resultado, como reminiscencias de la
antigua responsabilidad por el resultado (por ej., §§ 221 III, 224,
226, 229 II, 239 II, III, 307 núm. 1, 312, 321 II, 324, 340 II), aun en
combinación con un hecho imprudente como tipo base (§§ 39, 314,
1970, 641 y ss.; LK (Schroeder), § 109b Anm. 12. Cfr. también BGH MDR
1966, 229.
43 Del empleo del elemento "por lo menos" se deduce que, en principio,
también, cabe el dolo, por ejemplo, para el § 224 dolo eventual, mientras que, si
concurre dolo directo, interviene el § 225. Cfr. sobre esto, BGH 9, 135 (136);
Schonke ISchróderI Cramer, § 18 Anm. 5; SK (Rudolphi), § 18 Anm. 5; Traub,
NJW 1957, 370.
786 § 54. Concepto y clases de imprudencia
326).** Pese al § 18, es discutible su,compatibilidad con el principio
de culpabilidad, puesto que la combinación penal resulta agravada de
suerte que excede notablemente a la pura culpabilidad imprudente. 46
Ejemplo: Si al golpear con una pistola cargada se escapa un disparo
que produce la muerte de la víctima, según el § 226, la penalidad mínima
imponible no es inferior a tres años y en los casos menos graves es de tres
meses a cinco años de privación de libertad. En cambio, el golpe por sí solo
se castiga con arreglo al § 223a con una pena de privación de libertad de
hasta cinco años o multa, la misma penalidad que para el homicidio impru-
dente aisladamente considerado señala el § 222 (BGH NJW 1960, 683).
Para vincular más estrechamente los delitos cualificados por el
resultado al principio de culpabilidad, cada vez se requiere en mayor
medida imprudencia temeraria en lugar de simple (cfr. supra, § 26
II l a ) . Mas como en estos casos, a diferencia de lo que sucede en el
§ 18, no se requiere "por lo menos" imprudencia temeraria, en caso
de concurrir dolo en relación a la consecuencia más grave no cabe
apreciar el delito cualificado por el resultado (BGH 26, 175 sobre el
§ 251, con nota favorable de Rudolphi, JR 1976, 74).«
Es evidente que debe aplicarse a los delitos cualificados por el re-
sultado la regulación prevista en el § 11 II. Que deben tratarse, como
hechos dolosos, se desprende ya del hecho de que su tipo base cons-
tituye por sí mismo un delito doloso punible con independencia.47
Dicho hecho-base, doloso también, contiene siempre, en cuanto deli-
to de lesión, una inobservancia del cuidado debido en orden a la evita-
ción de la consecuencia especial. La imprudencia que requiere el § 18
consiste, pues, aquí únicamente en la previsibüidad de la consecuen-
cia más grave,48 por ejemplo, en el caso arriba mencionado del golpe
44 Sobre el Derecho Penal especial, cfr. Hanle, Die Teilnahme, pág. 14.
45 Cfr. Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, pág. 244; Kohlrausch/Lange,
§ 56 Anm. III (págs. 211 y ss.); Hardwig, GA 1965, 98; Schdnke/Schroder/Cra-
mer, § 18 Anm. 1; SK (Rudolphi), § 18 Anm. 1. En favor de la supresión de los
delitos cualificados por el resultado de lege ferenda, Jescheck, Niederschriften,
tomo II, pág. 248; Schubarth, ZStW 85 (1973), pág. 775. Favorable, en cambio,
a la situación en que se encontraba el derecho, antes de la introducción del § 56
anterior redacción, Baumann, ZStW 70 (1958), págs. 236 y ss.; contra él, con
razón, Lang-Hinrichsen, ZStW 73 (1961), págs. 224 y ss. En favor del manteni-
miento de los delitos cualificados por el resultado, con argumentos respetables,
Hirsch, GA 1972, 77. En favor de que se revisen las penalidades, Jakobs, Tehe-
ran-Beiheft, págs. 37 y ss.
46 Sobre las consecuencias en orden a la determinación de la pena, cfr.
Maiwald, GA 1974, 270; Lackner, § 251 Anm. 4. Por el contrario, Dreher, §
251 Anm. 6, con argumentos respetables, propone aplicar, también, el § 18 a
los tipos que requieren imprudencia grave. Un efecto oclusivo de la penalidad
menos grave del § 251, en caso de homicidio doloso, aconsejan acertadamente,
Lackner, § 251 Anm. 4; Tenckhoff, ZStW 88 (1976), págs. 912 y ss.
47 Aquí quedan fuera de consideración los §§ 309, 314 y 326, en los cuales,
el tipo básico, es un hecho imprudente.
48 Así, expresamente, § 17 Proyecto 1919 y, también, art. 123 II StGB
suizo. También así, Else Koffka, Niederschriften, t. II, pág. 242; Jescheck, ibídem,
página 248; Lackner, § 18 Anm. 3c. Antes ya Radbruch, VDA, t. II, pág. 251.
IV. Tentativa y participación en los delitos imprudentes 787
con una pistola cargada, en la previsibüidad de que se dispare un tiro
mortal (también así BGH 24, 213 [215]). En todo caso, como no se
precisa únicamente de una relación de adecuación, sino una culpabi-
lidad imprudente, el resultado ha de haber sido previsible también
para el autor según sus personales facultades.49
Si en un delito cualificado por el resultado intervienen varias personas,
debe partirse siempre del delito-base dolosamente ejecutado. Según los §§
29, 18 I, la cuestión de si la penalidad agravada ha de aplicarse a alguno
de los intervinientes (coautor, inductor, cómplice) depende sólo de si para
dicho interviniente era previsible la consecuencia más grave, con indepen-
dencia de si el autor principal ha actuado dolosamente, por imprudencia o
sin culpa.60
Ejemplo: Quien induce a otro a cometer un robo en el que la víctima ha
de ser golpeada con un palo en caso de que ofrezca resistencia, debe ser
condenado por inducción al robo con resultado de muerte (§§ 251, 226), si
el robado pierde la vida en el momento del hecho pudiendo el inductor ha-
berlo previsto (BGH 19, 339 [341 y ss.]).
Sobre la tentativa en los delitos cualificados por el resultado, cfr.
supra, § 49, VIÍ 2, y sobre concurso cfr. infra, § 67 III 3.
IV. Tentativa y participación en los delitos imprudentes
En los delitos imprudentes no caben ni tentativa (cfr. supra, §
49 III la) ni participación (cfr. infra, § 61 VI), aunque en sí ambas
cosas serían imaginables en la culpa consciente. Si varias personas
causan imprudentemente un resultado típico, cada una de ellas es
responsable de la totalidad. 61 Sin embargo, se plantean cuestiones
dudosas en los casos en que alguien contribuye mediante un compor-
tamiento imprudente a que otro pueda cometer un hecho doloso. Si,
por ejemplo, el asesino utiliza la falta de cuidado de un farmacéutico
para procurarse veneno para la ejecución del hecho, no cabe dudar,
en cualquier caso, en la concurrencia de la relación de causalidad (no
existe interrupción del nexo causal por el hecho doloso; cfr. supra,
§ 28 II 3) .52 El problema no reside en la imputación objetiva del hecho
49 En favor de la restricción de los delitos cualificados por el resultado
a la relación de adecuación, Hardwig, GA 1965, 100; Jescheck, Niederschriften,
tomo II, págs. 249 y ss.; Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, pág. 245; Kohlrausch/
Lange, § 56 Anm. III; Oehler, ZStW 69 (1957), págs. 512 y ss. Pero debe reco-
nocerse que, esta exigencia, todavía resultaría menos compatible con el principio
de culpabilidad que el § 18.
50 Cfr. Dreher, § 18 Anm. 4; Lackner, § 18 Anm. 3b; Schonke/Schroder/
Cramer, § 18 Anm. 7; SK (Rudolphi), § 18 Anm. 6; discrepando, en parte, Oehler,
GA 1954, 37 y ss.; Hanle, Die Teilnahme, págs. 58 y ss.
51 Cfr. sobre esto, con más detalle, Gallas, Beitrage, pág. 91; Maurach,
Allg. Teil, págs. 532 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.184 y ss.; Welzel,
Allg. Teil, págs. 99, 189.
52 Cfr. Spendel, J u S 1974, 753 y ss.
788 § 54. Concepto y clases de imprudencia
doloso, sino en la delimitación del deber de cuidado del que actúa con
imprudencia. Cabe distinguir dos grupos de casos:
1. Si la inobservancia del cuidado encierra en sí misma el peligro
de producción del resultado típico, el aprovechamiento de la situa-
ción favorable p a r a la comisión de un hecho doloso permanece dentro
del marco del riesgo jurídicamente desaprobado, y la responsabilidad
del que actúa descuidadamente por el resultado del hecho doloso se
rige según las normas generales.
Ejemplos: El asesino puede procurarse el veneno en la farmacia sin que
ello sea advertido, porque el farmacéutico se comportó de forma gravemen-
te contraria a los reglamentos. Alguien alquila una vivienda fuertemente
expuesta a peligro de incendio en la que más adelante perecen los inquili-
nos a causa de un incendio provocado dolosamente por un tercero (RG 61,
318 [320]). En ambos casos debe afirmarse homicidio imprudente.
2. Faltando un riesgo jurídicamente desaprobado — alguien presta a
un amigo un rifle de caza, sin pensar que con él éste puede matar a su mu-
jer —, debe negarse la imputabilidad objetiva del resultado. La prohibición
de regreso que algunos autores admiten 68 debe, no obstante, rechazarse.64
También en un tal caso, puede suceder que el hombre de atrás pudiera pre-
ver el hecho doloso gracias a conocimientos especiales. En tal caso, él sería
responsable del resultado por imprudencia. La Jurisprudencia se ha adhe-
rido a este punto de vista.
Ejemplos: Debe imputarse al comerciante que vulnera el deber de in-
formación, la lícita exportación dolosa de artículos que efectúa su compa-
ñero de negocios, si aquél podía prever el curso de los acontecimientos
(RG 58, 366 [368]). La madre cuya hija va a dar a luz ilegítimamente es
responsable de homicido imprudente (cometido por omisión) si se aleja
de la vivienda durante el parto, pese a que podía prever que su hija daría
muerte al niño (RG 64, 316 [319]). La amante que proporciona al marido
el veneno con el cual éste mata a su mujer, es responsable de homicidio im-
prudente si podía advertir el destino del veneno (RG 64, 370 [373]). En la
provocación imprudente de un suicidio se rechaza, de forma excesivamente
general, el homicidio culposo (BGH 24, 342). a En sentido restrictivo, con
razón, BayObLG JZ 1973, 319.
Stratemverth6* sostiene que en estos casos sólo entra en consideración
la responsabilidad por imprudencia del hombre de atrás cuando podía ad-
vertir que el autor del delito doloso ya se hallaba decidido a cometer el
hecho. Mas una tal restricción del deber de cuidado resulta injustificada,
pues no es cierto que, por lo general, quepa confiar en la no comisión de un
hecho doloso, aun cuando existan indicios de lo contrario. También debe
53 Cfr. Frank, § 1 Anm. III 2a; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 138; Lampe,
ZStW 71 (1959), pág. 615; Naucke, ZStW 76 (1964), págs. 409 y ss.
54 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 230; Maurach/Zipf, Allg. Teil, págs. 271
y ss.; Schdnke/Schroder/Lenckner, § 13 Vorbem. 79; Spendel, JuS 1974, 755
(quien, no obstante, al final de la pág. 756 defiende la impunidad por otras razo-
nes). Como Spendel, también Schonke/SchrSder,/Cramer, § 15 Anm. 154 y ss.
55 Cfr. la acertada crítica de Geilen, JZ 1974, 146 y ss.
56 Stratenwerth, Allg. Teil I, págs. 1.162 y ss.
V. Derecho comparado 789
fundamentar la responsabilidad por imprudencia el posibilitar o facilitar
un hecho doloso a cuya comisión cabía advertir que otro podía decidirse.
Evidentemente, en estos supuestos, la previsibilidad podrá afirmarse más
raramente y casi nunca será susceptible de prueba.
V. Derecho comparado
La reestructuración de la imprudencia, con arreglo al doble módulo de
una componente de antijuridicidad y otra de culpabilidad, ha encontrado
también partidarios en Austria,51 en Suiza66 y en América.69 Por el con-
trario, la doctrina francesa, acerca de la esencia y de los límites de la im-
prudencia, ha permanecido en una fase que debe denominarse "clásica"; 60
la Jurisprudencia tiende, en base al principio de la identidad de la impru-
dencia en el Derecho Civil y en el Penal, a una concepción extensiva y ri-
gurosa. 61 La doctrina italiana también basa la imprudencia en un baremo
tanto objetivo como subjetivo, pero atribuye la totalidad a la culpabilidad.62
Lo mismo cabe decir del estado actual de la doctrina española.68 La origi-
nalidad del Derecho español radica en el art. 565 C. P., que contiene un
tipo general de imprudencia.64 También en Holanda se discuten las compo-
nentes objetivas y subjetivas de la imprudencia bajo el concepto superior de
culpabilidad, aunque por lo demás surgen los mismos problemas de la doc-
trina alemana.65 En el derecho penal angloamericano no basta la impru-
dencia simple para la punición, sino que se requiere un grado más elevado
de imprudencia que para la acción ilícita del Derecho Civil, lo que se designa
como "criminal, culpable o gross-negligence", de suerte que la responsabi-
57 Cfr. Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt, págs. 23 y ss.; el mismo,
Chrundzüge, págs. 105 y ss.; Graftberger, ZfRV 1964, 20 y ss.; Rittler, t. I, pági-
nas 217 y ss.; Kienapfel, JZ 1972, 775; Nowakowski, JB1 1972, 30 y ss.; Platz-
gummer, JB1 1971, 240; Seiler, Maurach-Festschrift, pág. 79. Roeder, Sozialadá-
quates Risiko, pág. 51, defiende, también, el doble baremo, pero, estimando una
causa de exclusión de la culpabilidad, en caso de observancia del cuidado ob-
jetivamente debido (pág. 94).
58 Cfr. BGE 69 (1943) IV 231; Frey, Schweiz. Juristenvereins-Festschrift,
páginas 343 y ss.; Schwander, Das schweiz. StGB, pág. 94; Walder, ZBJV 104
(1968), págs. 169 y ss., y 184 y ss. Pero, críticamente, Schultz, SchwZStr 83
(1967), pág. 319.
59 Binavince, Fahrlássigkeit, págs. 227 y ss.
60 Cfr. Cornil, ZfRV 1964, 35; Bouzat, Traite, t. I, págs. 195 y ss.; Stefa-
nilLevasseur, Droit penal general, págs. 216 y ss. Pero, de forma análoga a la
moderna doctrina alemana, Merle/Vitu, Traite, págs. 597 y ss. Cfr. sobre el
tema el informe relativo al VIII Congreso Internacional de Derecho Penal de
1961, de Hannequart, Rev dr pén crim 42 (1961-62), págs. 484 y ss.; también,
Colloque sur le probléme des délits involontaires, Rev se crim 1962, 241 y ss.
61 Cfr. los ejemplos de Jescheck, Fahrlássigkeit, págs. 14 y ss., 19, 24;
también Brigitte Dieckmann, Das fahrlássige Erfolgsdelikt im franzósischen
Strafrecht, 1969. '
62 Cfr. Bettiol, Diritto pénale, págs. 439 y ss.; Nuvolone, Sistema, pági-
nas 278 y ss.; críticamente, Pagliaro, Principi, pág. 291, nota 29.
63 Cfr. Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 401 y ss., 412 y ss. Mas,
el influjo de la moderna doctrina alemana, resulta innegable; cfr. Núñez Bar-
bero, El delito culposo, págs. 102 y ss.; Torio López, Anuario 1974, 49 y ss.
64 Cfr. Córdoba Roda, ZStW 81 (1969), págs. 429 y ss.
65 Cfr. van Bemmelen, Ons strafrecht, págs. 147 y ss.; Pompe, Das nie-
derlándische Strafrecht, págs. 82 y ss. Una amplia exposición de la Jurispruden-
cia bajo este aspecto ofrece D. HazewinkeUSuringa, Inleiding, págs. 173 y ss.
790 § 54. Concepto y clases de imprudencia
lidad jurídico-penal resulta restringida de forma notable.66 En la RDA la
imprudencia se imputa a la culpabilidad con sus elementos objetivos y sub-
jetivos. Las distintas formas de imprudencia (§§ 7, 8 StGB) y el concepto
de deber (§ 9 StGB) se hallan legalmente definidos. La imprudencia incons-
ciente (§ 8 II StGB) se halla restringida por la exigencia de una indiferen-
cia irresponsable o una actitud indisciplinada.67
* * * "deber objetivo de cuidado". Según el planteamiento que relega el poder sub-
I. Concepto de imprudencia
1. La doctrina española sobre la imprudencia divide sus posiciones en
torno, fundamentalmente, a su actitud frente a la alternativa de sistemá-
tica causalista o sistemática finalista. El sector tradicional, causalista, con-
cibe la imprudencia (o "culpa", término éste preferido en nuestro pais pese
a la terminología más inequívoca del Código Penal, que sólo se refiere a "im-
prudencia" o "negligencia" en los arts. 565, 586 y 600) 1 como segunda forma
de la culpabilidad, junto al dolo. Sin embargo, no han podido dejar de acusar
su influjo las modernas corrientes y los causalistas ya no pretenden concebir
la culpa en un sentido puramente psicológico, sino también en el sentido
normativo de omisión de la diligencia debida. Pero, situada la imprudencia
de la culpabilidad, a efectos sistemáticos no distingue este sector doctrinal
entre el deber de cuidado objetivo y el subjetivo, sino que contempla ambos
aspectos de forma unitaria.2
Mas es creciente la importancia de quienes, acogiendo la sistemática
finalista, conciben la imprudencia como determinante de una clase de tipo
de injusto. Se distingue, desde esta óptica, entre deber objetivo (injusto) y
deber subjetivo (culpabilidad) de cuidado, de la forma en que se hace en el
texto?
66 Cfr. sobre el Derecho inglés, Grünhut, Das englische Strafrecht, pági-
nas 195 y ss.; Kenny/Tumer, Outlines, pág. 38, con jurispr. en nota 3; Smith/
Hogan, Criminal Law, pág. 256. Sobre el Derecho americano, Honig, Das ameri-
kanische Strafrecht, págs. 114 y ss.; Caspari, Die Fahrlássigkeit im amerikani-
schen Strafrecht, 1972; también Jescheck, Fahrlássigkeit, págs. 15, 19 y ss.
67 Cfr. Schroder/Gabler, Studien zur Schuld, págs. 93 y ss. Propugnan
prudencia, Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, pág. 287.
i Sólo en el art. 8, 8.° CP hace uso la ley del término "culpa". En cambio,
el Proyecto 1980 acoge esta terminología ("culpa") con preferencia a la más ex-
presiva y tradicional de "imprudencia", lo que considero recusable (cfr. arts. 17
y 18 Proyecto), como lo prueba el que aquél no pueda prescindir de recurrir a la
terminología tradicional al describir el tipo de los delitos imprudentes (así ar-
tículo2 175): "El que por imprudencia causare la muerte de otro...").
Cfr. Antón Oneca, PG pp. 217 ss.; Cuello Calón, PG p. 454 s.; Rodríguez
Devesa, PG pp. 451 ss.; Quintano Ripollés, Curso I p. 291; Jiménez de Asúa, Tra-
tado V (1963) p. 841; Torio, El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos,
en ADPCP 1974, pp. 54 ss. También el TS ha incorporado la concepción normati-
va; cfr. ss. 7 dic. 33, 11 dic. 45, 21 febr. 47, 1 jun. 47, 9 sept. 66, 31 oct. 67,
30 abr. 68, 19 mayo 69, 23 nov. 72, 30 jun. 73, 27 marzo 74, etc.
3 Aunque no todos sean "finalistas", aceptan esta sistemática finalista:
Cerezo Mir, Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho penal español, en
ADPCP 1961, p. 65; Córdoba Roda, Notas I pp. 258 ss.; el mismo, Una nueva
concepción del delito... Barcelona, 1963, pp. 90 ss.; Conde Pumpido, Exposición
crítica de la doctrina de la acción finalista..., en ADPCP p. 277; Suárez Montes,
Consideraciones críticas en torno a la doctrina de la antijuricidad en el finalismo,
Adiciones de Derecho español al § 54 791
Personalmente me he manifestado favorable a llevar a sus últimas conse-
cuencias el giro sistemático que inició el finalismo, en la línea que sigue el
sector doctrinal alemán fStratenwerth, Jakobs, Otto: cfr. supra § 5U I
nota 1U) según el cual también los conocimientos y capacidades personales
condicionan lo injusto de la imprudencia. Ésta es la única forma de evitar
la escandalosa impunidad de quien, dotado de facultades sobresalientes,
deja de emplearlas voluntariamente y se limita a comportarse con arreglo al
jetivo del autor a la culpabilidad, este sujeto actuaría con arreglo a Derecho
y no podría, pues, ser castigado luego por la sola concurrencia de una "ma-
yor" culpabilidad. Desde mi punto de vista, lo decisivo ha de ser la posibili-
dad de emplear voluntariamente las facultades personales. Si pudiendo
utilizarlas cuando fuera necesario el agente no lo hizo, ya sea a conciencia,
ya por descuido, el mismo se comportó incorrectamente desde el prisma de
un observador objetivo, quien conociendo la posibilidad de utilizar unas
facultades excepcionales consideraría obligado su empleo para evitar la lesión
del bien jurídico. En tal caso la conducta sería antijurídica, prohibida por
la norma de cuidado que obliga a hacer todo lo posible al autor en la situa-
ción concreta a juicio del espectador objetivo. Viceversa, por lo que respecta
tanto al poder inferior del sujeto, como al poder excepcional no disponible a
voluntad (p. ej., hasta cierto punto, una mayor inteligencia), constituyen
asimismo límites de lo prohibible por la norma de cuidado y, por tanto, tam-
bién de lo injusto, por la misma razón que en los delitos de omisión: el poder
de cumplimiento es el límite máximo del deber normativo, porque la prohibi-
ción preventiva de la norma no puede intentar motivar a realizar conductas
imposibles. Según esto, la norma de cuidado no obliga a nadie a aplicar un
comportamiento para el que no tiene facultades, aunque aquel comporta-
miento sea el impuesto a la mayoría de hombres, dotados de mayor capaci-
dad; y, por otra parte, la norma de cuidado tampoco puede obligar a utilizar
un poder sobresaliente no disponible a voluntad, pues que el sujeto esté o no
a la altura de un tal poder excepcional en el momento concreto del hecho no
puede imponerse por la motivación de la norma, y cuando aquél deja de estar-
lo más bien se pone de manifiesto que en el momento del hecho el mismo no
se halla en condiciones superiores a lo normal, por lo que no podría exigírsele
más cuidado que al término medio de los hombres. ¿Qué queda entonces para
la culpabilidad? Nada que no sea común a todo delito, sea doloso o sea im-
prudente: las condiciones, sean personales sean situacionales, de una recep-
ción normal de la motivación normativa (motivabilidad normal) »4
Según lo anterior, todo lo específico de la imprudencia pertenece al ámbi-
to de lo injusto (único ámbito de lo prohibido,). Ello resulta perfectamente
satisfactorio desde el prisma del Derecho español, que contempla la impru-
dencia (o negligencia) como una clase de tipo de injusto.5
2. A) La regulación tradicional de la imprudencia en los Códigos peria-
1963, pp. 75 ss.; Beristain Ipiña, Cuestiones penales y criminológicas, Madrid,
1979, pp. 112 ss., 121 ss.; Qimbemat Ordeig, Estudios pp. 97 s.; Núñez Barbero,
El delito culposo, 1975, pp. 34 y 49 s
4
Cfr. un desarrollo de parte de estas ideas en Mir Puig, Función de la pena
y teoría del delito, pp. 53 ss.
6 Cfr. Mir Puig, Delito y falta, en ADPCP 1973, pp. 328 ss.
792 § 54. Concepto y clases de imprudencia
les españoles discrepa abiertamente de la existencia en Alemania, común
en el Derecho comparado y acogida en el Proyecto 1980. En lugar de tipifi-
carse de forma particularizada cada uno de los hechos imprudentes como se
hace con los dolosos, en nuestro Derecho se prevén fórmulas generales de
imprudencia que es preciso relacionar con cada uno de los tipos dolosos.
Tales fórmulas se contienen en los arts. 565, 586 8." y 600 CP. El art. 565
se halla previsto entre los "delitos", los otros dos artículos entre las "faltas*'.
El art. 565 dice en su primer párrafo:
"El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare
malicia, constituiría delito, será castigado con la pena de prisión menor."
Ahora sólo importa destacar la técnica empleada por el CP, que queda
claramente reflejada en la redacción legal acabada de citar. Se sigue de ella
tanto que los demás tipos previstos por el Libro II del CP contienen en
principio el dolo — el dolo pertenece al tipo —, como que el tipo imprudente
resulta de la puesta en relación del art. 565 (o del 586 3." ó 600, según los
casos) con la parte objetiva de los distintos tipos dolosos que en general
constituyen el Código penal.6
Sin perjuicio de este sistema de fórmulas generales, el Código prevé
algunos supuestos excepcionales de particulares tipos imprudentes (así, en
los arts. 855, 858 II, 860, 895 CP y, acaso, con imprudencia presunta en los
artículos 412, 427 y 521 CP).
B) Sin embargo, no sólo estos supuestos particulares encierran crimina
culposae diferenciados. También en la imprudencia resultante de las fórmu-
las generales entiende la doctrina dominante que existen tantos crimina cul-
posae como posibles figuras de delito imprudentes (homicidio imprudente,
lesiones imprudentes, etc.). La técnica de fórmula general no debe entender-
se, pues, como tipificadora de un único crimen culpae genérico, de un solo
"delito de imprudencia", por cada fórmula legal de imprudencia.1 Debe re-
chazarse la opinión contraria del TS, que le conduce a apreciar un único
delito de imprudencia cuando una sola conducta imprudente origina varios
resultados* a diferencia de la doctrina, que estima en este caso concurso de
delitos.9
C) El sistema de cláusulas generales confiere una extraordinaria ampli-
tud a la punibilidad de la imprudencia, erigiéndola en regla general, 10 salvo
que el tipo correspondiente al resultado realizado la impida, lo que sucede,
según la doctrina dominante y el TS, cuando dicho tipo contiene elementos
« Cfr. Mir Puig, ADPCP 1973, pp. 328 s.; mismo autor, La Reincidencia
en el Código penal, Barcelona, 1974, pp. 376 ss.; Gimbernat Ordeig, Introducción
páginas 115 ss.
7
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado V p. 724; Quintana Ripollés, Derecho pe-
nal de la culpa, Barcelona, 1958, p. 19; Antón Oneca, PG p. 222; Córdoba Roda,
Notas II pp. 254 s.; Rodríguez Devesa, PG pp. 468 s.; Rodríguez Muñoz, Notas I
(1955) pp. 206 ss; Núñez Barbero, Delito culposo p. 77.
8 Así SS. 12 dic. 27, 2 abril 32, 11 mayo 40; 29 sept. 62, 2 junio 72. En esta
línea Cuello Calón, I p. 450. Cfr. Gimbernat Ordeig, Introducción p. 121, que
refleja la situación jurisprudencial.
9 Así SS. 8 oct. 1887, 12 dic. 27, 14 dic. 31, 2 abr. 32, 14 dic. 40, etc. Cfr.
sobre esto Antón Oneca, PG p. 222; Rodríguez Devesa, PG pp. 726 s.; Gimbernat
Ordeig, Introducción p. 121.
io En contra Torio López, ADPCP 1972, p. 555.
Adiciones de Derecho español al § 64 793
subjetivos del injuston y también ha de ocurrir cuando el tipo requiera una
clase cualificada de dolo que excluya el dolo eventual (cfr. con más detalle
supra Adiciones al § 29). La doctrina española absolutamente dominante
se opone a tan amplia extensión de la punibilidad de la imprudencia y pide la
adopción del sistema de incriminación particularizada y restrictiva. 12 El
Proyecto 1980 recoge esta aspiración, lo que constituye una de sus principa-
les novedades (art. 18).
II. Clases y grados de imprudencia
1. La distinción de culpa consciente e inconsciente es constante en la
doctrina española,12 pese a que tal distinción no se halla prevista por la ley
ni puede tener efectos decisivos sobre la gravedad del hecho. El CP distingue
únicamente entre "imprudencia temeraria", "imprudencia simple con infrac-
ción de reglamentos" e "imprudencia simple sin infracción de reglamentos".
Estas diversas clases de imprudencia no se diferencian en cuanto a su estruc-
tura psicológica y nada tienen que ver con la distinción de culpa consciente
e inconsciente. La gravedad de la infracción de la norma de cuidado es el
momento normativo a que atiende la clasificación legal. La imprudencia
temeraria es la modalidad más grave, habiendo sido equiparada por el TS en
ocasiones a la "culpa lata" del Derecho común.1* Silvela la definió como
"aquel cuidado y diligencia, aquella atención que puede exigirse al menos
cuidadoso, atento o diligente",14 baremo éste del hombre menos diligente que
la doctrina y el TS manejan a menudo,16 aunque también con frecuencia el
último se contenta con la infracción de las normas que observaría una perso-
na media.16 Puede constituir imprudencia temeraria tanto la culpa conscien-
te como la inconsciente, siendo a veces lo más imprudente el emprender una
determinada conducta sin haberse preocupado de advertir siquiera los ries-
gos que evidentemente supone.17
La imprudencia simple con infracción de reglamentos constituye la clase
de imprudencia que sigue en gravedad a la temeraria. Supone un concepto
11
Cfr. Antón Oneca, PG p. 224; Rodríguez Devesa, PG p. 414; Córdoba
Roda, Notas II p. 216; Jiménez de Asúa, Tratado V p. 1.050. SSTS 8 mayo 33,
12 nov. 58,11 marzo 77. Algunos sectores manejan, además, otros criterios restric-
tivos de la posibilidad de imprudencia. Así su exclusión en delitos de "dolo dupli-
cado" (Quintano Ripollés, Comentarios p. 1.064), en los que se alude al dolo (Cór-
doba, Notas II p. 217; Rodríguez Devesa, PG p. 463), en los de mera actividad
(doctrina minoritaria: cfr. Gimbernat Ordeig, Introducción pp. 123 s.).
12
Cfr. Rodríguez Devesa, PG p. 410; Antón Oneca, PG p. 226; Jiménez de
Asúa, Tratado V p. 738; Gimbernat Ordeig, Introducción p. 122; Cerezo Mir,
ADPCP 1972, p. 766.
i3 Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado V pp. 997 ss.; Antón Oneca, PG p. .223
(aunque entendiendo que hubiera podido identificarse la culpa temeraria con la
consciente); Rodríguez Muñoz, Notas II p. 170.
i* Cfr. Silvela, Derecho penal II p. 161.
16
Cfr. Antón Oneca, PG p. 223; Rodríguez Devesa, PG p. 466. Entre la
abundante jurisprudencia del TS (recogida ampliamente por Rodríguez Devesa
loe. cit.), cfr. SS. 27 mayo 68, 24 dic. 73, 24 en. 74.
16
Cfr. p. ej.: SSTS 7 junio 62, 17 abril 63, 26 febr. 64, 10 dic. 73.
17
Así Rodríguez Devesa, PG p. 460. También Gimbernat Ordeig, Introduc-
ción p. 118.
7. — Hans-Helnrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
794 § 54. Concepto y clases de imprudencia
complejo, que requiere imprudencia simple, por una parte, y, por otra, una
infracción de alguna norma jurídica expresamente establecida en alguna
ley, reglamento, etc. La imprudencia (o "negligencia", concepto éste gene-
ralmente considerado sinónimo)18 simple es la forma menos grave de im-
prudencia que conoce nuestro Derecho penal. Equiparada a la "culpa levis"
(no a la levissima,),19 supone la infracción de normas de cuidado no tan ele-
mentales como las vulneradas por la imprudencia temeraria, normas que res-
petaría no ya el ciudadano menos diligente, sino uno cuidadoso.20 Acompa-
ñada de infracción de reglamento, la imprudencia simple resulta agravada
en su tratamiento legal, convirtiéndose con ello en "delito" el hecho impru-
dente que de ser doloso tendría también esta gravedad (art. 565 II), La
imprudencia simple sin infracción de reglamentos es la tercera, y última en
gravedad, de las especies legales de imprudencia. Nunca puede convertir en
"delito" el hecho imprudente, que quedará en "falta" cualquiera que sea la
gravedad del resultado producido (así el homicidio por imprudencia simple
constituirá sólo "falta ) . 2 1
En el Proyecto 1980 se sustituyen las clases tradicionales de imprudencia
por las de "imprudencia gravé" e "imprudencia leve" (así, p. ej., arts. 175 y
282 y sus equivalentes "culpa grave" y "culpa leve" (arts. 661, 667 y 668).
Hf. Tratamiento de las combinaciones de dolo e imprudencia
En nuestro país no se ha planteado expresamente esta problemática.
El CP no prevé de modo explícito delitos de peligro con conducta dolosa y
causación imprudente del resultado de peligro, ni tampoco requiere para los
delitos cualificados por el resultado la concurrencia de imprudencia respecto
del resultado cualificativo. En cuanto a lo primero, todo depende de si en los
delitos de peligro concreto previstos por la ley (como el del art. 840 bis 2.a;
artículo 827, 2." Proyecto 1980 CP) es preciso no sólo el dolo respecto de la
conducta peligrosa, sino también con relación al resultado de puesta en pe-
ligro de concretos bienes jurídicos. La mejor doctrina considera que el delito
de conducción temeraria del art. 8¿0 bis a) 2." requiere el dolo, siquiera de
peligro, y que el mismo alcance tanto a la forma temeraria de conducir como
a la puesta en peligro (concreto) de la vida, integridad física o bienes de
alguna persona determinada.22 El alcance de este planteamiento es de gran
trascendencia práctica: no bastará, según el mismo, que el sujeto sea cons-
ciente de la peligrosidad abstracta y general de su forma de conducir, sino
que será preciso además que, por lo menos, advierta como probable la posi-
bilidad de poner en concreto peligro a alguna persona o bienes determinados
y no descarte la producción de ese posible resultado de peligro (dolo even-
18
No obstante, Cuello, PG p. 461, considera posible entender que la negli-
gencia se refiere a las modalidades omisivas.
19
Cfr. Antón Oneca, PG p. 223; Quintana Ripollés, Curso I p. 301.
2
<> La doctrina se refiere en este caso a la inobservancia de la "mediana pre-
visión": cfr. Antón Oneca, PG p. 223. Pero ya se vio que con frecuencia emplea
el TS este baremo para la imprudencia temeraria (cfr. nota 16).
21
Cfr. Gimbernat Ordeig, Introducción p. 120.
22
Cfr. Muñoz Conde, PE p. 399; Rodríguez Devesa, PE p. 1.021 s.; Berxs-
tain Ipiña, Cuestiones penales pp. 318 s.; Córdoba Roda, Comentarios III (1978)
página 1.259.
Adiciones de Derecho español al § 54 795
tual). Quien toma unas curvas de visibilidad reducida a velocidad muy exce-
siva por su izquierda, a conciencia de que ello constituye una forma de con-
ducción temeraria pero confiando que en su caso no va a salirle al paso
ningún vehículo en sentido contrario (culpa consciente), no cometería el
delito del art. 840 bis 2." CP. La impunidad de los supuestos como éste no
resultaría adecuada a las exigencias político-criminales propias del tráfico
rodado. La única solución que permitiría la concepción estrictamente dolosa
del art. 340 bis a) 2." sería la punición por imprudencia (arts. 565, 586 8." ó
600 CP en relación con aquel precepto) .**
IV. Tentativa y participación en los delitos imprudentes
A diferencia de lo que sucede en Alemania, en la doctrina española se
admite tanto la posibilidad de tentativa (minoritariamente)24 como la de
participación en hechos imprudentes (doctr. dom.),25 siendo esto último com-
partido por una dirección de la jurisprudencia del TS.26 Más adelante (Adi-
ciones al § 61 VI) examinaremos la interesante posibilidad de la participa-
ción en delitos imprudentes.
Con relación a la problemática de la actuación que da lugar a la comisión
de un delito doloso, la doctrina del TS según la cual la intervención dolosa de
un tercero determina una interrupción del nexo causal (cfr. supra Adiciones
al § 28), conduciría a negar la responsabilidad por imprudencia del que posi-
bilita por descuido el delito doloso.
§ 55 El tipo de injusto del hecho imprudente
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tomo III, 1908, pág. 373; Jagusch, StraPenverkehrsrecht 23. a ed. 1977; Jakobs,
28 Aunque reconoce la posibilidad conceptual de la comisión imprudente,
cree que se opone a ella la voluntad de la ley Córdoba Roda, Comentarios,III
página 1.260.
24 Admite la posibilidad de tentativa en un hecho culposo (no la tentativa
culposa) Córdoba Roda, Notas II p. 190.
25
En este sentido: Quintano Ripollés, Derecho penal de la culpa, Barcelo-
na, 1958, pp. 327 ss., 333; Córdoba Roda, Notas II p. 330; Rodríguez Mourullo,
Comentarios I pp. 814 ss., 881; el mismo, ADPCP 1969, p. 480; Rodríguez Devesat
PG p. 762.
26 Cfr. SS. 31 oct. 28, 22 febr. 30, 25 nov. 52, 17 nov. 58, 2 julio 66, 17 febr.
del 76.
796 § 55. El tipo de injusto del hecho imprudente
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zungsdelikt, ZStW 70 (1958), pág. 196; el mismo, Das Zufallsproblem beim fahr-
lássigen Verletzungsdelikt, N J W 1958, 521; E. A. Wolff, Kausalitat von Tun und
Unterlassen, 1965.
Cfr. además la bibliografía que encabeza el § 54.
I. La vulneración del deber objetivo de cuidado (lo injusto de la
acción)
1. Es misión de las normas jurídico-penales inducir a los destina-
tarios del Derecho a un contenido volitivo correcto (cfr. supra, § 24
II 2 y III 4c). 1 Toda norma jurídica que conmina con pena un com-
portamiento imprudente exige, pues, de todos la aplicación del cui-
dado objetivamente debido que resulte necesario para evitar, me-
diante un querer correcto, la realización del tipo (neminem laede).2
Sin embargo, normalmente los tipos imprudentes no ofrecen ninguna
1 Sobre la norma jurídica como directriz de comportamiento, incluso en
las reacciones involuntarias, Jakobs, Welzel-Festschrift, págs. 309 y ss.; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 132 y ss.
2 Sobre la tesis de Schmidhauser del "hecho imprudente sin inobservan-
cia del deber de cuidado", cfr. supra, § 54 I 4, nota 17.
I. Vulneración del deber objetivo de cuidado 797
información sobre la clase y medida del cuidado que es preciso em-
plear.
Ejemplos: Así, el § 222 en el homicidio imprudente, sólo menciona el re-
sultado junto al requisito de causalidad y, por lo demás, únicamente exige
imprudencia sin indicar a qué se refiere con ello. Tampoco el § 163, que
contiene un delito de actividad, dice nada sobre la clase y medida del cui-
dado que se requiere por parte del obligado a prestar juramento para evitar
una falsa declaración.
Por el contrario, el Derecho Civil contiene una disposición general
sobre el contenido que debe atribuirse a la imprudencia.8 Según el §
76 I 2 BGB, actúa imprudentemente "quien deja de observar el cui-
dado exigible en el tráfico". Según esto, lo decisivo es el grado de
prudencia y atención que resulte "exigible" en la comunidad para
evitar vulnerar bienes jurídicos, y no una práctica efectiva que pue-
de resultar descuidada aunque se halle ampliamente extendida (por
ejemplo, en el tráfico de autopista el conducir sobre la línea central
o la continua utilización del carril de adelantamiento, BGH 16, 145
[151]; cfr. también RG 39, 1 [4]). Esta fórmula del Derecho Civil,
como norma fundamental del baremo objetivo de la imprudencia, debe
emplearse también para completar el tipo de los delitos imprudentes. 4
2. a) El primer deber que se deduce de la exigencia general de
cuidado es el de advertir el peligro para el bien jurídico protegido y
valorarlo correctamente, pues todas las precauciones tendentes a la
evitación de un daño dependen, en su especie y cantidad, del cono-
cimiento del peligro amenazante. Ello constituye el cuidado interno"
que Binding caracterizó como "deber de examen previo". 5 Consiste en
la observación de las condiciones bajo las cuales tiene lugar una ac-
ción, en el cálculo del curso que va a seguir y de las eventuales modi-
ficaciones de las circunstancias que la rodean, así como en la refle-
xión acerca de cómo puede desarrollarse y qué consecuencias se pue-
den derivar de un peligro advertido. Para el grado de la atención que
para ello se requiere son determinantes, en especial, la proximidad
del peligro y el valor del bien jurídico a que el mismo afecta.
Ejemplos: Tratándose de la venta de cerillas a niños, hay que atender a
su edad, a la fiabilidad de su afirmación de que actúan por encargo de sus
padres y a las circunstancias familiares (RG 76, 1 [3]). Ante la comunica-
ción telefónica de una grave enfermedad, el médico debe contar con que
i
3 Cfr. sobre esto Larenz, Schuldrecht, t. I, págs. 230 y ss.; Enneccerus/Nip-
perdey, Allgemeiner Teil, t. II, págs. 1.307 y ss.
4 Bockelmann, Allg. Teil, pág. 151; el mismo, Verkehrsrechtliche Aufsátze,
página 203; v. Hippel, VDA, t. III, pág. 569; Welzel, Fahrlassigkeit und Ver-
kehrsdelikte, pág. 15.
5 Binding, Normen, t. I, págs. 499 y ss., 530 y ss., y 546 y ss.; el mismo, Die
Schuld, págs. 120 y ss. Cfr. también Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit, pági-
nas 269 y ss.; Deutsch, Fahrlassigkeit, págs. 94 y ss.; Nowakowski, JBÍ 1972,
30; LK (Schroeder), § 59 Anm. 146 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 122.
798 § 55. El tipo de injusto del hecho imprudente
exista peligro para la vida y no puede limitarse a un diagnóstico a distan-
cia (BGH 7, 211 [213]). Ante personas evidentemente distraídas o reco-
nociblemente achacosas, ante niños pequeños y, en ciertas ocasiones, tam-
bién ante jóvenes, el conductor debe estar preparado a que pasen de re-
pente de la acera a la calzada (BGH 3, 49 [51] ; cf. también BGH 9, 92 [94]).
El conductor sólo debe tomar a niños pequeños en presencia de un acompa-
ñante (OLG Karlsruhe, Die Justiz 1976, 435). Una precaución especial se
requiere al iniciar una maniobra de adelantamiento en la autopista (BGH
5,271 [274]).
b) El baremo de la atención exigible al autor en orden a advertir
el peligro, es el "hombre consciente y cuidadoso del sector del trá-
fico a que pertenece el agente" (RGZ 126, 329 [331]), en la concreta
situación en que se ha encontrado y contemplando la situación de pe-
ligro "ex ante" (BGH VRS 5, 368; OLG Kóln NJW 1963, 2.382).« En
el enjuiciamiento de la cognoscibilidad objetiva del peligro debe con-
siderarse, además, el especial conocimiento causal del autor, por ejem-
plo, su conocimiento de la peligrosidad de un cruce (OLG Braum-
schweig VRS 13, 286) o del hecho de que a determinada hora, de un
edificio, salen corriendo colegiales a la calle (cfr. sobre esto supra,
§ 2 8 1112).*
Ejemplos: Debe atenderse, así, la capacidad de previsión que posee el
"conductor consciente" en la autopista (BGH 16, 145 [161]), el "corredor
consciente" en la carrera de Nürburg (BGHZ 5, 318 [320]), el "conductor
de un camión pesado consciente de su responsabilidad" antes de entrar en
una larga pendiente (BGH 7, 307 [309]), el "facultativo no médico cons-
ciente" que se encuentra con un cuadro patológico preocupante (RG 67, 12
[23]), un "oficial encargado de una peligrosa misión de mando" en un ejer-
cicio de tiro (BGH 20, 315 [319]). Cfr. además la rica casuística que con-
templa Schonke/Sckrbder/Cramer, § 15 Anm. 204 y ss. y LK (Schroeder)
§ 59 Anm. 218 y ss.
Sin embargo, no cabe formular exigencias imposibles ni exagera-
das (RGZ 169, 215) ,8 pues bajo las condiciones que impone nuestra
6 Así la doc. dom.; cfr. Larenz, Schuldrecht, 1.1, págs. 231 y ss.; Blei, Allg.
Teil, pág. 265; Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze, pág. 220, nota 27;
Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt, págs. 31 y ss.; Deutsch, Fahrlássigkeit,
páginas 128 y ss.; Engisch, Vorsatz und Fahrlássigkeit, págs. 283 y ss., 334 y ss.;
Gallas, Beitrage, págs. 53 y ss.; LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 160; Lackner, § 15
Anm. III la aa; Nowakowski, JB1 1972, 31 y ss.; Welzel, Fahrlássigkeit und Ver-
kehrsdelikte, págs. 24 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 122; Zielinski, Handlungs-
und Erfolgsunwert, pág. 168 y ss. Por el contrario, Schonke/ Schroder/Cramer,
§ 15 Anm. 135 y ss., requiere lo "máximo que pueda hacerse en la concreta si-
tuación de la vida". Sobre el baremo subjetivo-individual de Stratenwerth y otros
cfr. supra, § 54 I 3, nota 14.
7 Así, con razón, Welzel, Lehrbuch, pág. 132; Burgstaller, Das Fahr-
lássigkeitsdelikt, págs. 64 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 572; Wessels, Allg.
Teil, pág. 122.
8 v. Bar, Gesetz und Schuld, t. II, págs. 456 y ss.; v. Hippel, VDA, t. III,
página 570; Larenz, Schuldrecht, t. I, pág. 231; Mannheim, Fahrlássigkeit, pá-
gina 44; Walder, ZBJV 104 (1968), pág. 171.
I. Vulneración del deber objetivo de cuidado 799
edad tecnológica un cierto grado de peligro pertenece a las circuns-
tancias normales de la vida diaria (cfr. supra, § 25 IV 1).
Ejemplos: El conductor no ha de contar con un defecto de material raro
y difícilmente reconocible en su camión (BGH 12, 75 [80]); en cambio,
quien asiste a una función teatral ha de prever que la pistola cargada y sin
seguro que deja en el guardarropía, en el bolsillo de su abrigo, pueda dis-
pararse a otra persona por distracción (RG 34, 91 [94]). Parece excesivo
que un conductor de camión detenido por la policía por un defecto de ilu-
minación no pueda confiar en que los agentes dejen sus luces de seguridad
hasta que se consiga ayuda (BGH 4, 360 [363]).
3. De la posibilidad de advertir el peligro, se sigue el deber de
realizar un comportamiento externo correcto con objeto de evitar la
producción del resultado típico ("cuidado externo").9
a) El deber de cuidado requiere, en el supuesto más sencillo, que
se abandone la ejecución de aquellas acciones apropiadas para reali-
zar el tipo del delito imprudente (cuidado como omisión de acciones
peligrosas).10
Ejemplos: Si determinado material no puede ser elaborado sin peligro,
pese a su desinfección, debe omitirse su utilización (RG 63, 211 [214]). En
caso de empeoramiento progresivo de un cuadro patológico, el autor que
aplica el procedimiento de la "curación por rezos" debe desistir de conti-
nuar el tratamiento (RG 50, 37 [42]). Nadie debe tomar parte en una ca-
rrera de motos con un ebrio (BGH 7, 112 [115]). Además, los tipos de los
delitos de peligro contienen también acciones prohibidas de forma general
por su peligrosidad (por ej., §§ 315 y ss.).
Un caso especial de vulneración del deber de omisión lo constituye
la "culpa por asunción" (Ubemahmeverschulden) . n Según esto, pue-
de concurrir ya una infracción objetiva del deber cuando alguien
emprende o asume una acción que el experto podría practicar sin di-
ficultad faltándole los necesarios conocimientos (cfr. RG 59, 355
[356] ; 67,12 [20] para el curandero no reconocido; BGH VRS 5, 477
para el conductor con exceso de cansancio; OLG Hamm VRS 25, 455
para el conductor principiante en condiciones de tráfico especialmente
difíciles; BGH 10, 133 [134] para el vendedor de revistas que vende
escritos peligrosos para la juventud).
9 Cfr. Engisch, Vorsatz und Fahrlássigkeit, págs. 273 y ss. Que el "cui-
dado externo" solamente puede ser la consecuencia del "interno", como Jakobs,
Studien, págs. 62 y ss. objeta, no cabe ponerlo en duda, pero tampoco se opone
al valor de la distinción.
10 Cfr. Engisch, Vorsatz und Farrlássigkeit, págs. 283 y ss.; Nowakow-
ski, JZ 1958, 337.
11 Cfr. sobre esto, con más detalle, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Auf-
satze, pág. 211; Maurach, Allg. Teil, pág. 576; Dreher, § 15 Anm. 16; LK
(Schroeder), § 59 Anm. 158; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 271; Schonke/Schroderf
Cramer, § 15 Anm. 196; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 444; Wessels, Allg. Teil,
página 122.
800 § 55. El tipo de injusto del hecho imprudente
b) Pero es más frecuente el caso de que la acción peligrosa pueda
en sí misma ser realizada porque a causa de su utilidad social en la
vida moderna no pueda prescindirse de ella, como sucede con la uti-
lización de medios de transporte rápidos, el empleo de máquinas pe-
ligrosas en la industria y el uso de medicamentos tóxicos por la me-
dicina. Aquí el deber de cuidado obliga a aplicar todas las medidas
necesarias de prudencia, control y supervisión al realizar la acción,
para así descartar o mantener dentro de ciertos límites los peligros
implicados (cuidado como actuación prudente en situaciones peli-
grosas).12 La doctrina dominante habla también en este punto de "ries-
go permitido",19 concepto que aquí no significa lo mismo que cuando
se le utiliza como causa de justificación (cfr. supra, § 36 II e infra,
§ 56 III 1). Cuanto mayor sea el valor social de la acción ejecutada
por el autor, en mayor medida podrán correrse peligros en su ejecu-
ción (por ej., en la navegación espacial).
Ejemplos: El médico debe utilizar aquellos métodos de tratamiento re-
conocidos como especialmente eficaces aunque no correspondan a su propia
opinión doctrinal (RG 74, 60; BGH NJW 1960, 2.253). Además, tiene el
deber de controlar la correcta ejecución de sus órdenes (BGH 3, 91 [96];
6, 282 [286]), así como el de supervisar y vigilar el personal nuevo o in-
experimentado (BGH NJW 1955, 1.488). El conductor posee especiales de-
beres de prudencia al salir hacia atrás de un inmueble (BGH 2, 226 [229]),
al entrar al mismo por la izquierda (BGH 15, 178 [182 y ss.]) y al dejar el
vehículo en la montaña (BGH 17, 181 [185]).
c) El cuidado exigible también puede imponer el cumplimiento
de deberes de preparación e información, antes de ejecutar acciones
peligrosas (cuidado como cumplimiento de un deber de informa-
ción).14 Se trata aquí de que el autor se procure a tiempo los conoci-
mientos, experiencia y capacitación sin los cuales la realización de la
acción sería irresponsable por el riesgo que encierra. Los deberes que
entran en consideración son distintos en especie y amplitud. Pueden
requerir tanto un examen del caso concreto que requiera breve tiem-
po (así la indagación del historial clínico, BGH 21, 59), como una
constante formación profesional que ocupe toda una vida de trabajo.
En especial, el deber de información puede exigir tomar conocimiento
de los preceptos jurídicos y de las demás normas de comportamiento
que rigen una determinada actividad.
Ejemplos: El contribuyente debe informarse por un experto de sus de-
beres tributarios (RG 57, 329; 59, 53 [54]; 61, 259 [263]). El chatarrero
12 Cfr. Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit, págs. 290 y ss.; Wimmer,
ZStW 70 (1958), págs. 214 y ss.
13 Cfr. Schonke/Schroder/Cramer, § 15 Anm. 142; SK (Samson), § 16
Anm. 16 y ss.
14 Engisch, Vorsatz und Fahrlassigkeit, págs. 306 y ss.; Binding, Nor-
men, t. IV, pág. 501; Engebnann, Rechtsbeachtungspflicht, págs. 37 y ss.
I. Vulneración del deber objetivo de cuidado 801
debe tomar conocimiento del origen delictuoso del hierro que compra in-
formándose al respecto (RG 60, 349 [350] sobre el § 18 UnedMG). El mé-
dico ha de mantenerse al corriente de los progresos de la medicina y el
desarrollo de los medicamentos (RG 64, 263 [269]; 67, 12 [23]). La parte
en el proceso debe prepararse para efectuar su declaración ante el tribunal
con objeto de poder corregir a tiempo recuerdos incorrectos (RG 62, 126
[129 y ss.]). El conductor debe informarse sobre todas las disposiciones
del derecho de la circulación que puedan vincularle. Esto vale en especial
para los viajes al extranjero.
d) El deber de observar el cuidado externo puede poseer distintos
fundamentos jurídicos. En primer lugar, puede proceder de la ley.
Así, las reglas del tráfico rodado se contienen en buena parte en la
StVO y en la StVZO, "constituyen el resultado de una amplia previ-
sión de posibles peligros basada en una larga experiencia y en la re-
flexión" (BGH 12, 75 [78]). También entran en consideración los re-
glamentos de policía, disposiciones particulares de la policía industrial
para prevención de accidentes de trabajo y en la empresa, y estatutos
autónomos como reglamentos de empresa y preceptos para evitación
de accidentes de cooperativas profesionales.16 Por lo demás, rigen las
reglas generales de cuidado, que la Jurisprudencia ha elaborado o asu-
mido para determinadas actividades o profesiones (por ej., el princi-
pio de confianza en el tráfico rodado,16 o la "lex artis" del personal
facultativo") .17 De la experiencia de la vida pueden derivarse, además,
especiales deberes de cuidado. Se remontan en último término a la
regulación jurídico-penal de la imprudencia misma, puesto que ésta
impone a todos el deber de comportarse en toda situación de tal modo
que pueda evitarse la vulneración del objeto de la acción protegido
(RG 19, 51 [53]). Así, el cuidado exigible al esquiar sobre pistas con-
curridas se desprende de las exigencias de la situación concreta (OLG
Koln NJW 1962,1.110 [1.111]; OLG Karlsruhe NJW 1964, 55 [56]),
pero ya han surgido ciertas reglas por la vía del Derecho consuetu-
dinario.18
La vulneración de normas especiales sobre el cuidado que debe obser-
varse no indica, ciertamente, en todos los casos, que el autor haya actuado
15 Cfr. sobre esto Gallas, Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten, pá-
gina 36; Jescheck, MSchrKrim 1956, 46 y ss.; LK (Schroeder), § 69 Anm. 182
y ss. Sobre normas técnicas (normas DIN, VDE y VDI) cfr. Lenckner, Engisch-
Festschrift, págs. 492 y ss. ¡
16 Según el mismo, el conductor que actúa con arreglo al tráfico, no tiene
por qué contar con que otros intervinientes en el tráfico realicen comportamien-
tos inadecuados al mismo, en la medida en la que lo contrario no sea claramente
advertible o esperable, según la experiencia, cfr. sobre esto, Schdnke/Schróder/
Cramer, § 15 Anm. 209 y ss.; LK (Schroeder), § 59 Anm. 187 y ss.
17 Cfr. sobre esto, Bockelmann, Das Strafrecht des Arztes, págs. 39 y ss.;
Schonke/Schroder/Cramer, § 15 Anm. 215.
18 Cfr. sobre esto, Losaos, Pichler, Podrut, en: Schroeder/Kauffmann,
Sport und Recht, págs. 57 y ss., 83 y ss. y 100 y ss., también las reglas FIS (pá-
gina 264).
802 § 55. El tipo de injusto del hecho imprudente
imprudentemente (RG 56, 343 [349]; 76, 1 [2]; BGH MDR 1951, 274),
mas la contravención de preceptos vinculantes constituye siempre "indi-
cio probatorio" de la concurrencia de una infracción del deber de cuidado
(RG 67, 12 [21]; BGH 4, 182 [185])." Por otra parte, la observancia de
los preceptos existentes no basta siempre, si la especificidad de la situación
exige más o menos de lo que se haya regulado (RG 59, 341 [342]; 77, 28
[31]). Así, el § 1 II StVO modifica, en su caso, las reglas de cuidado del
derecho de la circulación que de otro modo resultarían vigentes (cfr. tam-
bién, § 11 II StVO).
e) También para decidir la posibilidad de advertir peligros debe
aplicarse, como patrón, el comportamiento de un sujeto consciente y
prudente perteneciente al mismo sector de tráfico del autor, contem-
plada la situación "ex ante". En relación a la cuestión de a quién co-
rresponde la responsabilidad por el cumplimiento de un determinado
deber de cuidado, hay que atender al principio de la división del tra-
bajo, que modifica los principios acerca de la responsabilidad por
imprudencia del que actúa individualmente y hace posible una dis-
tribución razonable de las tareas cuando intervienen varias personas,
como por ejemplo, entre médico y personal auxiliar (cfr. BGH NJW
1955, 1.487 [1.488] ; BGH 6, 282 [288] ; OLG Hamm NJW 1969,
2.211) .20 El superior debe elegir, dirigir y controlar cuidadosamente
a sus colaboradores, pero también puede limitarse a ellos cuando no
existen razones para suponer fallos. El subordinado, por su parte,
puede confiar en la corrección de las indicaciones que se le imparten.
II. Producción, causación y previsibilidad del resultado (injusto
del resultado)
1. Pertenece, además, al tipo de los delitos imprudentes de resulta-
do la producción del resultado típico, que, al igual que en los delitos
dolosos, puede consistir tanto en una lesión como en una puesta en
peligro concreta (cfr. supra, § 26 II 2).
Ejemplos: Son delitos imprudentes de lesión: el homicidio culposo (§
222), las lesiones imprudentes (§ 230) y el incendio imprudente (§ 309).
Son delitos imprudentes de peligro concreto la producción de un peligro
de incendio (§ 310a) y los distintos tipos de puesta en peligro imprudente
del tráfico (§§ 315 IV, V, 315a III, 315b IV, V, 315c III). Contienen delitos
imprudentes de peligro abstracto los §§ 163, 316 II y los §§ 3-6, 21 GjS
(BGH 8, 80 [89]; 10, 133).
a) El contenido de injusto propio de la infracción del deber de
cuidado no resulta aumentado ni disminuido por la producción o no
producción del resultado; la acción sigue siendo incorrecta aunque no
19 Cfr. con más detalle Volk, GA 1973, 179 y ss.
20 Cfr. Stratenwerth, Eb. Schmidt-Festschrift, págs. 393 y ss.; Schonke/
Sehroder/Cramer, § 15 Anm. 151 y ss.
II. Producción, causación y previsibilidad del resultado 803
"pase" nada, y, como es notorio, a menudo es obra de la casualidad
el que por una imprudencia alguien resulte muerto o lesionado.21 Pese
a este "momento de azar",™ no es correcto contemplar la producción
del resultado como una condición objetiva de punibilidad,28 ni consi-
derarlo menos importante en relación a la antijuricidad del hecho
imprudente. 24 Acción y resultado se hallan estrechamente vincula-
dos entre sí y deben entenderse como una unidad.26 En primer lugar,
la finalidad de las normas que rigen el comportamiento es la protec-
ción de un objeto; en segundo lugar, el peligro para el objeto de la
acción protegido determina la clase y medida del cuidado exigible;
en tercer lugar, la vulneración del deber de cuidado debe haberse ma-
nifestado en el resultado producido (cfr. infra, § 55 II 2b); además,
el resultado ha de haber sido previsible en el momento de la acción
(cfr. infra, § 55 II 3 ) ; finalmente, el resultado no sólo sirve para de-
cidir si se castiga, sino también el título en virtud del cual ello tiene
lugar.26 El "resto de responsabilidad por el resultado'* que subsiste
en lo injusto del resultado del hecho imprudente consiste sólo, pues,
en el hecho de que quien haya tenido suerte será castigado más leve-
mente o no lo será en absoluto, aunque en sí pueda imputársele una
vulneración del cuidado objetivamente exigible.
b) La comprensión de los delitos de peligro imprudentes resulta difi-
cultada por el hecho de que en ellos debe trabajarse con un doble concepto
de peligro.27 Por una parte, la infracción del deber de cuidado exige que,
según el juicio de un espectador prudente, la acción haya puesto en peligro
el bien jurídico protegido y, por otra parte, el resultado consista precisa-
mente en el hecho de que un determinado objeto de la acción se pone en
peligro por la inobservancia del cuidado. Ambos conceptos de peligro se
distinguen en que la peligrosidad de la acción ha de enjuiciarse en abstracto
y depende de si podía menoscabar, según su naturaleza, el bien jurídico pro-
tegido, mientras que la puesta en peligro del objeto de la acción debe cons-
tatarse en concreto, en base a la consideración de si ha entrado en la esfe-
ra propia de la acción peligrosa.
Ejemplos: Antes de un cambio de rasante está prohibido adelantar, lo
que es sancionable como infracción administrativa aunque no venga en sen-
tido contrario ningún vehículo (§§ 5 II 1, 49 I núm. 5 StVO). Pero si de-
trás del cambio de rasante venía en dirección contraria un vehículo que
no podía ser visto, el mismo entra dentro de la esfera del adelantamiento
21 Cfr. Engisch, Vorsatz und Fahrlássigkeit, págs. 341 y ss.
22 Cfr. Exner, Fahrlássigkeit, pág. 83; Radbruch, VDB, t. V, pág. 201,
nota 2; Binavince, Die vier Momente, págs. 203 y ss.
23 Sobre las teorías que pretenden entender el resultado en los delitos de
imprudencia, como condición objetiva de punibilidad, cfr. supra, § 54 I 4, nota 18.
24 Pero así, Welzel, Fahrlássigkeit und Verkehrsdelikte, pág. 21; el mismo,
Lehrbuch, pág. 136.
25 Cfr. Wimmer, NJW 1958, 521.
26 El resultado no sólo posee, pues, una función limitadora de la punibili-
dad; cfr. Kraufr, ZStW 76 (1964), págs. 61 y ss.
27 Así Welzel, Lehrbuch, pág. 137; Lackner, Niederschriften, t. IX, pági-
nas 333 y ss.
804 § 55. El tipo de injusto del hecho imprudente
incorrecto, por lo que concurre una puesta en peligro imprudente del trá-
fico rodado (§ 315c I b, II 2) si el autor actuó, además, de forma descon-
siderada y gravemente contraria a las normas del tráfico.
2. El resultado debe, además, haber sido producido causalmente
por la acción del autor.
a) El primer presupuesto de la imputación objetiva del resultado
es el nexo causal, que debe ser constatado con arreglo a las reglas
generales de la teoría de la condición (fórmula de la condición ajus-
tada a las leyes de la experiencia, cfr. supra, § 28 II 4) ,28
6) Pero en la imprudencia no basta que la acción descuidada cons-
tituya una causa del resultado. Por el contrario, éste únicamente pue-
de imputarse objetivamente al autor cuando la infracción del deber
de cuidado haya constituido precisamente su presupuesto específi-
co, ya que, a diferencia del hecho doloso, lo injusto de la acción del
delincuente imprudente radica únicamente en dicha infracción del
deber de cuidado.
El especial nexo de antijuricidad que se requiere así no constituye
más que la aplicación de la teoría de la imputación objetiva a los
delitos imprudentes (cfr. supra, § 28 IV 4, 5). Dicha relación de an-
tijuricidad requiere dos cosas. Por una parte, que el resultado hu-
biera podido ser evitado mediante un comportamiento cuidadoso y,
por otra parte, que la norma infringida por la acción descuidada sir-
viese precisamente a la evitación de un resultado como el producido
en el caso concreto.
aa) El nexo de antijuricidad debe negarse cuando, a pesar de que
el autor ha causado el resultado típico mediante el comportamiento
descuidado, dicho resultado se hubiera producido igualmente con un
comportamiento cuidadoso (caso del comportamiento alternativo
ajustado a derecho, cfr. supra, § 28 IV 5) .29
Ejemplos: Un farmacéutico suministra varias veces un medicamento
tóxico sin que se presente una nueva receta, lo que determina la muerte del
paciente; pero existe la probabilidad de que el médico responsable del tra-
tamiento hubiese renovado la receta de habérselo solicitado, porque no
existía ningún motivo externo para interrumpir el tratamiento (RG 15, 151
[155]). En una operación se utiliza erróneamente como anestesia cocaína
en lugar de novocaína, por lo que el paciente muere; sin embargo, éste, a
causa de su hipersensibilidad frente a toda clase de narcóticos, posiblemen-
te también hubiera muerto de habérsele suministrado novocaína (RG HRR
28 Cfr. Maurach, Allg. Teil, pág. 538; SK (Samson), § 16 Anh. Anm. 23.
29 Así la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, págs. 266 y ss.; Bockelmann, Allg.
Teil, pág. 155; Eser, Strafrecht I, núm. 6 A 3; Kienapfel, Zeitschrift für Ver-
kehrsrecht 1977, 11 y ss.; Lackner, § 15 Anm. III la bb; Oehler, Eb. Schmidt-
Festscnrift, pág. 238; Schdnke/Schroder/Cramer, § 15 Anm. 161 y ss.; SK
(Samson), § 16 Anh. Anm. 25; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.106; Wessels,
Allg. Teil, págs. 124 y ss. En distinto sentido, sólo Spendel, Eb. Schmidt-Fest-
schrift, pág. 198.
II. Producción, causación y previsibilidad del resultado 805
30
1926, núm. 2.302). Un fabricante hace elaborar pelos de cabra chinos no
desinfectados, lo que produce la muerte de varias trabajadoras por bacterias
de carbunco; el peligro de contagio, sin embargo, no se hubiera podido ex-
cluir por completo ni siquiera mediante la desinfección (RG 63, 211 [213]).
Un facultativo ordena demasiado tarde el tratamiento clínico de una pacien-
te de cáncer, de suerte que ya no es posible la ayuda quirúrgica; pero, pro-
bablemente, tampoco hubiera podido salvarse mediante una operación a
tiempo (RG 75, 324). El conductor de un camión adelanta a un ciclista sin
guardar la distancia lateral necesaria, el ciclista cae bajo el remolque y
muere; mas, muy probablemente, el accidente se hubiera producido igual
aun conduciendo correctamente, ya que el ciclista estaba notablemente ebrio
(BGH 11, 1). Cfr. también BGH VRS 21, 341 [342] ; BGH 21, 59 [61].
La solución de estos casos únicamente suscita dudas cuando no
puede dilucidarse si el resultado hubiera podido, o no, ser evitado con
una probabilidad rayana en la seguridad. Según la doctrina domi-
nante, 81 seguida también por la Jurisprudencia (BGH 11, 1 [ 7 ] ; 21,
59 [61]; 24, 31 [34]; OLG Hamm BAR 1963, 245; OLG Stuttgart
1963, 335; OLG Karlsruhe GA 1970, 313), es preciso absolver siem-
pre que no pueda constatarse con una probabilidad rayana en la se-
guridad que el resultado hubiera sido evitado mediante un compor-
tamiento correcto (solución según la fórmula "in dubio pro reo").
Según OLG Oldenburg NJW 1971, 631, con anotación crítica de Schró-
der, debe negarse la imputación objetiva incluso en el caso de que el
comportamiento debido hubiese producido un daño inferior.82 La opi-
nión contraria afirma la imputación objetiva del resultado cuando un
comportamiento reglamentario posiblemente hubiera evitado el resul-
tado y lo contrario ya no era de esperar "para una estimación huma-
na". 83 Debe acogerse, sin embargo, una opinión intermedia según la
cual la imputación objetiva del resultado debe afirmarse ya, y sólo
entonces, cuando la infracción del deber de cuidado haya conllevado,
de forma demostrable,84 una puesta en peligro del objeto de la acción
notablemente más elevada de lo normal, ya que los deberes de cuidado
que en cada caso existen con objeto de evitar el resultado deben res-
30 Cfr. sobre esto Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, págs. 161 y ss. y
Exner, Frank-Festgabe, t. I, pág. 583.
31 Así Bockelmann, Allg. Teil, págs. 155 y ss.; Blei, Allg. Teil, págs. 266
y ss; LK (Schroeder), § 59 Anm. 213; Lampe, ZStW 71 (1959), pág. 603; Kahrs,
Das Vermeidbarkeitsprinzip, pág. 268; Oehler, Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 239;
Schdnke/Schroder/Cramer, § 15 Anm. 170 y ss.; SK (Samson), § 16 Anh. Anm.
27; Uhenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, pág. 149; el mismo, JZ 1969, 3Í66;
Welzel, Lehrbuch, pág. 136; Wessels, Allg. Teil, pág. 126.
32 Correctamente, en cambio, BayObLG VRS 19, 128, en donde se su-
pone que la producción del daño menor debe tomarse en consideración, tanto
cuando favorezca como también cuando perjudique al autor.
33 Así Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, pág. 201; Arthur Kaufmann,
Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 229; Spendel, Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 190;
el mismo, JuS 1964, 17; también Hall, Grünhut-Erinnerungsgabe, págs. 229 y ss.
34 La constatación de la elevación del riesgo se requiere, con razón, por
Stratenwerth, Gallas-Festschrift, págs. 235 y ss.
806 § 55. El tipo de injusto del hecho imprudente
petarse aunque no sea seguro si su observancia lo conseguirá. 86 E l
principio "in dubio pro r e o " no interviene, según esta teoría, en t a n -
to no resulte dudoso si el comportamiento descuidado h a determinado
una elevación esencial del riesgo.
bb) También falta la relación de antijuricidad cuando el resulta-
do causado por el autor mediante una acción descuidada queda fuera
del ámbito de protección de la norma violada (cfr. supra, § 28 IV
4) . 36 Se t r a t a de una limitación general de la imputación objetiva que
vale también p a r a el resarcimiento de daños del Derecho Civil 87 y
p a r a los delitos dolosos. 88
Ejemplos: Si dos ciclistas circulan en la oscuridad, sin luces, uno tras
otro, y otro ciclista que viene en sentido contrario colisiona con el primero
de aquellos, el segundo ciclista no será responsable del accidente, porque el
deber que tiene de llevar luces no tiene el sentido de que se ilumine a otros
vehículos (RG 63, 392 [394]). 89 Asimismo, el hecho de que, de haber obser-
vado el límite de velocidad permitida, el conductor del camión no hubiese
llegado hasta el lugar del accidente hasta después de que hubiera pasado
el accidentado, resulta irrelevante para el resultado, pues las limitaciones de
velocidad no persiguen la finalidad de retrasar la llegada del conductor del
camión a un determinado lugar (BGH VRS 5, 284 [286]; VRS 20, 129
[131]; OLG Hamm VRS 10, 459 [461]; OLG Stuttgart NJW 1959, 351;
incorrectamente, OLG Karlsruhe NJW 1958, 430). Si la muerte del paciente
a consecuencia de un accidente de anestesia no se hubiera producido hasta
un momento algo posterior, en el caso de que el médico responsable del tra-
tamiento hubiese pedido consejo a un internista con anterioridad, hay que
negar que la muerte se deba a la inobservancia del cuidado, porque el sen-
tido de este deber no puede ser el de prolongar la vida del paciente por corto
tiempo (BGH 25, 59 [61] con anotación de Wessels, JZ 1968, 449, que pone
de manifiesto que aquí se trata en realidad de un caso de los citados supra
en aa).
35 Así la teoría de la elevación del riesgo que inició Roxin, ZStW 74 (1962) ,
páginas 430 y ss. und Honig-Pestschrift, págs. 133 y ss.; a ella se han adherido
Burgstaller, Das Pahrlássigkeitsdelikt, págs. 139 y ss.; Kienapfel, Zeitschrift
für Verkehrsrecht 1977, 11; Jakobs, Studien, pág. 103; Jescheck, Pahriassigkeit,
página 17; Lackner, § 15 Anm. III la bb; Otto, JuS 1974, 708; Schaffstein, Ho-
nig-Festschrift, pág. 171; Schünemann, JA 1975, 647 y ss.; Rudolphi, JuS 1969,
553; Stratenwerth, Gallas-Festschrift, pág. 239; Seebald, GA 1969, 213; Wolff,
Kausalitat, pág. 27. De acuerdo para el Derecho civil, Hanau, Kausalitat, pági-
nas 130 y ss. También sigue la teoría de la elevación del riesgo, la judicatura
austríaca; cfr. las referencias que ofrece Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt,.
página 135, nota 35.
36 Opinión unánime; cfr. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 156; Burgstaller,
Das Fahrlassigkeitsdelikt, pág. 96; Lackner, § 15 III la bb; Eser, Strafrecht I r
número 7 A 3; Hardwig, JZ 1968, 291; Roxin, Gallas-Festschrift, págs. 241 y ss.;
Schonke/Schrdder/Cramer, § 15 Anm. 173; SK (Samson), § 16 Anh. Anm. 28;
Ulsenheimer, JZ 1969, 364 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 126. Cfr. también Gim-
bernat Ordeig, Inadáquate Handlungen, págs. 133 y ss.
37 Cfr. v. Caemmerer, Gesammelte Schriften, t. I, págs. 445 y ss.; Stoll,
Kausalzusammenhang, págs. 13 y ss.
38 Cfr. Nowakowski, JB11972, 26, 81; Münzberg, Verhalten, págs. 128 y ss.
39 Cfr. sobre esto Exner, Frank-Festgabe, t. I, pág. 585.
II. Producción, causación y previsibilidad del resultado 807
3. P o r último, deben haber sido previsibles el resultado en su con-
creta configuración y el curso causal en sus elementos esenciales. 40
Si no era previsible la muerte, sino sólo u n a lesión corporal, es de
aplicación el § 230, aunque se haya producido el resultado de m u e r t e
(RG 28, 273). Si al chocar dos ciclistas, uno de ellos muere únicamente
por una anquilosis de la columna vertebral que padecía, debe negarse
la previsibilidad del curso causal (en distinto sentido, BGH LM § 222
número 1). La previsibilidad del resultado y de la cadena causal
constituye, j u n t o a la exigencia de que el resultado se deba a la inob-
servancia del cuidado, el segundo momento de la conexión de lo in-
justo de la acción y del resultado. La cuestión de la previsibilidad en-
cuentra fácil respuesta en la imprudencia consciente, pues en ella el
autor ha advertido el peligro por mucho que haya confiado indebida-
mente en que el resultado no iba a producirse (cfr. OLG S t u t t g a r t J u S
1977, 52). Las dudas empiezan con la imprudencia inconsciente, pues-
to que en ella el autor no h a advertido en absoluto el peligro o, al me-
nos, no lo h a tomado en serio. La previsibilidad ha de enjuiciarse con
arreglo a un baremo objetivo,41 que tome en cuenta la capacidad de
conocer y j u z g a r que posee un sujeto consciente y cuidadoso que per-
tenezca al sector del tráfico propio del autor, así como el conocimiento
causal adicional que éste pueda tener (en BGH 12, 75 [80] el conduc-
tor, por ejemplo, hubiese conocido la r u p t u r a oculta del mecanismo).
La jurisprudencia tiende a extender ampliamente la previsibilidad.*2
Para su estimación no sería preciso que pudiera preverse el curso del hecho,
con tal de que sí fuera previsible el resultado en su configuración final, a
no ser que aquel curso causal quedara tan manifiestamente fuera de toda
experiencia, que nadie pudiera contar con él ni siquiera aplicando el cuida-
do debido (sólo se rechaza la previsibilidad del curso causal cuando falta la
relación de causalidad adecuada) (RG 73, 370 [372] ; BGH 3, 62 [63 y s s . ] ;
4, 360 [363]; 12, 75 [77]; BGH GA 1960, 111).
Ejemplos: Serían previsibles la muerte de quien es golpeado por una
piedra levemente sufriendo de hemofilia (RG 54, 349 [351]), el desenlace
mortal de una conducción no autorizada que hizo posible el cierre insufi-
ciente del vehículo (BGH VRS 20, 282), la muerte de un herido leve en
accidente de tráfico por una embolia causada por una acusada tendencia a
la trombosis (OLG Stuttgart NJW 1956, 1.451, con anotación contraria de
Henkel) y un derrame cerebral mortal a consecuencia de la excitación pro-
40 Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze, pág. 206; Maurach, Allg. Teil',
páginas 573 y ss.; Schonke/Schrdder/Cramer, § 15 Anm. 178 y ss.; SK (Sartí-
son), § 16 Anh. Anm. 29; Welzel, Lehrbuch, pág. 136; Wessels, Allg. Teil, pági-
na 122. Cfr. sobre esto la sentencia, profundamente fundada, BGH 23, 156 (165
y ss.) sobre la previsibilidad del hecho de dormirse al volante.
41 Cfr. sobre la teoría que pretende concebir subjetivamente la previsibili-
dad, supra § 54 I 3, nota 14.
42 De acuerdo Mühlhaus, Fahrlássigkeit, págs. 47 y ss.; en contra, Maurach,
GA 1960, 97; el mismo, Allg. Teil, págs. 573 y ss., con numerosas referencias;
Blei, Allg. Teil, págs. 268 y ss.; Schonke/Schrdder/Cramer, § 15 Anm. 179;
Welzel, Lehrbuch, pág. 176.
808 § 55. El tipo de injusto del hecho imprudente
vocada por un accidente de tráfico (OLG-Hamm VRS 26, 426). Por el con-
trario, se ha rechazado la previsibilidad en la muerte de la víctima de un
accidente determinada por una anestesia en sí inocua (OLG Hamm VRS 18,
356), en la muerte por infarto a consecuencia de un adelantamiento inco-
rrecto (OLG Stuttgart VRS 18, 365), en la muerte de un enfermo cardíaco
producida por una ligera colisión (OLG Karlsruhe JuS 1977, 52), y en un
accidente sufrido por un autobús a causa de un charco en la autopista
ocasionado por una infracción del deber por parte del personal de servicio
(BGH 10, 121 [124]). También puede excluir la previsibilidad del resul-
tado la concurrencia de culpa totalmente inesperada de la víctima o de ter-
ceras personas (RG 73, 239 [242]; 73, 370 [373]; BGH NJW 1956, 1.527;
BGH VRS 28, 202 [206]).
* • * 1. El papel del resultado en el delito imprudente no se discute por la
I. La inobservancia del deber objetivo de cuidado
1. La doctrina dominante y la jurisprudencia del TS aceptan el momento
normativo de la infracción de la norma de cuidado como integrante del con-
cepto de imprudencia, aunque la posición tradicional (en franco retroceso),
sigue contemplándolo en la culpabilidad. Cuando se incluye en el tipo de
injusto se hace en general, como en él texto, con relación al deber objetivo
de cuidado, remitiéndose a la culpabilidad la capacidad individual de obser-
varlo, postura ésta que creo necesario revisar, en especial en un Derecho
como el nuestro que sólo prevé la imprudencia como fuente de tipos de in-
justo (cfr. sobre todo esto Adiciones al § 5U I).
2. La clara distinción de inobservancia del cuidado interno y externo,
aunque no es usual en España, resulta perfectamente aplicable a nuestro De-
recho. Un supuesto de "culpa por asunción" fsupra I 3 a.) lo constituye la
"impericia profesional" especialmente prevista por el art. 565: "Cuando se
produjere muerte o lesiones graves a consecuencia de impericia o de negli-
gencia profesional se impondrán en su grado máximo las penas señaladas en
este articulo. Dichas penas se podrán elevar en uno o dos grados, a juicio del
Tribunal, cuando el mal causado fuere de extrema gravedad." No se trata
aquí de la "imprudencia del profesional", sino de la "imprudencia profesio-
nal", en el sentido de realización de determinada conducta sin los conoci-
mientos o cautelas necesarios en el sector profesional a que aquélla pertenece.
El calificativo de profesional, aunque literalmente referido sólo a la negli-
gencia, se extiende de hecho también a la impericia,1 lo que sólo es admisible
desde una interpretación de lo profesional como la indicada, que no exija el
carácter de profesional en el autor, sino sólo la falta de la diligencia debida
en un determinado sector profesional. Así, el intruso que ejerce actos de la
profesión médica sin los debidos conocimientos y causa un resultado lesivo
ha de incurrir en impericia profesional, aunque tal intruso no sea un pro-
fesional.
Con relación a lo expuesto por el texto en I 8 d sobre el fundamento
1
Cfr. Rodríguez Devesa, PG p. 468, siguiendo a Díaz Palos, Derecho penal
y procedimiento penal en materia de circulación por carretera, en "Rev. del Ins-
tituto de Derecho Comparado" 1962, pp. 248 s.
Adiciones de Derecho español al § 55 809
jurídico del deber externo de cuidado, téngase en cuenta que en Derecho
español la ley confiere específica relevancia a la infracción de reglamentos
cuando la imprudencia es simple, caso en el que resulta agravada — no así
en la imprudencia temeraria, cuya penalidad es independiente de que supon-
ga o no infracción de reglamentos. Sobre el concepto amplio, equivalente a
norma jurídica expresa, en que hay que entender el término "reglamento"
cfr. supra Adiciones al § 54 II 1. Resulta perfectamente válido en nuestro
Derecho, tanto en doctrina como en jurisprudencia, lo que se dice en el texto
en él sentido de que la sola infracción de reglamentos no implica necesaria-
mente imprudencia y viceversa.
II. Producción, causación y previsibilidad del resultado
doctrina causalista tradicional, que precisamente lo considera él fundamento
de todo injusto; pero incluso desde la perspectiva finalista se rechaza en Es-
paña la tesis welzeliana según la cual el desvalor de la acción agota lo injusto
de estos delitos, y se reclama la pertenencia del resultado al tipo de injusto de
los delitos culposos.2 Personalmente me he manifestado en contra de ver en
el resultado el fundamento de la prohibición de los hechos imprudentes,
prohibición que sólo puede operar ex ante y respecto de una conducta, pero
estimando de importancia político-criminal la limitación que proporciona la
necesidad de producción de un resultado, en cuanto prueba, a menudo única
inequívoca, de que la conducta era efectivamente incorrecta (esto es: antiju-
rídica) y no tenía razón el autor al creer que no iba a producir la lesión (o
puesta en peligro).3 La conducta que causa un resultado por imprudencia no
es antijurídica por la producción del resultado, sino por la infracción de la
norma de cuidado por parte del comportamiento, pero el Derecho sólo consi-
dera que puede probarse dicha infracción cuando consta la efectiva produc-
ción del resultado — aunque por sí solo éste tampoco sea prueba suficiente
de la imprudencia de la acción — como a continuación se verá.
2. Los arts. 565, 586 3." y 600 CP (como los arts. 175, 282, 309, 661, 667
y 668 Proyecto 1980) requieren que el resultado se produzca "por impruden-
cia". Esta exigencia se ha intentado satisfacer por el causalismo tradicional
por la sola aplicación de las teorías causales, en el ámbito de un tipo de in-
justo objetivo común a los delitos dolosos e imprudentes — esto es, sin
atender a consideraciones normativas derivadas de la necesidad de relacionar
el resultado con la infracción de la norma de cuidado —. Sin embargo, incluso
desde un planteamiento causalista se proclamó en España muy temprana-
mente, ya en la década de los sesenta, la necesidad de restringir el tipo im-
prudente en base al fin de protección de la norma.4 Por lo demás, tanto la
2
Cfr. en este sentido Cerezo Mir, Notas p. 18; Snárez Montes, considera-
ciones en torno a la doctrina de la antijuricidad en el ñnalismo cit. pp. 75 ss.
Admite, en cambio, el planteamiento finalista Beristain Ipiña, Cuestiones penales
y criminológicas pp. 116 s.
3
Cfr. Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito pp. 48 s.
4
Ello se debe a Gimbemat Ordeig, Delitos cualificados pp. 119 ss. Esta obra
es de 1966, pero procede de su tesis alemana de 1962 (cit. por Jescheck nota 35).
También Torio López, ADPCP 1976, p. 39. En esta línea SSTS 13 oct. 69, 15 oct.
69, 4 jun. 71.
8. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
810 § 56. Las causas de justificación en el delito imprudente
necesidad de que el resultado no se hubiera producido igualmente aun sin
la infracción de la norma de cuidado fsupra / / 2 b a &)& como la exigencia
de previsibilidad del resultado* se reconocen por la doctrina y por la juris-
prudencia.
§ 56 Las causas de justificación en el delito imprudente
Baumann, Die Rechtswidrigkeit der fahrlássigen Handlung, MDR 1957, 646;
Becker, Sportverletzung und Strafrecht, DJ 1938, 1.720; Berz, Die Bedeutung
der Sittenwidrigkeit für die rechtfertigende Einwilligung, GA 1969, 145; Bickel-
haupt, Einwilligung in die Trunkenheitsfahrt, NJW 1967, 713; v. Caemmerer,
Wandlungen des Deliktsrechts, Gesammelte Schriften, t. I, 1968, pág. 452; En-
gisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschrift, t. I, 1960, pági-
na 401; Fri8ch, Das Fahrlássigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletzten, 1973;
Geppert, Rechtfertigende "Einwilligung" des verletzten Mitfahrers etc., ZStW
83 (1971), pág. 947; Hansen, Die Einwilligung des Verletzten bei Fahrlássigkeits-
taten etc., tesis, Bonn 1963; Himmelreich, Notwehr und unbewuBte Fahrlássig-
keit, 1971; Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960;
Kohlhaas, Strafrechtlich wirksame Einwilligung bei Fahrlassigkeitstaten? DAR
1960, 348; harem, Lehrbuch des Schuldrechts, t. II, 10.a ed. 1972; Mahling, Die
strafrechtliche Behandlung von Sportverletzungen, tesis, Berlín 1940; Nipper-
dey, Rechtswidrigkeit, Sozialadáquanz, Schuld im Zivilrecht, NJW 1957, 1.777;
Eb. Schmidt, Schlagermensur und Strafrecht, JZ 1954, 369; R. Schmitt, Subjek-
tive Rechtfertigungselemente bei Fahrlássigkeitsdelikten? J u S 1963, 64; Stoll,
Zum Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, JZ 1958, 137; el
mismo, Das Handeln auf eigene Gefahr, 1961; Weimar, Der "Rechtfertigungs-
grund" des werkehrsrichtigen Verhaltens, J u S 1962, 133; Wietholter, Der Recht-
fertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, 1960; Zipf, Einwilligung und
Risikoübernahme im Strafrecht, 1970; el mismo, Die Bedeutung und Behandlung
der Einwilligung im Strafrecht, OJZ 1977, 379.
Cfr. además la bibliografía de los §§ 54 y 55.
I. Aplicabilidad de las causas de justificación en los delitos
imprudentes
1. Con la realización de lo injusto de la acción y del resultado
propios del tipo de delito correspondiente se cumple el tipo de in-
justo del delito imprudente de resultado. Al igual que en el hecho
doloso ello implica a la vez un "indicio" de la antijuricidad, esto es,
ésta debe estimarse en la medida en que no concurra excepcionalmen-
te una causa de justificación (cfr. supra, § 31 1 3 ) . Según la opinión
general, la antijuricidad del hecho imprudente típico puede resultar
excluida por la presencia de causas de justificación del mismo modo
que el hecho doloso.1 Sin embargo, la diferencia de estructura que
« Cfr. Cerezo Mir, Notas p. 18; Rodríguez Devesa, PG p. 455. SSTS 19 oct.
64, 7 febr. 66.
« Cfr. Rodríguez Devesa, PG pp. 455 s.; Antón Oneca, PG p. 218. STS
10 abr. 73.
1 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 290; Blei, Allg. Teil, pág. 267; Bockel-
mann, Allg. Teil, pág. 157; Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt, pág. 150;
Dreher, § 15 Anm. 15; Eser, Strafrecht II, núm. 21 A 18; LK (Hirsch), § 51
Vorbem. 35; Maurach, Allg. Teil, págs. 551 y ss.; Schónke/Schroder/Lenckner,
I. Aplicabilidad de las causas de justificación 811
distingue los tipos dolosos de los imprudentes conlleva también espe-
cialidades en relación a las causas de justificación.
2. Así, resulta dudoso en primer lugar, si en los hechos impruden-
tes entran en juego también todas las causas de justificación. Ello
deberá negarse, en todo caso, en los casos en que el ordenamiento ju-
rídico aprueba una acción en sí objetivamente incorrecta en atención
a la finalidad que con ella se persigue, pues aquí debe exigirse, por lo
menos, un examen cuidadoso por parte del autor, de manera que la
actuación descuidada no puede, por principio, estar justificada. Es lo
que sucede en relación a la salvaguardia de intereses legítimos, a la
actuación con consentimiento presunto, cuando no resultan coincidir
la voluntad real y la presunta, y a ciertas acciones de funcionarios
(cfr. supra, § 31 IV 3).
3. Por otra parte, se discute si también es preciso requerir el ele-
mento subjetivo de justificación en los hechos imprudentes, 2 o basta,
por el contrario, la concurrencia de los presupuestos objetivos de la
causa de justificación3 (cfr. sobre los elementos subjetivos de justifi-
cación supra, § 31 IV 1). Lo correcto es prescindir del elemento sub-
jetivo de justificación en los delitos imprudentes de resultado, puesto
que, como en los delitos dolosos, lo injusto del resultado desaparece
con la situación justificante y, a diferencia de en aquéllos, aquí lo in-
justo de la acción no es punible por sí solo (no cabe la tentativa im-
prudente). Sin embargo, en el delito imprudente de actividad, el
autor debe haber actuado con la finalidad de ejercer la facultad que
la causa de justificación le confiere.4
Ejemplos: Si el facultativo infiere al paciente por un fallo médico una
lesión corporal sin saber que aquél estaba de acuerdo por esperar una ele-
vada suma del seguro, el autor no puede ser castigado con arreglo al § 230.
En cambio, quien sale de una fiesta en la que está bebiendo para dirigirse
al lugar de un accidente sin pensar en su incapacidad para conducir (§
316, II), sólo quedará justificado por el § 34 si quiere aportar ayuda (OLG
Hamm VRS 20, 232).
4. Por último, de la relación escalonada que existe entre dolo e
imprudencia se sigue que el hecho descuidado está justificado cuando
el resultado quedaría justificado aunque se actuase dolosamente.
§ 32 Vorbem. 92; Schaffstein, Welzel-Festschrift, pág. 562; SK (Samson),.§ 16
Anh. Anm. 31; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.111; Welzel, Lehrbuch, pági-
nas 137 y ss.; Wessels, Allg. Teil, págs. 126 y ss.
2 Así Maurach, Allg. Teil, pág. 551; Welzel, Lehrbuch, pág. 97; Geppert,
ZStW 83 (1971), pág. 979; Eser, Strafrecht II, núm. 21 A 21a; LK (Hirsch),
§ 51 Vorbem. 40; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, págs. 255 y ss.;
edición anterior, pág. 445.
3 Así R. Schmitt, J u S 1963, 68; Schaffstein, Welzel-Festschrift, págs. 573
y ss.; Himmelreich, Notwehr. págs. 100 y ss.
4 Así, acertadamente, Schónke/Schrdder/Lenckner, § 32 Vorbem. 98 y ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.119 y ss.; SK (Samson), § 16 Anh. Anm. 32.
812 § 56. Las causas de justificación en el delito imprudente
Ejemplo: Quien dispara en legítima defensa un tiro admonitorio queda
justificado por el § 32 aunque dé muerte al agresor por falta de atención,
en la medida en que con arreglo a la situación objetiva también hubiera
resultado justificado un disparo intencional (BGH 25, 229). 5
II. Legítima defensa, estado de necesidad justificante y consenti-
miento de la víctima en los delitos imprudentes
Como causas de justificación, en los hechos imprudentes deben
contemplarse en especial la legítima defensa, el estado de necesidad
justificante y el consentimiento de la víctima.
1. No sólo el comportamiento doloso, sino también el imprudente
puede, según la opinión general, quedar cubierto por legítima defen-
sa, 6 en la medida en que el agresor mismo resulte lesionado por la
acción defensiva y no un tercero no interviniente (como en el caso
RG 58, 27). Dentro de los límites de lo que resulta necesario como
acción defensiva, también estará justificado un resultado lesivo que
el autor en sí no h a querido y que hubiera podido evitar aplicando el
cuidado exigible (cfr. supra, § 56 I 4 ) . Pero en tal caso debe siempre
comprobarse si el hecho de correr un riesgo especialmente elevado
representa un abuso del derecho de legítima defensa.
Ejemplos: Un funcionario de Policía dispara sobre unos ladrones de
fruta unos tiros de intimidación a gran distancia, manteniendo el arma,
al hacerlo, apuntando muy poco por encima del árbol para que los ladrones
adviertan que los disparos se dirigen a ellos; uno de los tiros ocasiona la
muerte de un ladrón. El hecho está justificado si esta forma de disparar los
tiros era necesaria para ahuyentar a los ladrones (RG, JW 1925, 962). La
voluntad defensiva (no así la necesidad de la defensa) se estimó en un
caso en que el agredido se cubrió con un cuchillo de matarife confiando en
poder así mantener a raya al agresor; sin embargo, éste se arrojó sobre él
y resultó herido mortalmente (BGH MDR, 1958, 12). Debe estimarse legí-
tima defensa cuando el agredido sólo quiere disparar un tiro de aviso, mas
al hacerlo alcanza al agresor, en la medida en la que también hubiera estado
justificado un disparo intencional (BGH 25, 229; OLG Hamm NJW 1962,
1.169 en contra de OLG Frankfurt NJW 1950, 119). Concurría legítima
defensa en un caso en que un cochero, cuyo coche de caballos fue detenido
antijurídicamente, golpeó los caballos con las riendas para pasar rápida-
mente, alcanzando sin darse cuenta al agresor (OLG Dresven JW 1929,
2.760).
2. También el estado de necesidad justificante puede determinar
la justificación de una actuación imprudente (§ 34) . 7 Se t r a t a en este
5 Más ejemplos en Schdnke/Schroder/Lenckner, § 32 Vorbem. 96.
6 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 552 y ss.; Schdnke/Schroder/Lenckner,
§ 32 Vorbem. 96; Welzel, Lehrbuch, pág. 138; Himmelreich, Notwehr, págs. 52
y siguientes.
7 Cfr. Schaff8tein, Welzel-Festschrift, págs. 574 y ss.; Schdnke/Schrdder/
Lenckner, § 32 Vorbem. 101.
II. Legítima defensa, estado de necesidad justificante 813
caso, normalmente, de infracciones de las normas de tráfico que p o r
su naturaleza conllevan notables peligros p a r a otros sujetos del t r á -
fico. De ahí que deba comprobarse siempre si, a pesar del peligro p a r a
el tráfico rodado y del escaso tiempo que de tal forma se gana, el
interés que el autor quiere salvaguardar excede en importancia esen-
cialmente al interés en el mantenimiento de la seguridad del tráfico
(cfr. supra, § 33 IV 3c).
Ejemplos: Si el médico, al acudir a un paciente que se encuentra en pe-
ligro de muerte, sobrepasa sin advertirlo la velocidad máxima permitida
en poblaciones, sin poner en peligro a otros sujetos del tráfico, debe esti-
marse estado de necesidad justificante (OLG Dusseldorf VRS, 30, 444;
OLG Schleswig VRS, 30, 462), a diferencia de lo que sucede si, en el mismo
caso, el médico toma una curva peligrosa a la izquierda de forma grave-
mente contraria a las normas del tráfico y poniendo en notable peligro a
los vehículos que vienen en sentido contrario (OLG Stuttgart, Justiz, 1963,
37). 8 El atropello imprudente de un gato se halla siempre permitido por es-
tado de necesidad justificante en cuanto exista la sola posibilidad de que el
frenar o desviar la marcha suponga la posibilidad de puesta en peligro
de una persona (cfr. OLG Kóln WRS 16, 442).
3. P o r último, las acciones imprudentes pueden estar justificadas
por el consentimiento de la víctima o p o r su consentimiento presunto
(OLG F r a n k f u r t MDR, 1970, 695) . 9 Al igual que en el consentimiento
en un hecho doloso, importa aquí que el bien jurídico puesto en pe-
ligro entre dentro de la facultad de disposición del que consiente
(cfr. supra, § 34 I I 3 ) . P o r ello, el consentimiento en u n a puesta en
peligro del tráfico prevista en el § 315c, que esencialmente se dirige
contra la colectividad (BGH 6, 232 [ 2 3 4 ] ; 23, 261 [264]), 1 0 o el con-
sentimiento en una puesta en peligro de la vida individual que con-
duce como resultado a la m u e r t e de la víctima, carecen de eficacia j u -
rídica (BGH 7, 112 [ 1 1 4 ] ; BGH V R S 17, 2 7 9 ; BayObLG N J W 1957,
1.245 [ 1 . 2 4 6 ] ) . n P o r el contrario, el consentimiento en u n a puesta en
peligro imprudente de la integridad física es lícita dentro de los lími-
8 En contra de esta sentencia, sin razón, Maurach, Allg. Teil, pág. 552.
9 Cfr. sobre esto, Baumann, Allg. Teil, pág. 332; Dreher, § 226a Anm. 4;
LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 105; Lackner, § 226a Anm. 1; Maurach, Allg. Teil,
páginas 553 y ss.; Schdnke/Schroder/Lenckner, § 32 Vorbem. 102, 106; Schaff-
8tein, Welzel-Festschrift, págs. 565 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 97; Zipf, OJZ
1977, 382. Frisch, Das Fahrlassigkeitsdelikt, págs. 118 y ss. ,
10 Distinguiendo Geppert, ZStW 83 (1974), pág. 986. Como el texto, Schaff-
stein, Welzel-Festschrift, pág. 574.
11 La cuestión se halla vivamente discutida en la literatura. Como el texto,.
Bickelhaupt, NJW 1967, 713; Geppert, ZStW 83 (1971), págs. 953 y ss.; Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 553; Zipf, Einwilligung, pág. 73. En favor de la relevancia
del consentimiento en la puesta en peligro de la vida, Schaffstein, Welzel-Fest-
schrift, págs. 570 y ss.; Berz, GA 1969, 148. Sostienen una posición intermedia
LK (Hirsch), § 51 Vorbem. 101 y Schdnke/Schroder/Lenckner, § 32 Vorbem.
104 (baremo del § 226a); Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.115. Cfr. también
OLG Hamm MDR 1971, 67.
814 § 56. Las causas de justificación en el delito imprudente
tes del § 226a, teniendo su principal importancia práctica en el trá-
fico rodado y en las lesiones deportivas.
Ejemplos: Si cuatro personas van en un scooter completamente sobre-
cargado, las mismas aceptan el riesgo de un accidente y la lesión corporal
producida (§ 230) se halla justificada por consentimiento (BGH DAR 1959,
300). 12 Es suficiente el consentimiento en la puesta en peligro; casi nadie
estará dispuesto a consentir en el resultado lesivo producido (BGHZ 34,
355 [360]; KG WRS 7, 184 [186]; OLG Celle NJW 1964, 736)." Las le-
siones deportivas imprudentes que se producen dentro de las reglas del
juego (por ej., una colisión en el campo de fútbol), o que constituyen in-
cluso infracciones no intencionales e insignificantes de las mismas, se ha-
llan cubiertas por el consentimiento,14 pero no así las violaciones dolosas o
gravemente imprudentes de dichas reglas que determinan lesiones corpo-
rales (BayObLG NJW 1961, 2.062 [2.073]).
En el Derecho Civil no se atiende ya en el "actuar bajo la propia
responsabilidad" al consentimiento, sino, según los §§ 242 y 254 BGB,
a la adecuada distribución del riesgo, única que permite deducir una
restricción o exclusión de la responsabilidad para el causante del daño
(BGHZ 34, 355)."
I I I . Problemas especiales del riesgo permitido y del comportamiento
adecuado al tráfico
1. El riesgo permitido puede constituir o t r a causa de justificación
en los hechos imprudentes. Se t r a t a en tal caso, normalmente, de su-
puestos de imprudencia consciente (cfr. supra, § 36 I 3) .1€
Ejemplos: Un médico presta primeros auxilios en el lugar del accidente
con medios insuficientes para salvar a un herido grave. Un piloto aterriza
en un aeropuerto dotado de una pista de aterrizaje excesivamente corta
porque el aeropuerto de destino ha quedado inutilizable a causa de la nieve.
Un avión que ha dejado de resultar suficientemente seguro para la nave-
12 En contra, sin razón, Kohlhaas, DAR 1960, 348.
13 Por el contrario, Eb. Schmidt, JZ 1954, 372, para que el consentimiento
pueda resultar eficaz, lo refiere, también, en los hechos imprudentes, a la acción
y al resultado; también así, Geppert, ZStW 83 (1971), pág. 974. En contra, de
forma convincente, la bibliografía jurídico-civil; cfr. Stoll, Handeln auf eigene
Gefahr, págs. 93 y ss.
14 Cfr. Becker, DJ 1938, 1.721; Mahling, Sportverletzungen, pág. 68; Mau-
rach, Bes. Teil, pág. 79; Kohlrausch/Lange, § 226a Anm. IV 1; LK (Hirsch),
§ 226a Anm. 8; Schonke/Schroder/Stree, § 226a Anm. 12; Welzel, Lehrbuch,
página 96; Zipf, Einwilligung, pág. 95.
15 Cfr. supra, fundamentalmente, Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr,
páginas 305 y ss.; también, Hansen, Die Einwilligung des Verletzten, págs. 146
y siguientes.
16 Como el texto, Baumann, Allg. Teil, pág. 331; Engisch, DJT-Festschrift,
tomo I, págs. 418 y ss.; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale, pág. 308, nota
122; Kohlrausch/Lange, § 59 Anm. IV 4; Schonke/Schroder/Lenckner, § 32
Vorbem. 100.
Adiciones de Derecho español al § 56 815
gación es utilizado con ocasión de una catástrofe para realizar primeros
auxilios. Si en supuestos como estos se produce un desenlace desgraciado,
aunque la acción no satisfaga las exigencias objetivas de cuidado, resultará
justificada con arreglo a los principios del riesgo permitido, puesto que se
trata de la única posibilidad de salvación que racionalmente podía inten-
tarse ponderadas todas las circunstancias.
No obstante, la doctrina mayoritaria entiende de forma esencial-
mente distinta la idea del riesgo permitido. Se incluyen en la misma
todas aquellas acciones que por su naturaleza son peligrosas pero
pueden ser emprendidas si se respeta el cuidado exigible en el tráfico.
Pero ello no es más que el baremo objetivo del cuidado en la realiza-
ción de acciones peligrosas, cuya observancia excluye ya la propia
tipicidad del hecho imprudente (cfr. supra, § 55 I 3b). El verdadero
problema del riesgo permitido, a saber, que la acción es en sí des-
cuidada, no resulta pues, aprehendido. 1 7
2. Lo mismo vale para la concepción del "comportamiento adecuado al
tráfico" en la circulación y el ferrocarril como causa de justificación BGHZ
24, 21 [28]). 18 Tampoco el comportamiento adecuado al tráfico constituye
ninguna proposición permisiva que elimine el indicio de injusto típico del
resultado que nace de la lesión producida por la imprudencia. El comporta-
miento adecuado al tráfico significa, por el contrario, que falta una lesión
del deber de cuidado, y, con ello, lo injusto de la acción del tipo impru-
dente.19
* • •
I. Aplicabüidad de las causas de justificación a los delitos imprudentes
En general la doctrina española no discute la posibilidad de estimar las
causas de justificación en delitos imprudentes, lo que en los Manuales, causa-
listas, se explica en mayor medida porque no tratan de forma separada la
problemática de lo injusto de esa clase de delitos, limitándose a examinar
las causas de justificación de forma general, común a todo delito, sin atender
específicamente a la imprudencia.
II. Causas de justificación particulares
En nuestro país se han planteado de forma específica los supuestos de
estado de necesidad y de cumplimiento de un deber. Por lo que respecta al
17 Maurach, Allg. Teil, págs. 548 y ss., en contra de la doc. dom., distingue
entre "empresa" lícita y "acción de empresa" antijurídica, en la cual la obser-
vancia del cuidado debido solamente excluiría la responsabilidad por el hecho.
En contra, ampliamente, Blei, Allg. Teil, pág. 262.
18 De acuerdo Baumann, MDR 1957, 646; Dreher, § 15 Anm. 15; Oehler,
Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 244.
19 En contra, como el texto, la doc. dom.; cfr. v. Caemmerer, Gesammelte
Schriften, t. I, pág. 551; Engisch, DJT-Festschrift, t. I, págs. 418 y ss.; Nipper-
dey, NJW 1957, 1.780; Stoll, JZ 1958, 140; Weimar, JuS 1962, 135; Wietholter,
Verkehrsrichtiges Verhalten, págs. 9 y ss. Cfr. sobre todo Larenz, Schuldrecht,
tomo II, págs. 461 y ss.
816 § 57. La culpabilidad en el delito imprudente
primero, debe distinguirse entre estado dé necesidad provocado por impru-
dencia e imprudencia determinada por un estado de necesidad. En cuanto a
lo primero, cfr. supra Adiciones al § 88. Aquí me referiré a la cuestión de si
él estado de necesidad puede operar justificando un hecho imprudente. El
TS ha rechazado tal posibilidad por estimar que en los delitos culposos falta
la voluntad de lesionar un bien jurídico para salvar otro.1 En contra, acerta-
damente, se ha alegado que el delito imprudente no supone la falta de toda
voluntariedad, sino que precisamente requiere que la conducta descuidada
(no el resultado) sea voluntaria; de ahí que tal conducta pueda dirigirse
voluntariamente a la salvación de un bien jurídico en estado de necesidad,
lo que puede fácilmente suceder en el tráfico rodado.2 A los efectos de com-
paración del "mal causado" y el que se trataba de evitar, aquél no será el
resultado por sí mismo (p. ej., la muerte de un peatón), sino sólo la realiza-
ción de la conducta imprudente, en la medida de la gravedad del riesgo que
ex ante con ella se corría, pues la decisión de si al actuar el autor podía asu-
mir tal riesgo justificadamente no puede depender del resultado que luego se
produzca, sino sólo de la comparación del peligro que corría el bien en estado
de necesidad y el peligro que suponía la acción descuidada.9
También se ha contemplado la cuestión de la admisibilidad en hechos
imprudentes de la causa de justificación de cumplimiento de un deber (art. 8,
11* CP; art. 26, 9.° Proyecto 1980). Córdoba niega que resulte amparada
por esta eximente la conducta descuidada de la Autoridad o sus agentes que
causa un resultado no querido, aunque tal conducta se halle dentro de los
límites de la necesidad en la utilización de la violencia.* El TS ha apreciado,
en cambio, la causa de justificación 11* del art. 8 en un caso en que la Guar-
dia Civil realiza unos disparos al aire y al suelo descuidadamente pero den-
tro del deber de detener a los fugitivos, uno de los cuales resulta lesionado
(S. 80 nov. 88). Todo depende de si la acción descuidada sigue hallándose
dentro de los límites de la necesariedad y proporcionalidad pese a su carácter
imprudente. Si es así, debe estimarse la eximente. Cuando la imprudencia se
debe a la creación de un peligro para terceras personas, que luego resultan
lesionadas, la proporcionalidad requiere que la agresión al orden público que
deba evitar la Autoridad sea tanto o más importante que el peligro que su-
pone intentar evitar dicha agresión de forma imprudente.
§ 57 La culpabilidad en el delito imprudente
Baumann, Schuldvermutung im Verkehrsstrafrecht? NJW 1959, 2.293; el
mismo, Probleme der Fahrlassigkeit bei Stra|3enverkehrsunfállen, Kriminalbiol.
Gegenwartsfragen, Heft 4, 1960, pág. 100; Boo$, Keine Schuldvermutung im
Verkehrsstrafrecht! NJW 1960, 373; Sigrid Fischer, Vergessen ais Fahrlassig-
keit, Strafr. Abh. Heft 346, 1.934; Heitzer, Unrechtsbegriff und Schuldbegriff
i Así SS. 24 sept. 53, 23 jun. 55, 1 febr. 60, 16 abr. 62, 20 en. 68. Cfr.
Córdoba Roda, Comentarios I p. 283.
2 Cfr. Córdoba Roda, Comentarios I pp. 283 s.
8
Córdoba Roda coincide en negar que baste el resultado del hecho impru-
dente para valorar la entidad del "mal" que produce, pero considera necesario a
tal efecto tener en cuenta tanto la acción imprudente como el resultado: Comen-
tarios I pp. 284 s.
•* Cfr. Córdoba Roda, Comentarios I pp. 378 nota 35 y 379.
I. Culpabilidad y conciencia de lo injusto 817
beim Fahrlassigkeitsdelikt, NJW 1951, 828; Kienapfel, Die Fahrlassigkeit etc.,
Zeitschrift für Verkehrsrecht 1977, 1; Klee, Anmerkung zu RG vom 25-11-1938,
JW 1939, 547; Schlosky, Straftaten in Volltrunkenheit, JW 1936, 3.425; Schmidt-
Leichner, Verkehrsstrafrecht ohne Schuldfeststellung? NJW 1960, 996; Welzel,
Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die fínale Hand-
lungslehre, JuS 1966, 421; Wimmer, Über unzulássige Vertiefung der Schuld-
frage bei Fehlleistungen von Kraftfahren, NJW 1959, 1.753; el mismo, Verein-
fachungen im allgemeinen Strafrecht bei der Bestrafung von Verkehrsübertre-
tungen, DAR 1960, 245.
Cfr. además la bibliografía de los §§ 54 y 55.
La culpabilidad significa en los delitos imprudentes, fundamen-
talmente como en los delitos dolosos, la reprochdbüidad de la acción
típica y antijurídica en atención a la actitud interna jurídicamente
desaprobada que dicha acción expresa (cfr. supra, § 39 I I l ) . 1 Úni-
camente mediante la separación de las componentes objetivas de la
imprudencia que pertenecen al tipo de injusto respecto de la culpabi-
lidad imprudente, resultaría posible su aprehensión material. 2 Los
elementos de la culpabilidad imprudente, sin embargo, son en p a r t e
distintos a los propios de la acción dolosa culpable. Su comprobación
resulta a menudo descuidada en el proceso penal. 8
I. Capacidad de culpabilidad y conciencia de lo injusto
1. También en la imprudencia, el p r i m e r elemento sobre el que
descansa el juicio de culpabilidad es la capacidad de culpabilidad,
que también aquí se halla vinculada a la edad y a la salud psíquico-es-
piritual del autor (cfr. supra, •§ 40 I I 3). Quien es incapaz de culpa-
bilidad no puede tampoco a c t u a r culpablemente en el sentido de la
imprudencia. 4 La imprudencia del incapaz de culpabilidad se limita
al carácter objetivamente descuidado de la ejecución de la acción y
a la previsibilidad del resultado. A la realización del tipo de injusto
pueden asociarse también en el hecho imprudente las medidas jurí-
dico-criminales previstas p a r a el autor incapaz de culpabilidad (§§ 63,
64, 69, 70), lo que evidentemente presupone que por lo demás puede
atribuírsele el hecho. 6
1 Cfr. Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze, pág. 210; Burgstaller,
Das Fahrlassigkeitsdelikt, págs. 182 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 570; Blei,
Allg. Teil, pág. 267; Nowakowski, JB1 1972, 31; Welzel, Fahrlassigkeit und Ver-
kehrsdelikte, pág. 30; Wessels, Allg. Teil, pág. 127.
2 Cfr. Welzel, JuS 1966, 424 y ss.
3 Critica esto, con razón, Baumann, Probleme der Fahrlassigkeit, págs. 105
y ss. También así, Schonke/Schróder/Cramer, § 15 Anm. 200; Lackner, § 15
Anm. III a b bb; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.137.
4 Cfr. Burgstaller, Das Fahrlassigkeitsdelikt, págs. 183 y ss.; Schdnke/
Schroder/Cramer, § 15 Anm. 189; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.125. En
contra se sostuvo, anteriormente, a menudo, en base a la concepción de la impru-
dencia como forma de culpabilidad, que el incapaz de culpabilidad no podía ac-
tuar, en absoluto, de forma imprudente; cfr. Schlosky, JW 1936, 3.427; Klee,
JW 1939, 548.
5 Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.126 destaca, con razón, que, para la
818 § 57. La culpabilidad en el delito imprudente
2. La culpabilidad imprudente presupone, además, al igual que
la culpabilidad en el hecho doloso, la conciencia de la antijuricidad o
la evitabilidad del error de prohibición (cfr. supra, § 4 1 1 1) .6 Error
de prohibición y falta de previsión van generalmente unidos en la
imprudencia. Pero también aquí la conciencia de la antijuricidad po-
see un significado específico, en la medida en que el autor debe saber
que las exigencias objetivas de cuidado que deben ser atendidas en
el caso concreto constituyen verdaderos deberes jurídicos y no sólo
normas de cortesía o que deban observarse por costumbre o decencia.
Si el autor no ha advertido su deber de cuidado (culpa inconsciente)
debe exigirse que aquél pudiera advertirlo como deber jurídico (cfr.
infra, ¡§ 57 II). En los delitos imprudentes de resultado el autor debe,
además, saber o poder saber que el resultado que ha provocado se
halla desaprobado por el orden jurídico. Si se trata de homicidio o
lesiones imprudentes no es preciso detenerse en este punto. Por el
contrario, es posible que en las acciones peligrosas para el tráfico
rodado, como el abrirse repentinamente de forma excesiva, el cerrar
el paso tras un adelantamiento, o el aumentar la velocidad al ser ade-
lantado, que se producen constantemente, falte la conciencia de lo
injusto, ya que muchos no ven en ello un hecho antijurídico sino la
expresión de un temperamento deportivo digno de alabanza. Basta
para el reproche de culpabilidad la potencial conciencia de lo injusto,
pero en la medición de la pena el error de prohibición evitable posee
menor gravedad en el ámbito de la imprudencia que la plena concien-
cia de lo injusto.
II. La posibilidad de advertir y cumplir el deber objetivo de cuidado
1. En la imprudencia el reproche de culpabilidad depende en bue-
na medida de que el autor, según sus facultades personales, se en-
cuentre en situación de advertir y cumplir las exigencias de cuidado
que se le dirigen con arreglo al baremo objetivo. Al comprobar este
punto lo decisivo no es la capacidad que posea el sujeto cuidadoso y
consciente que pertenezca al sector del tráfico del autor (baremo ob-
jetivo), sino éste mismo con su nivel individual de fuerzas, experien-
cias y conocimientos (baremo subjetivo) (RG 39, 2 [5] ; 56, 343 [349] ;
punibilidad, en base a un hecho imprudente, cometido en el estado de embriaguez
previsto en el § 330a, hay que comprobar si el cuidado objetivamente exigible
hubiera podido requerirse al autor en estado de sobriedad. (RG DStr 1936, 180
[181]; también así, Schdnke/Schrdder/Cramer, § 15 Anm. 190.
6 La exigencia de conocimiento actual o potencial de lo injusto es destaca-
da, con razón también para la imprudencia, por Bockelmann, Verkehrsrechtliche
Aufsátze, pág. 213; Burgstáller, Das Fahrlássigkeitsdelikt, págs. 196 y ss.;
Lackner, § 15 III l e ; Maurach, Allg. Teil, págs. 571 y ss.; Sauer, Allgemeine
Strafrechtslehre, pág. 180; Schdnke/Schroder/Cramer, § 15 Anm. 191; Welzel,
Pahrlássigkeit und Verkehrsdelikte, pág. 32; Stratenwerth, Allg. Teil I, nú-
mero 1.127.
II. Advertir y cumplir el deber objetivo de cuidado 819
7
58, 130 [134 y ss.]). Evidentemente, tampoco aquí resulta posible
un juicio sobre el poder personal más que preguntando si "otro'*, a
quien hay que imaginar igual al autor en edad, inteligencia y conoci-
mientos, que hubiese estado en su lugar y situación según nuestra
experiencia, hubiera sido capaz de observar las exigencias de cuidado
interno y externo necesarias para la evitación del resultado típico
(cfr. supra, § 39 III l). 8
2. Son circunstancias que no pueden reprocharse al autor los
defectos corporales, la falta de inteligencia, las lagunas de conoci-
miento y experiencia, la pérdida de facultades por razón de la edad,
así como especiales dificultades situacionales para las que no pudiera
estar preparado. Evidentemente, siempre debe hacerse la salvedad de
la "culpa por asunción".
Ejemplos: Una capacidad intelectual insuficiente puede disculpar unas
maniobras incorrectas en el tráfico ferroviario (RG 22, 163 [164 y ss.]).
Si el testigo, por su escasa inteligencia, no es capaz de advertir que su de-
claración es falsa, no puede ser castigado según el § 163 (RG JW 1928,
1.505). No es reprochable la incapacidad para conducir derivada de una
mengua progresiva de facultades por causa de la edad, si no puede ser adver-
tida.9 Un agotamiento que sobreviene de repente y que el conductor no po-
día esperar por defectos corporales o mentales que le resultasen conocidos o
cognoscibles, puede también disculpar graves infracciones de tráfico (BGH
VRS 7, 181 [182]; BGH DAR 1958, 194). La falta de práctica en la con-
ducción no puede reprocharse al conductor inexperto (BGH DAR 1956, 106;
KG VRS 7, 184 [185]) la falta de capacidad de un facultativo para advertir
una apendicitis puede excluir el reproche de culpabilidad (RG 67, 12 [19
y ss.]). La perplejidad motivada por un peligro aparecido de forma ines-
perada puede disculpar reacciones erróneas, como cuando tiene lugar una
agresión nocturna (RG 58, 27 [30]), un fallo repentino del freno del pie de
un ómnibus en una pendiente difícil, en especial si concurren simultánea-
mente agotamiento y escasa experiencia en el conductor (BGH DAR 1956,
106 [107]), un repentino cambio de carril de un camión en la autopista
(BGH VRS 10, 213 [214]) o un vehículo que viene en dirección contraria
y enciende antes de tiempo y de forma imprevisible las luces largas (BGH
12, 81 [84]). Por último, aunque la concurrencia de culpa por parte de la
víctima no pueda eliminar la culpabilidad del autor, sí puede atenuarla
esencialmente (RG 59, 355 [359]; BGH 4, 182 [187]; 17, 299 [302 y ss.]).
7 Así, la doc. dom.; cfr. Baumann, Probleme der Fahrlássigkeit, pág. 105;
Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze, págs. 210 y ss.; Engisch, Vorsatz und
Fahrlássigkeit, págs. 349 y ss.; Exner, Fahrlássigkeit, pág. 217; Lackner, § 15
Anm. III l a ce; Mannheim, Fahrlássigkeit, págs. 61 y ss.; Maurach, Allg. Teil,
página 570; Mühlhaus, Fahrlássigkeit, pág. 32; Preisendanz, Vorbem. C 4, pá-
gina 3 1 ; Schdnke/Schroder/Cramer, § 15 Anm. 193; SK (Samson), § 15 Anh.
Anm. 34; Welzel, Lehrbuch, pág. 175. Sobre la teoría discrepante que incluye la
posibilidad individual de cumplir el mandato de cuidado, ya en el propio tipo
de injusto, cfr. supra, § 54 I 3, nota 14.
8 Burgstáller, Das Fahrlássigkeitsdelikt, pág. 189; Nowakowski, JB1 1972,
31; Kienapfel, Zeitschrift für Verkehrsrecht 1977, págs. 13 y ss.
9 Ejemplo de Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze, págs. 211 y ss.
820 § 57. La culpabilidad en el delito imprudente
3. El reproche de culpabilidad puede basarse ya en el hecho de
que alguien realice una actividad para la cual le falten los necesarios
conocimientos y facultades (culpa por asunción) (cfr. supra, § 55 I
3a). Mas aquí se plantea la cuestión de qué ocurre cuando falta al
autor incluso la inteligencia necesaria para poder formarse un juicio
sobre la insuficiencia de su propia capacidad.10 Consecuentemente, la
doctrina requiere que el autor pueda advertir que no se halla en con-
diciones de responder a las exigencias que implica la actividad por él
asumida.11 Sin embargo, la Jurisprudencia no ha hecho expresa esta
exigencia, de modo que produce la impresión de una objetivación del
baremo de culpabilidad que resulta contraria al sistema (RG 50, 37
[45]; 59, 355 [356] ; 64, 263 [271]; 67, 12 [20]; BGH 10, 133 [134] ;
K G V R S 7 , 1 8 4 [185]).
La culpa por asunción guarda parentesco con la actio libera in causa
en cuanto ancla el reproche de culpabilidad en un momento temporal anti-
cipado (cfr. supra, § 40 VI, 1). La diferencia estriba en que en esa otra
institución el autor provoca culpablemente un estado de falta de libertad
(incapacidad de acción, incapacidad de culpabilidad) en el que comete una
acción conminada con pena, mientras que en el caso ahora contemplado le
faltan al sujeto de antemano los presupuestos personales para asumir una
determinada actividad, pudiendo advertirlo.
4. Las facultades personales del autor, como fundamento del re-
proche de culpabilidad, al igual que toda realidad subjetiva, sólo
pueden constatarse mediante una deducción a posteriori basada en
datos objetivos. A menudo, el juez, podrá, para ello, partir de la im-
presión personal que le cause el autor, de su posición social, de su
experiencia de la vida y de la conducta por él demostrada anterior-
mente, así como de reglas generales de experiencia, y podrá conside-
rar probada la culpabilidad imprudente en cuanto no existan indicios
en contrario (prueba de la apariencia) (BGH DAR 1954, 17 [18]). 12
Sin embargo, no con ello se abandona el baremo subjetivo de la culpabi-
lidad imprudente,13 sino que únicamente se muestra un camino para su ma-
10 Cfr. Larenz, Schuldrecht, t. I, pág. 211; también, sobre el Derecho ci-
vil, BGH JZ 1968, 103.
11 Cfr. Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze, pág. 211; Burgstaller,
Das Fahrlássigkeitsdelikt, pág. 193; el mismo, Grundzüge, pág. 126; Maurach,
Allg. Teil, pág. 676; NowakowsJci, JB1 1953, 510 y ss.; Schonke/Schroder/Cra-
mer, § 15 Anm. 196; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.103; Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 444; LK (Schroeder), § 59 Anm. 160.
12 Cfr. sobre esto Bockelmann, Untersuchungen, pág. 268; el mismo, Ver-
kehrsrechtliche Aufsátze, pág. 24; Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt, pá-
ginas 194 y ss.; Volk, GA 1973, 166 y ss.; Wimmer, NJW 1959, 1.756 y ss.; el
mismo, DAR 1960, 247 y ss. En contra, Baumann, NJW 1959, 2.293 y ss.
13 Requieren sin embargo, una objetivización de la culpabilidad impru-
dente, Frey, Schweiz. Juristenvereins-Festschrift, págs. 343 y ss.; Salm, Das
vollendete Verbrechen, t. I, 1, págs. 69 y ss., 114, 117 y ss., 137, 203; Boop,
NJW 1960, 373. En contra, con razón, Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsátze,
III. La previsibilidad subjetiva del resultado 821
nejo procesal. Un Derecho Penal que quiera desplegar efectos educativos
no puede apartarse del principio de culpabilidad precisamente en la im-
prudencia, porque la pena debe poner de manifiesto al autor su responsa-
bilidad personal. Y los motivos de la sentencia deben mostrarle hasta qué
punto precisamente él hubiera podido evitar el hecho imprudente y podrá
evitarlo en el futuro.
III. La previsibilidad subjetiva del resultado y del curso causal
1. En los delitos imprudentes de resultado, éste y el curso causal,
en sus rasgos esenciales, no sólo deben haber sido previsibles objeti-
vamente (cfr. supra, § 55 II 3), sino que para que sea reprochable la
causación del resultado, es preciso también que hubiesen sido previ-
sibles por el autor, atendidas sus facultades y conocimientos perso-
nales (RG 3, 208 [209] ; 30, 25 [28]; 64, 316 [320] ; 74, 195 [198] ;
BGH 24, 213 [216] ). 14 El baremo subjetivo de la previsibilidad del
resultado es fundamentalmente el mismo utilizado para decidir la
posibilidad de advertir y cumplir con el deber de cuidado.
Ejemplos: La previsibilidad de las consecuencias de un golpe en la ca-
beza depende del nivel cultural (RG 73, 257 [263]) y la inteligencia del
autor (OLG Koln NJW 1963, 2.381 [2.383]). El olvido de un maestro del
informe según el cual un determinado alumno es "hemofílico", no es re-
prochable si dicho alumno pone en peligro la clase con una incorrección
que hace precisa una reacción inmediata (BGH 14, 52 [54]).16 Una cam-
pesina intelectualmente primitiva que practica en la persona de su hija un
aborto sin la necesaria esterilización, no puede prever la muerte como con-
secuencia de su intervención (BGE 69 IV 228 [232]). La abuela que en-
tra por vez primera en un "Metro" sin saber, por ello, que las puertas se
cierran automáticamente antes de partir, no puede prever que pone en pe-
ligro a su nieto si no lo mantiene suficientemente alejado de la puerta (caso
de Schmidhauser).
2. La previsibilidad subjetiva del resultado no plantea problemas
en la culpa consciente, pues en ella el autor prevé, y toma en serio, la
peligrosidad de la situación para el objeto de la acción protegido, aun
cuando confíe indebidamente en que el resultado no va a realizarse
(OLG Stuttgart JuS 1977, 52). La dificultad radica una vez más en
la culpa inconsciente, pues la peligrosidad de muchos procesos de la
vida cotidiana, en particular en la medicina, en la construcción o en
i
página 23; Schmidt-Leichner, NJW 1960, 996 y ss.; Baumann, Probleme der
Fahrlássigkeit, pág. 106.
14 Cfr. Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt, pág. 187; Maurach, Allg.
Teil, pág. 575; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 271; Welzel, Fahrlássigkeit und Ver-
kehrsdelikte, págs. 30 y ss.; el mismo, Lehrbuch, págs. 175 y ss.; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 445; Schdnke/Schrbder/Cramer, § 15 Anm. 197; Wessels, Allg.
Teil, pág 127.
15 Cfr. sobre los límites del deber de concentración, Sigrid Fischer, Ver-
gessen ais Fahrlássigkeit, págs. 86 y ss.
822 § 57. La culpabilidad en el delito imprudente
el tráfico rodado, permite prever que casi toda inobservancia del cui-
dado debido pueda conducir a las más graves consecuencias, y ello
puede advertirlo cualquiera, pues el posible curso causal es lo bastan-
te sencillo como para resultar accesible incluso a los espíritus más
limitados. Mas en ciertos hechos imprudentes también concurren a
veces procesos más complejos, que hacen precisa la comprobación de
la capacidad personal del autor en orden a la previsión del resultado
y del curso causal (por ej., dejar un líquido venenoso en un local ce-
rrado en el que, sin embargo, jugando los niños pueden entrar por
la ventana). Los conocimientos especiales gravan al autor, por ejem-
plo: el conocimiento de que la víctima sufre una afección cardíaca,
pese a lo cual se le causa una impresión mortal al comunicarle, impru-
dentemente, una noticia que le conmociona.
IV. La inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma
Además de por las causas que concurren en la persona del autor,
el reproche de culpabilidad correspondiente a la imprudencia puede
desaparecer también cuando circunstancias exteriores hacen apare-
cer como inexigible el cumplimiento del deber objetivo de cuidado.16
Al contrario de lo que sucede en las acciones dolosas, en las cuales se
exige obediencia al Derecho aun cuando en contra concurran las más
intensas presiones sobre la motivación, en la medida en que no se den
los casos excepcionales especialmente previstos por la propia ley (por
ejemplo, § 35) (cfr. supra, § 47 II 2), la Jurisprudencia toma en con-
sideración en los delitos imprudentes, sobre todo en situaciones de
conflicto, el carácter anómalo de las circunstancias externas en rela-
ción con las características personales del autor, con sólo que las mis-
mas le dificulten en una medida extraordinaria el cumplimiento del
deber de cuidado. Sin embargo, ello no constituye un límite del cui-
dado debido en el ámbito objetivo de la antijuricidad, 17 ni tampoco el
reconocimiento de una causa "supralegal" de exculpación por inexi-
gibilidad,18 sino la limitación del deber de cuidado que corresponde
personalmente al autor (OLG Frankfurt VRS 41, 32 [35]) (cfr. su-
16 Cfr. sobre esto Blei, Allg. Teil, pág. 269; Burgstaller, Das Fahrlassig-
keitsdelikt, págs. 198 y ss.; Dreher, § 15 Anm. 16; Heitzer, NJW 1951, 829;
Kienapfel, Zeitschrift für Verkehrsrecht 1977, 14 y ss.; Kohlrausch/Lange, § 59
Anm. IV 4; Maurach, Allg. Teil, págs. 569 y ss.; Schónke/Schroder/Cramer,
§ 15 Anm. 202; SK (Samson), § 16 Anh. Anm. 36; Nowakowski, JB1 1953, 509
y ss.; Welzel, Lehrbuch, págs. 183 y ss.; Jakobs, Studien, págs. 141 y ss.; Wes-
8el8, Allg. Teil, pág. 127. Menciona expresamente la exigibilidad el § 6 I StGB
austríaco. Escéptico ante la inexigibilidad por las dificultades de delimitación,
Schünemann, JA 1975, 791 y ss.
17 Así H. Mayer, Lehrbuch, pág. 141; el mismo, Grundrip, pág. 135; Hen-
kel, Mezger-Festschrift, pág. 286. Maurach, Allg. Teil, pág. 568, considera que
falta la responsabilidad por el hecho.
18 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 482; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 159;
Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 477 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.130;
Welzel, Lehrbuch, pág. 183.
IV. Inexigibilidad de comportamiento adecuada a norma 823
19
pra, § 47II 3b). Ello constituye una depuración del principio de cul-
pabilidad, frente a la cual concurren objeciones prácticas, en especial
bajo el punto de vista del principio de igualdad. En todo caso, es se-
guro que únicamente puede tenerse en cuenta una valoración objetiva
de los motivos del autor. 20
Ejemplos: La Jurisprudencia partió del "caso del Leinenfánger" (caballo
que apresa las riendas) (RG 30, 25), caso que, sin embargo, hoy hubiera
sido resuelto de forma distinta en atención a la existencia de protección
jurídica para los trabajadores y la elevada peligrosidad de los vehículos
que no reúnen las necesarias condiciones de seguridad para el tráfico.21
RG 36, 78 (80) negó también que un padre faltase a su deber al omitir un
internamiento a tiempo en una clínica de su hijo gravemente enfermo,
porque ello se debió a los ruegos encarecidos del propio niño y al hecho de
que poco antes había muerto su mujer en la misma clínica. RG 57, 172 (174)
estimó que no cabía hacer reproche alguno a un transbordador cuyo barco
había zozobrado en el río Niemen a consecuencia de una tempestad y de una
crecida de las aguas, porque los dos pasajeros le habían exigido incesante-
mente la travesía pese a habérseles indicado su peligrosidad y hasta ha-
bían llegado a poner en duda su valor personal. RG 74, 195 (198) que rechazó
el reproche de culpabilidad frente a un conductor de tranvía que para con-
seguir la iluminación reglamentaria de su remolque hubiera debido con-
travenir un precepto (equivocado) de las ordenanzas.
* * *
No existe en nuestro país un estado de la doctrina relativo a la específica
culpabilidad de los delitos imprudentes que permita compararlo con el plan-
teamiento del texto. Baste remitir a lo que se dijo en las Adiciones al % 55 I
acerca del grado de admisión en España de la escisión de la imprudencia en
infracción del objetivo deber de cuidado (en el injusto) y poder individual
de haberla evitado por parte del autor (en la culpabilidad). Pero importa
subrayar que, con independencia de las divergencias sistemáticas en este
' punto, existe unanimidad entre nosotros en condicionar la presencia de im-
prudencia — como uno u otro fundamento dogmático — a que el autor se en-
cuentre en condiciones personales de poder observar el cuidado necesario
para evitar el hecho.1
19 Así Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt, pág. 199. Por el contrario,
Schdnke/Sehroder/Cramer, § 15 Anm. 202, atribuye a la inimputabilidad una "do-
ble función".
20 Así, con razón, Welzel, Lehrbuch, pág. 184. Cfr. también, Burgstaller,
Das Fahrlássigkeitsdelikt, págs. 200 y ss., con ejemplos.
21 Así Bockelmann, Verkehrsrechtliche Aufsatze, página 211; Mühlhaus,
Fahrlássigkeit, págs. 43 y ss.
1
Cfr. por ejemplo Antón Oneca, PG p. 219; Rodríguez Devesa, PG p. 456.

Sección 2.a
El delito de omisión
El delito de omisión constituye, al igual que el delito imprudente
de comisión, una forma especial de aparición de la acción punible. El
delito doloso de omisión se expondrá aquí, como el delito imprudente,
sobre la base del delito doloso de comisión (cfr. supra, §§ 24-53). Pero
los delitos de omisión no sólo pueden cometerse dolosamente, sino
también por imprudencia. El delito de omisión imprudente se trata-
rá en correspondencia con el dolo y a la vez en relación con el delito
imprudente de comisión (cfr. supra, §§ 54-57). Como los delitos de
comisión, los de omisión son subsumibles bajo el concepto superior de
"comportamiento socialmente relevante" (cfr. supra, § 23, IV, 1 y 2),
pero se distinguen tan esencialmente de los delitos cometidos por un
hacer positivo, que no resulta posible una traslación inmediata a los
mismos de las reglas y conceptos jurídicos desarrollados para los de-
litos de comisión. La dogmática de los delitos de comisión ha de adap-
tarse, pues, a los condicionamientos especiales de los delitos de omi-
sión.
Mas al hacerlo no cabe proceder esquemáticamente, con arreglo a un
"principio de inversión" pretendidamente válido, 1 según el cual, en los de-
litos de omisión los fenómenos equivalentes sólo pueden producir efectos
opuestos y únicamente pueden tener lugar los mismos efectos aquellos fe-
nómenos que ostenten una e s t r u c t u r a inversa. P o r el contrario, tiene que
tener lugar, de problema en problema, una transposición adecuada a sen-
tido de las categorías de pensamiento desarrolladas p a r a los delitos de co-
misión a los delitos de omisión. Como la omisión no posee la misma reali-
dad que el hacer positivo, sino que sólo puede pensarse como frustración
de la expectativa de una determinada acción posible p a r a el autor, deben
introducirse en el concepto de omisión elementos que no encuentran corres-
pondencia en los delitos de comisión. P o r virtud de estas transposiciones y
complementos, la estructura de los delitos de omisión adopta una configu-
ración más complicada que la de los delitos de comisión.
1 Así Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 87 y ss.; Welzel, Lehr-
buch, pág. 203. Como aquí, Schonke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 138; Schmid-
hauser, Allg. Teil, págs. 653 y ss., nota 1 y, ampliamente, Haffke, ZStW 87
(1975), págs. 44 y ss.
§ 58. El delito de omisión 825
§ 58 Concepto, clases y problemática fundamental del delito
de omisión
AndroulakÍ8, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte,
1963; Bertel, Begehungs- oder Unterlassungsdelikt? JZ 1965, 53; Binding, Der
Entwurf eines StGB f. d. Nordd. Bund in seinen Grundsatzen, 1869; BockeU
mann, Strafrecht des Arztes, 1968; Bohm, Die Rechtspflicht zum Handeln bei
den unechten Unterlassungsdelikten, tesis, Frankfurt, 1957; el mismo, Metho-
dische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung, J u S
1961, 177; Boldt, Anmerkung zu RG 74, 309, DR 1941, 195; Busch, Zur gesetz-
lichen Begründung der Strafbarkeit unechten Unterlassens, Festschrift für
H. v. Weber, 1963, pág. 192; Clemens, Die Unterlassungsdelikte im deutschen
Strafrecht von Feuerbach bis zum RStGB, Strafr. Abh. Heft 149, 1912; Dahm,
Bemerkungen zum Unterlassungsproblem, ZStW 59 (1940), pág. 133; Graf zu
Dohna, Zur Lehre von den Kommissivdelikten durch Unterlassung, DStr 1939,
142; Drost, Der Aufbau der Unterlassungsdelikte, GS 109 (1937), pág. 1; En-
gisch, Besprechung von Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, JZ
1962, 189; el mismo, Vom Weltbild des Juristen, 2.' ed. 1965; el mismo, Tun und
Unterlassen, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 163; Gallas, Anmerkung zu
BGH 2, 150, JZ 1952, 371; el mismo, Unterlassene Hilfeleistung nach deutschem
Strafrecht, Deutsche Landesreférate zum IV. Int. Kongrep f. Rechtsvergleichung
1955, pág. 344; Geüen, Neue juristisch-medizinische Grenzprobleme, J Z 1968, 145;
el mismo, Das Leben des Menschen in den Grenzen des Rechts, FamRZ 1968,
121; Georgakis, Hilfspflicht und Erfolgsabwendungspflicht im Strafrecht, 1938;
Grünwald, Das unechte Unterlassungsdelikt, tesis, Gottingen 1957; el mismo, Zur
gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte, ZStW 70 (1958), pá-
gina 412; el mismo, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959, 110; Haffke,
Unterlassung der Unterlassung? ZStW 87 (1975), pág. 44; Henke, Handbuch
des Criminalrechts und der Criminalpolitik, 1." Parte, 1823; Henkel, Das Me-
thodenproblem bei den unechten Unterlassungsdelikten, MSchrKrim 1961, 178;
Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972;
Hirsch, Ehre und Beleidigung, 1967; Honig, Zur Frage der Strafbarkeit der Un-
terlassung im romischen Recht, Festschrift für E. Heilfron, 1930, pág. 63; el
mismo, Die Entwicklung des Unterlassungsdelikts vom Romischen bis zum Ge-
meinen Recht, Festgabe für R. Schmidt, 1932 (Sonderdruck); Jescheck, Straf-
rechtsreform in Deutschland, SchwZStr 91 (1975), pág. 1; Jescheck/Goldmann,
Die Behandlung der unechten Unterlassungsdelikte im deutschen und auslándi-
schen Strafrecht, ZStW 77 (1965), pág. 109; Armin Kaufmann, Die Dogmatik
der Unterlassungsdelikte, 1959; el mismo, Methodische Probleme der Gleichstel-
lung des Unterlassens mit der Begehung, J u S 1961, 173; Arthur Kaufmann, Die
Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, Festschrift für Eb.
Schmidt, 1961, pág. 200; Arthur Kaufmann/Hassemer, Der überfaliene Spazier-
ganger, J u S 1964, 151; Kienapfel, Aktuelle Probleme der unechten Unterlas-
sungsdelikte, Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, t. II, 1974, pág. 77; el
mismo, Die Garantenpflichten..., JB1 1975, 13, 80; el mismo, Die Gleichwertigkeit
von Tun und Unterlassen, ÓJZ 1976, 197; el mismo, Die Abgrenzung von'Tun
und Unterlassen, ÓJZ 1976, 281; Kissin, Die Rechtspflicht zum Handeln bei den
Unterlassungsdelikten, Strafr. Abh. Heft 317, 1933; Kohler, Studien aus dem
Strafrecht, Parte I, 1890; Landsberg, Die sog. Commissivdelikte durch Unter-
lassung im deutschen Strafrecht, 1890; Lenckner, Árztliche Hilfeleistungspflicht
und Pflichtenkollision, Medizinische Klinik 64 (1969), pág. 1.000; Luden, Abhand-
lungen aus dem gemeinen teutschen Strafrechte, t. I, 1836, t. II, 1840; H. Mayer,
Die gesetzliche Bestimmtheit der Tatbestande, Materialien, t. I, pág. 259; Meister,
Echtes und unechtes Unterlassungsdelikt, MDR 1953, 649; Meyer-Bahlburg, Bei-
9. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
826 § 58. El concepto de omisión
trag zur Erorterung der Unterlassungsdelikte, tesis, Hamburg 1962; el mismo,
Zur gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte, MSchrKrim 1965,
247; el mismo, Die Garantenstellung bei den Unterlassungsdelikten, GA 1968, 49;
Nagler, Die Problematik der Begehung durch Unterlassung, GS 111 (1938), pá-
gina 1; Nickel, Die Problematik der unechten Unterlassungsdelikte..., 1972;
Ranft, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen im Strafrecht, JuS 1963,
340; Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlassigen Delikten, ZStW 74
(1962), pág. 411; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 3.* ed. 1975; el mis-
mo, An der Grenze von Begehung und Unterlassung, Festschrift für K. Engisch,
1969, pág. 380; el mismo, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2.* ed. 1973;
Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und
der Gedanke der Ingerenz, 1966; Samson, Begehung und Unterlassung, Fest-
schrift für H. Welzel, 1974, pág. 579; Samson/Horn, Steuerunehrlichkeit durch
Unterlassen, NJW 1970, 593; Sauer, Kausalitat und Rechtswidrigkeit der Un-
terlassung, Festgabe für R. v. Frank, t. I, 1930, pág. 202; Sax, Zur rechtlichen
Problematik der Sterbehilfe etc., JZ 1975, 137; Schaffstein, Die unechten Unter-
lassungsdelikte etc., Festschrift für W. Graf Gleispach, 1936, pág. 70; el mismo,
Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum, Gottinger Festschrift für das OLG Celle,
1961, pág. 175; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939; R. Schmüt, Zur Sys-
tematik der Unterlassungsdelikte, JZ 1959, 432; Schone, Unterlassene Erfolgs-
abwendungen und Strafgesetz, 1974; Schünemann, Grund und Grenzen der unech-
ten Unterlassungsdelikte, 1971; Schwalm, Begehen durch Unterlassen, Nieder-
schriften, t. XII, pág. 74; J. Sehwarz, Die Unterscheidung zwischen echten und
unechten Unterlassungsdelikten, tesis, Freiburg 1967; Separovic, Die Behand-
lung der Unterlassungsdelikte in Jugoslawien, ZStW 77 (1965), pág. 149; Sgubbi,
Responsabilitá pénale per omesso impedimento dell'evento, 1975; Spangenberg,
Über Unterlassungsverbrechen und deren Strafbarkeit, Neues Archiv des Cri-
minalrechts IV (1821), pág. 527; Spendel, Zur Unterscheidung von Tun und Un-
terlassen, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 183; Stübel, Über die Teilnah-
me mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828; Traeger, Das Problem der
Unterlassungsdelikte im Straf- und Zivilrecht, Festgabe für L. Enneccerus,
1913 (separata); Vogt, Das Pflichtproblem der kommissiven Unterlassung, ZStW
63 (1951), pág. 381; Welp, Vorangegangenes Tun ais Grundlage einer Handlungs-
áquivalenz der Unterlassung, 1968; Welzel, Zur Dogmatik der echten Unterlas-
sungsdelikte etc., NJW 1953, 327.
I. Rasgos fundamentales de la historia dogmática de los delitos de
omisión
1. E l problema fundamental de los delitos de omisión no regula-
dos en la ley penal es la cuestión de los presupuestos bajo los cuales
la no evitación de un resultado típico puede equipararse a su pro-
ducción mediante un hacer positivo. Mientras que en la bibliografía
del siglo XVIII no cabe encontrar sobre este problema más que decla-
raciones ocasionales relativas a los delitos de homicidio, 2 desde Feuer-
bach la ciencia jurídico-penal alemana se esforzó en a b a r c a r sistemá-
ticamente los deberes jurídicos de evitación del resultado.9 J u n t o a
2 Cfr. sobre esto Clemens, Unterlassungsdelikte, págs. 6 y ss.; Nagler, GS
111 (1938), págs. 3 y ss.; Schaffstein, Die allgemeinen Lehren, págs. 56 y ss.;
Honig, R. Schmidt-Festgabe (separata), págs. 25 y ss. (sobre antecedentes en los
glosadores). Sobre el Derecho romano, cfr. Honig, Heilfron-Festschrift, págs. 63
y ss. Sobre lo siguiente, también LK (Heimann-Trosien), Einl. Anm. 117 y ss.
3 Sobre esto, ampliamente, Welp, Vorangegangenes Tun, págs. 25 y ss.
I. Historia dogmática de los delitos de omisión 827
ello, el interés se centró d u r a n t e largo tiempo en la cuestión de la
causalidad de la omisión en orden al resultado no evitado. H a habido
que esperar a nuestro tiempo p a r a que se advirtiese el problema de
la equiparación en los delitos dotados de especiales elementos de la
acción (§ 13, segundo inciso). 4
2. Feuerbach,6 con la fundamentación característica de la idea de li-
bertad propia de la Ilustración, según la cual "la vinculación originaria del
ciudadano se refiere únicamente a omisiones", sólo consideró al contrato y
a la ley como causa jurídica de una obligación de evitar el resultado. Span-
genberg* y Henke1 advirtieron, además, que también ciertas estrechas re-
laciones vitales (por ej.: el matrimonio y el parentesco próximo) constituían
fuentes de obligación. Stübel,8 por último, añadió el hacer peligroso prece-
dente como fundamento del deber de evitar el resultado. Con ello se había
puesto la base de la evolución posterior de los delitos de omisión. Con la
entrada del pensamiento científico-natural en la teoría del Derecho Penal,
en torno a la mitad del siglo xix empezaron los intentos de resolver el pro-
blema de la equiparación mediante la prueba de una propia causalidad de
la omisión respecto del resultado producido. Aquí no vamos a destinar mayor
atención a la evolución de esta corriente (cfr. infra, § 59 III 2), porque tras
muchos rodeos y caminos erróneos, se ha impuesto la conclusión de que la
causalidad no constituye la cuestión decisiva de la omisión.9 "La punibili-
dad de la omisión es completamente independiente de la admisión de su
causalidad". 10 Lo importante es, por el contrario, el punto de vista norma-
tivo, con arreglo al cual aquél en cuya intervención confía la comunidad,
al omitir la actividad esperada, vulnera intereses que se hallan confiados
a su custodia y que, a falta de otro aseguramiento, quedan desprovistos de
protección.11 El problema de la equiparación se convirtió, así, en una cues-
tión de antijuricidad. Durante largo tiempo los deberes jurídicos relevantes
para los delitos de omisión se fundaron, de modo puramente formal, en su
origen (Ley, Derecho consuetudinario, contrato, actuar precedente). 12 Pero
pronto empezó a intentarse deducir materialmente de la función de protec-
ción del Derecho Penal deberes jurídicos de evitación del resultado. Así, se
4 Cfr. sobre esto Schónke/Schróder/Stree, § 13 Anm. 4; Schmidháuser,
Allg. Teil, págs. 682 y ss.; SK a(Rudolphi), § 13 Anm. 18.
5 Feuerbach, Lehrbuch, 3. ed., § 24.
6 Spangenberg, Neues Archiv des Criminalrechts IV (1821), págs. 539.
7 Henke, Handbuch, págs. 395 y ss.
8 Stübel, Über die Teilnahme, pág. 61.
9 Cfr. sobre esto Jescheck/Goldmann, ZStW 77 (1965), págs. 114 y ss.;
Maurach, Allg. Teil, pág. 588; Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik, pági-
nas 7 y ss.; Schmidháuser, Allg. Teil, págs. 684 y ss. '
10 v. lÁszt, Lehrbuch, 6.a ed., pág. 108.
11 Así Kohler, Studien Teil I, págs. 46 y ss.; Traeger, Unterlassungsdelikte,
página 21.
12 Así, espec. la Jurispr.; cfr. RG 58, 130 (131); 63, 392 (394); 74, 309
(311); también aún BGH 2, 150 (153). También los tratados más importantes:
v. Hippel, t. II, págs. 161 y ss.; v. Liszt/Schmidt, págs. 190 y ss.; M. E. Mayer,
Lehrbuch, págs. 191 y ss.; Mezger, Lehrbuch, págs. 138 y ss. Todavía se basan en
ello, Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 989 y ss.; Maurach, Allg. Teil, págs. 605
y ss.; Blei, Allg. Teil, pág. 283; Otto, Grundkurs, págs. 151 y ss.
828 § 58. El concepto de omisión
18
apuntó al círculo social de deberes propio del que omite, al sano senti-
miento popular 14 y a las necesidades del orden interno de las comunidades
sociales.16 La teoría de Nagler16 cerró provisionalmente la evolución histo-
rico-dogmática. Según la misma, la equiparación constituye un problema de
complemento del tipo del delito de comisión correspondiente al de omisión,
mediante elementos que caracterizan al omitente "como garante de la no
producción del resultado, que está obligado a evitar el daño que puedan cau-
sar las energías contrarias al Derecho". Sobre esta base, la doctrina de los
deberes de garante ha experimentado en la dogmática más reciente un
proceso incesante de depuración (cfr. con mayor detalle infra, § 59 I I I ) .
II. La distinción de hacer positivo y omisión
1. Las normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas.
La norma prohibitiva impide una determinada acción y ordena, pues,
una omisión; la vulneración del Derecho consiste en la realización de
la acción prohibida. Mediante la norma preceptiva se ordena una de-
terminada acción y se impone, por consiguiente, un hacer positivo; la
infracción del Derecho consiste, entonces, en la omisión de este ha-
cer.17 Todos los delitos de omisión, sean propios o impropios (cfr. so-
bre esto infra, § 58 III), constituyen infracciones de normas precep-
tivas.18
Ejemplos: El § 142 I prohibe alejarse del lugar del accidente, por lo que
constituye una norma prohibitiva, el § 142 II y III prevén la obligación
de facilitar posteriormente las comprobaciones necesarias, conteniendo,
así, normas preceptivas. 19
En el Derecho Penal predominan, naturalmente, las normas pro-
hibitivas, porque en principio la misión de las sanciones penales no
puede ser la de obligar a los destinatarios del Derecho a la salvación
de bienes jurídicos en peligro mediante su intervención personal. No
obstante, existen bastantes tipos de omisión punible en el StGB (por
13 Cfr. sobre esto Sauer, Grundlagen, pág. 460; el mismo, Frank-Festga-
be, 1.1, pág. 220; Kissin, Die Rechtspflicht zum Handeln, págs. 102 y ss., 107 y ss.
14 Así Schaffstein, Gleispach-Festschrift, págs. 95. Críticamente, Graf zu
Dohna, DStr 1939, 142 y ss.
15 Así Dahm, ZStW 59 (1940), págs. 170 y ss.; Boldt, DR 1941, 196.
16 Nagler, GS 111 (1938), págs. 51, 59.
17 Así Engiseh, Weltbild, pág. 37 Anm. 70.
18 Así Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 3 y ss.; el mismo,
JuS 1961, 173 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 200; Stratenwerth, Allg. Teil I, nú-
mero 1.038; Sehmidhauser, Allg. Teil, pág. 659. En distinto sentido, R. Schmitt,
JZ 1959, 432, quien estima, como la doctrina antigua, que el delito de omisión
impropia vulnera, al mismo tiempo, una norma prohibitiva. También así, Bau-
mann, Allg. Teil, pág. 244; Maurach, Allg. Teil, pág. 580; Wessels, Allg. Teil,
página 130.
19 También el § 142 I se considera, por la doc. dom., por otra parte, como
un delito de omisión propia (deber de posibilitar la práctica de comprobaciones
mediante la permanencia y la indicación de la propia intervención). Así Dreher,
§ 142 Anm. 6; Lackner, § 142 Anm. 4d; SK (Rudolphi), § 142 Anm. 5; aún en
distinto sentido, E 1962 § 347 Begründung, pág. 531.
II. La distinción de hacer positivo y omisión 829
ejemplo, §§ 138,174 y ss., 264 I núm. 2, 265b I núm. 2, 283 I núms. 5,
7b, 283b I núms. 2, 3b, 223b I, 3. a modalidad de acción, 315b I núme-
ros 2g, 330g, 340 I, 2. a modalidad de acción, 353c II, 357 3. a mo-
dalidad de acción), y en particular en el Derecho Penal especial (cfr.
por ej., § 401 AktG, y también los casos de entrega de armas de fuego
y municiones a otra persona previstos en el § 53 Waff G) . 20 La impor-
tancia práctica de los delitos de omisión no regulados por la ley, es,
sin embargo mayor que la de los casos legalmente regulados, ya que
la Jurisprudencia y la doctrina admiten que la mayoría de delitos de
comisión a cuyo tipo pertenece un resultado de lesión o de peligro,21
también pueden ser cometidos mediante la no evitación del resultado
en la medida en que concurra un deber jurídico de actuar. Además
existe la opinión según la cual cabe también la comisión por omisión
en los delitos de actividad.22 Para la resolución de un caso de Derecho
Penal se plantea, pues, en primer lugar la cuestión de si ante un de-
terminado suceso lo relevante para el enjuiciamiento jurídico-penal es
un hacer positivo o una omisión.
Ejemplos: Cuando alguien derriba al agresor en legítima defensa de-
jándole en el suelo sangrando, cabe pensar tanto en un homicidio por hacer
positivo como en una omisión indebida.28
2. Generalmente, la cuestión de si un supuesto de hecho debe con-
siderarse como hacer o como omisión puede responderse fácilmente
según el entendimiento natural de las cosas. Pero existen casos que
no resultan evidentes a primera vista.24
Ejemplos: En especial, los hechos imprudentes en los que la infracción
del deber de cuidado consiste en un actuar sin las necesarias precauciones
de seguridad, pueden entenderse casi siempre como hacer positivo y como
omisión al mismo tiempo (cfr. los casos del farmacéutico, de cocaína, de
los pelos de cabra, del facultativo y del ciclista, supra § 55 II 2b a a ) . Tam-
bién resultan dudosos los casos siguientes: una mujer recoge a su marido
ebrio de una posada para llevarlo a casa, pero por una discusión surgida
20 En las leyes recientes, las omisiones (propias) se incluyen, con frecuen-
cia, como infracciones administrativas, lo que guarda relación con el inferior
contenido de injusto de la vulneración de deberes de información y semejantes;
cfr., por ejemplo, § 28 I, núms. 2, 5, 6, 11; II, núms. 1, 4 GaststG.
21 Sobre excepciones, SK (Rudolphi), § 13 Anm. 9 y ss.
22 Así Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 160; Steiner, MDR 1971, 261.
En contra, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 128.
23 Cfr. sobre estos casos de "sucesión de formas de comportamiento", Welp,
Vorangegangenes Tun, págs. 118 y ss., 321 y ss.; Herzberg, Unterlassung, pági-
nas 284 y ss.
24 Cfr. sobre lo que sigue, Engiseh, Gallas-Festschrift, págs. 168 y ss.;
LK (Heimann-Trosien), Einl. Anm. 133 y ss., con numerosos ejemplos; Samson,
Welzel-Festschrift, págs. 579 y ss.; Spendel, Eb. Schmidt-Festschrift, págs. 183
y ss.; Ranft, JuS 1963, 340 y ss.; Meyer-Bahlburg, GA 1968, 49; Maurach, Allg.
Teil, pág. 582; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 5 y ss.; Kienapfel, Strafrechtliche
Probleme II, págs. 83 y ss.; el mismo, OJZ 1976, 281 y ss„ con abundante mate-
rial de casos.

830 § 58. El concepto de omisión
durante el camino le deja en un lugar peligroso y el marido, al intentar
seguir adelante por sí mismo, cae a un arroyo y se ahoga (OGH austr. SSt
tomo 31 [1960], núm. 1). En un escrito de queja, el acusado omite el tra-
tamiento de "señor" antes del nombre del juez municipal (RG LZ 1915,
446) o rechaza la mano que se le tiende como saludo. El mesonero sirve
alcohol a un conductor ebrio y no le impide después el regreso a casa (BGH
19, 152). El amigo que ha tomado el volante por amabilidad, sustituyendo
al conductor que se encuentra en estado de embriaguez, a solicitud del mis-
mo le deja luego seguir conduciendo (OLG Karlsruhe JZ 1960, 178). El
director de una empresa autoriza un viaje de servicio a un conductor ebrio
(OLG Hamburg VRS 25, 433 [434]). Ante un bañista en peligro alguien
impide mediante coacción o engaño que quien estaba dispuesto a salvar a
aquél lo haga. El propietario de la casa impide violentamente el acceso a
la misma a un niño que huye perseguido por un perro rabioso. El médico
desconecta a un enfermo grave del pulmón-corazón artificial con objeto de
aplicárselo a otro paciente que cuenta con más expectativas de curación.
En tales casos dudosos, las siguientes consideraciones conducen
al resultado correcto: si alguien ha causado el resultado mediante un
hacer positivo objetivamente típico, éste constituye el punto de refe-
rencia importante para el Derecho Penal (criterio de la causalidad).26
A continuación ha de preguntarse si el autor ha actuado dolosa o cul-
posamente. Ante un hecho doloso o culposo importa únicamente a los
efectos de la valoración jurídico-penal el hacer positivo. Sólo cuando
conste que el actuar activo del autor, aunque doloso o culposo, era
adecuado socialmente, ajustado a Derecho o inculpable, deberá se-
guirse preguntando si el autor ha omitido un hacer positivo esperable
mediante el cual se hubiera evitado el resultado. 26
Según esto, en los casos del farmacéutico,27 de la cocaína, de los pelos
de cabra28 y del ciclista, debe admitirse un hacer positivo descuidado, mien-
25 También así, Bbhm, Die Rechtspflicht zum Handeln, págs. 18 y ss.;
Grünwald, Das unechte Unterlassungsdelikt, págs. 21 y ss.; Roxin, ZStW 74
(1962), págs. 415 y ss.; Samson, Welzel-Festschrift, págs. 589 y ss.; SK (Ru-
dolphi), § 13 Vorbem. 7; Welzel, Lehrbuch, pág. 203; Eser, Strafrecht II, núme-
ro 25 A 15. Sobre la "omissio libera in causa", acertadamente, Bertel, JZ 1965,
53 y siguientes.
26 La "pregunta-test" de Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 700 y ss., que
suprime, mentalmente, la posibilidad de acción y, a continuación, pregunta si
subsiste un delito de comisión, también parte del criterio de causalidad empleado
en el texto. También el criterio del "empleo de energías" a que apunta Engisch,
Gallas-Festschrift, págs. 170 y ss., conduce a la "prueba de la causalidad" si se
parte de que sólo el hacer positivo puede ser causal. Como Engisch, también
Androulakis, Unechte Unterlassungsdelikte, págs. 55 y ss. y Welp, Vorangegan-
genes Tun, págs. 109 y ss. En definitiva, también como el texto, Kienapfel, OJZ
1976, 286 y ss.
27 Mezger, Lehrbuch, pág. 116, nota 21, estima aquí, sin razón, una omi-
sión. Habitualmente, el tribunal supremo de Berna, SchwJZ 1945, 42 (43), en
un supuesto de accidente de montaña por insuficiente aseguramiento de cuerda,
así como OLG Karslruhe, Justiz 1976, 435, en el caso de llevar a un niño pe-
queño en el coche, sin colocar el seguro de las puertas.
28 En favor de la omisión, sin razón, Baumann, Allg. Teil, pág. 244; Mez-
ger, Lehrbuch, pág. 116, nota 21; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, pág. 79.
II. La distinción de hacer positivo y omisión 831
tras que en el caso del facultativo concurre una omisión del ingreso a
tiempo en la clínica. En el caso de los cónyuges lo importante es la omisión
de un ulterior acompañamiento. El escribir la carta sin tratamiento cons-
tituye un hacer positivo, y la no aceptación del saludo una injuria por omi-
sión. En cuanto al supuesto del mesonero, el seguir sirviendo alcohol al con-
ductor ebrio puede ya constituir un hacer positivo imprudente, pero posi-
blemente el momento decisivo no se produce hasta que no se impide el pro-
seguir la marcha, lo que constituye una omisión, si el mesonero no ha ad-
vertido la completa embriaguez del cliente hasta un momento posterior. El
director de la empresa ha causado la conducción bajo los efectos de la em-
briaguez mediante un hacer positivo (autorización). Asimismo, también
constituye un hacer positivo el impedir la salvación, lo mismo que sucede
respecto del impedir la entrada al niño que va a ser mordido por un perro. 29
En el caso del médico la opinión mayoritaria estima una omisión ("omisión
mediante hacer") y un hacer positivo únicamente si interviene un tercero
no legitimado.30 Lo correcto es, sin embargo, contemplar también la actua-
ción del médico como comisión, porque él interrumpe un proceso de salva-
ción que en sí hubiera proseguido por sí mismo.31 Las posibilidades de éxi-
to que pueda tener dicho proceso de salvación no pueden decidir la delimi-
tación de acción y omisión.
A un hacer positivo imprudente puede, en todo caso, seguir una
omisión dolosa (BGH 7, 287 [288]). Asimismo, también un hacer po-
sitivo ajustado a Derecho puede hallarse acompañado de una omisión
antijurídica imprudente (BGH 7, 268 [272]).
3. La Jurisprudencia y la doctrina se guían en esta cuestión por fórmu-
las incontrolables que, en mayor o menor grado, vienen a contentarse con
una llamada al sentimiento jurídico. La opinión mayoritaria se fija en el
"centro de gravedad del comportamiento del autor". 32 Eb. Schmidt consi-
dera decisivo el "sentido social" del suceso.33 Spendel** y Arthur Kauf-
Pero como el texto, Blei, Allg. Teil, pág. 274; Engisch, Gallas-Festschrift, pá-
ginas 184 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 582; Schónke/Schrbder/Stree, § 13
Vorbem. 158; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 700.
29 En distinto sentido, Ranft, JuS 1963, 342 y ss.; Arthur Kaufmann/
Hassemer, JuS 1964,156. Como el texto, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 143; Roxin,
Engisch-Festschrift, pág. 387; Schonke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 159.
30 Así Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 107 y ss.; Engisch,
Gallas-Festschrift, págs. 177 y ss.; Roxin, Engisch-Festschrift, págs. 395 y ss.;
Geilen, FamRZ 1968, 125; Welzel, Lehrbuch, págs. 203 y ss.; Wessels, Allg. Teil,
página 132.
31 Así Bockelmann, Strafrecht des Arztes, págs. 112, 125, nota 45; elmis-
mo, Allg. Teil, pág. 143; Blei, Allg. Teil, pág. 276; Samson, Welzel-Festschrift,
página 601; Sax, JZ 1975, 137 y ss.
32 Así BGH 6, 46 (59); OLG Stuttgart FamRZ 1959, 74; H. Mayer, Lehr-
buch, pág. 112; Maurach, Allg. Teil, pág. 582; Blei, Allg. Teil, págs. 274 y ss.;
Ranft, JuS 1963, 340 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 158; Wessels,
Allg. Teil, pág. 132.
33 Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, págs. 75 y ss., 160 y ss. También
así, LK (Heimann-Trosien), Einl. Anm. 135; Meyer-Bahlburg, GA 1968, 49;
Geilen, JZ 1968, 151; Lenckner, Med. Klinik 64 (1969), págs. 1.004 y ss.
34 Spendel, Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 194.
832 § 58. El concepto de omisión
monw86 son de la opinión de que un comportamiento que contenga tantos
elementos de comisión como de omisión ha de considerarse "en la duda"
como hacer positivo. Baumann*6 pretende buscar retroactivamente, a partir
del resultado, "la causa independiente más próxima". Ciertamente, en base
a tales criterios se llegará también normalmente al resultado correcto, pero
los mismos no constituyen una verdadera ayuda. De ahí que la Jurispru-
dencia muestre en este punto una inseguridad (cfr. BGH 6, 46 [59]; 8, 8
[10]; BGH NJW 1959, 1979; OLG Stuttgart Fam RZ 1959, 74) que re-
sulta tanto más lamentable cuanto que de la decisión sobre el hacer posi-
tivo o la omisión depende que deba o no concurrir un deber de garante
(cfr. infra, § 59 IV) y si basta un juicio causal hipotético (cfr. infra, § 59
III, 4).
III. Distinción de delitos de omisión propia e impropia
1. Los delitos de omisión se dividen en dos g r u p o s : los delitos de
omisión propia (delicta omissiva) y los delitos de omisión impropia
(delicia commissiva p e r omissionem).
La distinción se remonta a Luden.97 Este autor vio la esencia de los de-
litos de omisión propia en el hecho de que los mismos consistían únicamente
en la infracción de un mandato y no se dirigían a la vulneración de dere-
chos subjetivos ajenos, mientras que los "delitos que se cometen por accio-
nes omisivas" implicaban la dirección a la lesión de un bien jurídico. La
"impropiedad" del segundo grupo reside, según esto, en que el autor no se
limita en ellos a una pura insubordinación, sino que mediante su inactividad
causa un resultado que normalmente será producido por un hacer positivo.
Los delitos de omisión impropia, constituyen, según esta opinión "propios"
delitos de comisión.
2. Hoy la cuestión de en qué consiste la diferencia existente entre
los delitos de omisión propia e impropia resulta discutida. Lo correc-
to es, como la concepción tradicional, ver en los delitos de omisión
hechos punibles que se agotan en la no realización de una acción exi-
gida por la ley (BGH 14, 280 [281]). M Ciertamente, mediante la ac-
ción exigida debe evitarse, en último término, un resultado valorado
objetivamente por el ordenamiento jurídico, pero el legislador no con-
35 Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-Festschrift, pág. 212.
36 Baumann, Allg. Teil, pág. 206.
37 Luden, Abhandlungen, t. II, págs. 219 y ss.
38 Como aquí, Blei, Allg. Teil, pág. 273; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 128;
Bohm, JuS 1961,178; Gallas, Deutsche Landesreférate, pág. 349; Georgakis, Hilf-
spflicht und Erfolgsabwendungspflicht, págs. 15 y ss.; LK (Heimann-Trosien),
Einl. Anm. 143; Maurach, Allg. Teil, págs. 578 y ss.; Meister, MDR 1953, 658;
M. E. Mayer, Lehrbuch, pág. 190; Kienapfel, Strafrechtliche Probleme II, pági-
nas 79 y ss.; Vogt, ZStW 63 (1951), pág. 404; Wessels, Allg. Teil, págs. 129 y ss.;
SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 10; Schone, Unterlassene Erfolgsabwendungen,
páginas 56 y ss., 115 y ss. En el mismo sentido están concebidos los §§ 13 y 12 A.E.
Cfr. también Jescheck/Goldmann, ZStW 77 (1965), págs. 121 y ss. Zur Dogmatik
der echten Unterlassungsdelikte Welzel, NJW 1953, 327 y ss.
III. Distinción de delitos de omisión propia e impropia 833
vierte la evitación del resultado en un deber p a r a el omitente ni t a m -
poco, por tanto, la producción de un determinado resultado en elemen-
to del tipo. Los delitos de omisión propia constituyen, por ello, la
contrapartida de los delitos de mera actividad (cfr. supra, § 26 II I b ) .
Ejemplos: El § 138 obliga a todo aquel que toma conocimiento del pro-
yecto de un determinado delito grave a denunciarlo a las autoridades o al
amenazado, sin exigirle que impida el hecho. En caso de accidente, todos
deben prestar el auxilio que a cada cual resulte posible, según el § 330c
(BGH 21, 50 [54]), con independencia de si ello puede determinar que se
impida o no "el resultado" (por ej., la muerte del accidentado) (BGH 17,
166 [172]). Así, la prestación de ayuda sólo puede consistir en un apoyo
espiritual si éste resulta apropiado para reforzar la voluntad de autocon-
servación del accidentado (OLG Stuttgart MDR 1964, 1.024).
E n los delitos de omisión impropia, por el contrario se impone al
" g a r a n t e " un deber de evitar el resultado. La producción del resulta-
do pertenece al tipo, y el g a r a n t e que vulnera su deber de evitar el
resultado se ve gravado con la responsabilidad jurídico-penal por el
resultado típico. Los delitos de omisión impropia constituyen, pues, la
contrapartida de los delitos de resultado (cfr. supra, § 26 I I l a ) .
Ejemplos: El funcionario de policía competente que toma conocimiento,
en circunstancias de verosimilitud, de la inminencia de un determinado
delito grave, debe impedir el hecho, y si es necesario con riesgo de su vida;
de lo contrario resultará punible por complicidad en el delito cometido. El
conductor que ha causado el accidente debe procurar cuidado médico al acci-
dentado; de otro modo puede ser hecho responsable de homicidio doloso
(BGH 7, 287 [288]).
Los argumentos en contra que se apoyan en sentencias de la Jurispru-
dencia no son convincentes. En el favorecimiento cometido por omisión
(§ 257) 8 9 debe constatarse la adecuación objetiva de la acción esperada para
sustraer al autor previo las ventajas patrimoniales del hecho.40 Mediante
la omisión, pues, debe haberse dejado de evitar por lo menos el concreto
peligro de mejorar la posición del autor anterior. Los abusos deshonestos
de niños mediante la permisión de acciones deshonestas (RG 10, 158 [160] ;
BGH 5, 147 [149] ) 4 1 no constituyen un delito de omisión impropia, sino
propia. En la "injuria por omisión" o bien se trata de delitos de omisión
propia (abarcados por el § 185), o bien no existe injuria. 42 En los casos de
39 En ello se apoya la opinión contraria de R. Schmitt, JZ 1959, 432.
40 Igualmente se requiere para el favorecimiento mediante un hacer po-
sitivo, la adecuación objetiva de la acción para colocar al autor anterior en
condiciones más favorables; cfr. Lackner, § 257 Anm. 3 y (para § 257 a.r.) RG
36, 76 (77); 58, 13 (15); 76, 122 (123); BGH 4, 221 (225); BGH NJW 1971, 526;
Kohlrau8ch/Lange, § 257 Anm. IV; Maurach, Bes. Teil, pág. 730.
41 A éstos y a los siguientes casos apunta Meyer-Bahlburg, MSchrKrim
1965, 247.
42 Cfr. Hirsch, Ehre und Beleidigung, págs. 238 y ss.
834 § 58. El concepto de omisión
receptación (RG 52, 204; OLG Celle HESt 1, 110) el resultado consiste,
igual como en la participación por omisión, en el favorecimiento del hecho
principal.43
Por ello, más acertada que la designación de delito de omisión
"propia" e "impropia" sería la de delito de omisión "simple" y "cua-
lificada".Ai Pero la terminología tradicional se halla tan asentada,
que no puede evitarse por mucho que hoy ya no quepa aceptar la fun-
damentación originaria según la cual los delitos de omisión impropia
constituían "propiamente" delitos de comisión.46
3. Según la opinión contraria, los delitos de omisión propia e im-
propia deben distinguirse solamente mediante un criterio externo-
formal. Los delitos de omisión propia serían, según esto, los que han
encontrado su regulación en la ley, en tanto que los de omisión im-
propia serían los creados, por el contrario, fuera de la ley por la Ju-
risprudencia y la doctrina.46 A ello cabe oponer que de tal modo se
desdibujaría la diferencia material existente entre los delitos de omi-
sión propia e impropia y se desconocería que en la ley también existen
delitos de omisión impropia que deben tratarse de forma distinta que
los de omisión propia (cfr. infra, § 58 III 4).
Tampoco cabe efectuar la distinción de delitos de omisión propia
e impropia según la clase de norma vulnerada (norma preceptiva o
prohibitiva), 47 pues en los últimos el garante que omite la acción es-
perada también infringe únicamente un mandato de actuar, y no, a
la vez, la prohibición de causación del resultado. Igualmente, la cues-
tión de si es o no necesaria una vulneración del deber de garante no
puede representar un elemento de distinción,48 pues precisamente se
busca la respuesta a la pregunta de cuándo y por qué, para la puni-
bilidad de la omisión se requiere la posición de garante como elemento
adicional del tipo.
4. El StGB prevé una serie de delitos de omisión propia. Deben mencio-
narse, en especial el no alejarse en el allanamiento de morada (§ 123 segun-
43 Cfr. sobre esto Bockelmann, Untersuchungen, pág. 126; Androulakis,
Unechte Unterlassungsdelikte, pág. 164.
44 Así Drost, GS 190 (1937), págs. 7 y ss.; de forma parecida, ya antes,
Landsberg, Commissivdelikte durch Unterlassung, págs. 181 y ss., que distinguía
entre delito de omisión "puro" y "por sus consecuencias". En contra, Maurach,
Allg. Teil, pág. 579.
45 En contra de la terminología usual, enfáticamente, Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 658, quien, como el texto, distingue entre omisión "sin resultado y re-
ferida a resultado".
46 Así Armin Kauftnann, Unterlassungsdelikte, págs. 206 y ss., 275 y ss;
elmÍ8mo, JuS 1961, 174; Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 137; R. Schmitt,
J Z 1959, 432; Welzel, Lehrbuch, págs. 202 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, nú-
mero 987, considera todo ello como una cuestión de oportunidad.
47 Pero así, Baumann, Allg. Teil, pág. 244; v. Hippel, t. II, págs. 153 y ss.;
v. Liszt/Schmidt, pág. 173; Maurach, Allg. Teil, pág. 579.
48 Pero así, J. Schwarz, Echte und unechte Unterlassungsdelikte, pág. 104.
Meyer-Bahlburg, GA 1966, 204 y ss. apunta, con razón, al hecho de que tam-
bién en los delitos de omisión propia, cabe encontrar elementos de garante.
IV. La Ley Penal en los delitos de omisión impropia 835
da alternativa), la omisión de denuncia del delito (§ 138), varios delitos
sexuales (§§ 174 y ss. por el elemento "o deja realizar en su persona"), el
no posibilitar las comprobaciones posteriores tras el alejamiento del lugar
del accidente (§ 142 II), la estafa de subvención (§ 264 I núm. 2) y de cré-
dito (§ 265 I núm. 2b), la quiebra (§ 283 I núm. 5, 7b), la infracción del
deber de llevar libros (§ 283 b I núm. 2, 3b), la omisión de socorro (§ 330c).
También en otras leyes se encuentran delitos de omisión propia, así la ne-
gación de obediencia del § 20 I núm. 2 WStG, la omisión de presentación
de la solicitud de quiebra en el § 84 GmbHGes., la infracción del deber de
los miembros de la presidencia en el § 401 AktG. Además, en algunos delitos
de actividad particulares la Jurisprudencia ha llegado, mediante interpre-
tación, a la conclusión de que el tipo también puede ser realizado por una
pura inactividad, como sucede en la prevaricación (§ 336) (BGH 10, 294
[298]).
El StGB prevé, asimismo, algunos delitos de omisión impropia. En este
caso, el legislador mismo ha determinado que, bajo ciertas condiciones, el no
evitar el resultado típico equivalga a la producción del resultado por un
hacer activo. Cabe mencionar la automutilación (§ 109 segunda modalidad
de acción), la lesión de la salud de personas que se hallan a cargo del autor
por desatención del deber de asistencia (§ 223b tercera modalidad de
acción), la puesta en peligro del tráfico rodado por la falta de señalización
de vehículos que se han dejado mal aparcados (§ 315c I núm. 2g), el con-
sentir por parte de un funcionario público la comisión de una lesión cor-
poral (§ 340), el consentir la comisión de delitos de funcionarios (§ 357).
Junto a esto, existen delitos de omisión impropia que no poseen correspon-
dencia con ningún delito de comisión, como son la infracción del deber de
asistencia o educación respecto de personas menores de 16 años (§ 170b).
También cabe encontrar delitos de omisión impropia en otras leyes, así en
la WStG, la desobediencia (§ 19), el incumplimiento gravemente impru-
dente de una orden (§ 21), la permisión de un abuso o trato deshonroso de
un inferior (§§ 30 II, 31 II), la falta de control jerárquico (§ 41), y en el
§ 370 I núms. 2, 3 AO 1977 la reducción de ingresos fiscales (BGH 23, 319
[322]).49 Una significación todavía mayor tienen, sin embargo, los casos
no regulados por la ley, en los cuales la Jurisprudencia castiga con arreglo
a la penalidad del delito de comisión correspondiente la no evitación del
resultado típico.
IV. La función de garantía de la Ley Penal en los delitos de omisión
impropia no regulados legalmente
1. En el delito de omisión impropia el resultado típico se imputa
al garante que no ha evitado su producción igual como si lo hubiese
ocasionado mediante un hacer positivo. En los preceptos penales
acabados de mencionar el legislador ha equiparado expresamente la
no evitación del resultado a la causación por una actuación activa.
49 En sentido restrictivo sobre el § 392 I AO a.r. Samson/Horn, NJW 1970,
595 y siguientes.
836 § 58. El concepto de omisión
Existen, además, algunos tipos de delito de resultado que, según su
literalidad, no son únicamente aplicables a un hacer positivo, sino
también a una omisión, como por ejemplo el infanticidio (§ 217),
cuando la madre da muerte a su hijo ilegítimo recién nacido no ali-
mentándolo, o la infidelidad en su modalidad de tipo de ruptura de
la fidelidad, cuando por ejemplo el obligado omite solicitar la devo-
lución de impuestos (§ 266, segunda alternativa), o la producción de
una falsedad ideológica en un documento (§ 271), si el autor deja que
tenga lugar infringiendo un deber jurídico. Pero tales tipos son ex-
cepciones. Normalmente los preceptos penales sólo describen la cau-
sación del resultado por una actuación activa, y no incluyen la no
evitación por omisión de un hacer esperado. De ahí que en el Derecho
anterior hubiera que modificar la literalidad de los delitos de comi-
sión al aplicarse a supuestos de omisión indebida, y ello en los tres
extremos siguientes: en primer lugar, se partió del supuesto de que
los tipos de comisión podían ser realizados por la no evitación del re-
sultado; en segundo lugar, dado que no todos pueden ser autores de
un delito de omisión impropia, tuvo que determinarse mediante ele-
mentos restrictivos cual era el círculo de garantes que podían apa-
recer como autores; por último, fue preciso admitir que para la impu-
tación objetiva basta un nexo causal hipotético.
2. La adaptación que ello hizo necesaria de los delitos de resultado que
requieren un hacer positivo a las particularidades de la no evitación del
resultado típico, tuvo lugar por la vía del complemento judicial del tipo
(BGH 16, 155 [158]).60 La cuestión de la compatibilidad de esta forma de
proceder con la función de garantía de la ley penal (art. 103 II GG) se plan-
teó, entonces, bajo dos puntos de vista.61 Por una parte, resultaba dudoso
si cabía ya admitir delitos de omisión impropia no regulados por la ley y si
la causalidad real del hacer positivo podía sustituirse por la causalidad
hipotética de la omisión (cuestión de la compatibilidad con la prohibición
de analogía cfr. supra, § 15 III 2a). Por otra parte, se objetó que la deli-
mitación del círculo de autores mediante los elementos de garante utilizados
por la Jurisprudencia no podía practicarse de forma lo bastante inequívoca
como para que la frontera del tipo legal siguiese siendo claramente recono-
cible (cuestión de la compatibilidad con el mandato de determinación, cfr.
supra, § 15 III 3). Mientras que en la Jurisprudencia la compatibilidad de
los delitos de omisión impropia no regulados por la ley con el principio de
legalidad nunca se puso en duda (así ya RG 10, 100 [101]), la ciencia fue
50 Cfr. Nagler, GS 111 (1938), págs. 51 y ss.; Gallas, JZ 1952, 373; Kohl-
rau8ch/Lange, System. Vorbem. II B II 3 ; LK (Mezger), 8.a ed., pág. 34; Mau-
rach, Allg. Teil, págs. 600 y ss.; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, pág. 80;
Schaffstein, Gottinger Festschrift, pág. 202; Welzel, Lehrbuch, pág. 209.
51 En sentido crítico, especialm., H. Mayer, Materialien, t. I, pág. 277; el
mismo, Grundrip, pág. 80; Grünwald, ZStW 70 (1958), pág. 418; Stratenwerth,
Allg. Teil I, núm. 988; Schone, Unterlassene Erfolgsabwendungen, págs. 277 y ss.
En distinto sentido — pero en base a una "interpretación correctiva del art. 103
II GG"—, Nickel, Die Problematik der unechten Unterlassungsdelikte, págs. 179
y siguientes.
IV. La Ley Penal en los delitos de omisión impropia 837
altamente sensible a las tensiones que, evidentemente, concurrían en este
puntó (cfr. sobre esto edición anterior, págs. 461 y ss.). Como resultado, la
admisión de delitos de omisión impropia se consideró por la doctrina domi-
nante como una interpretación lícita con arreglo al Derecho consuetudinario
de los tipos de los delitos de comisión correspondientes.62
3. La doble duda acerca de la compatibilidad de los delitos de omi-
sión no regulados por la ley con el principio de legalidad tenía que
aclararse por obra del actual § 13 (cfr. BT-Drucksache V/4.095, pá-
gina 8) ,63 Además, había que dar a la Jurisprudencia por lo menos in-
dicaciones en orden al sentido que el legislador concedía a los requi-
sitos del delito de omisión impropia.64 Ambas metas se han alcanzado
hasta cierto punto. Ahora ya no están justificadas las reservas deri-
vadas de la prohibición de analogía,66 pues el legislador ha aclarado
expresamente en el § 13 que deberá ser responsable también con arre-
glo al Código Penal quien no evite, faltando a un deber jurídico, el
resultado previsto en el tipo. Se reconoce así, al mismo tiempo, que
basta para la constatación de la causalidad un juicio sobre el curso
causal hipotético, que sólo puede constituir un juicio de probabilidad.66
4. Por el contrario, el § 13 no ha satisfecho aún por completo el
mandato de determinación,67 aunque ahora se haya especificado que
el deber de actuar que determina la obligación de evitar el resultado
52 Cfr., por ejemplo, Baumann, Allg. Teil, 5." ed., pág. 230; Bohm, J u S
1961, 179; Engisch, J Z 1962, 192; Gallas, ZStW 80 (1968), pág. 20; Meyer-Bahl-
burg, Unterlassungsdelikte, págs. 151 y ss.; Schonke/Schrbder, 17.* ed., Vorbem.
100a, ed. anterior, pág. 462.
53 Cfr. Dreher, § 13 Anm. 1; Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pág. 23; Prei-
sendanz, § 13 Anm. I ; Lackner, § 13 Anm. 1; LK (Heimann-Trosien), Intr. Anm.
124; Roxin, Einführung, pág. 2; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 1.
54 Cfr. E 1962 Begründung, pág. 124; Schwalm, Niederschriften, t. XII,
página 76.
55 También así, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 128; Dreher, § 13 Anm. 1;
Roxin, Einführung, págs. 2 y ss.; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 3; Schonke/Schrb-
der/Stree, § 13 Anm. 5. Otto, Grundkurs, pág. 157 considera, sin razón, que el
§ 13 "carece de sentido".
56 El § 13 se legitima por la tradición legislativa, que también existe en
el Derecho extranjero. Acción y omisión se equiparan, con frecuencia, en la le-
gislación desde comienzos del siglo Xix; cfr., por ejemplo, el Código Penal de
Holanda de 1809, art. 97 y el StGB de Brunswick de 1840, § 4. En el proyecto
de StGB prusiano de 1851, sólo a causa de un mal entendido, se suprimió un pre-
cepto de equiparación, y en el RStGB de 1871 la única razón por la que no se in-
trodujo una tal disposición fue la de que se reputó obvia la aplicabilidad de los
tipos de comisión a la omisión contraria al deber de evitar el resultado, de acuer-
do con la Jurisprudencia y la doctrina; cfr. sobre esto Clemens, Unterlassungs-
delikte, págs. 17 y ss., 34 y ss.; Binding, Der Entwurf, págs. 42 y ss. Cfr., en,el
Derecho extranjero, el art. 40 II C. e. italiano de 1930, Sect. 2.01 I l l b Model Penal
Code de USA de 1962. También el StGB que la RDA contiene en su § 1 un pre-
cepto de equiparación; cfr. sobre esto Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, págs. 232
y ss., 253 y ss.
57 También así Eser, Strafrecht II, núm. 26 A 9; Jescheck, SchwZStr 91
(1975), pág. 24; Lackner, § 13 Anm. 7; Roxin, Einführung, pág. 3; Schonke/
Schroder/Stree, § 13 Anm. 6; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 988. Se manifiesta,
en sentido positivo, SK (Rudolphi), § 13 Anm. 3. Sobre la exigencia de determi-
nación de forma general, BVerfGE 26, 41 (43) (con relación al § 360 I, núm. 11
a.r. StGB).
838 § 58. El concepto de omisión
ha de constituir un deber jurídico (y no sólo moral) y que en los deli-
tos de resultado dotados de especiales elementos de la acción debe exa-
minarse además si la omisión equivale a la realización del tipo legal
por un hacer. Para el cumplimiento del mandato de determinación
falta todavía, por una parte, la más precisa delimitación de aquellas
posiciones de garante de las cuales se deduce el deber de evitar el re-
sultado, y por otra parte, la caracterización de las circunstancias a
que debe referirse la comprobación de la equivalencia. Mas el estado
de la dogmática en el momento actual no permite todavía una deter-
minación definitiva de ambos extremos en la Parte General,58 por lo
que no podría exigirse al legislador más que una cláusula general de
clara estructura. Con todo, los delitos de omisión impropia regulados
legalmente (cfr. supra, § 58 III 4) ofrecen puntos de apoyo para de-
terminar los principios que deben resolver el problema del garante
en los supuestos no regulados. Por el momento habrá que contentarse,
pues, con el grado de determinación de los elementos de garante ela-
borados por la Jurisprudencia y la doctrina, puesto que la seguridad
jurídica queda todavía a salvo por esta vía de la mejor forma posible
(cfr. infra, § 59 4). Tampoco cabe objetar, en base al mandato de
determinación, el debilitamiento del requisito de causalidad, ya que
ante la omisión de la evitación de un resultado no puede pensarse
más que en un juicio de probabilidad 69 y la "probabilidad rayana en
la seguridad" representa el grado más elevado de certidumbre alcan-
zable por el entendimiento humano en los juicios hipotéticos (cfr. in-
fra, § 59 III 4) .89a Ahora bien, hubiera sido posible, indicado y exigi-
ble que la cláusula de equivalencia hubiera esclarecido la cuestión de
a qué se refiere propiamente la comprobación de la correspondencia de
omisión y hacer positivo (cfr. sobre esto infra, § 59 V) -60
V. La atenuación facultativa de la pena en los delitos de omisión
impropia
1. Atendiendo a una extendida exigencia de la doctrina (cfr. edi-
ción anterior, pág. 463, nota 58), el legislador ha previsto en el § 13
58 Cfr. expresamente BT-Drucksache V/4.095, pág. 8. Los intentos de re-
gulación de la posición de garante, resultaron, anteriormente, todos ellos insatis-
factoríos. Esto vale tanto para la remisión del problema a la Parte Especial (así
Grünwald, ZStW 70 [1958], págs. 425 y ss.; Busch, v. Weber-Festschrift, pági-
nas 192 y ss.; Schone, Unterlassene Erfolgsabwendungen, págs. 243 y ss.; en con-
tra, Meyer-Bahlburg, MSchrKrim 1965, 252) como, también, para una regula-
ción más completa en la Parte General (así, § 12 Á E ; últimamente incluso sus
autores se manifiestan escépticamente [pág. 203]; cfr. sobre esto Herzberg, Die
Unterlassung, pág. 362), y, finalmente, para la poco fecunda breve fórmula de
Schünemann, Grund und Grenzen, pág. 380.
59 Cfr. Boekelmann, Allg. Teil, pág. 130.
59a También en algunos casos de hacer positivo, como sucede en el im-
pedir una acción de salvación, depende de si ésta hubiera conducido, con una
probabilidad rayana en la seguridad, a la evitación del resultado.
60 Cfr. Je8check, SchwZStr 91 (1975), págs. 24 y ss.
V. Atenuación de la pena en la omisión impropia 839
II una atenuación facultativa de la pena para los delitos de omisión
impropia. Como en la tentativa (§ 23 II), consiste en la posibilidad
de acudir al marco penal atenuado del § 49 I en lugar de a la penali-
dad normal. La posibilidad de atenuación obedece a que normalmente
el contenido de culpabilidad de la omisión es inferior al del hacer
positivo, pues requiere mayor energía criminal llevar a la práctica la
resolución de delinquir mediante una acción activa, que contemplar
pasivamente en contra del deber de garante de evitar el resultado el
curso de un suceso que conduce a un resultado típico.61 En principio,
esto es válido tanto para los delitos de pura causación, como para los
de resultado dotado de especiales elementos de la acción. Excepcio-
nalmente, el contenido de injusto del delito de omisión impropia
puede resultar inferior al del correspondiente delito de comisión, aun-
que el § 13 parte de la plena equiparación de lo injusto de la acción y
del resultado.62 Pese a la vulneración del deber de garante, en efecto,
"lo injusto de la acción" del delito de omisión puede tener menos gra-
vedad que en el correspondiente delito de comisión (lo injusto de la
acción es más grave cuando el marido arroja a su mujer al agua con
intención homicida que cuando se limita a no salvarla), y también en
el delito de resultado dotado de una especial descripción de la acción
lo injusto de la acción requiere, con arreglo a la cláusula de equiva-
lencia, únicamente una "correspondencia", pero no una plena igual-
dad.68
2. En el § 13 II se prevé solamente, con razón, una atenuación fa-
cultativa de la pena, porque en muchos casos de delitos de omisión im-
propia ni el contenido de injusto ni el de culpabilidad es menor que
en el correspondiente delito de comisión.64 Esto vale tanto para los
hechos dolosos como para los imprudentes.
Ejemplos: La madre abandona descuidadamente a sus hijos en la casa
cerrada, sin calefacción, por lo que el más joven de ellos perece y los otros
sufren otros graves perjuicios en su salud (BGH 21, 44). El guardabarre-
ras hace entrar, por descuido en la vía incorrecta, el tren directo que se
61 Cfr. Dreher, § 13 Anm. 20; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pá-
gina 300 y ss.; Lackner, § 13 Anm. 5a; Maurach, Allg. Teil, pág. 598; Preüen-
danz, § 13 Anm. IX; Roxin, Einführung, págs. 8 y ss.; Schónke/Schroder/Stree,
§ 13 Anm. 64; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 65; Schmidhawer, Allg. Teil, pág. 659.
62 Cfr. sobre esto Herzberg, Die Unterlassung, págs. 7 y ss.
63 P a r a BT-Drucksache V/4.095, pág. 8, la redacción de la cláusula de co-
rrespondencia se basa en la idea de legitimar la posibilidad de atenuación de Ja
pena con arreglo al § 13 II, en tanto que el Proyecto 1962, § 13, requiere, todavía,
"equivalencia" y, por lo tanto, hubiera excluido la posibilidad de atenuación (cfr.
Fundamentación, pág. 126).
64 Roxin, Einführung, pág. 9, señala con razón que no cabrá atenuación
de la pena en el caso de que sólo se requiera del omitente una actividad que "se
halle prevista, de antemano, en el curso normal de la vida". En cambio, no cabrá
excluir, de antemano, la atenuación de la pena para todos los delitos consistentes
en la infracción de un deber (por ej., § 266); así, sin embargo, Roxin, Taterschaft
und Tatherrschaft, pág. 460; Herzberg, Die Unterlassung, págs. 51 y ss.; SK
(Rudolphi), § 13 Anm. 6; dubitativo, Lackner, § 13 Anm. 5a.
840 § 58. El concepto de omisión
acerca ruidosamente, lo que determina que colisione con un tren de viaje-
ros que viene en dirección contraria.
3. Como sucede en la determinación de la pena en la tentativa (cfr.
supra, § 49 V 2), el juez debe adoptar ante un delito de omisión im-
propia dos decisiones en relación a la medición de la pena.66 Por
una parte, debe comprobar, según el § 13 II el hecho mismo de si cabe
acudir en la sentencia a la posibilidad de atenuación. Para ello, sólo
debe preguntarse si el contenido de injusto y de culpabilidad del hecho
merece una valoración más leve en atención al carácter de omisión
que el mismo posee. Si se acude al marco penal atenuado del § 49 I en
favor del omitente, todas las demás circunstancias de determinación
de la pena (aunque no las referidas a la omisión) deben valorarse
dentro de estos límites.
4. La atenuación de la pena prevista por el § 13 II no es aplicable
a los delitos de omisión propia, ni tampoco a los delitos de actividad
que puedan ser cometidos por omisión (por ej., §§ 153,154, 163, 336).
También deja de aplicarse el § 13 II en relación a aquellos delitos
de omisión impropia que se encuentran regulados por completo en
el StGB o en otras leyes, pues el legislador ha fijado ya en tales ca-
sos de forma terminante el marco penal (cfr. supra, § 58 III 4) .66
VI. Derecho comparado
€7
El Derecho comparado manifiesta en los delitos de omisión impropia
a menudo estructuras análogas a las alemanas, pero existe la tendencia a
delimitar el círculo de los deberes de garante de forma más estricta y en
parte a proteger sólo bienes jurídicos especialmente importantes, en par-
ticular la vida y la integridad física, mediante la conminación juridico-
penal de las infracciones del deber por omisión (así, sobre todo, el Derecho
americano). El nuevo StGB austríaco contiene en su § 2 un precepto sobre
"comisión por omisión", que se halla construido como el § 13, pero que
mantiene la estricta cláusula de equivalencia del Proyecto 1.962.68 El De-
recho suizo no conoce ningún precepto paralelo al § 13, mas trata el pro-
blema de la misma forma que el alemán.6* Francia y Bélgica mantienen una
posición particular, pues en tales países la omisión sólo se pena en los
casos legalmente regulados. Las lagunas de punibilidad que ello determina
se evitan en su mayor parte mediante la conversión de los delitos de omisión
dolosos en delitos de comisión imprudentes y gracias a amplios tipos de
omisión propia. No se gana así necesariamente en cuanto a la seguridad
exigida por el Estado de Derecho, sino que, por el contrario, la gran amplia-
65 Cfr. SK (Rudolphi), § 13 Anm. 66.
66 Cfr. Lackner, § 13 Anm. 5b; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 4 y ss.
67 Cfr. sobre esto, con más detalle, Jescheck/GoMmann, ZStW 77 (1965),
páginas 109 y ss. Sobre el Derecho yugoslavo, Separovic, ZStW 77 (1965), pági-
nas 149 y ss.
68 Sobre la interpretación, cfr. Kienapfel, Strafrechtliche Probleme II,
páginas 77 y ss.; el mismo, JB1 1975, 13, 80; el mismo, ÓJZ 1976, 197.
69 Cfr. Schultz, Einführung I, págs. 107 y ss., 118 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 58 841
ción del deber de prestación de socorro prevista por el art. 63 II del C. P.
francés muestra los inconvenientes de tal regulación.70 En España existen,
ciertamente, ciertas reservas derivadas también del principio de legalidad
en contra de la admisión de delitos de omisión impropia no previstos por la
Ley, pero la doctrina se encuentra en el mismo estado que la alemana.71 Lo
mismo vale para la doctrina italiana, sobre la base de equiparación de ac-
ción y omisión en el art. 40 II C. P., pero al igual que en el Derecho español
falta una teoría suficientemente elaborada de los deberes de garante. 72 La
doctrina holandesa distingue, como la alemana, entre "eigenlijke" y "onei-
genlijke omissiedelikten", mas no ha desarrollado fundamentación alguna
para los deberes de garante, sino que trata la problemática como problema
de causalidad.73 También el Derecho inglés prevé una responsabilidad ju-
rídico-penal para la omisión, cuando existe un deber de ayudar; el problema
fundamental reside en la delimitación de los deberes de actuar. 74 El Dere-
cho americano,™ dispone de una teoría de los deberes mucho más desarro-
llada. En el StGB de la RDA se equiparan la acción y la omisión (§ 1), mas
falta una regulación más detallada. El § 9 del StGB RDA contiene una de-
finición del concepto de deberes que han de entenderse como deberes de
evitar el resultado 76 y constituyen, así, la base de los delitos de omisión
impropia.
* * *
I. Evolución de la dogmática española de los delitos de omisión
El grado medio de desarrollo de la dogmática de los delitos de omisión
en España corresponde a un momento evolutivo anterior al que refleja el
texto de Jescheck. O no se considera necesaria todavía, para la equiparación
de la no evitación del resultado a su producción por vía activa, más que el nexo
causal consistente en el dato de que de haberse actuado se habría evitado el
resultado;1 o, si se requiere la posición de garante, se propone una construc-
ción formal de las fuentes que la originan: la ley, el contrato, el actuar
precedente.2 Ello no obsta a que en algunas ocasiones se reflejen momentos
70 Cfr. el muy discutido caso médico Cass. 15-3-1961, D. P. 1961, 610. So-
bre esto, Merle/Vitu, Traite, págs. 469 y ss.
71 Cfr. Antón Oneca, Derecho Penal, págs. 170 y ss. (doctrina anterior);
Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 325 y ss. (doctrina moderna).
72 Cfr. Bettiol, Diritto pénale, págs. 245 y ss.; Nuvolone, Sistema, págs. 153
y ss., 178 y ss.
73 Cfr. van Bemmelen, Ons strafrecht, págs. 191 y ss.; D. Hazewinkel-Su-
ringa, Inleiding, págs. 135 y ss. (amplia discusión de la historia dogmática y de
la Jurisprudencia).
74 Cfr. Glanville Williams, Criminal Law, págs. 4 y ss.; Kenny/Turner,
Outlines, págs. 19 y ss.; Smith/Hogan, Criminal Law, págs. 40 y ss. ,
75 Cfr. ampliamente Honig, Das amerikanische Strafrecht, págs. 69 y ss.
76 Cfr. Strafrecht der DDR (Lekschas/Mürbe), § 9 Anm. 4. Cfr. sobre
esto, recientemente, la teoría de la posición de garante de Lekschas/Renneberg,
Lehrbuch,
1
págs. 253 y ss.
Cfr. Córdoba Roda, Comentarios I p. 9; Quintano Ripollés, Curso I p. 213;
Cuello Calón, PG pp. 337 s. añade la necesidad de que concurra un deber jurí-
dico de obrar, pero sin concretarlo con ayuda del moderno concepto de posesión
de garante.
2
Jiménez de Asúa, Tratado III (1965) pp. 420 ss.; Cfr. Rodríguez Devesa,
PG p. 372; aunque alude a la idea de la asunción del deber de actuar, condiciona
10. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
842 § 58. El concepto de omisión
más actuales de la dogmática germánica de la omisión-* En todo caso, en
España el grado de diferenciación y fundamentación de los distintos grupos
de casos de omisión por omisión es muy inferior al alcanzado en Alemania.
11. Distinción de hacer positivo y omisión
1. En nuestro pais suele mantenerse la antigua tesis, rechazada por la
actual doctrina alemana (que acoge el texto), de que no todos los delitos
de omisión vulneran una norma preceptiva, sino que los impropios delitos de
omisión se distinguen por infringir una norma prohibitiva (la misma que
transgreden los delitos de comisión).*
También en el CP español constituyen excepción los delitos de omisión.
Ejemplos de éstos: arts. 185,187 1." y 2.'; 188, 228, 859, 871, 876, 895, U85,
U87, U88, 5U6, 58J> 5.' 12.*, U.°, 15.', 58U, U.°, 586 2.* CP, y sobre todo, los
delitos de omisión de socorro (art. A89 bis CP; arts. 198 ss. Proyecto 1980)
y del deber de impedir determinados delitos (art. 888 bis CP; art. U9U Pro-
yecto 1980), de alcance más general. La opinión más generalizada entiende
que, además, pueden cometerse tanto por hacer activo como por omisión los
tipos que se limitan a describir la causación de un resultado, sin limitar
los medios comisivos ("resultados") mientras que los delitos de medios de-
terminados (activos) o de mera actividad no permiten más que su realiza-
ción positiva.6
2. No es corriente que se planteen los autores españoles cómo decidir en
el caso concreto si el hecho constituye un delito comisivo u omisivo. Rodrí-
guez Devesa propone el siguiente planteamiento: tratándose de delitos
dolosos, lo decisivo será la calificación positiva u omisiva que merezca el
hecho desde el momento en que concurre el dolo; en los hechos imprudentes
hay que distinguir, según que se mantenga un hacer activo, susceptible o no
de control en el momento del resultado (delito de comisión), o, por el contra-
rio, las fuerzas naturales queden abandonadas a sí mismas (delito de omi-
sión). Mas los ejemplos que propone este autor muestran que no es éste el
su operatividad a que la misma proceda de un contrato o del derecho público.
Antón Oneca, PG pp. 172 s., recoge la doctrina alemana de la posición de garante
procedente de ley, asunción del deber y actuar precedente en virtud de derecho
consuetudinario, pero la juzga demasiado amplia.
8
Así Rodríguez Mourullo, La omisión del deber de socorro, Madrid, 1966,
página 95. En su PG p. 312 este autor reproduce brevemente un esquema de
fuentes materiales de la posición de garante coincidente con el expuesto por el
texto; Gimbernat Ordeig, ADPCP 1970, pp. 724 s.
4 nocivas a la salud sin hallarse autorizado (art. 341 CP), que sin duda son de ac-
Cfr. en este sentido Quintano Ripollés, Curso I p. 213; Antón Oneca,
PG p. 170; Rodríguez Mourullo, Omisión p. 76.
6 Cfr. Ortego Córteles, Ensayo; Rodríguez Mourullo, Omisión p. 107; Cór-
doba Roda, Comentarios I, pp. 8 ss. Según Rodríguez Devesa, PG p. 373, depende
de la interpretación de cada tipo. Una opinión anterior, hoy ya no compartida,
consideraba que la alternativa prevista por la definición de los delitos y faltas
del art. 1 CP como "las acciones u omisiones" "penadas por la ley" obligaba a
entender que el Código sólo preveía tipos exclusivamente de acción y tipos exclu-
sivamente de omisión, de modo que los tipos de acción no podían cobijar a omi-
siones, que sólo serían delictivas cuando se hallasen previstas expresamente como
tales: cfr. Silvela, Derecho penal II (1879) p. 128; Córdoba Roda, Notas pp. 297 s.
En contra Quintano Ripollés, Curso I p. 214.
Adiciones de Derecho español al § 58 848
camino correcto: por una parte, el atropello por no haber frenado a tiempo
sólo puede constituir delito de comisión — como se pretende — si la conduc-
ción resulta imprudente en algún momento anterior a la pérdida de control
del vehículo, pues el mero no frenar no es hacer nada positivo; por otra par-
te, el dejar a un vehículo de motor sin calzos en una pendiente y la causación
de la muerte por el vehículo al deslizarse por la calzada a causa de su propio
peso no será comisión por omisión — como afirma Rodríguez Devesa —, sino
delito de acción si todo se debe a una colocación (positiva) descuidada de los
calzos.6
111. Distinción de los delitos de omisión propios e impropios
1. El criterio de distinción de los delitos de omisión propios e impropios
que acoge el texto es en parte compartido por la doctrina española, aunque
se halla más extendida la designación "comisión por omisión" que la — tam-
bién manejada — de "omisión impropia", lo que en ocasiones responde a la
antigua idea de que la comisión por omisión no es en realidad una forma de
omisión, sino una figura intermedia.1
2. La diferenciación formal de los delitos de omisión regulados como
tales por la ley y los no previstos de modo expreso por la misma se considera
por algún autor español tan necesaria como la distinción material de omisión
pura y comisión por omisión. Para expresar ambas se considera necesario
sustituir la dicotomía tradicional por la clasificación tripartita siguiente:
a) delitos de pura omisión, a cuyo tipo no pertenece más que una conducta
omisiva; b) delitos de omisión y resultado, en cuyo tipo a una conducta omi-
siva se anuda un determinado resultado; c) delitos de comisión por omisión,
que surgen cuando la figura legal se limita a prohibir la causación de un
determinado resultado con independencia de que él mismo sea él efecto de un
hacer positivo o de un omitir* Pero esta clasificación no responde a un crite-
rio unitario, ni a la estructura material del delito ni a la propia del tipo
legal. Desde el primer punto de vista sólo cabe distinguir delitos de pura
omisión y delitos omisivos de resultado; desde la segunda perspectiva debe-
ría distinguirse entre los tipos legales de pura omisión, los omisivos de re-
sultado y los meramente resultativos (sin medios activos ni omisivos deter-
minados). Ambas clasificaciones, la material y la legal, son perfectamente
compatibles.
• Cfr. Rodríguez Devesa, PG p. 372 s. Errónea me parece también la califica-
ción que este autor efectúa de ciertos tipos legales como de omisión: así, el delito
de conducción sin permiso (art. 340 bis c CP), el de elaboración de sustancias
ción (el no poseer carnet de conducir no es delito, ni lo es el no estar autorizado,
sino las conductas activas de conducir o elaborar en determinadas condiciones).
Compruébese aplicando el correcto criterio acogido por Jescheck. '
7
Cfr. Rodríguez Devesa, PG pp. 369 s. (prefiere la expresión "comisión por
omisión" a la de "omisión impropia", por entender que su puesto no está tanto al
lado de los delitos de omisión pura como junto a los delitos de resultado); Antón
Oneca, PG p. 170; Jiménez de Asúa, Tratado III (1965) pp. 389 ss., habla sólo de
"omisión simple" y "comisión por omisión" para dar a entender que esta última
figura no es una clase de omisión, sino intermedia entre la acción y la omisión.
8
Cfr. Rodríguez Mourullo, Omisión p. 77, seguido por Córdoba Roda, Co-
mentarios I pp. 7 s.
844 § 58. El concepto de omisión
Ya se ha dicho más arriba que, a diferencia del texto, la doctrina espa-
ñola suele acudir a la vieja construcción de los delitos de comisión por omi-
sión según la cual éstos se diferencian de los de omisión pura por infringir
una norma prohibitiva, la que prohibe la producción del resultado (vid.
nota U).
3. Ejemplos de tipos de omisión pura en el CP español se contienen en
los arts. 185, 187 i: y 2>°, 188 1.', k.°, 5." y 6.°, 228, 357 II, 359, 371 I, 376,
U85, k87, U88, 5b6, 581* 5.", 12.°, U.° y 15.°, 586 2." CP. Pero los más impor-
tantes, por su generalidad no limitada a especiales posiciones subjetivas
como los anteriores (funcionarios, padres, titulares de la patria potestad,
etcétera), son los ya citados de omisión de socorro (art. U89 bis CP) 9 y del
deber de impedir determinados delitos (art. 338 bis CP).
U. Ejemplos de tipos omisivos de resultado los ofrece el CP en los ar-
tículos 81+0 bis b 2.°, 371 II, 376, 395, U88 últ. párr. Es curioso que en varios
de estos delitos se prevé un resultado considerado por la doctrina como con-
dición objetiva de punibilidad, que no precisa ser imputable a dolo ni a im-
prudencia.10
IV. Función de garantía de la ley penal y delitos de omisión impropios no
regulados por la ley
En nuestro país se han sentido de forma especial las dificultades que el
principio de legalidad plantea a la admisibilidad de los delitos de comisión
por omisión no previstos expresamente por la ley. En los manuales tradicio-
nales suelen mencionarse únicamente los casos más indiscutibles (la madre
que deja de alimentar a su hijo recién nacido que perece por ello, el guarda-
gujas que no mueve las agujas produciendo un accidente) . n La jurispru-
dencia sólo ha admitido la comisión por omisión dolosa en unas pocas sen-
tencias (así 12 febrero 1892: calificó de parricida a la madre que dejó sin
alimento a su hijo entre los seis y diez días de su nacimiento, por lo que
aquél murió; igual 15 nov. 77; 13 jun. 51: falsedad documental del n* ¿.°
del art. 302 por omisión; 30 en. 45: consideró co-autor de robo al padre que
presenció inactivo el concierto de su hija de 1U años con un tercero para ir
a robar).12 En cambio, en los delitos imprudentes el TS no encuentra obs-
táculo alguno en admitir indistintamente la comisión positiva y la omisiva,19
sin detenerse ni siquiera a discutir qué circunstancias son precisas para que
el autor se halle en una posición de garante, concepto éste en absoluto ela-
9 También lo es, según la doc. dom., el párrafo tercero del art. 489 bis ("Si
la víctima lo fuese por accidente ocasionado por el que omitió el auxilio debido...").
€fr. por todos Luzón Peña, Rev. D.° Civ. 1974 pp. 269 s., en contra de una decla-
ración que efectúa la STS 24 abr. 74.
io Cfr. Rodríguez Devesa, PE pp. 111, 1.109, 1.114; Muñoz Conde, PE
(1976) pp. 674, 137 s.
ii Cfr. Antón Oneca, PG p. 173; Cuello Calón, PG p. 337 s. Más amplia-
mente Rodríguez Devesa, PG p. 371 s.
12 Cfr. Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 115 s.; Gimbemat Ordeig, Intro-
ducción pp. 138 s., donde se pone de manifiesto la inseguridad del TS en referencia
a la participación omisiva.
13 Cfr. con amplia relación de SSTS Gimbemat Ordeig, Introducción pá-
ginas 139 s.; Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 111 ss.
Adiciones de Derecho español al § 58 845
borado ni diferenciado del resto de deberes jurídicos de actuar. Contrasta,
pues, la extraordinaria resistencia a admitir la comisión por omisión en
delitos dolosos con la amplitud, carente de límites definidos, que se concede
a la estimación de aquella figura en los delitos imprudentes — lo que sin
duda es incorrecto, pues es sabido que la imprudencia requiere la ejecución
del mismo hecho que si mediare malicia constituiría delito.
¿Cuál es el estado actual de la doctrina española? La tendencia más gene-
ralizada parte de que la comisión por omisión sólo puede ser admitida en la
medida en que lo permita la interpretación de los tipos legales. Tal sucede,
se entiende, cuando el sentido del verbo típico no se halla restringido a con-
ductas positivas, sino que permite su realización por omisión. Un sector doc-
trinal entiende que éste es el caso de los delitos "resultativos", en los que sólo
se prohibe la producción de un resultado sin alusión a los medios que pueden
conducir a él.u Pero esta posición presupone que es posible producir efectiva-
mente por omisión el resultado prohibido por tales delitos.15 Creo que asiste
la razón al texto cuando acoge la teoría hoy dominante que rechaza la posibi-
lidad de una auténtica causación (producción) de un resultado positivo por
un no hacer. De otro modo, ¿por qué no habría de bastar la "producción" del
resultado por omisión en condiciones de imputación objetiva para considerar
definitivamente realizado el tipo de resultado correspondiente? ¿Por qué, si
efectivamente produjese el resultado de muerte ("matase") todo aquél que
pudiendo evitar la muerte de otra persona no lo hace, no es considerado se-
riamente por nadie como autor de un homicidio más que si además se en-
cuentra en posición de garante — pese a que el art. h07 sólo requiere que se
mate—? Sólo cabe una respuesta a estos interrogantes: porque por omisión
no se puede causar en sentido propio el resultado típico.
Estimo acertado el punto de partida según el cual la admisibilidad de
la comisión por omisión depende, en un Derecho como el nuestro en que no
existe ningún precepto que prevea su existencia, de que quepa en él sentido
del tipo. Pero para que esto sea posible no habrá que interpretar las palabras
que describen la conducta típica en su sentido causal estricto (naturalista),
sino con arreglo a su significado social.16 Así, aunque desde el punto de vista
empírico sólo "mata" quien causa la muerte mediante un comportamiento
activo, sociálmente se entiende que también "mata" quien omite salvar la
vida de otro pudiendo hacerlo y pese a hallarse respecto de dicha vida en
posición de garante (así, sociálmente se dirá que la madre "ha matado" a su
hijo recién nacido que muere por no darle aquélla alimento alguno).
El planteamiento propuesto ha conducido a edificar los delitos de comi-
sión por omisión sobre las mismas bases de que arranca la dogmática alema-
na: el juicio de causalidad hipotética y la posición de garante. Pero, no exis-
tiendo en nuestro Derecho la cláusula general que admite la posibilidad ge-
neral de realización de los tipos legales por omisión cuando éste equivalga
a la acción, no bastará que aquellos dos elementos permitan afirmar que la
14 Así Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 106 s.; Córdoba Roda, Comenta-
rios I pp. 7 ss.; Quintano Ripollés, Curso I pp. 213 s. participa de la idea de que
en los delitos de resultado éste puede producirse tanto por acción como por omisión.
15 Cfr. Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 54 ss.; Córdoba Roda, Comentarios
I p. 9; Quintano Ripollés, Curso I p. 213.
16 Antón Oneca, PG p. 173 remite, en un sentido paralelo, a "la interpreta-
ción que a ésta (La figura de delito) da el común sentir".
846 § 59. El tipo del delito de omisión
omisión equivale en gravedad a la acción, porque tal equivalencia únicamente
indica por sí sola la existencia de analogía, que en esta materia resulta
prohibida por ser contraria al reo. En Derecho español hará falta algo más
que equivalencia en la gravedad: será preciso que el sujeto omita en una tal
situación respecto del bien jurídico afectado, que pueda decirse no sólo que
es como si realizase el verbo típico, sino que socialmente lo realiza, no sólo
que es como si matase, sino que "ha matado". EUo exige una construcción
restrictiva de la teoría de la posición de garante.
En todo caso, facilitaría en gran medida las cosas la introducción en
nuestro Derecho de una cláusula general que sancionase expresamente la
posibilidad de la construcción dogmática de la comisión por omisión y sen-
tase sus bases — lo que, sin embargo, no se hace en el Proyecto de 1980,
desaprovechándose una importante ocasión histórica.
V. ¿Atenuación facultativa para los delitos de omisión impropia?
Al no existir en el CP español regulación expresa alguna de la comisión
por omisión, tampoco se prevé la posibilidad establecida en Alemania de una
atenuación facultativa de la pena. Habida cuenta, además, de la rígida enu-
meración de atenuantes característica de nuestro Derecho, entre las cuales
no cuenta la ahora contemplada, no resultará posible rebajar la pena propia
del tipo de resultado correspondiente, una vez decidido que la no evita-
ción del mismo puede subsumirse bajo el significado social del verbo típico
con que se expresa su producción. O se entiende realmente realizado el tipo
resultativo, y entonces no cabe sino imponer la penalidad a él asignada, o se
advierte que la omisión no llega a encerrar él significado social expresado
por la redacción del tipo, en cuyo caso sólo cabe acudir, en cuanto sea posi-
ble, a un tipo de omisión pura. Cabe, sí, en el primer caso, que el juez tenga
presente la modalidad omisiva, si la juzga expresiva de menor energía cri-
minal, para imponer la pena mínima que le permita el marco de arbitrio de
que pueda disfrutar.
De lege ferenda se inclina por la atenuación facultativa de la pena
Cuello Calón.17 Por el contrario, Rodríguez Devesa entiende que, una vez
afirmada la equiparación entre no impedir y causar, no existe razón alguna
de peso que induzca a un trato más benévolo.18
§ 59 El tipo del delito de omisión
Aldo88er, Inwiefern konnen durch Unterlassungen strafbare Handlungen be-
gangen werden? 1882; Barwinkel, Die Struktur der Garantieverhaltnisse bei den
unechten Unterlassungsdelikten, 1968; Blei, Garantenpflichtbegründung beim
unechten Unterlassen, Pestschrift für H. Mayer, 1966, pág. 119; Bockelmann,
Betrug verübt durch Schweigen, Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, pág. 437;
Bringewat, Der Notwehrer ais Garant aus vorangegangenem Tun, MDR 1971,
716; v. Buri, Über die Begehung der Verbrechen durch Unterlassung, GS 21
(1869), pág. 189; v. Caemmerer, Gesammelte Schriften, t. I, 1968; Cramer, Teil-
nahmeprobleme im Rahmen des § 330a, GA 1961, 97; Dallinger, Unzumutbarkeit
"Cfr. Cuello Calón, PG p. 338.
18
Cfr. Rodríguez Devesa, PG p. 373. Recoge la discusión doctrinal en Italia
y Alemania Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 98 ss.
§ 59. El tipo del delito de omisión 847
des Erfolgsabwendung bei unechten Unterlassungsdelikten, JR 1968, 6; Doering,
Strafrechtliche Garantenpflicht aus homosexueller Lebensgemeinschaft? MDR
1972, 664; Engisch, Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande,
1931; el mismo, Der finale Handlungsbegriff, Festschrift für E. Kohlrausch,
1944, pág. 141; el mismo, Besprechung, MSchrKrim 1939, 414; Gallas, Straf bares
Unterlassen im Falle einer Selbsttotung, JZ 1960, 649, 686; el mismo, Die straf-
rechtliche Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten, 1963; Geilen, Garanten-
pflichten aus ehelicher und eheahnlicher Gemeinschaft, FamRZ 1961, 147; el mis-
mo, Stillschweigen des Angehorigen beim Mordkomplott, FamRZ 1964, 385; el
mismo, Zur Mitverantwortung des Gastwirts bei Trunkenheit am Steuer, JZ
1965, 469; el mismo, Unterlassene Verbrechensanzeige und ernsthafte Abwen-
dungsbemühung, JuS 1965, 426; Geyer, Grundrip zu Vorlesungen über gemeines
deutsches Strafrecht, 1884; / . Glaser, Abhandlungen aus dem osterreichischen
Strafrecht, t. II, 1858; Granderath, Die Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung
aus einem vorangegangenen gefáhrdenden Verhalten etc., tesis, Freiburg 1961;
Grünhut, Grenzen des übergesetzlichen Notstands, ZStW 51 (1931), pág. 454;
Grünwald, Der Vorsatz des Unterlassungsdelikts, Festschrift für H. Mayer,
1966, pág. 281; Hall, Über die Kausalitát und Rechtswidrigkeit der Unterlassung,
Erinnerungsgabe für M. Grünhut, 1964, pág. 213; Hanau, Die Kausalitát der
Pflichtwidrigkeit, 1971; Hardwig, Vorsatz bei Unterlassungsdelikten, ZStW 74
(1962), pág. 27; el mismo, Die Zurechnung, 1957; Heinitz, Anmerkung zu BGH
vom 25-2-1954, JR 1954, 270; Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais re-
gulatives Rechtsprinzip, Festschrift für E. Mezger, 1954, pág. 249; Herzberg,
Die Kausalitát beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1971, 881; el mismo,
Garantenpflichten auf Grund gerechtfertigten Vorverhaltens, JuS 1971, 74; Ho-
nig, Die Intimspháre ais Kriterium strafbaren Begehens durch Unterlassen,
Festschrift für F. Schaffstein, 1975, pág. 89; el mismo, Kausalitát und objektive
Zurechnung, Festgabe für R. v. Frank, t. I, 1930, pág. 174; Hopfner, Zur Lehre
vom Unterlassungsdelikte, ZStW 36 (1915), pág. 103; Kahrs, Das Vermeidbar-
keitsprinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel etc., 1968; Armin Kaufmann,
Unterlassung und Vorsatz, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág. 207; Arthur
Kaufmann, Bemerkungen zum Irrtum beim unechten Unterlassungsdelikt, JZ
1963, 504; Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, 225; Klug, GmbH-
Strafrecht, Sonderdruck aus Hachenburg, Kommentar zum GmbHG, 6/ ed. 1959;
Krug, Abhandlungen aus dem Straf recht, 1855; Kugler, Ingerenz und Selbst-
verantwortung, tesis, Bochum 1972; Lampe, Ingerenz oder dolus subsequens?
ZStW 72 (1960), pág. 93; el mismo, Die Problematik der Gleichstellung von Han-
deln und Unterlassen, ZStW 79 (1967), pág. 47; A. Merhel, Kriminalistische
Abhandlungen, t. II, 1867; Naucke, Anmerkung zu BGH 27, 10, JR 1977, 290;
Nowakowski, Probleme der Strafrechtsdogmatik, JB1 1972, 19; Otto, Vorangegan-
genes Tun ais Grundlage strafrechtlicher Haftung, NJW 1974, 528; Pallin, Lage
und Zukunftsaussichten der osterr. Strafrechtsreform etc., ZStW 84 (1972), pá-
gina 198; Peters, Bemerkungen zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur
Wehrersatzdienstverweigerung aus Gewissensgründen, JZ 1966, 457; el mismo,
Überzeugungstater und Gewissenstater, Festschrift für H. Mayer, 1966, pági-
na 257; Pfander, Die Rechtspflicht zum Handeln aus Vertrag beim unechten Un-
terlassungsdelikt, tesis, Basel 1967; Pfleiderer, Die Garantenstellung aus voran-
gegangenem Tun, 1968; Platzgummer, Die Bewuptseinsform des Vorsatzes,'1964;
Rower, Die Zumutbarkeit ais spezielles taterschaftliches Merkmal beim Handeln
durch Unterlassung, NJW 1958, 1.528; Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungs-
lehre, ZStW 74 (1962), pág. 515; el mismo, Ein "neues Bild" des Strafrechts-
systems, ZStW 83 (1971), pág. 369; Rudolphi, Anmerkung zu BGH 25, 218, JR
1974, 160; Sauer, Das Unterlassungsdelikt, GS 114 (1940), pág. 279; Schaffstein,
Die Risikoerhohung ais objektives Zurechnungsprinzip, Festschrift für R. Ho-
nig, 1970, pág. 169; Schünemann, Zur Kritik der Ingerenz-Garantenstellung, GA
1974, 231; Schultz, Besprechung von Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlas-
848 § 59. El tipo del delito de omisión
sungsdelikte, SchwZStr 77 (1961), pág. 208; W- Schwarz, Die Kausalitat bei den
Begehungsdelikten durch Unterlassung, Strafr. Abh. Heft 254, 1929; Spendel,
Zur Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte, JZ 1973, 137; Storsberg, Der
gegenwártige Umfang der Nothilfepflicht im StGB, tesis, Gottingen 1952; Stree,
Garantenstellung kraft Übernahme, Festschrift für H. Mayer, 1966, pág. 145;
Struen8ee, Die Struktur der fahrlássigen Unterlassungsdelikte, J Z 1977, 217;
Uhenheimer, Zumutbarkeit normgemaBen Verhaltens bei Gefahr eigener Straf-
verfolgung, GA 1972, 1; Welp, Anmerkung zu BGH 23, 327, JZ 1971, 433; Wel-
zel, Anmerkung zu OLG Karlsruhe vom 15-10-1959, J Z 1960, 179; E. A. Wolff,
Kausalitat von Tun und Unterlassen, 1965; Würtenberger, Zur Kausalitat der
Unterlassung, ZAK 1942, 167.
Cfr. además la bibliografía del § 58.
I. La concurrencia de la situación típica
Omisión no significa "no hacer", sino "no hacer algo determina-
do".1 En los delitos de omisión propia se deduce directamente de la
ley cómo tiene que ser la acción esperada pero omitida. Así, quien
permanece indebidamente en un local ajeno tiene que alejarse de él
a requerimiento del legitimado, según el § 123 segunda alternativa.
En otros, el contenido del deber de actuar se halla descrito de forma
más general. Así, según el § 330c, en casos de accidente hay que "pres-
tar ayuda"; lo que tenga que hacerse en particular se deduce, enton-
ces, del conjunto de todas las circunstancias de la situación. También
en los delitos de omisión impropia el contenido del deber de actuar se
determina generalmente con arreglo a las circunstancias. Lo decisivo
es la meta de protección del objeto jurídico de la acción ante una le-
sión o puesta en peligro típica.
Ejemplos: Si un niño se quema con agua hirviendo, de la entidad y
grado de la quemadura, de la edad y constitución del niño, del lugar y tiem-
po del accidente, se deducirá lo que deba hacerse: así, si basta la aplicación
de pomada contra quemaduras, si debe avisarse a un médico o si resulta
necesario el ingreso en un hospital.
La situación que permite deducir en cada caso el concreto conte-
nido del deber de actuar, recibe el hombre de situación típica.2 El
tipo del delito de omisión describe en distinta medida las circunstan-
cias particulares de las cuales surge el deber de actuar. El mismo
designa la meta que ha de alcanzarse mediante la intervención ac-
tiva, indica el bien jurídico a proteger, menciona en su caso las cir-
cunstancias concomitantes y caracteriza expresa o tácitamente la pro-
pia acción exigida. En los delitos de omisión regulados por la ley la
situación típica se encuentra en gran medida, aunque no siempre de
1 Blei, Allg. Teil, pág. 273; Gallas, Beitráge, pág. 26; Mezger, Lehrbuch,
página 132; Maurach, Allg. Teil, pág. 578; Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Vor-
bem. 139; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 4.
2 Cfr. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 96 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, pág. 593; Welzel, Lehrbuch, págs. 204, 211; Schmidhauser, Allg. Teil,
páginas 678 y ss.; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 1 1 ; Welzel, NJW 1953, 328.
II. La ausencia de la acción esperada 849
forma completa, regulada por el propio tipo. En los delitos de omisión
creados fuera de la ley mediante la inversión de los tipos de comisión
lo que falte ha de completarse con arreglo a su sentido.
Ejemplos: En la omisión de denuncia de un delito (§ 138) la situación
típica consiste en que se ha planeado un determinado delito grave que toda-
vía puede evitarse mediante su denuncia (RG 71, 385 [386]). La acción
ordenada es ahí la denuncia a tiempo ante las autoridades o el amenazado,
y obligado a actuar lo es todo aquel que tiene noticia verosímil de ello. En
el maltrato de personas sujetas a protección (§ 223b I tercera modalidad
de acción) radica un peligro para la salud de personas que dependen del
autor que puede evitarse mediante una adecuada custodia. La acción exi-
gida consiste en la prestación de la asistencia necesaria según las circuns-
tancias (alimentación, vestido, alojamiento, asistencia médica) y debe pres-
tarse por el obligado a la custodia. En un atentado homicida cometido por
la madre y el hijo mayor en la persona del marido y padre, la situación
típica consiste en el peligro para la vida creado por el plan de la acción,
mientras que la acción debida es el impedir el hecho; el obligado a actuar
es el otro hijo menor que vive en la misma casa (BGH 19, 167).8
II. La ausencia de la acción esperada y la capacidad individual de
acción
1. Pertenece, naturalmente, al tipo de delito de omisión la ausen-
cia de la acción exigible con arreglo a la situación típica.4 El médico
al que se ha comunicado una enfermedad grave no atiende a la lla-
mada de auxilio (BGH 17, 166). Tras un accidente de tráfico, el inter-
viniente que resulta ileso no conduce al hospital al herido grave (BGH
7, 287 [288]). Falta ya el tipo del delito de omisión doloso cuando
el autor se ha esforzado infructuosamente en cumplir su deber de
actuar. La denuncia escrita de un inminente atraco a un banco llega,
por ejemplo, demasiado tarde a la policía porque el que lo sabía ha
dejado de dar noticia de ello por teléfono a las autoridades. Quien
actúa erróneamente con intención de cumplir el mandato o hace de-
masiado poco inconscientemente, sólo puede ser castigado, pues, por
un delito de omisión imprudente?
2. La capacidad general de acción, esto es, la posibilidad de que
alguien, al que debe imaginarse en la plena posesión de todos los co-
nocimientos y facultades propios del hombre medio, pudiera realizar
la acción exigida, pertenece ya, en el marco de la teoría de la acción,
i
3 Cfr. sobre esto Geilen, PamEZ 1964, 385.
4 Cfr. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pág. 106; LK (Heimann-
Trosien) Einl. Anm. 146; Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 151; Straten-
werth, Allg. Teil I, núm. 1.021; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 12; Welzel, Lehr-
buch, págs. 204, 211 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 133.
5 Cfr. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 109 y ss., 133 y ss., y
310; Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 151; Welzel, Lehrbuch, págs. 204,
211 y ss. Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.048 requiere, con razón, que el autor
haya confiado en la eficacia de sus esfuerzos, para que el dolo resulte excluido.
850 § 59. El tipo del delito de omisión
al concepto de omisión como comportamiento humano socialmente re-
levante (cfr. supra, § 23 IV 2b). Sin embargo, la cuestión de la tipici-
dad de la omisión debe referirse a aquellos individuos que en el caso
concreto pueden omitir, ya que sólo pueden reunir la cualidad de in-
justo la omisión de una acción que hubiera sido posible precisamente
a éste. Al tipo de delito de omisión pertenece, pues, la capacidad in-
dividual de acción, que debe afirmarse si el autor hubiera podido apli-
car al auxilio fuerzas apropiadas (OLG Hamm VRS 34, 149) .6 Esto
presupone que hubiera sido posible al autor hacer lo exigido de forma
conveniente.
Ejemplos: Tiene capacidad de acción el asegurado acusado de incendio
(§ 306 núm. 2) por omisión al cual le hubiera sido "fácil" impedir el hecho
a su mujer (RG 64, 273 [276]). Por el contrario, no puede castigarse a un
funcionario de la Brigada Criminal por un delito de obstaculización de la
acción de la Justicia cometida por omisión (§ 258a), si el mismo se halla
desbordado por el trabajo más allá de los limites de su capacidad de ren-
dimiento y, por ello, no puede ocuparse suficientemente de sus asuntos atra-
sados (BGH 15, 18 [22]). Debe negarse la capacidad de acción cuando el
autor únicamente hubiera podido sustituir el resultado amenazante por
otro resultado equivalente (BGH DaMnger MDR 1971, 361: arrojar por la
ventana en lugar de morir entre las llamas).
Mientras que la exigencia de la capacidad individual de acción se
halla reconocida generalmente en cuanto tal, la cuestión de bajo qué
presupuestos puede admitirse dicha capacidad, resulta discutida.
Un sector apoya el juicio de posibilidad únicamente en puntos de vista
objetivos.7 Otro sector, por el contrario, aparte de la pura posibilidad fí-
sica de acción, requiere como "base cognoscitiva" el conocimiento de la
meta de la acción.8 Otros consideran presupuesto de la capacidad de acción
la de culpabilidad por parte del omitente,9 y otros incluso lo posibilidad de
libre motivación.10
6 Así la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, pág. 278; Bockelmann, Allg. Teil,
página 130; Eser, Strafrecht II, núm. 26 A 13 y ss.; Nagler, GS 111 (1938), pá-
gina 70; Kielwein, GA 1955, 228; Maurach, Allg. Teil, pág. 587; Sauer, GS 114
(1940), pág. 315; Schonke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 152; SK (Rudolphi),
§ 13 Vorbem. 13; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 681; Wessels, Allg. Teil, pág. 133.
Por el contrario, Baumann, Allg. Teil, pág. 223 considera la imposibilidad de cum-
plir el mandato como una causa de justificación, en tanto que v. Weber, GrundriB,
páginas 122 y ss., estima una causa de exculpación.
7 Así Schonke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 143; Grünwald, Das unechte
Unterlassungsdelikt, pág. 14; Maurach, Allg. Teil, pág. 587; Schünemann, Un-
terlassungsdelikte, págs. 30 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 133; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 681.
8 Así Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 41 y ss., 100 y ss.
9 Así Honig, Frank-Festgabe, t. I, págs. 191 y ss.; Storsberg, Nothilfe-
pflicht, pág. 54.
10 Así Androulakis, Unterlassungsdelikte, pág. 115; E. A. Wolff, Kausali-
tat, pág. 46, nota 26.
III. Resultado y causalidad en la omisión impropia 851
Lo correcto es buscar la verdad en un punto medio. La capacidad de
acción requiere, en primer lugar, que el omitente conozca la situa-
ción típica. También debe requerirse que concurran los presupuestos
externos (proximidad especial, medios de auxilio apropiados) para la
realización de la acción y que pueda disponerse de las fuerzas pro-
pias necesarias (fuerzas físicas, conocimientos técnicos, facultades
intelectuales). Además de esto, el omitente debe representarse la ac-
ción exigida como meta posible de su voluntad o, por lo menos, podér-
sela representar aplicando el cuidado debido.11 Ambos extremos deben
contemplarse con arreglo a un baremo objetivo: importa, pues, si un
espectador inteligente hubiera conseguido, mediante el examen de la
situación "ex ante", representarse la acción exigida como meta vo-
luntaria y a considerar suficientes las posibilidades externas. 12
III. Resultado y causalidad en los delitos de omisión impropia
1. La consumación del delito de omisión impropia requiere la pro-
ducción del resultado típico. Debe constatarse, pues, por ejemplo, la
muerte del lesionado en el homicidio imprudente por omisión de la
acción de salvación (BGH 11, 353 [356]), la subsistencia de la sospe-
cha en la acusación falsa por omisión de la rectificación (BGH 14, 240
[246]), la muerte de la víctima por no impedir el atentado homicida
(BGH 19,167).
2. El resultado, sin embargo, debe ser también objetivamente
imputable al omitente. En los delitos de comisión la imputación obje-
tiva requiere que el autor haya causado el resultado (cfr. supra, § 38
I 1). Si, por el contrario, el resultado típico únicamente deja de evi-
tarse, se suscita la cuestión de las condiciones bajo las cuales tiene
que tener lugar, entonces, la imputación objetiva. Con otras palabras,
¿existe una "causalidad de la omisión"?
La ciencia jurídico-penal se ha esforzado desde hace tiempo en demos-
trar que también en la omisión concurre una "causa efficiens" en el sen-
tido de una fuerza real que produce un efecto.13 Así, Luden vio el momento
causal en el hecho de que el omitente desarrolla durante el tiempo en que
hubiera debido evitar el resultado otra actividad, "y ésta es entonces la
única causa del resultado criminal.14 Krug,1* JvXius Glaser16 y Adolf Mer-
11 Como aquí, Engisch, Kohlrausch-Festschrift, pág. 164; Gallas, Beitr^ge,
página 53; Mezger, Lehrbuch, pág. 133; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.031;
Welzel, Lehrbuch, págs. 204 y ss., 212.
12 Cfr. Gallas, Deutsche Landesreférate, pág. 349; BGH 14, 213 (216); 19,
295 (299).
13 Cfr. sobre esto, con más detalle, W. Schwarz, Die Kausalitat, págs. 8
y ss.; Traeger, Unterlassungsdelikte, págs. 27 y ss.; Welp, Vorangegangenes
Tun, págs. 166 y ss.
14 Luden, Abhandlungen, t. 1, pág. 474; t. II, págs. 221 y ss.
15 Krug, Abhandlungen, págs. 21 y ss.
16 J. Glaser, Abhandlungen, págs. 289 y ss.
852 § 59. El tipo del delito de omisión
kel17 pretendían, por el contrario, descubrir la causa no en una acción si-
multánea, sino en una precedente, pero con ello llegaron a la admisión del
"dolus subsequens". Otros autores 18 vieron en la omisión una causa que
operaba psíquicamente, al ser la inactividad del obligado a actuar lo único
que lleva a un tercero a la idea de ocasionar el resultado. Las teorías de la
interferencia 19 vieron en el abandono de la natural voluntad de impedir el
hecho la anulación positiva de una condición que apartaría el resultado y
vieron, así, en la omisión un hacer activo. Finalmente, se consideró suficien-
te una pura "causalidad jurídica", 20 lo que prácticamente desembocó en que
la causalidad fuera equiparada al deber jurídico de evitar el resultado. Al
término de la evolución se negó la posibilidad de la causalidad en la omi-
sión,21 apareciendo, en suma, la polémica en torno a esta cuestión como "una
de las más infructuosas que haya sostenido jamás la ciencia jurídico-penal". 22
3. Hoy se rechaza mayoritariamente una causalidad de la omisión
en el sentido de un producir real del resultado.28 La causalidad, como
categoría del ser, requiere una fuente real de energía que sea capaz
de conllevar un despliegue de fuerzas, y ello falta precisamente en la
omisión ("ex nihilo nihil fit"). Mas para la perspectiva jurídica, el
concepto de causa propio de las ciencias de la naturaleza no resulta
decisivo (cfr. supra, § 28 I 3), como se deduce de la existencia de los
delitos de omisión impropia regulados por la ley (cfr. supra, § 58 III
4), así como de que en el § 13 mismo se presupone sin más la concu-
rrencia de una "relación causal'* entre la omisión y el resultado.24 Al
Derecho no importan las relaciones causales en el sentido de la me-
cánica, sino únicamente si la acción posible para el omitente hubiera
evitado el resultado.25 Según esto, la acción omitida se halla respecto
del resultado producido en aquella relación ajustada a las leyes de
17 A. Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, t. II, págs. 76 y ss.
18 Así Geyer, GrundriB, pág. 124; Aldosser, Unterlassungen, págs. 94 y ss.
19 v. Buri, GS 21 (1869), págs. 196 y ss.; Binding, Normen, t. II, págs. 516
y ss., 536 y ss., 555 y ss. De forma similar, hoy, H. Mayer, Lehrbuch, págs. 112
y siguientes.
20 v. Bar, Gesetz und Schuld, t. II, págs. 268 y ss.; Hopfner, ZStW 36
(1915), pág. 114; Kohler, Studien Teil I, pág. 46.
21 Así Gerland, Lehrbuch, págs. 166 y ss.; v. Liszt/Schmidt, págs. 172 y ss.
22 v. Liszt, Lehrbuch, 21/22 ed., pág. 128.
23 Así Traeger, Der Kausalbegriff, pág. 71; Bockelmann, Eb. Schmidt-Fest-
schrift, pág. 449; Gallas, Beitráge, págs. 25 y ss.; Armin Kaufmann, Unterlas-
sungsdelikte, pág. 61; Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-Festschrift, págs. 214
y ss.; Lackner, § 13 Anm. III le bb; Schonke/Schrdder/Stree, § 13 Anm. 61;
Dreher, § 13 Anm. 4; Welzel, Lehrbuch, pág. 212; Schmidhauser, Allg. Teil, pá-
gina 684; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.024. De otro modo, Baumann, Allg.
Teil, pág. 246; Hall, Grünhut-Erinnerungsgabe, pág. 224; Spendel, JZ 1973, 139.
24 Grünwald, ZStW 70 (1958), págs. 417 y ss.
25 Así Blei, Allg. Teil, págs. 278 y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, págs. 130
y ss.; Bohm, JuS 1961, 178; sobre todo, Engisch, Kausalitat, págs. 29 y ss.; el
mismo, MSchrKrim 1939, 426 y ss.; el mismo, JZ 1962, 190; el mismo, Weltbild,
páginas 135 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 591; Herzberg, MDR 1971, 882;
Schonke/Schrbder/Stree, § 13 Anm. 61; Wessels, Allg. Teil, pág. 133. Con más
fuerza, en el sentido de un propio "producir" por omisión, Androulakis, Unter-
lassungsdelikte, págs. 83 y ss.; E. A. Wolff, Kausalitat, págs. 36 y ss.
III. Resultado y causalidad en la omisión impropia 853
la experiencia que implicaba la causalidad en el hacer positivo (cfr.
supra, § 28 II 4) cuando el hacer imaginado hubiera evitado el re-
sultado. La fórmula usual de la teoría de la condición que se emplea
respecto del hacer real se convierte, pues, en la omisión, en la de que
la causalidad debe afirmarse "si la acción esperada no puede supri-
mirse mentalmente sin que desaparezca el resultado" ("dúplex nega-
tio est affirmatio") (así RG 58, 130 [131]; 63, 392 [393]; 75, 49
[50]), aunque también deben efectuarse aquí las mismas reservas en
contra de su utilidad (cfr. supra, § 28 II 4).
4. Con objeto de aproximar al máximo el baremo de la comproba-
ción de la causalidad al empleado en relación al hacer positivo, la Ju-
risprudencia requiere que la acción imaginada hubiese evitado el re-
sultado con una probabilidad rayana en la seguridad (RG 15,151 [153
y siguientes]; 51, 127; 58, 130 [131]; 74, 350 [372]; 75, 49 [50];
75, 372 [374]; BGH 6, 1 [ 2 ] ; 7, 211 [214]; BGH Dallinger MDR
1956, 144) .26
Ejemplos: No basta para la causalidad de la omisión el "fundado pro-
nóstico" de que hubiera podido impedirse la prosecución de la marcha al
conductor ebrio por medio de la persuasión( BGH NJW 1954, 1.047 [1.048]).
La omisión de colocación de señales luminosas junto a una zanja abierta
por unas obras, no es causal respecto del accidente si los gamberros noc-
turnos posiblemente hubieran retirado no sólo las vallas, sino también las
lámparas (OLG Hamm NJW 1959, 1.551). Quien, por el contrario, se niega
en un incendio a arrojar a sus hijos del piso superior a los brazos de auxi-
liadores apostados para ello, causa la muerte de los mismos entre las llamas
si por dicho procedimiento se hubiera conseguido con seguridad salvar sus
vidas (BGH Dallinger MDR 1971, 361 y ss.). Al igual que en el hacer posi-
sitivo, rige también aquí el principio "in dubio pro reo", pero siempre que-
da, si hay que negar la imputación objetiva del resultado, la posibilidad de
castigar por tentativa.
Sin duda, en la omisión no cabe requerir, como en el hacer posi-
tivo, una certeza plena en relación a la causalidad, puesto que el exa-
26 De acuerdo la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 248; Maurach,
Allg. Teil, págs. 591 y ss.; Blei, Allg. Teil, pág. 279; Schonke/Schrdder/Stree,
§ 13 Anm. 61; LK (Heimann-Trosien) Einl. Anm. 197; Welzel, Lehrbuch, pági-
na 212; Würtenberger, ZAK 1942, 167; Herzberg, MDR 1971, 882. Por el con-
trario, debe rechazarse la sentencia RG 75, 324 (328), que se conforma con una
"probabilidad correspondiente a la experiencia general de la vida". Tampoco
puede acogerse la opinión contraria sostenida en la doctrina, según la cual, para
la afirmación de la causalidad, bastaría que la acción omitida hubiera mejorado
las posibilidades de salvación; así Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.025 y ss.;
Kahrs, Vermeidbarkeitsprinzip, págs. 46 y ss.; Hardwig, Zurechnung, pág. 162;
SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 16; Schaffstein, Honig-Festschrift, pág. 172. En
contra, acertadamente, Herzberg, MDR 1971, 882. Tampoco en los delitos de omi-
sión imprudentes, basta la elevación del riesgo para la imputación objetiva del
resultado; así, sin embargo, Schaffstein, Honig-Festschrift, págs. 172 y ss., de
acuerdo Hanau, Die Kausalitat, págs. 78 y ss. en correspondencia con el trata-
miento de los delitos de comisión imprudentes (cfr. supra, § 55 II 2b). Pues, al
autor de un delito de comisión, cabe reprocharle un hacer peligroso, realmente
causal, mientras que, el omitente se limita a permanecer inactivo.
854 § 59. El tipo del delito de omisión
men de la misma no puede basarse en un suceso real, sino únicamente
posible, que no puede calcularse con absoluta seguridad (causalidad
hipotética). 27 Mas la medida de la inseguridad restante depende so-
lamente de la limitación de la capacidad de conocimiento humano (RG
75, 372 [374]).*• No obstante, ello no significa que en la omisión haya
de aplicarse la teoría de la adecuación para comprobar la causalidad,
sino únicamente que los resultados de la teoría de la condición son
aquí menos fiables que en el hacer positivo. Únicamente cuando cons-
ta con una probabilidad rayana en la seguridad que la acción esperada
hubiera evitado el resultado, puede seguirse preguntando con arreglo
a la teoría de la adecuación (cfr. supra, § 28 III 2), como en el hacer
positivo, si la producción del resultado era "decididamente imprevisi-
ble" a la vista del escaso grado de peligrosidad de la omisión. En
lugar de esto, hoy se aplica la teoría de la imputación objetiva.
Ejemplo: Debe negarse la imputación objetiva cuando un peatón, que
se ha roto una pierna al resbalar sobre el hielo a causa de un deficiente
estado de la acera, resulta muerto en un accidente de tráfico sufrido al ser
transportado al hospital (cfr. supra, § 28 IV 4 : el resultado queda fuera
del ámbito de protección de la norma).
IV. La posición de garante en el delito de omisión impropia. (Primer
criterio de equivalencia)
1. En los delitos de comisión, la imputación objetiva descansa en
la causación del resultado típico. En los delitos de omisión impropia,
no basta, por el contrario, el hecho de que una posible acción hubiera
evitado el resultado para poner a cargo de todo aquel sujeto capaz
de actuar la lesión del bien jurídico como injusto del que deba res-
ponder, pues no puede existir un deber de prestar ayuda donde quiera
que haga falta. Desde Feuerbach (cfr. supra, § 58 I 2) se admite, por
ello, que el ordenamiento jurídico, en principio, sólo impone al ciu-
dadano el deber de omitir acciones activas mediante las cuales puedan
menoscabarse bienes jurídicos de terceros, y que siempre ha de de-
mostrarse una "causa jurídica específica" para que alguien excep-
cionalmente pueda ser hecho responsable de haber omitido actuar
positivamente para proteger bienes jurídicos ajenos. La equivalencia
de la omisión con el hacer positivo, presupone, pues, que el omitente
aparezca como "garante" de la evitación del resultado. Todos los su-
puestos de este deber de evitar el resultado se basan en la idea funda-
mental de que la protección del bien jurídico en peligro depende de
una prestación positiva de una determinada persona y que los afecta-
dos confían en la intervención activa de la misma.29 De ahí que el §
27 Cfr. v. Weber, Grundrip, pág. 61; Welzel, Lehrbuch, págs. 212 y ss.
28 A ello alude, con razón, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 131. Con ello des-
aparecen las objeciones de Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 685 y ss.
29 Cfr. E. A. Wolff, Kausalitat, pág. 40. Propone la idea-test del "rol so-
IV. La posición de garante en la omisión impropia 855
13 I requiera para la equivalencia de la omisión al hacer positivo, en
el plano de la causación del resultado, que el autor "sea jurídicamente
responsable de que el resultado no se produzca". Mediante el elemento
objetivo de autoría representado por la posición de garante los de-
litos de omisión impropia adquieren el carácter de delitos especiales
propios.20
2. La cuestión es, sin embargo, de qué forma pueden caracteri-
zarse y delimitarse de forma clara los deberes de garante relevantes
para el Derecho Penal. La clasificación tradicional se basa en la
fuente de la que surge el deber jurídico (teoría formal del deber ju-
rídico).81 Según esto se admite la ley, el contrato y el actuar peligro-
so precedente (RG 58, 130 [131]; 63, 392 [394]; BGH 4, 20 [22] ;
11, 353 [355]), a cuyas causas se ha añadido posteriormente la es-
trecha relación vital (RG 69, 321 [323]; 74, 309; BGH 2, 151 [153];
19, 167 [169]). Por el contrario, no pueden deducirse deberes de ga-
rante de la situación típica de un delito de omisión propia, ya que en
tal caso concurren deberes que afectan a todo (RG 64, 273 [276]; 73,
52 [55]; BGH 3, 65 [67]). Como únicamente una causa jurídicamen-
te reconocida de obligación puede tomarse en consideración en orden
a la posibilidad de evitar un resultado, los deberes morales no pueden
constituir el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal (RG 66,
71 [73] ; BGH 7, 268 [271]), lo cual se determina ahora expresamente
en el § 13 I.
La clasificación tradicional no se fija en el contenido del deber ju-
rídico, por lo que no puede indicar ningún elemento material de deli-
mitación (BGH 19, 167 [168]). Tal defecto intenta evitarse por la
más reciente doctrina, iniciada por Armin Kaufmann, según la cual
los deberes de garante deben determinarse con arreglo a criterios
materiales. Dicha teoría distingue entre deberes de garante que con-
sisten en una función de protección de un determinado bien jurídico
(deberes de custodia) y aquellos otros en los que el garante está obli-
gado al control de una fuente de peligro (deberes de aseguramiento
o dominio) (teoría de las funciones).82 La perspectiva material mues-
cial", Barwinkel, Garantieverháltnisse, págs. 111 y ss. En contra, Schünemann,
Unterlassungsdelikte, págs. 132 y ss., por su parte apoya la imputación en la
idea del "dominio sobre la causa del resultado" (pág. 236). Escépticamente, acer-
ca de la manejabilidad de la teoría del rol, también Otto, Grundkurs, págs. 152
y siguientes.
30 Cfr. Welzel, Allg. Teil, pág. 208.
31 Así Baumann, Allg. Teil, págs. 253 y ss.; Dreher, § 13 Anm. 5 y 'ss.;
Laekner, § 13 Anm. 3a; Maurach, Allg. Teil, págs. 605 y ss.; Welzel, Lehrbuch,
páginas 213 y ss. Por el contrario, Blei, H. Mayer-Festschrift, pág. 133 pretende
limitar los deberes de garante a la ley y al actuar precedente, a los que deberían
añadirse, además, los deberes de aseguramiento en el propio ámbito social de
dominio y la perturbación de precauciones protectoras organizadas (pág. 142).
Cfr. también Blei, Allg. Teil, págs. 283 y ss. El § 12 AE, limita los deberes de
garante a la ley, a la asunción del riesgo y al actuar precedente. En ello se basa
la exposición de Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 989 y ss.
32 Así AndroulakÍ8, Unterlassungsdelikte, págs. 205 y ss.; Armin Kauf-
856 § 59. El tipo del delito de omisión
tra un camino de resolución de la problemática del garante sobre la
base del sentido social de los distintos deberes, pero tampoco pueden
perderse de vista las fuentes de las que éstos surgen, pues de lo con-
trario se abrirían las puertas al peligro de una excesiva extensión.
De ahí que deba perseguirse la unión de los puntos de vista formales
y materiales.33
3. Pueden surgir deberes de protección relativos a determinados
bienes jurídicos de una vinculación natural con el titular del bien
jurídico, de estrechas relaciones de vida y de la asunción de custodia.
Para la delimitación de los deberes de garante que se derivan de estas
tres fuentes es necesario, además, que o bien exista una relación de
dependencia entre los afectados, o bien que el titular del bien jurídico,
o la persona en su caso responsable de su protección, hayan asumido
riesgos más elevados confiando en la intervención del garante o hayan
renunciado a otras medidas de protección**
a) La causa jurídica más poderosa y evidente que puede originar
deberes de garante es la vinculación natural, la cual, sin embargo,
para poseer eficacia jurídico-penal, ha de descansar en un vínculo
jurídico. Así, ante todo, los parientes más próximos se hallan obliga-
dos recíprocamente, como regla, a apartar los peligros que amenacen
a su integridad física o a su vida.36 Es dudoso, sin embargo, qué am-
plitud debe otorgarse al círculo de garantes bajo esta perspectiva y
si pueden protegerse también bienes jurídicos de inferior valor a la
integridad y a la vida.
Ejemplos: Los padres están obligados a proteger de peligros para la in-
tegridad física y la vida a sus hijos que vivan con ellos (BGH 7, 268 [272] ;
RG 66, 71 [74]), por el contrario no lo están los hijos respecto de los pa-
dres, salvo que excepcionalmente, éstos se encontrasen en una relación de
mann, Unterlassungsdelikte, págs. 283 y ss.; Eaer, Strafrecht II, núm. 25 A 49
y ss.; Henkel, MschrKrim 1961, 190; Jescheck/Goldmann, ZStW 77 (1965), pá-
gina 123; Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 9; Rudolphi, Gleichstellungspro-
blematik, pág. 101; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 666; SK (Rudolphi), § 13
Anm. 24 y ss.; Wessels, Allg. Teil, págs. 134 y ss. Una teoría material de la po-
sición de garante, basada en la idea de la "igualdad respecto de la comisión",
que distingue un "dominio sobre la causa esencial del resultado" y un "dominio
sobre vulnerabilidad de la víctima", es desarrollada por Schünemann, Unterlas-
sungsdelikte, pág. 280, lo que no consigue, sin embargo, ningún aumento de se-
guridad jurídica.
33 Así Geilen, FamRZ 1964, 390 y ss.; Rudolphi, Gleichstellungsproblema-
tik, pág. 54; Stree, H. Mayer-Festschrift, págs. 146 y ss.; LK (Heimann-Tro-
sien) Einl. Anm. 166; Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 8.
34 Stree, H. Mayer-Festschrift, págs. 154 y ss., destaca esto, con razón,
para el deber de garante, en virtud de asunción, pero, los mismos puntos de vis-
ta, deben valer, también, para los demás casos. También así, SK (Rudolphi), §
13 Anm. 49.
35 También así, Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 18; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 667; LK (Heimann-Trosien) Einl. Anm. 167 y ss.; Welzel, Lehr-
buch, págs. 213 y ss.; Wesséls, Allg. Teil, pág. 134. Schünemann, Unterlassungs-
delikte, pág. 357, por el contrario, sólo considera válido como criterio de equipa-
ración el "efectivo dominio personal de protección".
IV. La posición de garante en la omisión impropia 857
dependencia respecto de los primeros (en distinto sentido, BGH 19, 167,
que afirma el deber de garante por parte de los hijos adultos sin restric-
ción). 36 El padre, en virtud de la vinculación natural con su hijo, tiene el
deber de impedir la acción abortiva de la mujer (RG DStr 1936, 179; BGH
DaUinger MDR 1973, 369). En contra, RG 56, 168 (169) quiere extender esto
al embarazo ilegítimo. La mujer tiene la obligación de impedir un incendio
en la propiedad del marido (OGH 3, 1 [4]). Existe un deber de asistencia
para los abuelos respecto de sus nietos (RG 39, 397 [398]; 66, 316 [317];
72, 373 [374]; OGH 1, 87 [88]) y de los hermanos, pero en este caso debe
examinarse siempre si concurren las estrictas condiciones especiales del
deber de garante. También en la relación existente entre los cónyuges se
admite un deber de garante para la protección e integridad de la vida, en
base al § 1.353 BGB (RG 71, 187 [189]; BGH 2, 150 [153] con nota de Gal-
las, JZ 1952, 371; OLG Oldenburg DAR 1955, 300), lo que evidentemente
presupone los requisitos restrictivos arriba mencionados. La Jurisprudencia
extiende el deber de garante a las relaciones de afinidad (BGH 13, 162 [166])
y de noviazgo (BGH JR 1955, 104).»?
b) También constituyen una fuente reconocida de deberes de ga-
rante las estrechas relaciones comunitarias. Lo decisivo es también
aquí que a causa de confianza recíproca surjan relaciones de depen-
dencia, se corran riesgos mayores o se omitan otras medidas de se-
guridad (comunidad de peligro, vida en común análoga a la conyugal,
relaciones de custodia).88
Ejemplos: El guía de una excursión de montaña está obligado a pro-
veer a los participantes que por debilidad no pueden seguir adelante de
toda la ropa disponible mientras va en busca de ayuda (BG Praxis 46 [1957],
página 302 [306]; cfr. también Obergericht Bern Schw JZ 1945, 42 [44
y ss.]). La admisión de personas necesitadas de cuidado en el propio do-
micilio convierte en deber jurídico la necesaria asistencia (RG 69, 321; 73,
389 [391]; 74, 309 [311]). Lo mismo se ha estimado en relación a una co-
munidad de vida entre homosexuales (AG Duisburg MDR 1971, 10). De
una pura fiesta no se deriva sin más ningún deber de garante, sino que
cada participante debe cuidar por sí mismo de procurarse un acompaña-
miento seguro (BGH NJW 1954, 1.047). Igualmente debe rechazarse un
deber de garante general de evitar los perjuicios económicos derivados de
un negocio en común (en distinto sentido, BGH 2, 325 [326]).
c) Una tercera causa jurídica que fundamenta una posición de
protección es su asunción voluntaria en favor del que se encuentra
i
36 De acuerdo Geilen, FamRZ 1964, 391; en sentido crítico, H. Mayer, Grun-
driB, pág. 79; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 49; Schünemann, Unterlassungsdelikte,
páginas 357 y ss.
37 En contra, con razón, Geilen, FamRZ 1961, 155 y ss.; Schdnke/Schro-
der/Stree, § 13 Anm. 18; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 49.
38 También así, Maurach, Allg. Teil, págs. 607 y ss.; Schonke/Schroder/
Stree, § 13 Anm. 25; Barwinkel, Garantieverhaltnisse, págs. 137 y ss. En contra,
por razones de seguridad jurídica, Doering, MDR 1972, 665. Sobre la intervención
de la esfera íntima, como criterio de estrechas relaciones de convivencia, Honig,
Schaffstein-Festschrift, págs. 98 y ss.
11. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. U
858 § 59. El tipo del delito de omisión
en peligro, ante éste o un tercero. 89 En especial, importa aquí que
otras personas, confiando en la disposición a intervenir expresada por
el garante, se expongan a un peligro mayor que en circunstancias
distintas, o renuncien a otro tipo de protección, pues sólo en tales
casos la asunción justifica una responsabilidad jurídico-penal. 40 La
transmisión lícita de deberes a terceros exime de responsabilidad al
responsable principal (BGH NJW 1964, 1.223; BGH 19, 286). Lo
decisivo para la posición de garante no es la validez jurídica del con-
trato concluido, sino que se funda en la efectiva asunción. De ahí que
excepcionalmente el deber de garante pueda también prolongar su
duración más allá del tiempo de vigencia de un contrato (RG 16, 269
[271]; 64, 81 [84]). 41
Ejemplos: Es garante quien como alpinista experimentado debe guiar
una excursión de montaña (BG Praxis 46 [1957], pág. 302 [307]), quien
como médico debe tratar a sus pacientes (RG DR 1943, 897; RG 74, 350
[354]), quien como médico de guardia debe sustituir a otros médicos (BGH
7, 211 [212]) y quien como empresario debe hacer efectivo el impuesto so-
bre las rentas del trabajo personal (BGH 23, 319 [322]). También es ga-
rante el posadero que saca a la calle concurrida a un cliente ebrio abando-
nándolo allí a su destino (BGH 26, 35, 39). Por el contrario, quien por ama-
bilidad toma el volante en lugar del conductor embriagado, no tiene por
qué impedir que durante una pausa en la marcha éste vuelva a conducir por
sí mismo (OLG Karlsruhe JZ 1960, 178 con nota favorable de Welzel). La
Jurisprudencia ha ampliado intensamente el deber de garante derivado de
la atención voluntaria (BGH 5, 187 [190]: deber de impedir puestos en la
empresa basado en el contrato de trabajo; BGH 6, 198: deber de comuni-
car la incapacidad de pago producida con posterioridad al otro contratante
obligado a una prestación prevista en un contrato de obra).
4. La responsabilidad por determinadas fuentes de peligro cons-
tituye la idea básica del segundo grupo de posiciones de garante. Tam-
bién aquí deben distinguirse tres subgrupos. En primer lugar, un
comportamiento previo peligroso puede hacer surgir una situación
que amenace a otras personas y que el garante debe remover. En
segundo lugar, también pueden determinar un deber de garante fuen-
tes de peligro situadas en el propio ámbito social de dominio. Final-
mente, existe un deber de controlar la actuación de personas que el
39 También así, Maurach, Allg. Teil, páginas 606 y siguientes; Schmid-
háuser, Allg. Teil, págs. 669 y ss.; LK (Heimann-Trosien) Einl. Anm. 183 y ss.;
SK (Rudolphi), § 13 Anm. 58 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 26 y ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 996 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 214.
40 Cfr. Stree, H. Mayer-Festschrift, págs. 154 y ss.; también así Blei, ibí-
dem, págs. 121 y ss. Sobre la idea de confianza, cfr. también Pfander, Die Rechts-
pflicht zum Handeln aus Vertrag, págs. 163 y ss. En contra, Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 1.001; LK (Heimann-Trosien) Einl. Anm. 184.
41 RG 17, 260 (261). Es, sin embargo, demasiado amplia, puesto que, en
este caso, después del transcurso del contrato de asistencia, la comunidad era res-
ponsable de atender al necesitado de auxilio. La limitación temporal y objetiva de
la asunción del deber es destacada, con razón, por Kienapfel, JB1 1975, 22.
IV. La posición de garante en la omisión impropia 859
garante ha de vigilar. La amplitud de estos deberes de garante que
surgen "de la proximidad del peligro" es menor que la del círculo de
deberes que nace de una posición de protección respecto de un deter-
minado bien jurídico. Mientras que en este último caso el deber de
garante se dirige a la defensa del objeto de protección frente a toda
clase de menoscabos, aquí el garante únicamente ha de mantener
bajo control la propia fuente de peligro.
a) El deber de garante por un hacer precedente peligroso se
basa en la prohibición de lesionar a otros ("neminem laede"). Quien
produce una perturbación de aquel orden social de protección que se
dirige a la evitación de lesiones de bienes jurídicos (injerencia) debe
cuidar de que el peligro por él creado no se convierta en un resul-
tado físico (RG 24, 339; 64, 273 [276]; BGH 4, 20 [22]). t ó Sin em-
bargo, para que quede claro que de la sola causación de un peligro no
puede nacer el deber de evitar el resultado, la idea de la injerencia
debe restringirse en un triple sentido.43 En primer lugar, el hacer
precedente debe haber ocasionado el peligro próximo (adecuado) de
producción del daño.44 En segundo lugar, el comportamiento previo
debe haber sido objetivamente contrario al deber (aunque no sea cul-
pable) (BGH 17, 321; 19, 152; 23, 327; 25, 218).« Por último, con ob-
42 También así, Baumann, Allg. Teil, pág. 257; Blei, Allg. Teil, págs. 285
y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, págs. 136 y ss.; Maurach, Allg. Teil, págs. 608
y ss.; Schmidháuser, Allg. Teil, pág. 671; Schonke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 32;
Stree, H. Mayer-Festschrift, págs. 156 y ss.; Welp, Vorangegangenes Tun, pá-
ginas 177 y ss. En sentido restrictivo, Pfleiderer, Garantenstellung aus vorange-
gangenem Tun, págs. 128 y ss.; en contra, Roxin, ZStW 83 (1971), pág. 403;
Schiinemann, Unterlassungsdelikte, págs. 106 y ss., 165 y ss., 231 y ss., 308 y ss.;
el mismo, GA 1974, 233 y ss.
43 Así, sobre todo, Rudolphi, Gleichstellungsproblematik, págs. 110 y ss.;
SK (Rudolphi), § 13 Anm. 38 y ss.
44 Así la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 257; Granderath, Voran-
gegangenes gefáhrdendes Verhalten, págs. 156 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pági-
na 608; Blei, Allg. Teil, pág. 286; Rudolphi, Gleichstellungsproblematik, pá-
ginas 120 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 34; Kienapfel, JB1 1975,
83; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.004 y ss., que apunta, con razón, a la ade-
cuación del comportamiento precedente, para producir el peligro, y al deber de
impedir que de ello se deriva.
45 Así v. Hippel, t. II, pág. 166; Kohlrausch/ Lange, Vorbem. II 3d; Mez-
ger, Lehrbuch, pág. 147; Blei, Allg. Teil, pág. 286; Lackner, § 13 Anm. 3a dd;
Henkel, MSchrKrim 1961, 183; Rudolphi, Gleichstellungsproblematik, págs. 157
y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 35; Welzel, Lehrbuch, pág. 216;
Schmidháuser, Allg. Teil, págs. 673 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 135. Una ex-
tendida opinión, considera, sin embargo, suficiente toda acción creadora de un
peligro con independencia de su calificación jurídica; cfr. Baumann, Allg. Teil,
página 258; Bockelmann, Allg. Teil, págs. 136 y ss.; Granderath, Vorangegan-
genes gefáhrdendes Verhalten, págs. 149 y ss.; Heinitz, JR 1954, 270; Herzberg,
JuS 1971, 74; el mismo, Die Unterlassung, págs. 294 y ss.; v. Liszt/Schmidt,
página 191; Maurach, Allg. Teil, pág. 608; Olshausen, § 47 Vorbem. 7c; Vogt,
ZStW 63 (1951), pág. 403; Welp, Vorangegangenes Tun, págs. 209 y ss. (dis-
tinguiendo para la legítima defensa, págs. 271 y ss.). También distinguiendo
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.008, que, en acciones precedentes efectuadas en
riesgo permitido, niega la exigencia de contrariedad al deber, a diferencia de lo
que hace en relación a los "derechos de injerencia". Una fórmula algo distinta,
pero que no lleva mucho más allá, ha sido propuesta por Otto, NJW 1974, 534.
860 § 59. El tipo del delito de omisión
jeto de excluir infracciones mínimas del deber, la clase de la pertur-
bación debe haber sido lo suficientemente importante como para que,
según las convicciones jurídicas de la colectividad, parezca posible
hacer responsable jurídico-penalmente al perturbador por no haber
evitado el daño. 46 Este último presupuesto sólo concurre cuando el
sujeto de la injerencia o bien suprime una relación de protección exis-
tente, haciendo imposible la intervención del titular del bien jurídico
mismo o de otra persona dispuesta a protegerlo, o bien crea una nueva
fuente de peligro, que puede consistir ya en el desencadenamiento de
fuerzas de la naturaleza o en la no vigilancia de personas que les es-
tán confiadas.
Ejemplos: La proximidad del peligro se requiere en la Jurisprudencia
actual de forma general. Así, para que concurra complicidad con el perju-
rio por omisión es preciso que se haya creado un peligro especial de per-
jurio o que deje de ser propio del proceso (RG 75, 271 [274 y s s . ] : BGH
NJW 1953, 1.399; NJW 1954, 1.818; BGH 17, 321 [322]); el que no se
encuentra en condiciones de conducir o ebrio debe haber sido colocado en
una situación de mayor peligro (BayObLG NJW 1953, 556; OLG Karlsruhe
JZ 1960, 178; OLG Oldenburg NJW 1961, 1.938). También la exigencia de
contrariedad al deber del comportamiento previo empieza a imponerse en
la Jurisprudencia (en distinto sentido, antes, RG 51, 9 [12]; BGH 3, 203
[205]; no se discute en BGH 11, 353). 47 Del hecho de haber bebido alcohol
no se sigue, porque ello constituya "un comportamiento generalmente re-
conocido como dañoso socialmente", el deber del posadero de impedir que
sus clientes cometan acciones punibles (BGH 19, 152 [154], en distinto sen-
tido, antes, BGH 4, 20). La lesión del agresor en la legítima defensa no
convierte al agredido en garante (BGH 23, 327). 48 Un camionero que se ha
comportado según las normas del tráfico no tiene una posición de garante
respecto de la víctima de un accidente que constituye su único culpable
(BGH 25, 218 [221] con nota favorable de Rudolphi, JR 1974, 160). La con-
trariedad al deber debe referirse, precisamente, a la puesta en peligro del
bien jurídico tutelado (por ello debe rechazarse BGH 17, 321 [323], que
basa el deber de evitar el perjurio en una relación adúltera). 49 Ejemplos en
que se hace imposible la intervención del titular del bien jurídico los ofrece
la Jurisprudencia relativa al § 221 (RG 31, 165 [166]; 54, 273; BGH 4, 113
[115]). El padre ilegítimo que determina a su prometida a buscar un lugar
Los casos de deberes de aseguramiento del tráfico se tratan infra, § 59 IV 4b;
allí se contemplan las acciones precedentes permitidas.
46 Destaca esto, con razón, E. A. Wolff, Kausalitat, págs. 42 y ss.; cfr. tam-
bién Blei, Allg. Teil, pág. 287.
47 La opinión contraria alude, sobre todo, a la situación de legítima defen-
sa, y teme que ello suponga, para el agresor herido, una especie de "pérdida de
la paz" (Baumann, Allg. Teil, pág. 258), lo que carece de fundamento, ya que, el
agredido, sigue teniendo deber de prestar auxilio con arreglo al § 330c.
48 La sentencia, vivamente discutida, es rechazada por Eser, Strafrecht II,
número 27 A 11; Herzberg, MDR 1971, 74 y ss.; Welp, JZ 1971, 433 y ss. De
acuerdo, con razón, Bringewat, MDR 1971, 716 y ss.; Schonke/Schroder/Stree,
§ 13 Anm. 37; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 41; con reservas, LK (Heimann-Tro-
sien) Einl. Anm. 192.
49 De acuerdo, sin embargo, Bockelmann, Untersuchungen, pág. 133.
IV. La posición de garante en la omisión impropia 861
solitario antes del alumbramiento, con objeto de dar allí muerte al niño,
excluye las instancias protectoras de otro modo existentes (RG 66, 71). El
caso principal de la posición de garante por actuar precedente es la creación
de nuevas fuentes de peligro; así, en especial, el conductor de un camión
que contrariamente a su deber pone a otro en peligro de muerte, debe bus-
car ayuda médica como garante (BGH VRS 13, 120 [122]; BGH 7, 287
[288]; cfr. también BGH 25, 218). Quien embriaga a otro, de modo que
éste deja de poder actuar de forma responsable, debe conjurar los peligros
que puedan derivarse para él mismo o para terceras personas (BGH 19,
152 [155]). 60 Incluso la creación, contraria al deber, del peligro de un he-
cho punible por parte de una persona plenamente responsable debe acarrear
responsabilidad jurídico-penal para la omisión del deber de impedir delitos
(BGH 2, 279 [283 y ss.]; 17, 321 [323]), aunque generalmente sólo sea en
forma de complicidad por omisión.61
b) En correspondencia con el deber de asegurar el tráfico en el
Derecho Civil (BGH NJW 1961, 868 [869]; NJW 1962, 791 [792] ), 62
también en Derecho Penal existe un deber de garante para el con-
trol de fuentes de peligro que se hallan situadas en el interior del
propio ámbito de dominio, y ello con independencia de si se ha asu-
mido voluntariamente la custodia o concurre un hacer precedente
contrario al deber 68 (este punto de vista debe distinguirse, pues, de
las dos causas del deber de garante anteriormente tratadas) M su fun-
damentación reside en el hecho de que la sociedad debe poder confiar
en que, quien ejerce el poder de disponer sobre un espacio delimitado
que se halla abierto a otros o desde el cual es posible incidir sobre
otros, domine los peligros que en dicho ámbito pueden proceder de
objetos, animales, instalaciones o maquinaria.
Ejemplos: Es garante quien asume como arrendador el deber de sembrar
(OLG Celle NJW 1961, 1,939), quien acepta controlar los camiones de una
empresa en cuanto a sus condiciones de seguridad para circular (OLG
Hamm VRS 20, 465) o, en caso de una detención repentina, avisar a los
vehículos que les precedan (BGH VRS 17, 424 [428]). La omisión contra-
ria al deber de iluminación de la entrada de una casa determina la aplica-
ción del § 230 si, a consecuencia de la oscuridad, alguien resulta lesionado
(RG 14, 362 [363]). En el deber de control se halla la razón de la responsa-
bilidad del propietario de un camión que no mantiene el vehículo en con-
diciones de seguridad para el tráfico (BGH VRS 17, 388 [390]) o que per-
50 Cfr. Cramer, GA 1961, 101; Geilen, JZ 1965, 469 y ss.
51 Cfr. Gallas, JZ 1960, 687; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 42.
52 Cfr. v. Caemmerer, Gesammelte Schriften, t. I, págs. 562 y ss. Reúne
la Jurisprudencia jurídico-penal, Schünemann, Unterlassungsdelikte, págs. 303
y siguientes.
53 Cfr. Schonke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 43 y ss.; LK (Heimann-Tro-
sien) Einl. Anm. 186 y ss.; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 26 y ss.; Granderath, Vo-
rangegangenes gefáhrdendes Verhalten, págs. 161 y ss.; Schmidhauser, Allg.
Teil, págs. 675 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.018 y ss.
54 Cfr. Kugler, Ingerenz, págs. 147 y ss.; Otto, NJW 1974, 532; Schüne-
mann, Unterlassungsdelikte, págs. 284 y ss.
 862 § 59. El tipo del delito de omisión
mite conducir el vehículo a quien no se encuentra en situación de hacerlo
o carece de la pericia necesaria (BGH 18, 359 [361]; BGH VRS 14, 191
[195]; VRS 20, 282). El propietario de una casa debe evitar un incen-
dio por el peligro que implica para la colectividad (OHG 3, 1 [3 y ss.] con
una fundamentación distinta). La dirección de obras implica la existencia
de una gradación de deberes de control para los distintos intervinientes
(BGH 19, 286 [288 y ss.]; OLG Karlsruhe NJW 1977, 1.930). El domador
es responsable, dentro de los límites del deber de cuidado, de que sus ani-
males no produzcan daño alguno (OLG Bremen NJW 1957, 72; OLG Bre-
men VRS 23, 41 [42]). Un campo de fútbol debe estar protegido respecto
de la carretera general (BGH VRS 18, 48 [51]). Las pistas de ski deben
resultar seguras para el tráfico (BGH GA 1971, 333; NJW 1973, 1.379).
Por el contrario, el posadero no puede ser condenado como encubridor
por colaborar en la venta por el hecho de no impedir la oferta de bienes ro-
bados en el local (en distinto sentido, RG 58, 299; acertadamente, sin em-
bargo, OLG Schleswig NJW 1954, 285), pues las dependencias de su es-
tablecimiento no constituyen ninguna fuente de peligro.66 De la misma
forma, una violación que tiene lugar en una posada no puede determinar
para el posadero que permite que se produzca el hecho más que la punibi-
lidad prevista en el § 330c (BGH GA 1971, 337). Lo mismo vale, con ma-
yor razón, para una lesión corporal (en distinto sentido BGH NJW 1966,
1.763). También existen reparos en contra de fundamentar una posición
de garante en el hecho de admitir a otra persona en la propia vivienda (así,
sin embargo, BGH 27, 10, con nota crítica de Naucke JR 1977, 290). Por
último, tampoco puede fundar un deber de auxilio superior al general la
"posición de monopolio" en un ámbito de dominio delimitado,66 por ejem-
plo, cuando el capitán de un barco descubre a un pasajero a bordo y no se
hace cargo de él, sufriendo el último daños en su salud.
c) Desde el punto de vista de la proximidad del peligro puede sur-
gir también un deber de garante en relación a la actuación de ter-
ceras personas, y ello igualmente con independencia de un actuar
precedente o una asunción voluntaria.67 Lo decisivo es aquí la idea de
que la generalidad, a la vista de posiciones de autoridad o vigilancia,
confía en que el obligado domine los peligros que procedan de la per-
sona sometida a control.
Ejemplos: Los encargados de la educación deben cuidar de que los me-
nores sometidos a su vigilancia no cometan hechos punibles (BGH FamRZ
1958, 211). La posición de garante de funcionarios superiores (§ 357) y su-
periores militares (§ 41 WStG) se halla regulada en la propia ley. Para
55 Demasiado lejos llevan los ejemplos de Dahm, ZStW 59 (1940), pág. 173.
En distinto sentido del texto, también Schonke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 47,
que en el caso del posadero se fija en el derecho a la intimidad del hogar. Como
el texto, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.019; LK (Heimann-Trosien) Einl.
Anm. 190; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 37; Herzberg, Allg. Teil, págs. 332 y ss.
56 Así, acertadamente, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.020.
57 También así, Schonke/Schroder/Stree, § 13 Anm. 51 y ss.; SK (Ru-
dolphi), § 13 Anm. 32 y ss.; Schünemann, Unterlassungsdelikte, págs. 323 y ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 993.
V. Correspondencia de los elementos de acción 863
oficiales de navio se desprende del § 108 de la Seemannsges, la obligación
de impedir negocios de contrabando por parte de la tripulación (RG 71, 176
[177]). Asimismo existe un deber de garante en el maestro con respecto
a las acciones punibles de sus alumnos en el ámbito escolar. El personal
de la prisión es responsable de que los presos no cometan acciones punibles
(RG 53, 292).
Por el contrario, el deber de garante de los funcionarios de la policía
ejecutiva en orden a impedir acciones punibles debe basarse en la idea de
la asunción (cfr. supra, § 59 IV 3c). Tampoco existe un deber jurídico para
el trabajador superior de evitar un hurto por parte de un trabajador subor-
dinado a él en perjuicio del empresario (OLG Karlsruhe GA 1971, 281). De
la convivencia matrimonial no se deriva ninguna clase de deberes de im-
pedir hechos punibles (en distinto sentido, RG 64, 162 [166] ; 74, 283 [285] ;
BGH 6, 322 [323 y ss.]; BGH NJW 1953, 591; BGH LM § 47, núm. 5; du-
bitativa sin embargo, en la actualidad BGH 19, 295 [297]). M El Tribunal
Federal suizo ha estimado un deber de intervenir por parte del propieta-
rio de la empresa en contra de negocios prohibidos de empleados y direc-
tivos (BGE 96 IV 155) (caso Bührle).
5. El deber de g a r a n t e también puede seguirse de más de u n a de
las razones mencionadas (por ejemplo, el padre deja de salvar al niño
cuya vida él mismo h a puesto en peligro faltando a su deber). Tal
concurrencia de deberes de garante fortalece la exigibilidad de la
acción de salvación (cfr. infra, § 59 V I I I ) . Si concurren deberes de
a c t u a r incompatibles frente a distintas personas, se produce un caso
de colisión de deberes (cfr. supra, § 47 I ) .
V. La correspondencia de los elementos de la acción (Segundo
criterio de equivalencia)
1. L a imputación objetiva del resultado típico se basa, en los de-
litos de omisión impropia, en que en lugar de la causación del resul-
tado por un hacer positivo tiene lugar la no evitación del mismo en
contra de un deber de g a r a n t e (cfr. supra, § 59 IV 1). J u n t o a los
puros delitos de causación como el homicidio (§ 212), las lesiones
(§ 223), los daños (•§ 303), el incendio imprudente (§ 309), existen, sin
embargo, delitos de comisión en los que no es típica la producción del
resultado por sí sola, sino también el que tenga lugar de una deter-
minada forma.
Ejemplos: En la estafa (§ 263) el perjuicio patrimonial debe haber
sido causado mediante "el daño", y en la extorsión (§ 253) por medio de* "vio-
58 H. Mayer, Materialien, t. I, pág. 275 habla, no sin razón, a la vista de la
Jurisprudencia anterior, de '"corresponsabilidad familiar". En el mismo sentido,
ahora, la doc. dom.; Maurach, Allg. Teil, pág. 605; Schonke/Schroder/Stree, § 13
Anm. 53; Maurach, Allg. Teil, pág. 605; LK (Heimann-Trosien) Einl. Anm. 173;
Lackner, § 13 Anm. 3c; Wessels, Allg. Teil, pág. 135; Geilen, FamRZ 1961, 157
y ss.; Barwinkel, Garantieverhaltnisse, págs. 154 y ss.; Schmidháuser, Allg. Teil,
página 668; Welzel, Lehrbuch, pág. 214.
864 § 59. El tipo del delito de omisión
lencia o amenaza de un mal sensible". L a estimulación de acciones sexua-
les en menores de edad (§ 180) requiere una colaboración "mediante me-
diación o por concesión o procuramiento de oportunidad". Una lesión cor-
poral peligrosa (§ 223a) concurre únicamente si la lesión de la salud se in-
flinge "por medio de un instrumento peligroso" o de o t r a forma especial-
mente peligrosa.
Lo específico de lo injusto de la acción consiste en estos preceptos
penales no sólo en la causación del resultado típico, sino también en
la forma de comisión del hecho. ¿Qué sucede, sin embargo, en tales
casos, con lo injusto de la acción correspondiente a los delitos de
omisión, habida cuenta de que la pura inactividad no puede nor-
malmente realizar elementos de la acción? 69 El § 13 requiere actual-
mente, como segundo criterio de equivalencia, que la omisión corres-
ponda a la realización del tipo legal mediante un hacer. Ahora bien,
lo injusto específico de la acción que encierra el no impedir el resul-
tado en los delitos dotados de especiales elementos de la acción úni-
camente puede corresponder al hacer positivo si el resultado se ha
realizado en la forma exigida por el tipo, es decir, mediante engaño,
coacción, procuramiento de ocasión, empleo de un instrumento peli-
groso, o de un modo equivalente.60 No otro es el sentido de la cláusula
de equivalencia del § 13 I. Por el contrario, la falta de injusto de la
acción no puede compensarse mediante una "valoración global" del
hecho, puesto que ello pondría en peligro la seguridad jurídica. 61
Resulta dudoso dónde deben buscarse los elementos de la correspon-
dencia, cuando, como sucede en la estafa, el autor no engaña, sino
que se limita a dejar surgir o que subsista un error. En todo caso,
habrá que fijarse tanto en el ámbito de lo injusto como en el de la
culpabilidad, así cuando el autor mismo ha provocado (involuntaria-
59 Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 682 excluye, en estos casos, la posibilidad
misma de omisión típica.
60 Cfr. sobre esto, Gallas, Niederschriften, t. XII, pág. 80; el mismo, ZStW
80 (1968), págs. 19 y ss.; Jescheck, Niederschriften, t. XII, págs. 96 y ss.; Blei,
Allg. Teil, págs. 291 y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 137; Herzberg, Die Un-
terlassung, págs. 66 y ss.; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pág. 288;
el mismo, J u S 1964, 177; Lackner, § 13 Anm. 4; LK (Heimann-Trosien) Einl.
Anm. 198; Kienapfel, ÓJZ 1976, 199 y ss.; Roxin, Einführung, págs. 6 y ss.; Ru-
dolphi, Gleichstellungsproblematik, págs. 57 y ss.; Schbnkel Schr'óder I Stree, § 13
Anm. 4; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 18; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.033
y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 219; Eser, Strafrecht II, núm. 25 A 16; Wessels,
Allg. Teil, pág. 121; AE Fundamentación del § 12 i.f. Dubitativo frente a la
fórmula de la equiparación, Baumann, Allg. Teil, pág. 254; Schóne, Unterlassene
Erfolgsabwendungen, pág. 338. En cambio, debe rechazarse la opinión según la
cual también en los delitos de resultado, desprovistos de especiales elementos
de la acción, debería tener lugar, también, la comprobación de la equivalencia;
así, sin embargo, Androulakis, Unterlassungsdelikte, págs. 219 y ss.; Henkel,
MSchrKrim 1961, 178 y ss.; Arthur Kaufmann/Hassemer, J u S 1964, 153; Pallin,
ZStW 84 (1972), pág. 200; OGH austr. JB1 1972, 276.
61 Pero así, E 1962, Begründung, pág. 125. Cfr. también en esta dirección
Blei, Allg. Teil, pág. 229; Dreher, § 13 Anm. 17; OLG Karlsruhe MDR 1975, 771.
V I . El dolo en los delitos de omisión 865
mente) el error o cuando ha abusado de una relación de confianza es-
pecialmente estrecha. 62
2. Algunos delitos requieren, además, la concurrencia de especia-
les elementos de autoría. Los mismos pueden concurrir sin más en el
omitente si se trata de elementos que definen una situación jurídica
(por ejemplo, el funcionario, §§ 11 I núm, 2, 340, o médico, § 278).
Por el contrario, en los delitos que requieren una determinada forma
de vida (por ej., rufianismo, § 181a) o que únicamente pueden reali-
zarse de propia mano (cfr. supra, § 26 II 6), se halla excluida la po-
sibilidad de autoría por omisión, puesto que en ellos únicamente pue-
de ser autor quien vive de la forma incriminada o bien comete el hecho
personalmente.68
VI. El dolo en los delitos de omisión
Tampoco las reglas relativas al dolo desarrolladas en relación a
los delitos de comisión (cfr. supra, § 29 III) pueden aplicarse inme-
diatamente al dolo en los delitos de omisión. Por el contrario, requie-
ren su adaptación al hecho de que falte un hacer positivo conducido
por una voluntad de realización. En los delitos de omisión, por una
parte, el tipo objetivo, y con él el objeto del dolo, se encuentra estruc-
turado de forma distinta que en los delitos de comisión y, por otra
parte, también la estructura del dolo debe determinarse de modo par-
cialmente diferente.
1. Al tipo objetivo de los delitos de omisión pertenece la situa-
ción típica, la ausencia de la acción exigida y la capacidad personal
de acción en la situación concreta (BGH NJW 1953, 1.838; OLG Kóln
NJW 1973, 861). En los delitos de omisión impropia se añaden, ade-
más, el resultado típico y una probabilidad de su evitación rayana
en la seguridad. Durante largo tiempo se discutió la cuestión de si
asimismo pertenecía al tipo objetivo del delito de omisión el deber de
garante (así, anteriormente, para los delitos de omisión impropia,
BGH 2, 150 [155] ; 3, 82 [89] ; 4, 327 [331] ; 5, 187 [189] ; 14, 229
[232]; para los delitos de omisión propia, RG 52, 99 [102]; 75, 160
[163]; BGH GA 1959, 87 [89]; BGH JZ 1958, 506 [508]). Entre
tanto, sin embargo, el BGH ha adoptado el punto de vista correcto
adhiriéndose a la teoría de la culpabilidad.64 Según esto, pertenecen
62 Cfr. LK (Heimann-Trosien) Einl. Anm. 198; Roxin, Einführung, pági-
na 7; Wessels, Allg. Teil, pág. 136; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.035.
63 Cfr. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pág. 288; Rudolphi, Gleich-
stellungsproblematik, pág. 63; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 10.
64 También así, la doc. dom.; cfr. Androulakis, Unterlassungsdelikte, pá-
ginas 253 y ss.; Blei, Allg. Teil, pág. 297; Dreher, § 16 Anm. 12; Armin Kauf-
mann, Unterlassungsdelikte, págs. 129 y ss., 306 y ss.; Arthur Kaufmann, JZ
1963, 504 y ss.; Lackner, § 15 Anm. II l e ; Maurach, Allg. Teil, págs. 506, 519;
Schaffstein, Gottinger Festschrift, págs. 198 y ss.; Schdnkef Schr'óder I Cramer,
§ 15 Anm. 91 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 219. Stratenwerth, Allg. Teil I, nú-
mero 1.038, requiere, con razón, también aquí, una "valoración paralela en la es-
866 § 59. El tipo del delito de omisión
al tipo de los delitos de omisión impropia, sólo los elementos de la
posición de garante, pero no el propio deber de acción que de ello se
deriva; éste pertenece a la antijuricidad como el deber de omisión
en los delitos de comisión (BGH 16, 155 [158]).€B En la misma línea
se encuentra la distinción, efectuada para los delitos de omisión pro-
pia, entre el supuesto de hecho descrito en el tipo, al que se vincula el
deber jurídico de actuar, y el deber de acción en sí mismo, que no
pertenece al tipo (BGH 19, 295 [298]). 66 Con ello queda claramente
delimitado el objeto del dolo, pero sigue siendo discutible cómo debe
determinarse su estructura.
2. El contenido del dolo en los delitos de comisión es el conocer y
querer los elementos objetivos que pertenecen al tipo legal (cfr. su-
pra, § 29 II 2). El querer reside en la conducción del hacer activo, lo
que por lo menos implica que el autor se conforma con la realización
del tipo legal, y el conocer significa que el autor al menos considera
seriamente como posible la realización del tipo legal (cfr. supra, §
29 III 3a). La cuestión es si en la omisión existe una relación compa-
rable del autor con el tipo objeto.67
a) Puede suceder que el omitente, a la vista de la situación típica
y consciente de la propia capacidad de acción, adopte directamente
la resolución de permanecer inactivo.68
Ejemplos: El médico de guardia decide que p o r la noche no debe ad-
m i t i r en el hospital a un herido grave porque no queda ninguna cama libre
(OLG Koln N J W 1957, 1.609 [1.610]). El taxista, que h a llevado en un m i s -
mo viaje a varios jóvenes y a una muchacha, resuelve no impedir un de-
lito de violación que tiene lugar en su coche p a r a " n o tener nada que ver
con el a s u n t o " (BGH 16, 155 [ 1 5 9 ] ) .
En estos casos, el conocimiento y la voluntad pueden constatarse
y distinguirse como en el delito de comisión. El médico quiere aban-
donar a su paciente a su suerte y el taxista quiere lo mismo para la
f era del profano" (que en BGH 16, 155 reside en la conciencia de la asunción del
deber de una segura protección). Por el contrario, Kohlrausch/Lange, § 1 Vor-
hem. II 3 atribuye, también, el deber de garante, al tipo, en tanto que Baumann,
Allg. Teil, pág. 250 imputa el deber de garante a la antijuricidad con inclusión
de los elementos que lo fundamentan ("teoría de la unidad").
65 Pero en distinto sentido, E. A. Wolff, Kausalitat, págs. 49 y ss. y Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.107, que, también, requiere una valoración parale-
la en la esfera del profano, con relación al deber de garante.
66 Así la doc. dom.; cfr. Geilen, J u S 1965, 427; Welzel, N J W 1953, 329.
67 Equivalencia del dolo de comisión y de omisión estima Lampe, ZStW 72
<1960), pág. 99; el mismo, ZStW 79 (1967), págs. 508 y ss.
68 Constituye opinión dominante que existe, realmente, esta posibilidad a
la que remiten las teorías de la interferencia, en orden a la causalidad de la
omisión; cfr. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 138; Engiseh, J Z 1962, 190; Hardwig,
ZStW 74 (1962), pág. 34; Lampe, ZStW 72 (1960), págs. 98 y ss.; Maurach, Allg.
Teil, págs. 587, 611; H. Mayer, Grundrip, pág. 8 1 ; Roxin, ZStW 74 (1962), pá-
gina 530; Schultz, SchwZStr 77 (1961), pág. 209; E. A. Wolff, Kausalitat, pági-
nas 47 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.041.
VI. El dolo en los delitos de omisión 867
víctima de la violación, y ambos saben con exactitud lo que sucede.
b) Sin embargo, no siempre puede demostrarse la existencia de
una verdadera resolución de dejar que las cosas sigan su curso a la
vista de su evolución peligrosa.69 Ello falta, en especial, cuando la si-
tuación típica no alcanza ningún punto dramático, sino que va ma-
durando paulatinamente y el autor omitente no puede llegar a nin-
guna decisión.
Ejemplos: La esposa descubre poco a poco que su marido tiene entre
manos un plan de atracar a un banco. Cuando el marido una mañana sale
de casa con un martillo, piensa para sí: "ahora va a hacer algo", pero no
dice nada (BGH 19, 295 [296]). La mujer advierte con el tiempo que su
amante intenta quitar la vida a su marido, pero no hace nada por evitar el
asesinato (según RG 73, 52).
En tales casos, difícilmente puede concurrir una resolución de
permanecer inactivo que pueda entenderse como una decisión de vo-
luntad. Por el contrario, el dolo se agota en el conocimiento de la
situación típica y la conciencia de la propia capacidad de acción. Deja
de existir una participación de la voluntad en la omisión. De ahí que
en esta especie de dolo tampoco sea posible la "intención" (BGH su-
pra, § 29, III, 1) .70 Basta en estos supuestos que el omitente devenga
consciente, aunque sea oscuramente, 71 de lo que sucede y de lo que
debería hacer, como por ejemplo cuando la mujer del atracador del
banco supone lo que va a ocurrir y se dice que por lo menos debería
intentar que su marido desistiese del plan criminal (§ 139 III). No
obstante, resultan posibles los delitos de intención como la estafa
(§ 263), lo que sucede cuando el autor decide no esclarecer un deter-
minado error para obtener un beneficio que le supone la disposición
patrimonial del que se encuentra en dicho error. 72 La dificultad radica,
cuando falta una resolución, sobre todo en la delimitación del dolo
eventual respecto de la culpa consciente, puesto que no tiene lugar
en absoluto un propio impulso de la voluntad en que pueda incluirse
la posibilidad de la realización del tipo (cfr. supra, § 29 III 3a). Lo
decisivo es, en esta situación, la representación por parte del omi-
tente de la situación típica, de la posición de garante y de la posibi-
lidad de actuar, así como la actitud personal frente al desarrollo del
hecho: si el autor considera seriamente como posible y se conforma
i
69 Cfr. Grünwald, H. Mayer-Festschrift, pág. 285 y ss.; manifiesta reser-
vas, sin embargo, Nowakowski, JB1 1972, 32.
70 Así Grünwald, H. Mayer-Festschrift, pág. 289; Schonke/Schroder/Cra-
mer, § 15 Anm. 94; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.050.
71 Cfr. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 138; Grünwald, H. Mayer-Festschrift,
páginas 294 y ss.; Platzgummer, Bewu(3tseinsform, págs. 63 y ss., 82 y ss.;
Schaffstein, Gottinger Festschrift, pág. 201 Anm. 67; Maurach, Allg. Teil, pági-
na 595; Wessels, Allg. Teil, pág. 136.
72 Éstos son los casos que tiene, ante sí, Baumann, Allg. Teil, pág. 399,
nota 5 y SK (Budolphi), § 13 Vorbem. 27.
868 § 59. El tipo del delito de omisión
con la realización del tipo, como la esposa del atracador del banco,
debe estimarse dolo eventual, mientras que si confía en que el otro
desistirá del hecho en el último momento, como posiblemente es el
caso de la mujer del asesinado, concurre únicamente culpa consciente.
3. A la opinión dominante se opone la teoría según la cual en los de-
litos de omisión no existe dolo alguno, sino que en ellos lo injusto de la
acción debe determinarse de forma distinta: a saber, mediante la falta de
resolución de realizar la acción exigida conociendo la situación típica.7*
En contra, sin embargo, debe objetarse que algo puramente negativo no
puede sustituir al dolo. Si el omitente no se ha representado la acción exi-
gida, por lo menos "en el límite de la conciencia", a lo sumo puede haber
actuado de forma imprudente. 74
VIL La imprudencia en los delitos de omisión
1. La "comisión" imprudente también es posible en los delitos de
omisión. E n los delitos de omisión propia la imprudencia sólo se halla
penada en el StGB en un único caso: 7 6 la omisión de denuncia de
posibles delitos requiere, según el § 138 III, dolo respecto de la situa-
ción típica, pero considera bastante la imprudencia (en su forma
agravada de temeraria) en relación a la omisión de la denuncia. P e r o
existen también delitos de omisión propia en los cuales basta p a r a la
punibilidad imprudencia respecto de la situación típica, por ejemplo,
§ 401 I núm. 2 AktG., § 84 GmbHG sobre la omisión de la presen-
tación de solicitud de quiebra o convenio (RG J W 1905, 551) , 76 Son
delitos de omisión impropia legalmente regulados p a r a los que basta
la imprudencia la puesta en peligro del tráfico rodado por la ausen-
cia de señalización de vehículos detenidos o estacionados (§ 315c I
número 2g en relación con el § 3) y la falta de control jerárquico
(§ 4 1 I I I W S t G ) . E n ellos se requería anteriormente t e n e r conoci-
miento de la situación típica (así en los §§ 121 II, 347 I I ant. red.),
m a s según el Derecho vigente es suficiente imprudencia (así en el §
315c I I I núm. 2 y en el § 4 1 I I I W S t G ) . Los delitos de omisión impro-
pia no regulados en la ley pueden cometerse por imprudencia siempre
que el correspondiente tipo de comisión considere suficiente la culpa
(por ej., §§ 222, 230, 309, 345 I I ) .
73 Así Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 66 y ss., 110 y ss.,
309 y ss.; el mismo, v. Weber-Festschrift, págs. 218 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pá-
gina 201.
74 Cfr. el ejemplo de Grünwald, H. Mayer-Festschrift, pág. 293. Pero cfr.
también las reservas de Geilen, JuS 1965, 428, en contra de premiar al omitente
del todo indiferente. Como el texto, también, Stratenwerth, Allg. Teil I, núme-
ro 1.044; Schonke/Schróder/Cramer, § 15 Anm. 90; SK (Rudolphi), § 13 Vor-
bem. 22 y ss.; Schmidháuser, Allg. Teil, pág. 694.
75 Estos casos son, por el contrario, más frecuentes en el Derecho Penal
especial (cfr. por ej., § 45 II, núm. 1, IV AtomG) y muy frecuentes en el Dere-
cho Penal administrativo (cfr. por ej., § 13 I, núms. 2, 3 BetMG).
76 Cfr. Klug, § 84 GmbHG. Anm. 12.
VII. La imprudencia en los delitos de omisión 869
2. La estructura de la imprudencia es en los delitos de omisión,
en principio, la misma que en los delitos de comisión (cfr. supra, §
54 I 3 y 4), pero existen distintas posibilidades de imprudencia. 7 7
Ejemplos: La falta de cuidado puede referirse tanto al conocimiento
de la situación típica (el encargado de negocios de la GmbH no advierte la
producción de la incapacidad de pago, § 84 GmbHG), como a la compro-
bación de la propia capacidad de acción (el conductor del vehículo averiado
no piensa en que lleva consigo una señalización de averías, § 315c, núm. 2g,
III). También es posible la ejecución defectuosa de la propia acción de
salvación (el que comparte el conocimiento del plan del delito no piensa en
la comunicación telefónica de la denuncia, § 138 I I I ; el bañista arroja un
flotador al niño que se ahoga en lugar de lanzarse él mismo al agua; el
amigo atiende por sí mismo al intoxicado por somníferos sin avisar a nin-
gún médico (AG Duisburg MDR 1971 [1.027], § 222) ™ Por último, en los
delitos de omisión impropia la imprudencia puede referirse a la inminente
producción del resultado típico (la madre que deja sin cuidados a un recién
nacido de 24 horas no piensa que ello puede producirle daños en su salud,
§ 230). Ello es importante, sobre todo, en relación a los delitos cualificados
por el resultado (cfr. supra, § 54 III 2).
3. P a r a los delitos de omisión impropia debe añadirse la especia-
lidad de que en los hechos imprudentes, en parte, coincide el deber
de g a r a n t e y el deber objetivo de cuidado (cfr. supra, § 55 I ) , aun-
que deben diferenciarse conceptualmente p a r a que pueda medirse
correctamente el alcance que les corresponde. 7 9
Ejemplos: El constructor tiene, para asegurar el tráfico (apertura de
una fuente de peligro al abrir una zanja de obras), el deber de adoptar las
usuales precauciones de cierre, pero aquí termina también su deber de
cuidado. Por otra parte, el garante tampoco puede hacer menos de lo que
le impone su deber de cuidado. Quien, por ejemplo, abre un ferrocarril de
montaña para esquiadores, en caso de una helada extrema debe cerrar a
tiempo las zonas de partida (BGH NJW 1973, 379).
Finalmente, la imprudencia también puede referirse aquí a la
posición de garante. 8 0
Ejemplo: La maestra que ve desde el aula cómo juegan peligrosamente
a trepar unos niños, uno de los cuales sufriría un accidente mortal, actúa
imprudentemente si no comprueba si se trata de niños de su propia escuela
a los que debería prohibir el juego.
77 Cfr. Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 172 y ss.; Schmid-
háuser, Allg. Teil, pág. 695; Welzel, Lehrbuch, págs. 207, 222 y ss.; Struensee,
JZ 1977, 217 y ss.
78 Quien, conscientemente, hace menos en orden a la salvación de lo que
resulta necesario, actúa dolosamente; cfr. el caso indicado por Stratenwerth,
Allg. Teil I, núm. 1.048, BGE suizo 73 IV 174 (homicidio doloso si la madre se
limita a suministrar a su hijo inconsciente, a causa de sus malos tratos, reme-
dios caseros inidóneos, por temor al médico).
79 Cfr. Gallas, Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten, págs. 82 y ss.
80 En contra, Welzel, Lehrbuch, pág. 223.
870 § 59. El tipo del delito de omisión
VIII. La imputabilidad en los delitos de omisión
1. En el delito de comisión puede concurrir un deber de actuar
con un deber de omitir de forma que el autor no tenga otra posibilidad
de elección más que la de lesionar uno u otro deber. En este caso, el
autor se encuentra cubierto por una colisión de deberes justificante
si cumple el deber de actuar de mayor rango (cfr. supra, § 33 V l a ) .
Una posibilidad paralela existe también en el delito de omisión: el
autor no puede cumplir el deber de actuar sin infringir al mismo
tiempo un deber de omitir de rango superior. Ello no constituye nin-
gún problema de exigibilidad.
Ejemplos: El sacerdote al que el autor se había confiado en su condi-
ción de confesor, omite, en virtud del secreto de confesión, la denuncia de
futuros asesinatos de un delincuente sexual (§ 139 II). El abogado omite
como testigo un extremo al que se refiere su deber de secreto según el § 203
I 3 (RG 70, 390 [393]).
Tampoco se trata de un problema de exigibilidad en caso de concurren-
cia de deberes equivalentes de actuar y omitir (cfr. en particular supra,
§ 33 V Ib, c).
2. Sin embargo, la inexigibilidad de un comportamiento adecua-
do a la norma en algunos delitos de omisión propia hace desaparecer
el propio deber de actuar y, con ello, el tipo (cfr. supra, § 47 II 3c).
Así, la omisión de socorro (§ 330c) está sometida a la restricción de
que nadie debe aceptar ponerse en serio peligro o sufrir otro menos-
cabo considerable para dar cumplimiento a su deber de auxilio.81 Así
se halla liberado del deber de denuncia quien resulta sospechoso de
haber intervenido en el delito o en su planificación (BGH FamRZ
1964, 416 [418]). 82 La limitación del deber de actuar por obra de la
inexigibilidad depende aquí, pues, del tipo.88 Los principios desarro-
81 Cfr., sin embargo, la estricta interpretación de la inexigibilidad en los
casos en los cuales el omitente ha contribuido a causar el accidente. (BGH GA
1956, 120 [121]; BGH 11, 353 [354 y ss.]) (no se admite como causa de inexigi-
bilidad el peligro de persecución penal). De acuerdo SK (Rudolphi), § 13 Vor-
bem. 33; Ulsenheimer, GA 1972, 22 y ss.
82 Críticamente al respecto, Geilen, FamRZ 1964, 386 y ss.
83 Como aquí, Gallas, Niederschriften, t. XII, pág. 8 1 ; Maurach, Allg. Teil,
páginas 612 y ss.; LK (Mezger), 8.' ed., § 51 Vorbem. 12c. La doc. dom., por el
contrario, entiende la inexigibilidad, tanto en los delitos de omisión propia como
impropia, en parte como una restricción general del deber jurídico: así, Henkel,
Mezger-Festschrift, págs. 280 y ss.; Grünhut, ZStW 51 (1931), pág. 467; Kohl-
rausch/Lange, Vorbem. II 3e a.E.; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 119; Rower, N J W
1958, 1.529; Schdnke/Schroder/Stree, § 13 Vorbem. 155; Lackner, § 13 Anm. 2c;
Dreher, § 13 Anm. 16; OLG Karlsruhe MDR 1975, 771, en parte como causa de
exculpación supralegal: así Baumann, Allg. Teil, pág. 243; Peters, J Z 1966,
458; Welzel, Lehrbuch, págs. 220 y ss.; el mismo, JZ 1958, 495; Stratenwerth,
Allg. Teil I, núms. 1.054 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 698; Dallinger,
J R 1968, 8; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 31 y ss. Cfr. también LK (Heimann-
Trosien) Einl. Anm. 200.
VIII. La imputabilidad en los delitos de omisión 871
liados para los §§ 138 y 330c no pueden, sin embargo, extenderse a to-
dos los delitos de omisión, ni siquiera a todos los propios.
Ejemplos: El delincuente perseguido no puede, ante el requerimiento
del morador de que se aleje (§ 123 I segunda alternativa), aludir al peligro
de ser detenido. El camionero que no señaliza su vehículo averiado (§ 315c I,
número 2g) no puede objetar que el tráfico de la autopista le resultaba de-
masiado peligroso; en caso de necesidad debe salir fuera del carril de la
calzada.
3. En los delitos de omisión impropia la Jurisprudencia ha em-
pleado en algunas sentencias la idea de la inexigibilidad como prin-
cipio general de limitación del deber del garante (RG 58, 97 [98];
226 [227] ; 69, 321 [324] ; 77, 125 [127] ; BGH 6, 46 [57 y ss.] ; 7,
268 [271]; BGH NJW 1964, 731 [732]), pero ello resulta desacer-
tado, pues el garante tiene el deber de evitar el resultado del mismo
modo que el autor de un delito de comisión posee el deber de no oca-
sionar el resultado mediante un hacer positivo. La equivalencia radica
en la posición de garante del omitente y, caso de concurrir especiales
elementos de la acción, en la necesaria correspondencia prevista por
el § 13 I segundo inciso. La atenuación del contenido de culpabilidad
del hecho que generalmente tiene lugar en el delito de omisión se tie-
ne en cuenta ya por medio de la atenuación facultativa de la pena
(cfr. supra, § 58 V 1). Por ello, la inexigibilidad al garante únicamen-
te puede contemplarse en el marco del estado de necesidad exculpante
(§ 35) .•*
Las demás sentencias alegadas por la doctrina no resultan apropiadas
para apoyar la teoría de la inexigibilidad como limitación del deber de ga-
rante. En RG 72, 19; 72, 20 (23) y 73, 52 (57) se afirma la exigibilidad pese
al peligro de un proceso penal. RG JW 1939, 400 niega ya la omisión, y ade-
más existía peligro para la vida de un pariente próximo, porque lo que ya
hubiera resultado aplicable el § 54 anterior redacción. En BGH 3, 203 (206)
la acción previa era ajustada al deber, en BGH 7, 268 (271) faltaba el propio
deber jurídico en cuanto tal, en BGH GA 1963, 16 la acción de salvación
resultaba imposible. Incluso las consideraciones efectuadas en los casos de
alcahuetería (RG 77, 125 [127]; BGH 6, 46 [58]) se refieren más a una
colisión de deberes justificante que a inexigibilidad, y además han perdido
su significación al suprimirse el § 180 ant. red.
4. La inexigibilidad del interviniente en un curso causal peligro-
so para el objeto de la acción tutelada sólo puede entrar en conside-
ración como causa de exclusión supralegal de la culpabilidad cuando
el autor omite por razones de conciencia la acción a la que en sí hu-
biera estado obligado jurídicamente. Esto vale, en todo caso, cuando
pueda apoyarse en el Derecho fundamental a la libertad de credo pre-
84 También así, Maurach, Allg. Teil, pág. 614. En distinto sentido, sin
embargo, la doc. dom.; cfr. los autores citados en la nota 83.
872 § 59. El tipo del delito de omisión
vista en el artículo 4 I GG (BVerf GE 32, 93). P o r el contrario, Peters
no considera merecedora de pena de forma general la omisión basada
en una decisión en conciencia, pues quien adopta una tal decisión se
encontraría, "según el artículo 4 GG, libre de la coacción estatal a
tener que actuar". 8 6
* * * Yendo al contenido de las distintas fuentes de posición de garante, im-
El inferior grado de desarrollo de los conceptos en la dogmática española
de la omisión, comparada con la alemana, se refleja en la ausencia de una
estructuración del tipo omisivo tan diferenciada como la que expone el texto
En principio no existen obstáculos para trasladar a nuestro Derecho dicho
planteamiento, salvo las características diferenciales que determina la inexis-
tencia en el CP de una cláusula general como la del § 1S StGB. A continua-
ción me limitaré, pues, a referirme a los aspectos que han sido objeto de
atención por los autores españoles y a las necesarias diferencias existentes
entre el Derecho alemán y el español.
I. El problema de la causalidad en los delitos de comisión por omisión
En nuestro país no existe el acuerdo que en general concurre en Alema-
nia acerca de la imposibilidad de una propia relación de causalidad entre
una omisión y un resultado positivo, sino que los autores se agrupan por
igual en torno a las dos posibles respuestas a esta cuestión.1 Personalmente
me inclino por la posición negadora de la causalidad que adopta el texto, pero
entendiendo que, cuando alguien puede salvar un bien jurídico de cuya inte-
gridad es responsable (posición de garante) y no lo hace pese a su específico
deber jurídico de garante, puede considerarse que realiza el verbo típico de
un delito de resultado, no naturalísticamente, pero sí en su significado social.
Ésta sería una de las consecuencias más importantes de la concepción de la
conducta típica como un fenómeno social y no naturalístico. Y sólo en la me-
dida en que socialmente pueda decirse que mediante la omisión él sujeto "ha
matado", "ha lesionado", etc., podrá entenderse realizado él tipo de la comi-
sión por omisión, en un Derecho como él nuestro que no regula expresamente
dicha figura (cfr. supra Adiciones al § 58 IV).
11. Deber jurídico de actuar y posición de garante
Aunque ni un sector doctrinal importante ni él TS precisan la necesidad
de infracción de un específico deber de garante por parte del autor de un
85 Cfr. Peters. H. Mayer-Festschrift, págs. 276 y ss.; él mismo, JZ 1972, 85
y siguientes.
i En pro de la existencia de causalidad: Cuello Calón, I p. 343; Quintano
Ripollé8, Curso I p. 213; Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 54 ss.; mismo autor,
PG pp. 306 s. (no en sentido "mecánico-material", pero sí en el "lógico-científico");
Córdoba Roda, Comentarios I p. 9. En contra de la posibilidad de propia causali-
dad: Rodríguez Devesa, PG p. 371; Antón Oneca, PG p. 172; Jiménez de Asúa,
Tratado III (1965) p. 679; Sánchez Tejerina, Teoría de los delitos de omisión,
Madrid, 1918, p. 28.
Adiciones de Derecho español al § 59 873
2
delito de comisión por omisión, algunos autores exigen la posición de ga-
rante. Para clasificar los casos en que concurre preferentemente se atiende
en general, todavía, al origen formal de la misma (ley, aceptación del deber
por contrato, etc., y actuar precedente),3 aunque en algún caso se recoge ya
el punto de vista material de la situación de dependencia que genera la posi-
ción de garante.* En particular se discute si puede originar una posición de
garante el deber genérico de auxilio derivado de la convivencia.6
porta destacar dos posiciones divergentes de la opinión corriente. Por una
parte, en contra de la tendencia general en España de restringir los supues-
tos de posición de garante, Jiménez de Asúa considera fuente de ésta la
aceptación del riesgo aunque con ella no se impidan otras posibles instancias
salvadoras ni se aumente el peligro: así, según dicho autor, el dar comienzo
a la respiración artificial en un sujeto medio ahogado obligaría a continuar
las tentativas de salvamento, aunque la intervención del auxiliador no haya
aumentado el peligro en que se halla ya la víctima.* Esta solución resulta
inadmisible: por el mero hecho de haber auxiliado durante un tiempo no
debe resultar perjudicado el auxiliador en comparación con el que ni siquie-
ra quiso ayudar en ningún momento. De otro modo se estaría estimulando
injustamente la negación de socorro, lo que sin duda sería político-criminal-
mente contraproducente. Por otra parte, un sector doctrinal niega, en contra
de opinión dominante, que él actuar precedente origine una posición de ga-
rante cuando supone la lesión previa de la víctima por accidente (imprudente
o no) ocasionado por él omitenteJ Luzón Peña, en este sentido, cree que sólo
cabe admitir posición de garante cuando la omisión en sí misma implica la
creación del riesgo, lo cual no sucedería en el supuesto de que la víctima lo
haya sido por imprudencia o caso fortuito del omitente, porque aquí no sería
la omisión subsiguiente lo que crea el peligro, sino el accidente anterior. En
tal caso sólo existiría concurso de delitos de omisión de socorro cualificada
2 Cfr. Quintano Ripollés, Curso I pp. 213 s.; Córdoba Roda, Comentarios I
páginas 7 ss.; Antón Oneca, PG pp. 172 s.; Cuello Calón, PG pp. 337 s. El TS se
limita a expresar la necesidad de un deber jurídico: cfr. Gimbernat Ordeig, Intro-
ducción, p. 140.
8 Así Jiménez de Asúa, Tratado III (1965) pp. 420 ss.; Rodríguez Devesa,
PG p. 371 s. Recoge también esta clasificación Rodríguez Mourullo, PG p. 311 s.,
pero ver nota siguiente.
4
Cfr. Rodríguez Mourullo, PG p. 312, acoge un esquema coincidente con el
del texto.
6 En sentido afirmativo cuando la omisión es dolosa, pese a considerar tal
deber de naturaleza "moral", Jiménez de Asúa, Tratado III (1965) pp. 427 ss.
Admite también que la comisión por omisión surja de un deber puramente moral
Ferrer Sama, Comentarios I p. 12. La doc. dom. requiere, en cambio, un deber
jurídico: cfr. Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 110 s. Pero adviértase que, al
menos tras la introducción de los arts. 489 bis y 338 bis CP en 1951, el deber de
socorro no es moral sino jurídico. En cualquier caso, no consideran suficiente el
deber genérico de auxilio quienes requieren la posición de garante: vid. nota 3.
« Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado III (1965) p. 424.
7 Así Gimbernat Ordeig, ADPCP 1970, p. 726 (adhiriéndose a Bacigalupo,
Delitos impropios de omisión, Buenos Aires, 1970, obra que el autor español recen-
siona en loe. cit.); Luzón Peña, RDC 1973, p. 273; Rodríguez Mourullo, ADPCP
1973, pp. 513 s. Cfr. las SSTS 16 oct. 70, 17 dic. 71, 20 abr. y 30 jun. 72.
12. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
874 § 59. El tipo del delito de omisión
(art. 489 bis III CP) y el delito de resultado imprudente (homicidio, lesio-
nes, etc.) en su caso producido.8
Me parece plausible el intento de esta dirección doctrinal de restringir el
ámbito de la posición de garante en un Derecho como el español en que, por
no hallarse regulada la comisión por omisión, ni siquiera basta que la no
evitación del resultado sea análoga a su producción positiva, sino que es
preciso que aquélla realice literalmente el verbo típico de resultado, siquiera
sea en un sentido social no limitado a la causación naturalística. No hay
duda de que la producción imprudente de un peligro genera un deber de
actuar cualificado en comparación con el puro hallarse a alguien en peligro.
El CP español ya agrava la omisión de socorro en aquel caso (art. 489 bis
III CP; art. 195 Proyecto 1980). Pero otra cosa es que la concurrencia de
imprudencia en la causación del peligro convierta socialmente en "homicidio"
— como el dar muerte por vía activa a la víctima de la imprudencia — el
hecho de no evitar que dicha víctima muera. Cabe pensar que derivar sin
más de la imprudencia inicial la calificación de homicidio posterior es un
procedimiento próximo al versari in re illicita. Ahora bien tampoco parece
que quepa fijar la atención sólo en la omisión subsiguiente exigiendo — como
hace Luzón Peña — que la misma cree el peligro que da lugar al resultado:
naturalísticamente ninguna omisión puede crear nada positivo ni, por tanto,
tampoco puede originar peligro alguno, y en sentido social, en cambio, de
toda omisión sin la cuál el resultado se hubiera evitado podría decirse que
ha creado o aumentado el peligro (esto es, las posibilidades de que se produz-
ca el resultado) al no impedir la lesión, lo que impediría distinguir entre
omisión pura y comisión por omisión.
Probablemente convenga no atender ni al solo dato del acto precedente,
ni a la sola omisión que le sigue, sino a ambas cosas a la vez. Para que
exista posición de garante sería preciso: a) la creación (o aumento) de un
peligro atribuible a su autor; b) que tal peligro determine una situación
de absoluta dependencia del bien jurídico respecto de su causante. Lo pri-
mero falta, p. ej., cuando la creación del peligro es atribuible a la propia
víctima (así, cuando ésta resulta lesionada por quien actúa en legítima de-
fensa o por un accidente provocado por él y sin imprudencia del lesionante).
Lo segundo excluiría la posición de garante, con independencia de la natu-
raleza de la causación del peligro, cuando el sujeto en peligro no quedase
desamparado y pudiese ser socorrido por terceras personas. (P. ej., no con-
curriría posición de garante por el solo hecho de atropellar imprudentemente
a un peatón en una vía urbana muy concurrida y cerca de agentes de tráfico;
en cambio, podría estimarse posición de garante en quien causa con la mis-
ma imprudencia un resultado análogo en una carretera solitaria y alejada.)
Entendiendo en sentido amplio la exigencia de "creación o aumento de
un peligro atribuible a su autor", tal vez cabría erigir el planteamiento bipo-
lar propuesto en fundamento general de toda posición de garante: la madre
origina, al dar a luz, el peligro de que su hijo recién nacido muera de ham-
bre y ello le es atribuible por sus deberes maternos; los compañeros de esca-
lada, sin cuya compañía el accidentado no se hubiera atrevido a participar
en ella, han sido condición de que el sujeto se expusiese a los peligros de la
escalada, carácter que les es atribuible por su conocimiento de dicha circuns-
8 Cfr. Luzón Peña, RDC 1973, p. 273.
Adiciones de Derecho español al § 59 875
tanda; quien asume voluntariamente un riesgo, se convierte en garante en
la medida en que con ello cree (o aumente) un peligro para otro; más evi-
dente es todavía la creación de un riesgo atribuible en los supuestos de deber
de control de una fuente de peligro. Mas para que en todos estos casos surja
la posición de garante es preciso que además la puesta en peligro determine
una situación de dependencia absoluta del bien jurídico respecto del autor
de aquélla (así, pese a los deberes maternos, la madre no será garante de su
hijo recién nacido cuando lo haya confiado a otra persona).
III. ¿Comisión por omisión en delitos de medios determinados?
Para estimar realizado un tipo legal comisivo por omisión, en España no
basta como en Alemania que el omitir "corresponda" (equivalga) a la reali-
zación del tipo mediante un hacer (§18 StGB), sino que, excluida la posibi-
lidad de analogía contra reo, es preciso que pueda entenderse literalmente
realizado el tipo, siquiera sea interpretado según su significado no natura-
lístico. Con arreglo a un sector doctrinal, ya referido, en el CP sólo pueden
realizarse por omisión los tipos de pura causación ("matar", "causar da-
ños", etc.). (Cfr. supra Adiciones al § 58 IV.) Mas como ni siquiera esta
clase de tipos pueden realizarse en sentido naturalístico, sino sólo a través
de su interpretación con arreglo al lenguaje social, tampoco cabe descartar
por principio la posibilidad de comisión por omisión de tipos de medios
determinados, que acaso también puedan, si no en un sentido físico-real sí
conforme al uso social de la lengua, ser realizados por un no hacer en deter-
minadas condiciones. Es posible, p. ej., que socialmente puedan verse de-
terminadas omisiones como "engaños" suficientes para dar lugar a delitos de
estafa (ver, p. ej., las SSTS 2 abr. 69, 25 sept. 70 y 22 en 75, y 6 dic. 74)*
o que el no retirar determinado obstáculo que impide hacer lo que la ley no
prohibe constituya "violencia", en su sentido espiritualizado, a los efectos
del delito de coacciones.10 En definitiva se trata, pues, de una cuestión de
interpretación de cada tipo.
IV. El dolo en los delitos de omisión
El problema que plantea el dolo en los delitos de omisión no ha sido tra-
tado más que por algún autor. La posición que en todo caso se mantiene es
la de requerir la misma voluntariedad para la omisión que para la acción, lo
que en algún caso se funda en la definición del art. 1 CP: "Son delitos o faltas
las acciones y omisiones voluntarias..."11 No se plantea, en cambio, el pro-
blema examinado por el texto de las omisiones en que falta una verdadera
resolución volitiva. Personalmente pienso que, si ni siquiera es necesaria
una resolución activa en los delitos de acción (piénsese en el dolo directo
i
» En esta última se consideró estafa el no declarar el accidente, para cu-
brirlo, al suscribir el seguro: cfr. García Valdés, en Quintano Ripollés, Trata-
do II (1977), p. 600 nota.
io Me refiero en este sentido a la "resistencia pasiva" por parte de una
muchedumbre que obstaculiza con su sola presencia en El delito de coacciones en
el Código penal, en RJCat. 1977, p. 791. De acuerdo TS SS. 27 oct. 34 y 9 jul. 45.
ii Así Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 37 a 41; Córdoba Roda, Comenta-
rios I pp. 6 s.; Antón Oneca, PG p. 174.
876 § 60. Conciencia de lo injusto y error de mandato
de 2* grado o eventual, en que basta que el sujeto acepte pasivamente la se-
gura o eventual producción del resultado), tampoco será precisa para la
"voluntariedad" de la omisión que requiere el art. 1 CP, sin necesidad de que
— como estima el texto — dicha falta de resolución positiva verse como falta
del elemento volitivo del dolo — el aceptar el curso de los acontecimientos sin
querer intervenir no es sólo "conocer", sino también "querer" la omisión.
V. La imprudencia en los delitos de omisión
En el CP español son especialmente raros los tipos legales de omisión
expresamente previstos como imprudentes. Un ejemplo lo ofrece el art. 395
CP (art. 488 Proyecto 1980, cuyo art. 495 ofrece otro ejemplo). Pero, en
cambio, la técnica de las cláusulas generales en la incriminación de la impru-
dencia ha permitido al TS castigar toda clase de delitos por omisión impru-
dente. Ya se dijo supra, Adiciones al % 58 IV, que la casi nula importancia
práctica de la comisión por omisión dolosa contrasta con la constante esti-
mación de la comisión por omisión imprudente.
VI. La exigibüidad en la omisión
En la doctrina española se ha contemplado la cuestión, examinada por el
texto, de la naturaleza que corresponde al limite fijado en ciertos delitos de
omisión propia de que no exista riesgo para el autor ni para tercero (ar-
tículos 388 bis y 489 bis CP; arts. 193 y 494 Proyecto 1980). Para un sector
la concurrencia del riesgo excluye la "exigibüidad" específica de la culpabili-
dad-12 Otra opinión acoge, en cambio, la tesis de Maurach según la cual se
trata aquí de una causa de justificación.19 El fundamento material del límite
examinado es el propio del estado de necesidad: una situación de conflicto,
entre el deber de solidaridad y un peligro para el posible salvador, frente a
la cual el Derecho decide expresamente qué valor estima preponderante. La
objetiva descripción de la exigencia de ausencia de riesgo, que ni siquiera
precisa ser grave ni siempre personal o de un allegado, según la redacción
de los arts. 838 bis y 489 bis CP, hace pensar que tal estado de necesidad se
configura como justificante. Según la interpretación que estimamos preferi-
ble del art. 8, 7.' CP, estaríamos aquí frente a supuestos particulares del
estado de necesidad general previsto en este precepto, igual como ocurre en
el allanamiento de morada en el art. 491 CP.
§ 60 Conciencia de lo injusto y error de mandato, tentativa y parti-
cipación en los delitos de omisión
Baumgarten, Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1888; Borker, Der
Irrtum des Unterlassungstáters über die Rechtspflicht zum Handeln, JR 1956,
87; Busch, über die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum, Festgabe
12 Cfr. en este sentido Sáinz Cantero, El delito de omisión del deber de
socorro, en RGU 1960, p. 447; el mismo, Las causas de inculpabilidad en el Có-
digo penal español, en RGLV 1967, p. 73; Navarrete Uñeta, La omisión del deber
de socorro, en RFDM 1959, p. 428; Muñoz Conde, PE p. 143.
13 Así Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 213 ss. — rechazando tanto la ubi-
cación en la culpabilidad como en el tipo.
I. Conciencia de lo injusto y error de mandato 877
für E. Mezger, 1954, pág. 165; Frank, Vollendung und Versuch, VDA, t. V, pá-
gina 165; Fuhrmann, Der Irrtum über die Garantenpflicht, etc., GA 1962, 161;
S. Glaser, Der Versuch des Unterlassungsdelikts, MSchrKrim 1935, 254; Grün-
wald, Der Versuch des unechten Unterlassungsdelikts, JZ 1959, 46; Herzberg,
Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973, 89; Lonnies, Rück-
tritt und tatige Reue beim unechten Unterlassungsdelikt, NJW 1962, 1.950;
Maihofer, Der Versuch der Unterlassung, GA 1958, 289; D. Meyer, Anstiftung
zum Unterlassen, MDR 1975, 286; Oehler, Konkurrenz von unechtem und ech-
tem Unterlassungsdelikt, JuS 1961, 154; Roxin, Der Anfang des beendeten Ver-
suchs, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 213; Rudolphi, Die Strafbarkeit
des versuchten unechten Unterlassungsdelikts, MDR 1967, 1; Schmidhauser,
Gesinnungsethik und Gesinnungsstrafrecht, Festschrift für W. Gallas, 1973,
página 81; Stree, Teilnahme am Unterlassungsdelikt, GA 1963, 1; Vogler, Zur
Bedeutung des § 28 StGB etc., Festschrift für R. Lange, 1976, 265; Zacharia,
Die Lehre vom Versuche der Verbrechen, Teil I, 1836.
Cfr. también la bibliografía de los §§ 58 y 59.
I. Conciencia de lo injusto y error de mandato
1. El objeto de la conciencia de lo injusto en los delitos de comi-
sión es la prohibición jurídica de una determinada acción: el autor
debe saber que el Derecho no le permite realizar la acción correspon-
diente (cfr. supra, § 41 I 3a). En los delitos de omisión, por el con-
trario, la conciencia de lo injusto se refiere al mandato jurídico de eje-
cutar una acción determinada: el autor debe saber que el derecho no
le permite omitir la acción correspondiente. Si, así, el punto de re-
ferencia de la conciencia de lo injusto es distinto en ambos tipos fun-
damentales de acción punible, su estructura es, sin embargo, la mis-
ma. Todas las consideraciones efectuadas para los delitos de comisión,
resultan, pues, aplicables aquí (cfr. supra, § 41 I y II).
2. El error de prohibición consiste en los delitos de comisión en
el error sobre el deber de omitir: el autor no conoce la norma prohi-
bitiva de la que se deduce la antijuricidad material de su acción, o
bien la considera no vigente o la interpreta incorrectamente (cfr. su-
pra, § 41 II 1). Según esto, concurre un error de mandato en los de-
litos de omisión cuando el autor yerra sobre su deber de actuar: des-
conoce la norma preceptiva de la que se sigue la antijuricidad ma-
terial de su inactividad. El error de mandato afecta en los delitos de
omisión, como el error de prohibición en los delitos de comisión, no
al tipo, sino a la antijuricidad. Pues al tipo de los delitos de omisión
propia únicamente pertenece la situación típica, y no el deber de ac-
tuar que de la misma se deriva (BGH 19, 295 [298] ; 25, 13 [18])', y
al tipo de delito de omisión impropia sólo pertenecen los elementos
de la posición de garante, no el deber de garante mismo (BGH 16, 155
[158]; BGH GA 1968, 336) (cfr. supra, § 59 VI 1). Se sigue de ello
que el error de prohibición y el error de mandato merecen igual tra-
tamiento.1 Las consideraciones efectuadas con relación al error de
1 Blei, Allg. Teil, pág. 297; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 141; Borker, JR
878 § 60. Conciencia de lo injusto y error de mandato
prohibición, en especial sobre la aplicabilidad del § 17, valen, pues,
también para el error de mandato (cfr. supra, § 41 II 2a).
3. Únicamente deben establecerse reglas especiales para la evi-
tabilidad del error de mandato. Por una parte, el deber de actuar no
resulta normalmente tan evidente como el deber de omitir. Por ello,
en los delitos de omisión la posibilidad de un error de mandato debe
considerarse siempre, mientras que el error de prohibición en los
delitos de comisión únicamente ha de discutirse cuando los hechos
dan motivo para ello (cfr. supra, § 4 1 1 4). Por otra parte, los delitos
de omisión se hallan a menudo fuera del ámbito de la conciencia ética
general. A diferencia de lo que sucede en los delitos de comisión, en
los cuales del dolo se deduce un estímulo a la comprobación de la
antijuricidad, normalmente debe existir, pues, un motivo especial que
induzca al omitente a contemplar la norma preceptiva (cfr. BGH 19,
295 [299]). Por último, en los delitos de omisión impropia no regu-
lados legalmente, la norma preceptiva no se deriva solamente de la
prohibición jurídico-penal de menoscabar un determinado bien jurí-
dico, sino únicamente de una norma que impone un deber, no perte-
neciente al Derecho Penal, de intervenir mediante un hacer positivo
para proteger un bien jurídico en peligro. El error del omitente pue-
de, aquí, pues, referirse tanto a la norma prohibitiva juridico-penal
como al deber de garante.
Ejemplos: El error del médico sobre el deber jurídico de prestar auxilio
en caso de accidente (§ 330c) constituye un error de mandato evitable, pues-
to que el deber de auxilio es, precisamente cuando requiere una actuación
médica, por sí mismo evidente (BGH 2, 296). Por el contrario, la mujer que
por creer que ello resultaría inútil ni siquiera intenta hacer desistir a su
marido, con arreglo al § 139 I, del robo bancario que planea (BGH 19, 295
[396, 299]), podrá beneficiarse de su error sobre el deber de actuar, si éste
se afirma.2 El taxista (cfr. supra, § 59 VI 2a) por el contrario, no sólo conoce
la prohibición de la violación, sino que la gravedad del delito cometido ante
sus ojos, del que debería haber protegido a su cliente, debiera haber sido
motivo para él para advertir su deber de intervenir (BGH 16, 155 [156]).
II. La tentativa de omisión
La cuestión de si también puede darse en los delitos de omisión
dolosos el grado de tentativa, se planteó tempranamente en la cien-
1956, 87 y ss.; Busch, Mezger-Festschrift, pág. 179; Dreher, § 16 Anm. 12;
Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pág. 140; Kohlrausch/Lange, § 138
Anm. IX a.E.; Maurach, Allg. Teil, pág. 615; Welzel, Lehrbuch, págs. 206, 219
y ss.; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 25; Preisendanz, § 13 Anm. IV 2; Wessels,
Allg. Teil, pág. 138; Fuhrmann, GA 1962, 161; Arthur Kaufmann, J Z 1963, 504.
Por el contrario, requieren ya, para el dolo, la conciencia del deber, Schmidhauser,
Allg. Teil, págs. 694 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.038.
2 Dreher, § 139 Anm. 5 afirma el deber de acción, aunque no exista ninguna
posibilidad de éxito, en tanto que Geilen, J u S 1965, 430 lo niega, de forma de-
cidida.
II. La tentativa de omisión 879
cia del Derecho Penal y, por lo menos para el delito de omisión im-
propia, se respondió de forma positiva por la doctrina mayoritaria. 8
Hoy la doctrina dominante entiende que cabe tentativa tanto en el
delito de omisión propia, como en el de omisión impropia, y ello tanto
en la forma de tentativa idónea como inidónea.4
1. Como, salvo en el § 138, todo retraso de la acción exigida (cfr.
sobre el § 330c BGH 14, 213 [215 y ss.] ; 17, 166 [169 y ss.]) cons-
tituye ya la consumación del hecho, en los delitos de omisión propia
la tentativa sólo resulta imaginable en la modalidad de inidónea. Son
raros los preceptos penales en los que se conmina con pena la tenta-
tiva de un delito de omisión propia. Actualmente sólo queda la pre-
varicación (§ 336). Este delito puede cometerse por omisión de accio-
nes jurídicamente exigidas (BGH 10, 294 [298]); la tentativa se halla
penada porque se trata de un delito grave. 6
Ejemplos: Concurre una tentativa inidónea de prevaricación (§ 336)
cuando el juez omite conscientemente el nombramiento de un defensor de
oficio pese a suponer, erróneamente, que la detención provisional ha durado
ya más de tres meses (§ 140 I, núm. 5 StPO). En la omisión de denuncia de
posibles delitos (§ 138) también es imaginable la tentativa idónea,6 ya que
aquí existe un espacio de tiempo para la realización de la acción exigida,
que empieza con la primera posibilidad de denuncia y termina con la úl-
tima posibilidad de presentarla a tiempo.7 Un "dar principio inmediata-
mente" a la ejecución del hecho sólo puede estimarse, sin embargo, en cuan-
to el autor deja pasar el momento de mayores posibilidades de éxito de la
denuncia,8 como la posibilidad de una segura comunicación escrita u oral a
3 Cfr. Zacharia, Die Lehre vom Versuche, págs. 66 y ss.; J. Baumgarten,
Die Lehre vom Versuche, pág. 438; Landsberg, Die Commissivdelikte durch Un-
terlassung, pág. 172; v. Liszt, Lehrbuch, 12.'-1S.' eds., pág. 207; Frank, VDA
tomo V, págs. 309 y ss. y § 43 Anm. V 1 ; S . Glaser, MSchrKrim 1935, 258; Sauer,
GS 114 (1940), pág. 304.
4 Así Baumann, Allg. Teil, págs. 509 y ss.; Grünwald, JZ 1959, 46 y ss.;
Maihofer, GA 1958, 289 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 502; Oehler, J u S 1961,
154; Schonke/Schroder/Eser, § 22 Vorbem. 27; Stratenwerth, Allg. Teil I, nú-
meros 1.056 y ss.; Wessels, Allg. Teil, págs. 139 y ss. Por el contrario, para Ar-
min Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 204 y ss. y Welzel, Lehrbuch, pági-
nas 206, 221, entiende que sólo existe una omisión de intentar el cumplimiento,
como fenómeno característico de los delitos de omisión que sería equiparable a
la tentativa acabada inidónea. De acuerdo, Haffke, ZStW 87 (1975), pág. 58. En
favor de la impunidad de la tentativa de omisión inidónea, Rudolphi, MDR 1967,
2 y ss.; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 55; Schmidhüuser, Allg. Teil, pág. 716; el
mismo, Gallas-Festschrift, págs. 96 y ss. (Delito irreal). Favorable, siempre, a
la impunidad de la tentativa en el delito de omisión, Herzberg, MDR 1973, 89 y ss.
(Derecho Penal de la actitud interna). '
5 De acuerdo, Maurach, Allg. Teil, pág. 502; Schonke/Schroder/Eser, § 22
Anm. 53.
6 El ejemplo sólo encierra importancia teórica, ya que la tentativa no se
halla penada en el § 138.
7 Cfr. Maihofer, GA 1958, 294.
8 Así, con razón, Grünwald, JZ 1959, 48. Pone de manifiesto los peligros
que surgen para la seguridad jurídica cuando no se exige como presupuesto de
la punición de la tentativa de omisión un elemento que corresponda al "empezar
inmediatamente" el Tribunal especial de Praga, DR 1944, 24, con anot. crítica
de Dahm.
880 § 60. Conciencia de lo injusto y error de mandato
las autoridades, mientras que después, sólo le queda la posibilidad de avi-
sar telefónicamente a la persona en peligro o impedir el delito (§ 139 IV 1).
El omitente debe, evidentemente, estar decidido a no actuar tampoco des-
pués, lo que resultará difícilmente comprobable.
2. En los delitos de omisión impropia la tentativa resulta, por el
contrario, de considerable importancia práctica. La punibilidad se
determina expresamente en algunos de los casos previstos por la ley,
así en el dejar cometer una lesión corporal por parte de un funcio-
nario de servicio (§ 340 II), en el dejar cometer un hecho antijurídico
por parte de un inferior, si se trata de un delito grave (§ 357) y en
la falta de vigilancia jerárquica (§ 41 I, II WStG). Todavía más im-
portante es la posibilidad de tentativa por omisión en todos los de-
litos de resultado cuando concurren los requisitos de los §§ 22 y 23.
Resulta dudosa la cuestión de cuándo empieza la tentativa en cada
caso. La fórmula del "dar principio inmediatamente a la realización
del tipo" (§ 22) no sirve aquí de mucha ayuda, porque en el hecho
imprudente no concurre ningún momento comparable a dar principio
a la realización de la comisión activa. Por ello, hay que atender al
momento de la inmediata puesta en peligro del objeto de la acción tu-
telado, o bien a la elevación de un peligro ya existente (cfr. supra,
§ 49 IV 6). Con arreglo a una dirección doctrinal, en el delito de omi-
sión lo decisivo es el primer momento en el que hubiera resultado
posible la acción,9 y según otra opinión, el último.™ Lo correcto es,
sin embargo, fijar el comienzo de la tentativa en el momento en que
la demora de la acción de salvación hace surgir un peligro inmediato
para el objeto de la acción protegido o determina un aumento del pe-
ligro existente, 11 o aquel otro en que el curso causal escapa de las
manos al autor.12 La tentativa es inacabada cuando el autor cree po-
der todavía realizar la acción exigida, y acabada cuando según su
opinión no podría ya impedir el resultado.
Ejemplos: En una pelea que tiene lugar en un horno, un panadero pro-
pina a un compañero de trabajo un empujón tan fuerte en la espalda que
éste da con la parte superior del cuerpo en la cuba de la pasta y es presio-
nado por la palanca de la máquina mezcladora hacia la masa de la pasta
(OGH 1, 357 [359 y ss.]). En caso de que el autor resuelva matar al otro,
concurre una tentativa inidónea si el primero cree que éste todavía vive
cuando en realidad ya está muerto en el momento en que la máquina se de-
tiene. Por el contrario, debe estimarse una tentativa idónea condicionada
9 Así Maurach, Allg. Teil, pág. 503; Maihofer, GA 1958, 297; Lonnies,
NJW 1962, 1.950.
10 Así Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, págs. 210 y ss.; Welzel,
Lehrbuch, pág. 221.
11 Así Rudolphi, MDR 1967, 1; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.058;
Eser, Strafrecht II, núm. 31 A 51; Schoncke/Schroder/Eser, § 22 Anm. 50; Roxin,
Einführung, pág. 16; WesseU, Allg. Teil, pág. 140.
12 Así, en especial, Roxin, Maurach-Festschrift, págs. 213 y ss.
III. Omisión y participación 881
cuando el accidentado es salvado en el último instante al detener el oficial
la pastera. Se produce una tentativa de abuso de personas sujetas a pro-
tección (§ 223b I tercera modalidad de acción), cuando el obligado a la cus-
todia empieza, con intención de dañar la salud, a descuidar la necesaria asis-
tencia y la víctima empieza a sufrir por dicho motivo. La tentativa será
acabada cuando la producción de un daño en la salud no pueda ya evitarse.
El conductor de un automóvil que ha atropellado a un peatón y lo ha dejado
en el lugar del accidente para deshacerse, así, de un testigo peligroso, co-
mete una tentativa de homicidio doloso si cree que la víctima del accidente
todavía vive y puede ser salvado mediante una ayuda inmediata, cuando en
realidad el herido resultó muerto en seguida (BGH WRS 13, 120 [123]) o,
aunque no resultase muerto en el acto, tampoco hubiera podido ser salvado
mediante asistencia médica (BGH 7, 287 [288]), o si el herido se salva gra-
cias a la ayuda de una tercera persona.18 La tentativa quedará acabada
cuando el conductor ya no pueda regresar al lugar del accidente.
3. En la tentativa del delito de omisión también es posible un de-
sestimiento que excluya la pena con arreglo al § 24 (cfr. supra, § 51) .14
Así, cuando el omitente no realiza la acción exigida, pero en el último
momento le resulta posible, por ejemplo, pese a las grandes dificul-
tades existentes, prevenir telefónicamente al banco en el que se pla-
nea realizar un atraco, después de haber omitido la denuncia al poli-
cía (§ 138 I), o cuando el conductor de automóvil se aleja del lugar de
un accidente, pero luego reflexiona, regresa y lleva al herido al hos-
pital, donde se salva. A diferencia de los delitos de comisión, el desis-
timiento de la tentativa de omisión requiere siempre, pues, una acti-
vidad positiva. Por ello, se suscita la cuestión de si al que desiste,
como sucede en la tentativa acabada del delito de comisión, debe impu-
társele en todo caso el fracaso de la acción de salvación. Ello única-
mente parece justificado cuando el que desiste espera durante tanto
tiempo a intervenir, que la evitación del resultado sólo le resulta ya
posible a través de medios más peligrosos que las acciones a que en
un principio estaba obligado.16 Antes de este momento, el fracaso de
la evitación del resultado sólo puede constituir un hecho imprudente.
III. Omisión y participación
Con respecto a la problemática de la participación en la omisión
es preciso distinguir dos grupos de casos: la participación en un de-
lito de omisión por un hacer positivo y la participación por omisión
en un delito de comisión u omisión. '
13 Contra esta Jurisprudencia, sin razón, Welzel, JZ 1958, 495; manifiesta
dudas, también, Grünwald, JZ 1959, 46.
14 Cfr. sobre esto, con más detalle, Grünwald, Das unechte Unterlassungs-
delikt, págs. 91 y ss.; Maihofer, GA 1958, 598; Maurach, Allg. Teil, págs. 502
y ss.; Schbnke/Schroder/Eser, § 24 Anm. 27 y ss.; Lonnies, NJW 1962, 1.950 y ss.
15 Así, con razón, Lonnies, NJW 1962, 1.952; Schonke/Schrdder/Eser, § 24
Anm. 29 y ss., ambos con ejemplos. En distinto sentido, en este punto, SK (Ru-
dolphi), § 13 Vorbem. 56.
882 § 60. Conciencia de lo injusto y error de mandato
1. Caben, también, en los delitos de omisión la inducción y la com-
plicidad por un hacer positivo. 16 L a inducción consiste aquí en la pro-
vocación dolosa de la decisión del omitente de permanecer inactivo
pese a conocer la situación típica (en los delitos de omisión impropia
conociendo también la posición de garante) (§ 26). Una complicidad
(generalmente psíquica) resulta igualmente posible, por ejemplo, me-
diante el fortalecimiento de la decisión del omitente de permanecer
inactivo (•§ 27). Como se t r a t a de inducción y complicidad mediante
un hacer positivo, aquí no se plantea la problemática del g a r a n t e . El
§ 28 I (cfr. infra, § 61 V I I 4a) no resulta aplicable a estos casos por-
que los elementos de g a r a n t e no constituyen "especiales" elementos
personales, sino que sólo fundamentan la equiparación de comisión y
omisión en lo injusto del resultado. 1 7
Ejemplos: Inducción al favorecimiento de acreedores (§ 283c) mediante
la no presentación de la solicitud de quiebra que el omitente hubiera debi-
do interponer según los §§ 64 y 84 GmbHG (RG 48, 18 [21] ; paralelamente
para la complicidad BGH 14, 280 [282]). Complicidad por favorecimiento
del incumplimiento de los deberes de denuncia y entrega (RG 51, 39 [41];
77, 268 [269]) o mediante el fortalecimiento de la decisión de un soldado
que se encuentra en vacaciones de no regresar a tiempo a la tropa (§ 15
WStG) (RG 27, 157).
Concurre coautoría de varios omitentes cuando éstos sólo pueden
cumplir conjuntamente un deber que les obliga a todos (cfr. infra,
§ 73, IV 2). También se acepta la posibilidad de coautoría e n t r e auto-
res de delitos de comisión y de omisión, 18 m a s responde mejor a la
teoría del dominio del hecho considerar en tal caso al omitente como
cómplice (cfr. infra, § 64 IV 5 ) .
Ejemplos: Se comete un hurto en un depósito de mercancías gracias a
que el vigilante, según lo acordado, deja abierta la puerta mientras otros
penetran y sustraen el botín. El hijo del campesino, de acuerdo con su ma-
dre, que permanece inactiva, prende fuego al corral (OGH 3, 1).
P o r último, también cabe autoría mediata, mediante la determina-
ción de quien actúa como instrumento a omitir una acción exigida;
16 Así la doc. dom., cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 600; LK (Busch), § 49
Anm. 11; Kielwein, GA 1955, 232; Maurach, Allg. Teil, pág. 681; D. Meyer, MDR
1975, 287; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 510 y ss.; Stree, GA
1963, 10, 14; Dreher, § 13 Anm. 7; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Vorbem. 76
y ss.; SK (Rudolphi), § 13 Vorbem. 49 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núme-
ro 1.074. La opinión contraria, sostenida por Armin Kaufmann, Unterlassungs-
delikte, págs. 190 y ss. y Welzel, Lehrbuch, págs. 206, 221, que, en lugar de in-
ducción o complicidad, pretende estimar autoría por hacer positivo, fracasa,
como lo demuestran los ejemplos del texto, pero además, carece, en sí misma,
de fundamento.
17 Cfr. infra, § 61 VII 4a, nota 51.
18 Así Maurach, Allg. Teil, pág. 661; Roxin, Táterschaft und Tatherr-
schaft, págs. 470 y ss.; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 49; LK (Busch),
§ 47 Anm. 20; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.066 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 60 883
así, cuando alguien impide, mediante coacción o engaño, el cumpli-
miento de su deber a quien se halla obligado y dispuesto a a c t u a r
<cfr. supra, § 58 II 2 ) . E n este caso el hombre de a t r á s asume por sí
mismo la autoría del hecho mediante un hacer positivo, mientras que
el instrumento queda inactivo bajo su influjo. 19 P o r el contrario, debe
negarse la posibilidad de u n a autoría mediata del hombre de a t r á s
cometida por omisión. 20 E l cuidador que permite que el enfermo
mental ejecute la acción antijurídica es un " a u t o r de omisión" inme-
diato (responsabilidad de g a r a n t e por la actuación de terceras per-
sonas) (cfr. infra, § 62 IV 2 ) .
2. Sobre los problemas de la participación por omisión, cfr. infra,
§ 64 I I I 6 y IV 5.
* • #
I. Conciencia de lo injusto y error de prohibición
Cuando excepcionalmente en la doctrina española se ha planteado esta
problemática, se ha admitido el planteamiento acogido por el texto, según
el cual debe distinguirse entre error sobre los presupuestos del deber de
actuar y de garante, por una parte, y error sobre el deber mismo, por otra
parte. El primero constituye error de tipo, el segundo de prohibición, porque
sólo pertenecen al tipo los presupuestos del deber, no la existencia de éste,
que se considera un momento de la antijuricidad.1
II. La tentativa de omisión
1. También en España se niega la posibilidad de tentativa (idónea) en
los delitos de omisión puro 2 y se admite, en cambio, la tentativa inidónea
en los mismos.2 Pero, ¿qué ocurre cuando el conductor que en un primer mo-
19 Cfr. Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 472; Stree, GA 1963,
12; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 39.
20 Así la doc. dom.; cfr. Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 38; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.063; de otro modo, Maurach, Allg. Teil, pág. 643.
i Cfr. Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 71, 16.
2 Cfr. Antón Oneca, PG p. 411; Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 276 ss.;
Jiménez de Asúa, Tratado III (1965), p. 435. Sin embargo, da que pensar el ejem-
plo que propone Vannini del médico que intenta no socorrer a alguien pero es
obligado por la fuerza a hacerlo (Cfr. Rodríguez Mourullo, Omisión p. 278).
s Cfr. Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 283 ss.; el mismo, El delito de omi-
sión de auxilio a víctima y el pensamiento de la ingerencia, en ADPCP 1973, pá-
gina 517. En este sentido también STS 30 mayo 1973. Respecto de la omisión de
socorro la calificación de tentativa inidónea se considera la única posible cuando
el auxilio era en realidad inútil (p. ej., por estar muerta ya la víctima sin saber-
lo el autor), porque se concibe el delito como de puesta en peligro de la seguridad
de las personas y requiriendo, por tanto, una efectiva existencia de riesgo para
dicha seguridad. En cambio, la jurisprudencia del TS tiende a aproximar el
subtipo agravado del art. 489 bis III, de omisión de socorro a la víctima del propio
accidente, a la figura del "delito de fuga" contrario a la Administración de Justi-
cia, de modo que considera realizada dicha modalidad cualificada aunque fuera
884 § 60. Conciencia de lo injusto y error de mandato
mentó no se detiene a socorrer a un accidentado cambia de opinión poco más
adelante y regresa y socorre a la víctima? ¿No debe estimarse desistimiento
voluntario ? (Cfr. supra II 8.) Ello supone la posibilidad de tentativa idónea.
2. Se admite, asimismo, la tentativa (idónea e inidónea) en los delitos de
comisión por omisión.4 No se plantea el problema de cuándo empieza la eje-
cución en estos casos. El texto acoge la opinión según la cual hay un lapso
de tiempo entre el inicio de la tentativa y la consumación, que empieza
cuando la no realización de la acción debida crea o aumenta el peligro para
el bien jurídico. Lo mismo debería aplicarse a los deberes de omisión pura,
entendiéndose que sólo empieza la tentativa con la creación o aumento del
peligro de que no pueda realizarse a tiempo la acción debida y no se produce
la consumación hasta que ésta resulte ya imposible. La necesidad de apreciar
desistimiento voluntario eficaz en los delitos de omisión pura que propone
el texto confirma la posibilidad de tentativa idónea en esta clase de delitos.
La doctrina española se refiere al desistimiento en la comisión por omisión.B
III. Omisión y participación
La doctrina española comparte el planteamiento del texto.6
inútil el auxilio omitido, en atención a la infracción del "deber de permanecer"
y de socorrer aunque otros pudieran hacerlo también: cfr. SS. 10 mar. 70, 6 oct.
70, 17 dic. 71, 21 mayo 71, 5 oct. y 14 dic. 73. No obstante la importante STS
30 mayo 73 vino a reconocer que el párrafo III del art. 489 bis no puede desvincu-
larse de los requisitos básicos de los párrafos I y II del mismo artículo, como en
cambio había pretendido una dirección anterior de la jurisprudencia representada
por la STS 11 dic. 69. En este último sentido, y en contra de prescindir del requi-
sito de que la víctima se halle "desamparada" o de interpretarlo en un sentido
menos riguroso, Luzón Peña, RDC 1973, p. 590; Torio López, ADPCP 1967, pá-
gina 594. La actuación precedente agrava la omisión, pero no puede suprimir la
necesidad de efectivo peligro y desamparo, por lo que de haber desaparecido ya,
p. ej., la posibilidad de socorro por ser demasiado tarde, sólo subsistirá la posibi-
lidad de tentativa inidónea.
* Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado III (1965), p. 435.
6
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado III (1965), pp. 435 ss.
* Ampliamente Rodríguez Mourullo, Omisión pp. 289 ss.; Jiménez de Asúa,
II (1965), pp. 436 s.; Antón Oneca, PG p. 440 sólo parece oponerse a la inducción
por omisión.
CAPÍTULO IV
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
§ 61 Fundamentos de la teoría de autoría y participación
Arzt, "Gekreuzte" Mordmerkmale? JZ 1973, 681; Baumann, Die Tatherr-
schaft in der Rechtsprechung des BGH, NJW 1962, 374; el mismo, Beihilfe bei
eigenhándiger voller Tatbestandserfüllung, NJW 1963, 561; el mismo, Táter-
schaft und Teilnahme, JuS 1963, 51, 85, 125; el mismo, Die strafrechtliche
Problematik der nat. soz. Gewaltverbrechen, en: Henkys (ed.), Die nat. soz.
Gewaltverbrechen, 1964, 267; Beling, Der gegenwártige Stand der straf rechtli-
chen Verursachungslehre, GS 101 (1932), pág. 1; Anna Benakis, Táterschaft
und Teilnahme im deutschen und griechischen Strafrecht, 1961; Bindokat, An-
merkung zu OLG Koln de 19-10-1961, NJW 1962, 686; v. Birkmeyer, Die Lehre
von der Teilnahme, etcétera, 1890; el mismo, Teilnahme am Verbrechen, VDA,
tomo II, 1908, página 1; Bockelmann, Die moderne Entwicklung der Begri-
ífe Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht, Deutsche Beitráge zum VII.
Int. StrafrechtskongreP, Sonderheft der ZStW 1957, 46; el mismo, Zur Proble-
matik der Beteiligung an vermeintlich vorsatzlich rechtswidrigen Taten, Fest-
schrift für W. Gallas, 1973, pág. 261; H. Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbe-
stand, 1932; BurgstaUer, Zur Táterschaftsregelung im neuen StGB, ÓRiZ 1975,
13; v. Buri, Die Causalitát und ihre straf rechtlichen Beziehungen, 1885; Cramer,
Die Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nach § 9 OWiG, NJW 1969, 1.929; el
mismo, Grundbegriffe des Rechts der Ordnungswidrigkeiten, 1971; Dahm, Tá-
terschaft und Teilnahme im Amtl. Entwurf eines AStGB, tesis, Heidelberg, 1926;
el mismo, Anmerkung zu OLG Stuttgart de 6-3-1959, MDR 1959, 508; Detzer,
Die Problematik der Einheitstaterlósung, tesis, Erlangen-Nürnberg 1972, Dietz,
Táterschaft und Teilnahme im auslándischen Strafrecht, 1957; Graf zu Dohna,
Das RG zur Teilnahmelehre, DStr 1940, 120; v. Dohnanyi, Táterschaft und Teil-
nahme, en: Gürtner (ed.), Das kommende deutsche Strafrecht, Allg. Teil, 1934,
página 73; Dreher, Anmerkung zu BGH 19, 135, MDR 1964, 337; el mismo, An-
merkung zu BGH 23, 39, JR 1970, 146; el mismo, Pládoyer für den Einheitstáter
im Ordnungswidrigkeitenrecht, NJW 1970, 217; Engelmann, Der geistige Urhe-
ber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters, Festschrift
für K. Binding, t. II, 1911, pág. 287; Engisch, Die Kausalitat ais Merkmal straf-
rechtlicher Tatbestánde, 1931; el mismo, Entwicklung der dogmatischen Straf-
rechtswissenschaft etc., ZStW 66 (1954), pág. 339; Güilas, Anmerkung zu OG^
1, 365, DRZ 1950, 67; el mismo, Táterschaft und Teilnahme, Materialien, t. I,
1954, pág. 121; el mismo, Táterschaft und Teilnahme, Niederschriften, t. II, pá-
gina 67; el mismo, Die moderne Entwicklung der Begriffe Táterschaft und Teil-
nahme im Strafrecht, Deutsche Beitráge zum VIL Int. StrafrechtskongreP,
número extraord. de la ZStW 1957, 3; Geerds, Besprechung von Roxin, Táter-
schaft, GA 1965, 216; Geppert, Zur Problematik des § 50 II etc., ZStW 82 (1970),
página 40; Gerl, Die besonderen personlichen Merkmale etc., tesis, Berlín 1975;
Germann, Die Bestimmungen über die Teilnahme im Entwurf eines schweiz.
StGB, Strafr. Abh. Heft, 207, 1923; Grebing, Strafrechtslehrertagung 1975,
886 § 61. Teoría de autoría y participación
ZStW 88 (1976), pág. 162; Gimbemat Ordeig, Gedanken zum Táterbegriff uncí
zur Teilnahmelehre, ZStW 80 (1968), pág. 915; Goetzeler, Der Ideengehalt des
extensiven (intellektuellen) Táterbegriffs und seine Auswirkungen, SJZ 1949,.
837; Grünhut, Grenzen strafbarer Taterschaft und Teilnahme, J W 1932, 366;
Gulphe, La distinction entre coauteurs et cómplices, Rev se crim 1948, 665; Ha-
nack, Zur Problematik der gerechten Bestrafung nat. soz. Gewaltverbrecher,.
1967; Hardwig, Über den Begriff der Taterschaft, JZ 1965, 667; Hartung, Der
"Badewannenfall", JZ 1954, 430; Hegler, Zum Wesen der mittelbaren Tater-
schaft, RG-Festgabe, 1929, pág. 304; Heidland, Die besonderen personlichen
Merkmale etc., tesis, Heidelberg 1971; Heimberger, Die Teilnahme am Verbre-
chen in der Gesetzgebung und Literatur von Echwarzenberg bis Feuerbach, 1896;
Heinitz, Teilnahme und unterlassene Hilfeleistung beim Selbstmord, JR 1954,
403; el mismo, Gedanken über Táter- und Teilnehmerschuld im deutschen und
italienischen Strafrecht, Berliner Festschrift zum 41. DJT, 1955, pág. 93; Herz-
berg, Taterschaft und Teilnahme, 1977; el mismo, Die Problematik der "beson-
deren personlichen Merkmale", ZStW 88 (1976), pág. 68; Jager, Betrachtungen
zum Eichmann-ProzeP, MSchrKrim 1962, 73; Jahrig, Die personlichen Umstande
etcétera, tesis, Koln 1974; Jakobs, Niedrige Beweggründe beim Mord etc., N J W
1969, 489; el mismo, Anmerkung zu BGH 23, 39, NJW 1970, 1.089; JeschecK
Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittaterschaft im deutschen Strafrecht, SchwZStr
71 (1956), pág. 225; el mismo, Strafrechtsreform in Deutschland, SchwZStr 90"
(1975), pág. 1; Kantorovñcz, Tat und Schuld, 1933; Kienapfel, Der Einheitstater
im Strafrecht, 1971; el mismo, Erscheinungsformen der Einheitstaterschaft, en;
Müller-Dietz (ed.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971, 2 1 ; el mismo,
Das Prinzip der Einheitstaterschaft, J u S 1974, 1; el mismo, Die Einheitstaterre-
gelung der §§ 12 y ss. y 32 y ss. StGB, JB1 1974, 113; el mismo, Zur Táter-
schaftsregelung im StGB, QRiZ 1975, 165; Klee, Zur Abgrenzung von Teilnahme
und Taterschaft, ZAK 1940, 188; Kohlrausch, Das kommende deutsche Straf-
recht, ZStW 55 (1936), pág. 384; el mismo, Táterschuld und Teilnehmerschuld,
Festschrift für E. Bumke, 1939, pág. 39; Korn, Taterschaft oder Teilnahme bei
staatlich organisierten Verbrechen, NJW 1965, 1.206; Lampe, Über den Begriff
und die Formen der Teilnahme am Verbrechen, ZStW 77 (1965), pág. 262; Lange,
Der moderne Táterbegriff und der Strafgesetzentwurf, 1935; el mismo, Beteilig-
ter und Teilnehmer, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 235; Langer, Das
Sonderverbrechen, 1972; el mismo, Zum Begriff der "besonderen personlichen
Merkmale", Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 241; Letzgus, Vorstufen der
Beteiligung, 1972; Léauté, Coactivité, complicité et provocation en droit franjáis,
SchwZStr 72 (1957), pág. 1; Liepmann, Einleitung in das Strafrecht, 1910; Mau-
rach, Die Mordmerkmale aus der Sicht des § 50 StGB, J u S 1969, 249; H. Mayer,
Taterschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschrift für Th. Rittler, 1957, pági-
na 243; Mezger, Teilnahme an unvorsátzlichen Handlungen, J Z 1954, 312; Mühl-
berger, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Teilnehmern, NJ 1973, 287;
Niese, Die fínale Handlungslehre und ihre praktische Bedeutung, DRiZ 1952, 2 1 ;
Nowakowski, Tatherrschaft und Táterwille, J Z 1956, 545; Oehler, Die mit Strafe
bedrohte tatvorsátzliche Handlung im Rahmen der Teilnahme, Berliner Fest-
schrift zum 41. DJT, 1955, pág. 255; Paehler, Die Abgrenzung von Beihilfe zum
Selbstmord und Totung auf Verlangen, MDR 1964, 647; Peters, Probleme der
deutschen Strafrechtsreform, SchwZStr 77 (1961), pág. 161; Piotet, Systematik
der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre, ZStW 69 (1957), pág. 14; Platz-
gummer, Die "Allgemeinen Bestimmungen" des Strafgesetzentwurfs etc., JB1
1971, 236; Roeder, Exklusiver Táterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt,
ZStW 69 (1957, p. 223); el mismo, Der Unbegriff des "extrañen" Taters, etc., JB1
1975, 561; Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA
1963; el mismo, Zur Dogmatik der Teilnahmelehre im Strafrecht, J Z 1966, 293;
el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 3. a ed. 1975; el mismo, Kriminalpo-
litik und Strafrechtssystem, 2 / ed. 1973; el mismo, Bemerkungen zum "Tater
I. Posición sistemática de la teoría de autoría 887
hinter dem Táter", Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 173; Sax, Dogmatische
Streifzüge durch den Entwurf des Allg. Teils eines StGB etc., ZStW 69 (1957),
página 412; el mismo, Der Bundesgerichtshof und die Táterlehre, J Z 1963, 329;
Schafer, Taterschaft und Teilnahme, Niederschriften, t. II, pág. 75; Schlutter,
Zur Dogmengeschichte der Akzessorietat der Teilnahme, Strafr. Abh. Heft 420,
1941; Eb. Schmidt, Die mittelbare Taterschaft, Festgabe für R. v. Frank, t. II,
1930, pág. 106; R. Schmitt, Ordnungswidrigkeitenrecht, 1970; Schólz, Wehr-
strafgesetz, 2 / ed. 1975; Schóneborn, Kombiniertes Teilnahme- und Einheitsta-
tersystem, ZStW 87 (1975), pág. 902; Schroder, Der Táterbegriff ais "techni-
sches" Problem, ZStW 57 (1938), pág. 459; Schroeder, Taterschaft und Teilnah-
me bei eigenhándiger Tatbestandsverwirklichung, ROW 1964, 97; el mismo, Der
Táter hinter dem Tater, 1965; Schultz, Taterschaft und Teilnahme im modernen
schweizerischen Strafrecht, SchwZStr 71 (1956), pág. 244; Schwalm, Tater-
schaft und Teilnahme, Niederschriften, t. II, pág. 88; Seebald, Teilnahme am
erfolgsqualifizierten und am fahrlassigen Delikt, GA 1964, 161; Seiler, Neue
Wege in der Strafrechtsreform, JB1 1969, 113; Spendel Zur Kritik der subjek-
tiven Versuchs- und Teilnahmetheorie, J u S 1969, 314; el mismo, Fahrlássige Teil-
nahme an Selbst- und Fremdtotung, J u S 1974, 749; el mismo, Der "Táter hinter
dem Táter", etc., Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 147; Straub, Taterschaft
und Teilnahme im englischen Strafrecht, 1952; Vogler, Zur Bedeutung des § 28
StGB für die Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt, Festschrift für R.
Lange, 1976, pág. 265; Welp, Der Einheitstater im Ordnungswidrigkeitenrecht,.
VOR 1972, 299; Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939),
página 491; el mismo, Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ 1947, 645;
el mismo, Teilnahme an unvorsátzlichen Handlungen? JZ 1954, 429; Wessels,
Zur Problematik der Regelbeispiele etc., Festschrift für R. Maurach, 1972, pá-
gina 295; Zimmerl, Grundsatzliches zur Teilnahmelehre, ZStW 49 (1929), pág. 39.
I. Posición sistemática de la teoría de autoría y participación
1. Los preceptos penales de la Parte Especial describen general-
mente acciones de una sola persona (otra cosa sucede, por ej., en los
llamados delitos "colectivos", §§ 121 StGB, 27, 28 WStG). Autor e»
el "quien" anónimo con que empiezan la mayoría de descripciones
típicas: El legislador parte del presupuesto de que el autor es quien
realiza la totalidad de los elementos del tipo en su propia persona.
El nuevo Derecho caracteriza al autor individual, pues, mediante el
precepto: "se castiga como autor a quien comete por sí mismo el he-
cho punible" (§ 251). Pero el hombre generalmente no actúa solo, sino
en colaboración con otros. Así sucede también en la comisión de de-
litos. El ordenamiento jurídico se encuentra, así, ante el problema
de la intervención de varios en una acción punible.
2. La teoría de la participación constituye una parte de la teoría
del tipo.1 Por de pronto es autor el que realiza por su propia per>
sona todos los elementos del tipo de la acción punible (§ 25 I primer
supuesto). El concepto de autoría no se limita, sin embargo, a la
autoría individual de propia mano, sino que también alcanza a los
1 Así la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, págs. 220 y ss.; Herzberg, Tater-
schaft, pág. 3 ; Gallas, Materialien, t. I, pág. 132; Kohlrausch/Lange, § 47 Vor-
bem. I; Maurach, Allg. Teil, pág. 617; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,.
página 581; Welzel, Lehrbuch, pág. 98; Wessels, Allg. Teil, pág. 94.
888 § 61. Teoría de autoría y participación
casos en los que el autor se sirve de otro como "instrumento". Tam-
bién se castiga, pues, como autor a "quien comete el hecho punible a
través de otro" (•§ 25 I segundo supuesto) (autoría mediata). Ade-
más, existe la posibilidad de que varias personas vinculadas entre
sí colaboren en un hecho como autores (coautoría). El § 25 II deter-
mina, en este sentido: "si varios cometen conjuntamente el hecho
punible serán castigados todos como autores". Finalmente, también
es posible que varias personas intervengan en un mismo hecho como
autores independientemente los unos de los otros (autoría accesoria).
Mientras que el autor comete por sí mismo o a través de otro la acción
típica o colabora en ella como coautor, el inductor y el cómplice que-
dan fuera del tipo. De ellos se ocupan preceptos penales específicos:
es inductor "quien ha determinado dolosamente a otro a realizar un
hecho antijurídico cometido dolosamente" (§ 26), y cómplice "quien
ha prestado ayuda dolosamente a otro a realizar un hecho antijurídi-
co cometido dolosamente" (§ 27). Los requisitos de inducción y com-
plicidad se deducen, así, sólo parcialmente del correspondiente tipo
de delito, y por lo demás, sólo de preceptos complementarios de la Par-
te General que se refieren, no obstante, a las tipicidades de la Parte
Especial.2
3. La clasificación de las formas de aparición de la intervención
en la acción punible no es asunto que quede al libre criterio del legis-
lador o del juez. Se trata, por el contrario, de la descripción de pro-
cesos vitales, cuyo enjuiciamiento jurídico también se halla amplia-
mente determinado por su sentido social.8 Conceptos como autoría,
autoría mediata, coautoría, inducción y complicidad se hallan acu-
ñados previamente por la naturaleza ele las cosas, por lo que también
deben mantener para el Derecho un contenido que equivalga a su sen-
tido natural.
Ejemplos: Quien mata de propia mano a un hombre es autor de asesi-
nato y no cómplice, aun cuando actúe por indicación del servicio secreto de
una potencia extranjera (en sentido distinto, BGH 17, 87 [95]) o sólo de-
see no aparecer como cobarde frente a otros autores (en sentido distinto,
BGH DaMnger MDR 1974, 547: correctamente, por el contrario, BGH 8,
393: homicidio de propia mano por parte del marido que actúa dominado
2 La relación entre los preceptos que regulan la participación, en la Parte
General, y los tipos de la Parte Especial, se concibe en la doctrina de distintas
formas. Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 498 y Herzberg, GA 1971, 2, hablan de
"delitos de participación" autónomos, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 860, des-
taca, por el contrario, acertadamente, en primer lugar, la aportación accesoria
al hecho principal.
3 Así Bockelmann, Untersuchungen, pág. 111; Gallas, Niederschriften, to-
mo II, pág. 67; Lampe, ZStW 77 (1965), págs. 263, 308; Stratenwerth, Die Natur
der Sache, págs. 15 y ss.; Roxin, Taterschaf t und Tatherrschaf t, pág. 26; Schmid-
hauser, Allg. Teil, pág. 500; LK (Busch), § 47 Vorbem. 5; Welzel, Lehrbuch,
páginas 94 y ss. Pero en contra, Engisch, Eb. Schmidt-Festschrift, págs. 109 y
siguientes; Schrdder, ZStW 57 (1938), pág. 460; Schónke/Schrdder/Cramer, §
25 Vorbem. 2.
II. Concepto unitario de autor y formas de intervención 889
por el influjo de su mujer). Una inducción a un hecho principal no doloso
resulta imposible, ya que precisamente falta toda resolución por parte del
autor principal que pueda ser provocada por el inductor (en este sentido,
BGH 4, 355 [356]). Concurre coautoría cuando dos personas cooperan, di-
vidiéndose las funciones, en un atraco bancario (uno toma el dinero y el
otro lo asegura), sin que pueda jugar papel alguno el grado de interés en
el botín (en sentido distinto, BGH DaUinger MDR 1973, 729).
II. El concepto unitario de autor y la distinción de diferentes formas
de intervención
Para el tratamiento de los problemas de participación existen,
fundamentalmente, dos diferentes posibilidades de solución. Se pue-
de incluir todas las clases de intervención bajo el denominador común
de un concepto general de autor (causante, concepto unitario de autor)
o bien distinguir varias formas de intervención según la importancia
material de las aportaciones al hecho.
1. El concepto unitario de autor 4 contempla a todos los intervi-
nientes que prestan una contribución causal a la realización del tipo
como autores, con independencia de la importancia que corresponda
a su colaboración para el conjunto del hecho. Esta cuestión sólo posee
importancia para la aplicación de la pena y debe responderse en di-
cha sede con independencia de todas las distinciones dogmáticas de
la teoría de la participación, con arreglo únicamente al sentido y fin
de la pena. El criterio de la relevancia jurídico-penal de un comporta-
miento, es, según esto, sólo el de la causalidad, desapareciendo el re-
quisito de accesoriedad. Se reserva al juez el castigar a cada uno de
los cooperadores según la intensidad de su voluntad criminal y la im-
portancia de su contribución al hecho. Esta concepción, recomendada
especialmente por la escuela moderna, 6 pero también por el "Derecho
Penal de la voluntad", 6 hace posible colmar todas las lagunas de pu-
nibilidad y orientar las sanciones con arreglo únicamente a la per-
sonalidad del autor.
4 En contra, en Alemania, la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, pág. 218;
Bockelmann, Deutsche Beitráge, págs. 46 y ss.; el mismo, Allg. Teil, págs. 164
y ss.; Cramer, NJW 1969, 1.929 y ss.; Dreher, NJW 1970, 218; Gallas, Mate-
rialien, t. I, págs. 140 y ss.; el mismo, Deutsche Beitráge, págs. 39 y ss.; Roxin,
Taterschaft und Tatherrschaft, pág. 451; Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 501
y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 93; Schoneborn, ZStW 87 (1975), pág. 90. Reco-
mienda el concepto unitario de autor Schwalm, Niederschriften, t. II, págs. 90
y ss.; Roeder, ZStW 69 (1957), págs. 238 y ss.; Geerds, GA 1965, 218; Rittlér,
tomo I, págs. 283 y ss.; Seiler, JB1 1969, 117; Detzer, Einheitstaterlosung, pá-
gina 275. En favor de una autoría unitaria "funcional", ampliamente, Kienapfel,
Erscheinungsformen, págs. 34 y ss.; el mismo, JuS 1974, 6 y ss. Kienapfel, Ein-
heitstater, pág. 31, ve su valor, sobre todo, en la renuncia a la accesoriedad y en
la posibilidad de una determinación de la pena "totalizante". Con reservas, en
cambio, Burgstaller, ÓRiZ 1975, 13 y ss.; contra él, Kienapfel, ÓRiZ 1975, 165
y siguientes.
5 Cfr. Kienapfel, Einheitstater, págs. 11 y ss.; v. Birhmeyer, VDA, t. II,
páginas 82 y ss.
6 v. Dohnanyi, Táterschaft und Teilnahme, págs. 75 y ss.
13. — Hans-Helnrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
890 § 61. Teoría de autoría y participación
En contra del concepto unitario de autor, pese a que a primera vista
pueda aparecer como sencillo y práctico, concurren graves objeciones. Por
una parte, al convertirse todas las contribuciones al hecho en la causación
de lesiones del bien jurídico, se pierde lo injusto específico de la acción de
cada tipo. Por otra parte, en los delitos de propia mano y especiales habría
que considerar también autores a intervinientes extraños por la pura cau-
salidad de su cooperación, a pesar de que precisamente no actúan de pro-
pia mano o no están cualificados para ser autores. Además, el abandono del
principio de accesoriedad determinaría la supresión de las fronteras del
tipo. El concepto unitario de autor conduce también a una ampliación in-
deseable de la punibilidad, puesto que la tentativa de cooperación resulta-
ría punible en todos aquellos casos en los que el tipo permite la punibilidad
de la tentativa, mientras que de lo contrario la tentativa de participación
únicamente tiene señalada pena dentro de estrechos límites (§§ 30, 120 II).
Lo mismo vale para la complicidad (así §§ 12, 15 I StGB austríaco). Por
último, el concepto unitario de autor conduce a una pérdida de matices,
puesto que excluye la posibilidad de una penalidad atenuada para inducción
y complicidad.
2. E l Derecho Penal alemán no h a acogido, por ello, el principio
de la unidad de autor, sino que distingue e n t r e distintas f o r m a s de
intervención. E s t a perspectiva, que evidentemente ha perdido par-
t e de su importancia práctica por obra de la teoría subjetiva de la
participación, que sostiene la Jurisprudencia (cfr. infra, § 61), se ha
mantenido también en el nuevo Derecho. P o r virtud de los §§ 25 a 27,
el concepto unitario de a u t o r h a sido rechazado en Derecho Penal. 7
P o r supuesto, ello únicamente vale p a r a la intervención dolosa, mien-
t r a s que en el hecho imprudente constituye autoría toda forma de coo-
peración causal (cfr. infra, § 61 V I ) .
a) El tratamiento diferenciador de las formas de intervención corres-
ponde a la tradición histórica.* La elaboración de una teoría de la partici-
pación específica fue obra de la ciencia italiana de Derecho Penal de fines
de la Edad Media. De allí, esta teoría pasó, todavía inacabada a los artícu-
los 177,107 y 148 de la CCC. La ciencia del Derecho común distinguió, pues,
siguiendo el ejemplo de la italiana, entre distintas formas de participación,
aunque en sentido distinto que el Derecho vigente. La distinción objetiva
entre autoría y participación con arreglo al criterio de la realización de una
acción ejecutiva (causa physica) o de una acción de mero auxilio (causa mo-
ralis) no se impuso hasta que tuvo lugar la influencia de Bóhmers. lia, delimi-
tación actual entre autoría, inducción y complicidad procede del Code penal
francés (art. 60), que llegó al RStGB a través del StGB prusiano de 1851.9
7 Baumann, Allg. Teil, pág. 542; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 165; Dre-
her, § 25 Vorbem. 1; Herzberg, Táterschaft, págs. 1 y ss.; Lackner, § 25 Vorbem.
1; Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Vorbem. 1; SK (Samson), § 25 Anm. 2;
Roxin, Einführung, pág. 27.
8 Cfr. sobre esto Engelmann, Binding-Festschrift, t. II, págs. 394 y ss.;
Heimberger, Die Teilnahme, págs. 98 y ss.; Schaffstein, Die allgemeinen Lehren,
páginas 169 y ss.
9 Cfr. Goltdammer, Materialien Teil I, pág. 299.
II. Concepto unitario de autor y formas de intervención 891
b) Bajo la rúbrica "autoría y participación", el nuevo Derecho
regula todas las formas de intervención en el hecho punible y las
describe en base a elementos generales. Autoría y participación, no
pertenecen, sin embargo, como ya se deduce directamente de la letra
de los §§ 25 a 27, a un mismo plano. La línea de separación discurre
entre el autor, el coautor y la autoría mediata, de una parte, y el
inductor y el cómplice, de otra, pues también el coautor y el autor
mediato cometen la acción punible como autores, aun cuando el pri-
mero lo haga en colaboración con otros autores y el segundo a través
de otro como instrumento, en tanto que el inductor y el cómplice in-
tervienen en un hecho ajeno. Inducción y complicidad, como las for-
m a s de la participación, presuponen, pues, siempre la autoría de otro.
La dependencia de la participación respecto del hecho principal re-
cibe el nombre de accesoriedad (cfr. infra, § 61 V I I ) . Inducción y com-
plicidad son, además, únicamente punibles como intervención dolosa
en un hecho ajeno. No obstante, la participación imprudente no queda
sin m á s impune, sino que puede, en la medida en que el delito corres-
pondiente permita también la comisión imprudente, constituir auto-
r í a imprudente (cfr. infra, § 61 V I ) .
c) Por el contrario, en el Derecho Penal administrativo se ha introdu-
cido, en el § 14 OWiG, el principio de unidad de autor, y porque las razones
que aconsejan la diferenciación no parecen concurrir aquí. En todo caso,
sin embargo, la inclusión de la complicidad, que no resultaba punible en las
faltas (§ 49 I ant. red.), supone una notable ampliación de la OWiG.10 Tam-
bién resulta discutible el que elementos personales especiales que funda-
mentan la posibilidad del castigo graven siempre a todos los intervinientes,
aunque únicamente concurran en uno de ellos.11
3. Mediante las reglas contenidas en el StGB, la relación existente
entre autoría y participación, aunque se halla suficientemente deter-
minada en cuanto a su estructura interna, no lo está en orden a la
aplicación práctica del Derecho. La cuestión de los criterios según
los cuales debe distinguirse entre la comisión del hecho propio como
autor, como coautor o como autor mediato, y el favorecimiento de un
hecho ajeno por inducción y complicidad, cuenta entre los problemas
m á s discutidos y dudosos del Derecho Penal alemán. P u n t o de partida
de la polémica fue la cuestión de la delimitación entre coautoría y
10 Cfr. sobre el § 14 OWiG los comentarios de Góhler; también crítica-
mente, Cramer, Grundbegriffe, págs. 80 y ss.; R. Schmitt, Ordnungswidrigkeiten-
recht, págs. 36 y ss.; Lange, Maurach-Festschrift, págs. 237 y ss., que alude a
otras posibilidades de excepción discutibles, y, en contra, con amplia funda-
mentación, Welp, VOR 1972, 299 y ss. Cfr., por lo demás, sobre la controversia
entre Cramer, Dreher y Kienapfel, mpra, § 7 V, nota 36.
11 Goehler, § 14 OWiG Anm. 2 apunta a la posibilidad de que la falta de
características personales, con arreglo al § 28 I StGB, sea contemplada en la
determinación de la pena de multa, pero la ley no contiene, para este caso, nin-
gún límite máximo de la pena de multa que se corresponda con el § 49 I, núm. 2
inciso 2.°.
892 § 61. Teoría de autoría y participación
complicidad, ampliándose más tarde la discusión a la relación que
guardan la autoría mediata y la inducción. Finalmente, se añadió el
problema del "autor tras el autor".
Ejemplos: Si la hermana de la madre ilegítima ahoga al recién nacido
a petición de la última, para evitar su deshonra, se pregunta si debe ser
castigada como autora por la comisión de propia mano o sólo como cómplice
por faltar en ella un interés propio (cfr. RG 74, 84). Si un servicio secreto
extranjero ordena a un agente que dé muerte a un político exiliado, el que
confiere el encargo puede ser responsable, en principio, de inducción del
autor, de comisión mediata a través de un instrumento dependiente o de
coautoría (cfr. BGH 18, 87). Para el "hombre que se encuentra en el apa-
rato central de poder de la organización", que hace trabajar a su gente para
sí, podría estimarse coautoría, autoría mediata y autoría accesoria (cfr. in-
fra, § 62 II 8).
Para resolver la cuestión de la delimitación debe partirse del con-
cepto de autor, ya que sólo a partir del mismo puede aclararse lo que
deba entenderse como participación en sentido estricto (concepto pri-
mario de autor).12 Por el contrario, no es procedente obtener el con-
cepto de autor, por decirlo así, mediante una sustracción, conside-
rando autor dentro del marco de la causalidad a todo aquel que no
sea partícipe, puesto que por esta vía el concepto de autor perdería
sus perfiles jurídicos (concepto secundario de autor).12
III. Concepto restrictivo de autor y teoría objetiva de la partici-
pación
1. El nuevo Derecho contiene, en el § 25 I, una definición de la
autoría individual y de la autoría mediata que parte de la base de
que es autor quien "comete" el hecho. Como las acciones punibles, sin
embargo, no son otra cosa que las formas de delito descritas en la Par-
te Especial, es evidente que el concepto de autor se vincula al tipo de
la correspondiente clase de delito. Según esto, autor es, sólo, quien
comete por sí mismo la acción típica, mientras que la sola contribu-
ción a la causación del resultado mediante acciones no típicas no pue-
de fundamentar autoría alguna (concepto restrictivo de autor).14
12 Así la doc. dom.; cfr. Lange, Der moderne Táterbegriff,, págs. 4 y ss.;
Kohlrausch/Lange, § 47 Vorbem. I ; H. Mayer, GrundriB, pág. 151; Maurach,
Allg. Teil, págs. 632, 635; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 27; Wel-
zel, Lehrbuch, pág. 98; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 397.
13 En esta línea, sin embargo, Bockelmann, Untersuchungen, página 76
Anm. 106.
14 Las denominaciones de concepto "restrictivo" y "extensivo" de autor se
remontan a Zimmerl, ZStW 49 (1929), págs. 41, 45. En favor del primero, sobre
todo la antigua doctrina; cfr. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, pág. 250; Graf
zu Dohría, Verbrechenslehre, pág. 59; Frank, § 47 Vorbem. I I ; H. Mayer, Lehr-
buch, pág. 300; Grünkut, J W 1932, 366; Wegner, Strafrecht, pág. 249. Cfr. so-
bre esto, también, Maurach, Allg. Teil, págs. 623 y ss. y Blei, Allg. Teil, págs. 219
y ss., que parten del concepto restrictivo de autor.
III. Concepto restrictivo de autor 893
Desde el prisma del concepto restrictivo de autor, la previsión de es-
peciales formas de participación, como la inducción y la complicidad,
significa que la punibilidad se amplía a acciones que quedan fuera del
tipo, pues con arreglo al propio tipo sólo podría castigarse al que por
sí mismo mata, hurta u ofrece resistencia. Otros intervinientes que
se limitan a determinar al autor a la comisión del hecho o a auxiliarle
en el mismo, deberían quedar impunes si no existiesen los especiales
preceptos penales que regulan la inducción y la complicidad.
2. Si la realización de la acción típica ya significa objetivamente
algo distinto a su favorecimiento, se deduce por sí solo que autoría
y participación también deben distinguirse con arreglo a criterios ob-
jetivos. Por ello, el concepto restrictivo de autor va unido a una teo-
ría objetiva de la participación.16 Ésta es defendida de las dos for-
mas siguientes:
a) La antigua teoría objetivo-formal16 se atiene estrictamente a
la literalidad de las descripciones de la acción por parte de los tipos
y considera autor, sin atención al peso de su cooperación a la totalidad
del suceso, a todo aquel cuyo comportamiento entra dentro del círculo
que quiere abarcar el tipo, mientras que se entiende que únicamente
puede ser partícipe aquel que aporta cualquier otra contribución cau-
sal al hecho.
b) Los defectos de la teoría objetivo-formal se pusieron de mani-
fiesto en los puros delitos de resultado, ya que en ellos la acción con-
siste solamente en la causación del resultado típico y falta una des-
cripción de lo injusto de la acción apropiada para diferenciar autoría
y participación. Para estos casos, la teoría objetivo-material17 ofrece
un complemento mediante la perspectiva de la mayor peligrosidad que
debe caracterizar a la contribución del autor al hecho en comparación
con la del cómplice. También se atendió a la diferencia que apareciese
en la especie e intensidad de la relación causal.18
3. El concepto restrictivo de autor constituye el punto de partida
aceptable, porque se basa en la descripción de la acción efectuada en
el tipo legal, que es donde el propio legislador ha dado a entender lo
15 Constituye, aquí, una excepción, Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Vor-
bem. 67, que vincula el concepto restrictivo de autor a una teoría subjetiva de
la participación moderada.
16 Cfr. Grünhut, J W 1932, 366; Hegler, RG-Festgabe, pág. 307; v. Hippel,
tomo II, págs. 453 y ss.; v. Liszt/Schmidt, págs. 334 y ss.; Mezger, Lehrbuch,
página 444; Zimmerl, ZStW 49 (1929), pág. 46. Sobre esto, Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 738.
17 Así, por ejemplo, Liepmann, Einleitung, pág. 70; Dahm, Táterschaft
und Teilnahme, pág. 43. Sobre esto, Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pá-
ginas 38 y ss.
18 Cfr. Feuerbach, Lehrbuch, 13.* ed., págs. 74 y ss.; v. Birkmeyer, Die
Lehre von der Teilnahme, págs. 112 y ss.; Frank, § 47 Vorbem. II (pág. 104):
Autoría es la colocación de una "causa" (Ursache), participación la colocación
de una "condición" (Bedingung). Sobre esto, críticamente, Engisch, Kausalitat,
página 79; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 741.

894 § 61. Teoría de autoría y participación
que quiere que se entienda por autoría en los distintos tipos de delito.19
La teoría objetivo-formal ha encontrado expresión en el § 25 I en
la medida en que en todo caso es autor aquel que comete por sí mismo
el hecho punible. Pero más allá no cabe sostener esta teoría. No cabe
discutir, ciertamente, que la misma posee la ventaja de la claridad,
mas ello implica el precio demasiado elevado de un formalismo rígi-
damente vinculado a la letra de la ley. Una objeción decisiva en contra
de esta teoría es, sobre todo, el hecho de que no permite aprehender
en absoluto la autoría mediata y la coautoría solamente en aquellos
intervinientes que, por lo menos, realizan una parte del tipo.
Ejemplos: Quien envía a su hijo de cinco años a casa de su tía rica,
con objeto de que le regale un bombón envenenado para su cumpleaños, es
asesino en autoría mediata y no puede quedar impune por falta de un hecho
principal dolosamente cometido. Quien, de acuerdo con un plan común,
desvía la atención de la tía mientras otro le vierte el veneno en su taza es
coautor del envenenamiento y no sólo cómplice.
Tampoco la teoría objetivo-material, entendida de forma pura-
mente objetiva, basta para aprehender todos los momentos relevan-
tes del hecho punible, pues la peligrosidad de las distintas contribu-
ciones al hecho no resulta determinada solamente por el suceso exter-
no, sino también por todo el plan de los intervinientes. Auque pudie-
ran efectuarse graduaciones en la relación de causalidad, tampoco re-
sultarían decisivas, ya que lo importante para la imputación de un
hecho es la forma de conducción del suceso causal.
Ejemplos: Si "A" sirve a la tía el café en el que "B", por orden del pri-
mero, ha vertido el veneno, "A" es autor, "B" cómplice. Si "A" no sabe
nada del veneno, "B" se convierte en autor mediato aunque nada haya cam-
biado en el curso externo del hecho.
IV. Concepto extensivo de autor y teoría subjetiva de la partici-
pación
1. Con la finalidad, sobre todo, de colmar las lagunas de punibili-
dad que implicaba la aplicación consecuente del concepto restrictivo
de autor, se contrapuso al mismo el concepto extensivo de autor.20
El fundamento dogmático de esta teoría es — coincidiendo en este
punto con el concepto unitario de autor (cfr. supra, § 61 II 1) — la
idea básica de la teoría de la condición de la equivalencia de todas las
19 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 623 y ss.; Schonke/Schroder/Cramer,
§ 25 Vorbem. 7; Schafer, Niederschriften, t. II, págs. 75, 78; LK (Buseh), § 47
Vorbem. 7; Lackner, § 25 Vorbem. 2.
20 Así Baumann, JuS 1963, 126 y ss. (en sentido restrictivo, el mismo, Allg.
Teil, pág. 548); Goetzeler, SJZ 1949, 837 y ss.; Lange, Der moderne Taterbegriff,
páginas 37 y ss.; Kohlrausch, ZStW 55 (1936), pág. 393; Mezger, Lehrbuch, pá-
ginas 415 y ss.; Olshausen, § 47 Vorbem. 20; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe, t. II,
páginas 117 y ss.; Roeder, ZStW 69 (1957), pág. 238.
IV. Concepto extensivo de autor 895
condiciones del resultado (cfr. supra, § 28 II 1). Según la misma, es
autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado típico, sin
necesidad de que su contribución al hecho consista en una acción tí-
pica. Según ella, también el inductor y el cómplice son en sí autores,
pero el establecimiento de especiales preceptos penales para la par-
ticipación pone de manifiesto que estas formas de intervención en el
marco del concepto global de autor deben tratarse de forma distinta
a la autoría misma. La inducción y la complicidad, aparecen, así,
como causas de restricción de la pena. Si se considera autor a todo
aquel interviniente mediante una aportación causal al hecho, en la
medida en que no llegue a beneficiarse como inductor o cómplice de
una causa de restricción de la pena, la punibilidad del autor mediato,
que hace actuar a otro en su lugar, así como la del coautor que no
realiza ninguna acción típica, se deducen sin más. El concepto exten-
sivo de autor hace posible, pues, que no pueda existir ninguna apor-
tación causal al hecho que, por lo menos en principio, no pueda ser
aprehendida por el Derecho Penal.
2. Pero si autoría y participación no pueden distinguirse objeti-
vamente, porque ambas son equivalentes desde un prisma causal, so-
lamente resta la posibilidad de buscar la distinción en un criterio
subjetivo. De ahí que el concepto extensivo de autor vaya unido a la
teoría subjetiva de la participación.21 Según la misma, es autor quien
realiza una aportación causal al hecho, cualquiera que sea su conte-
nido, con voluntad de autor, mientras que es partícipe quien al ha-
cerlo únicamente posee voluntad de partícipe. El autor quiere el
hecho "como propio", tiene "animus auctoris", el partícipe quiere
el hecho como "ajeno", actúa con "animus socii". Esta fórmula del
ánimo ha sido acogida por el RG apelando a los motivos (RG 3, 181
[182 y ss.]), 22 sirviéndose también de ella la Jurisprudencia del BGH,
abstracción hecha de algunas sentencias aisladas que tienden a una
tercera opinión que enseguida se expondrá (BGH JR 1955, 304 [305];
BGH 8, 393 [396] ; 19, 135 [139]). La distinción entre autoría y par-
ticipación ha pasado a ser así en amplia medida, en la aplicación prác-
tica del Derecho, de ser una cuestión del tipo a convertirse en un
problema de fijación de la pena.
Ejemplos: Aunque el sujeto coopere en la violación ejerciendo la vio-
lencia sobre la víctima, puede, no obstante, ser sólo un cómplice (RG 3,
181 [182 y ss.]). Quien en un asesinato solamente asume el aseguramiento
del autor, sin colaborar en la acción homicida, puede, pese a ello, ser co-
21 Procede de Kóstlin, System §§ 93, 94 y se defiende, hoy, sobre todo, por
Baumann, Allg. Teil, págs. 551 y ss.; Olshausen, § 47 Vorbem. 24; Schonke/
Schroder/Cramer, § 25 Vorbem. 67 y ss. (con la reserva de que siempre es autor
quien comete el hecho de propia mano); v. Weber, Grundrip, pág. 65. Sobre esto,
Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 742 y ss.
22 También aquí sentó las bases teóricas v. Buri, Die Causalitat, págs. 41
y siguientes.
896 § 61. Teoría de autoría y participación
autor (RG 63, 101). Quien induce a una mujer que actúa de propia mano y
con plena responsabilidad a un aborto sobre sí misma, es autor y no sólo
inductor si posee voluntad de autor (RG 74, 21 [23]). El que da muerte al
niño recién nacido por solicitud y en interés de la madre ilegítima es sólo
cómplice y no autor (RG 74, 84 [85]; ** en sentido paralelo, BGH VRS 24,
184 [188]). Quien determina la detención injustificada de otra persona
es autor de detenciones ilegales (BGH 3, 4 [5]). Incluso dos homicidios
cometidos de propia mano por encargo de un servicio secreto extranjero
pueden aparecer como puros actos de complicidad al asesinato (BGH 18, 87
[90]). 24 Quien echa a un accidentado del vehículo en marcha a requeri-
miento del conductor, ocasionando así la muerte al primero, sólo es cómpli-
ce (BGH GA 1963, 187). Quien en un atraco bancario asume la función de
aseguramiento en la ventanilla, es coautor sólo en el caso de que actúe con
voluntad de autor (BGH DaUinger MDR 1973, 729). Pese a la ejecución de
propia mano del homicidio, el interviniente sólo es cómplice cuando care-
ce de interés propio y únicamente quiere evitar aparecer como cobarde
ante los demás intervinientes (BGH DaUinger MDR 1974, 547). M
3. Tanto el concepto extensivo de autor como la teoría subjetiva
de la participación deben rechazarse. Contradicen la estructura bási-
ca del Derecho Penal vigente, que se basa en tipicidades descritas y
delimitadas de forma predominantemente objetiva.26 La ampliación
de la punibilidad a toda contribución causal y culpable ^ál hecho di-
solvería en la práctica los tipos. Especialmente en los delitos de pro-
pia mano y en los delitos especiales, la existencia de tipicidades es-
peciales para la autoría mediata (§§ 160, 271) pone de manifiesto que
el extraño en modo alguno es considerado con carácter general como
posible autor, por mucho que haya querido el hecho "como propio".
Se añade a esto que la fórmula del ánimo no proporciona ningún ele-
mento racional susceptible de prueba para la distinción, sino que
convierte el problema de la delimitación en una cuestión de determi-
nación de la pena. Aun cuando, como a menudo sucede en los tribu-
nales (RG JW 1937, 2.509; RG 74, 84 [85]; BGH 6, 226 [229]; 18,
87 [95]), se atienda al distinto grado de interés que el interviniente
23 Críticamente, sobre esto, Klee, ZAK 1940, 188; Graf zu Dohna, DStr
1940, 120; sobre el trasfondo de esta sentencia, Hartung, JZ 1954, 430.
24 De acuerdo, Baumann, NJW 1963, 562 y ss.; Korn, NJW 1965, 1.206
y ss. Críticamente, sobre esto, Schroeder, ROW 1964, 102 y ss. Abiertamente en
contra, Maurach, Allg. Teil, págs. 554 y ss.
25 Amplios análisis de la vacilante Jurisprudencia del BGH se encuentran
en Baumann, NJW 1962, 374 y ss.; Dreher, § 25 Vorbem. 2; Sax, JZ 1963, 329
y ss.; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 557 y ss.; LK (Busch), § 47
Vorbem. 18 y ss.
26 Cfr. para la crítica de la teoría subjetiva de la participación Beling,
GS 101 (1932), pág. 10; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 167; H. Bruna, Kritik der
Lehre vom Tatbestand, pág. 56; Gallos, Materialien, t. I, págs. 123 y ss.; el mis-
mo, Deutsche Beitrage, págs. 7 y ss.; Herzberg, Táterschaft, págs. 5 y ss.; M. E.
Mayer, Lehrbuch, pág. 402; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 583 y
siguientes\ el mismo, Kriminalpolitik, págs. 20 y ss.; Sax, JZ 1963, 330 y ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 745 y ss.; Spendel, JuS 1969, 314 y ss.; SK
(Samson), § 25 Anm. 17; Wessels, Allg. Teil, págs. 95 y ss.
V. La teoría del dominio del hecho 897
tiene en el hecho para obtener de ello un indicio objetivo de la en-
tidad y especie de la voluntad criminal (teoría de los intereses), ello
no constituye ningún criterio manejable, ya que no pocos tipos prevén
expresamente una actuación en interés ajeno (por ej., §§ 216, 253,
263, 289). Por ello, sólo queda la posibilidad de buscar el criterio de-
cisivo en la actitud interna de los intervinientes, pero de esta suerte
se abandona el plano del tipo y se pasa a una consideración de la
culpabilidad basada en el sentimiento (de forma característica, BGH
18, 87 [95 y ss.]). Finalmente, la teoría subjetiva contradice, en su
consecuencia más esencial, según la cual el que actúa de propia mano
y con plena responsabilidad también puede ser cómplice si no quiere
el hecho "como propio", el Derecho vigente, puesto que el § 25 I
("quien cometa por sí mismo el hecho") prescribe ahora expresamen-
te para este caso la estimación de autoría. 27
V. La teoría del dominio del hecho
1. Ni una teoría puramente objetiva ni otra puramente subjetiva
resultan, pues, apropiadas para fundamentar de forma convincente
la esencia de la autoría y, al mismo tiempo, para delimitar acertada-
mente entre sí autoría y participación. Por el contrario, es preciso
buscar una síntesis de ambas opiniones doctrinales, cada una de las
cuales caracteriza correctamente una cara del problema, pero que
aisladamente consideradas desvirtúan el sentido de su totalidad. Ésa
es la meta de la teoría del dominio del hecho, que recientemente ha
alcanzado una posición dominante en la ciencia.28 El punto de partida
para la solución de la cuestión es el concepto restrictivo de autor y
la conexión que supone con el tipo legal. No toda contribución causal
27 Así Bockelmann, Allg. Teil, pág. 165; Dreher, § 25 Vorbem. 2; Herz-
berg, Táterschaft, págs. 2 y ss.; Preisendanz, § 25 Vorbem. 2b ce; Roxin, Einfüh-
rung, págs. 28 y ss.; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 546 y ss.;
Schonke/Schrdder/Cramer, § 25 Vorbem. 68; SK (Samson), § 25 Anm. 19;
Wessels, Allg. Teil, pág. 96. En este sentido, también, el Proyecto 1962, Begrün-
dung, pág. 149 y AE, Begründung, pág. 167. Defiende la posición contraria, Bau-
mann, Allg. Teil, pág. 554. De otra opinión para casos extremos (por ej., homici-
dio en cumplimiento de una orden), también, Lackner, § 25 Anm. 19.
28 Así Blei, Allg. Teil, págs. 223 y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 168;
Gallas, Materialien, t. I, pág. 128; el mismo, Deutsche Beitrage, pág. 13; Heinitz,
JR 1954, 405; Herzberg, Táterschaft, pág. 8; Jescheck, SchwZStr 71 (1956), pá-
gina 234; Kohlrausch/Lange, § 47 Vorbem. I 3; Lackner, § 25 Vorbem. 2c; Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 627; Niese, DRiZ 1952, 23; Roxin, Táterschaft und Tat¿
herrschaft, págs. 107 y ss. (pero, fundamentalmente, en distinto sentido, en los
delitos consistentes en la infracción de un deber, págs. 352 y ss.); Sax, ZStW 69
(1957), págs. 432 y ss.; Schroeder, Der Táter hinter dem Tater, págs. 70 y ss.;
Welzel, Lehrbuch, pág. 100; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 750 y ss.; Eser,
Strafrecht II, núm. 37 A 15 y ss.; SK (Samson), § 25 Anm. 18; Wessels, Allg.
Teil, pág. 97. El primer hito de esta teoría se encuentra en Welzel, ZStW 58
(1939), pág. 539. Sustenta una teoría del dominio del hecho cimentada subjetiva-
mente Nowakowski, JZ 1956, 546. En este contexto hay que mencionar, también,
la " teoría de la totalidad" de Schmidhüuser, Allg. Teil, pág. 582, que, sin em-
bargo, no se concibe, a modo de definición, sino fenomenológicamente.
898 § 61. Teoría de autoría y participación
al resultado típico puede, pues, fundamentar la autoría, sino en prin-
cipio sólo la realización de una acción típica. Ésta, sin embargo, no
puede entenderse únicamente como un actuar con una determinada ac-
titud, ni como un suceso puramente perteneciente al mundo exterior,
sino como unidad de sentido objetivo-subjetiva. El hecho aparece, así, v
como la obra de una voluntad que conduce el suceso.2» Mas no sólo
la voluntad de conducción resulta decisiva para la autoría, sino tam-
bién la importancia material de la parte que cada interviniente asu-
me en el hecho. Por ello, sólo puede ser autor quien, en atención a la
importancia de su aportación objetiva, contribuya a dominar el cur-
so del hecho.
2. Se sigue de lo anterior, en primer lugar, que la realización
de propia mano y plenamente responsable de todos los elementos del
tipo fundamenta siempre la autoría (en distinto sentido, RG 74, 84
[85] y BGH 18, 87 [89]). Éste es, también, el sentido del nuevo § 25
I, primer supuesto, según el cual se castiga como autor a "quien co-
mete por sí mismo el hecho punible" (cfr. supra, § 61 IV 3).
3. El concepto de autor, sin embargo, no puede limitarse, como
suponía la teoría objetivo-formal, a la realización de una acción tí-
pica en el sentido estricto de la palabra. La interpretación de los tipos
pone de manifiesto, por el contrario, que la descripción de la acción,
cuando el resultado tiene lugar mediante la cooperación de varias per-
sonas, ha de entenderse de una forma material que amplíe el sentido
literal. El tipo sólo puede realizarse, según esto, bajo ciertos presu-
puestos y por parte de aquellos intervinientes que, aun no realizando
una acción típica en sentido formal, hacen algo equivalente desde el
punto de vista valorativo.
a) En primer lugar, ello tiene lugar en los casos de autoría me-
diata admitidos por la doctrina y la Jurisprudencia (§ 25 I, segundo
supuesto) en los cuales el hombre de atrás se sirve para la comisión
del hecho de otra persona y mediante su "prevalencia" 80 consigue
un dominio del hecho equivalente a la comisión directa. Quien, por
el contrario, induce a una persona que actúa típica, antijurídicamente
y con plena responsabilidad, es inductor aunque "domine" a la otra
persona de forma puramente fáctica en mayor o menor medida, pues
la resolución de cometer el hecho se toma en tales casos, generalmente,
bajo la poderosa influencia del hombre de atrás (cfr. los medios de
inducción enumerados por vía de ejemplo en el § 48 ant. red.) .81
29 Así Gallas, Materialien, t. I, pág. 128. Pero debe concederse a Engisch,
ZStW 66 (1954), págs. 383 y ss., que se trata de una "imagen", aunque no resul-
te posible más que una descripción gráfica del fenómeno.
30 Así primero Hegler, RG-Festgabe, pág. 307.
31 Así también Gallas, Materialien, t. I, pág. 134; el mismo, Deutsche Bei-
trage, págs. 14 y ss.; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 313; Dreher, § 26 Anm. 4; Herz-
berg, Táterschaft, pág. 19; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 158;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 771 y ss.; Welzel, SJZ 1947, 650; Wessels, Allg.
Teil, pág. 100. En favor de considerar presente autoría en caso de dominio volun-
V. La teoría del dominio del hecho 899
b) El segundo grupo de casos se refiere a la cooperación de varios
en forma de coautoría (§ 25 II). Aquí, todos los intervinientes deben,
en primer lugar, ser cotitulares de la decisión común de realizar el
hecho, porque sólo entonces pueden tomar parte en el ejercicio del
dominio del hecho. Además de esto, todos deben haber aportado ob-
jetivamente una contribución al hecho que se halle cualificada por
su importancia para el resultado y que en todo caso no constituya so-
lamente un acto preparatorio. La más adecuada forma de "distribu-
ción de funciones" puede, no obstante, determinar en la coautoría
mediata que también baste para la punición por autoría una contri-
bución al hecho que formalmente no entre en el ámbito de la acción
típica. Baste con que constituya una parte necesaria de la ejecución
del plan global, según una adecuada "división del trabajo" (dominio
del hecho funcional).92
Ejemplos: Quien, en concepto de jefe de una banda de atracadores, di-
rige en el lugar del hecho las actuaciones de sus hombres, es un coautor,
aun cuando no sustraiga por sí mismo el botín. Quien, por el contrario, no
es puesto al corriente del plan proyectado de un robo con homicidio hasta
momentos antes del hecho y se limita a poner a disposición las armas homi-
cidas y a infundir ánimo a los autores afirmando que permanece en las
proximidades del lugar del hecho, es solamente un cómplice (en distinto
sentido, OGH 1, 365 [367]).
4. En la Jurisprudencia del BGH domina la teoría subjetiva (cfr.
supra, § 61 IV 2). Ha influido en ello, sobre todo, la problemática de
los delincuentes nacional-socialistas. En el enjuiciamiento de asesina-
tos ordenados por organizaciones, los tribunales se han resistido nor-
malmente a estimar autoría cuando los ejecutores se encuentran en
la esfera de poder del que imparte la orden, inclinándose, en cambio,
a la complicidad en base a la teoría subjetiva de la participación.33
Únicamente en las sentencias que a continuación se refieren ha apli-
cado el BGH expresamente la teoría del dominio del hecho.
tario del hombre de atrás, por el contrario, la doctrina, que va abriéndose paso,
del "autor tras el autor", cfr. en este sentido Baumann, NJW 1963, 564; Hard-
wig, GA 1954, 260 y ss.; Jager, MSchrKrim 1962, 79; Maurach, Allg. Teil, pági-
na 632; Kohlrausch/Lange, § 47 Vorbem. I 5 B 2 y ss.; Blei, Allg. Teil, pág. 227,
en caso de error de prohibición vencible y dominio voluntario, en virtud de un
aparato organizativo de poder también Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft,
páginas 591 y ss.; el mismo, Lange-Festschrift, págs. 177 y ss.; el mismo, GA
1963, 199 y ss. Fundamentalmente Schroeder, Der Táter hinter dem Táter, pági-
nas 119 y ss. En contra de esta teoría, acertadamente, Spendel, Lange-Festschrift,
página 171.
32 Cfr. Gallas, DRZ 1950, 67 y ss.; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft,
páginas 275 y ss., 597 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 659; Lackner, § 25 Anm.
2b bb; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 825; SK (Samson), § 25 Anm. 43; Wessels,
Allg. Teil, pág. 98. En sentido restrictivo, Herzberg Táterschaft, pág. 57 y ss.
33 Cfr. sobre esto, críticamente, Baumann, en: Henkys, Die nat. soz. Gewalt-
verbrechen, pág. 317; Hanack, Bestrafung nat. soz. Gewaltverbrecher, págs. 34
y ss.; LK (Busch), § 47 Vorbem. 19a; también la resolución de la comisión del
DJT, JZ 1966, 715.
900 § 61. Teoría de autoría y participación
Ejemplos: En el tráfico de divisas importa para la autoría hasta qué
punto cada interviniente ha compartido el dominio del curso del hecha
(BGH JR 1955, 304 [305]). Quien mata a un hombre de su propia mano
es autor aunque lo haga bajo el influjo y en presencia de otra persona y
únicamente en interés de ésta (BGH 8, 393 [396]). En caso de un doble
suicidio en el que uno de ellos resulta frustrado, el superviviente es autor,
según el § 216, si ha tenido en su mano hasta el último momento el proceso
que conduce a la muerte (BGH 19, 135 [140]). S4 Cfr. también las esporá-
dicas manifestaciones que se contienen en BGH 11, 268 (272); 13, 162
(166); 16, 12 (15), de las cuales la última caracteriza a la autoría mediata
ya sólo como "punto de referencia".
VI. La intervención en el delito imprudente
Cuando varias personas cometen conjuntamente un delito por im-
prudencia inconsciente, no resulta posible la distinción de autoría y
participación, porque falta en todos los intervinientes por igual la
previsión del resultado típico, y por ello, no puede hablarse de u n
dominio del suceso en ninguno de ellos. 86 P o r el contrario, en la culpa
consciente es en sí imaginable una clasificación como la que tiene lu-
g a r en el delito doloso, ya que aquí los intervinientes se representan
la realización del tipo como posible consecuencia de su hacer. Sin
embargo, en los §§ 26 y 27 la ley sólo castiga la participación dolosa.
Lo importante p a r a las graduaciones dentro de la imprudencia es,
únicamente, el grado de la vulneración del deber de cuidado y ésta
se mide con arreglo a criterios distintos de los que puede proporcionar
la teoría del dominio del hecho. 36 Por eso, es autor del delito impru-
dente todo aquel que, vulnerando el cuidado exigible en el tráfico,
contribuye a realizar el tipo, debiéndose atender, evidentemente, al
hecho de que en la medida en que no se t r a t e de u n p u r o delito de r e -
sultado (por ej., §§ 222, 230, 309), aquél debe realizar también los
elementos de la acción p a r a poder ser castigado (por ej., §§ 163, 310b
IV, 315c I I I , núm. 2, 316 II, 326, 330a). Tampoco en la culpa cons-
ciente cabe una distinción entre autoría y participación (cfr. supra,
§ 54 I V ) .
Ejemplos: Si la acompañante induce al conductor a conducir descuida-
damente y contribuye así a causar un accidente, ambos son autores de ho-
micidio imprudente (pero sólo el conductor será castigado además con arre-
34 En sentido crítico, en definitiva, Dreher, MDR 1964, 337; Paehler, MDR
1964, 648 y ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, págs. 567 y ss.
35 Cfr. Gallas, Materialien, t. I, págs. 128 y ss.; el mismo, Deutsche Bei-
trage, pág. 18; Herzberg, Taterschaft, págs. 72 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pági-
na 626; Schbnke/Schrdder/Cramer, § 25 Vorbem. 18; Stratenwerth, Allg. Teil I,
número 1.152; Welzel, Lehrbuch, pág. 99.
. 36 Cfr. Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 2.' ed. 1967, págs. 551 y ss.
Según la doc. dom., la intervención imprudente en un hecho doloso, constituye
autoría accesoria (cfr. supra, § 54 IV). En contra de la punibilidad de quien ac-
túa, imprudentemente, en tales casos, Spendel, JuS 1974, 756.
VII. La dependencia de la participación 901
glo al § 315c I, núm. 2b, en relación con el párrafo 3, núm. 2). Concurre ho-
micidio imprudente en autoría accesoria cuando dos trabajadores de la
construcción arrojan entre ambos un madero a la calle de forma tan impru-
dente que resulta muerto un peatón.
VII. La dependencia de la participación respecto del hecho princi-
pal (accesoriedad)
1. L a participación (inducción y complicidad) depende de la exis-
tencia de un hecho principal doloso (accesoriedad), pues únicamente
mediante la comisión de un hecho principal se consuma el tipo de in-
j u s t o de los §§ 26 y 27. Además, la exigencia de accesoriedad t a m -
bién desempeña un papel en la coautoría. Como aquí, la contribución
de un interviniente al hecho se completa mediante la del otro hasta
la plena realización del tipo del delito, surge, igualmente, la cuestión
de los elementos del concepto de delito que deben concurrir en todos
los actos parciales vinculados. 87 La accesoriedad requiere que el hecho
principal reúna determinadas condiciones jurídicas.
Hasta 1943 s8 rigió el principio de la accesoriedad extrema, según la
cual el autor principal tenía que haber cometido una acción "punible"
("strafbare"). Se entendía por tal una acción que, según su tipo, antiju-
ricidad y culpabilidad, debía reunir todos los elementos de la punibilidad,
salvo las causas personales de exclusión de la pena y los presupuestos pro-
cesales.39 Precipitadamente y sin una clara previsión de las consecuencias,40
la VO del 29 de mayo de 1943 (RGB1. I pág. 341) introdujo la accesoriedad
limitada con objeto de colmar supuestas lagunas de punibilidad, aunque
gracias al § 4 JGG 1923 la cuestión de la accesoriedad había sido resuelta
desde hacía tiempo en relación a la participación en hechos de menores
en el sentido de la limitación y los demás casos podían ser aprehendidos
sin problemas por la figura generalmente reconocida de la autoría mediata.
El hecho principal ya sólo necesitaba constituir una "acción conminada
con pena" (§§ 48 I y 49 ant. red.). El sentido que debía atribuirse a eso se
desprendía del § 50 I ant. red., que determinaba que todo interviniente
debía resultar "punible según su culpabilidad y con independencia de la
culpabilidad de los demás". En esta regulación resultaba especialmente
discutible la cuestión de si la posibilidad de participación dependía o no
del dolo del autor (cfr. sobre esto edición anterior, págs. 498 y ss.).
2. El nuevo Derecho h a decidido esta polémica de acuerdo con la
doctrina ya entonces dominante y en p a r t e también con la J u r i s p r u -
dencia (BGH 9, 370), en el sentido de que la inducción y la complici-
37 También así, LK (Busch), § 47 Vorbem. 28; Stratenwerth, Allg. Teil I,
número 831.
38 Sobre la antigua evolución del concepto de accesoriedad, cfr. Schlutter,
Zur Dogmengeschichte der Akzessorietat, págs. 13 y ss.
39 Cfr. Frank, § 48 Anm. II 2; § 49 Anm. I; RG 31, 395 (396); 57, 272
(273); 70, 26 (27). En distinto sentido, ya entonces, Kantorowicz, Tat und Schuld,
páginas 120 y ss.
40 Cfr. Oehler, Festschrift zum 41. DJT, pág. 255.
 902 § 61. Teoría de autoría y participación
41
dad presuponen un hecho principal dolosamente cometido. Ello re-
sulta importante, sobre todo, para los delitos especiales y de propia
mano, ya que en ellos desaparece la posibilidad de autoría mediata.
Ejemplos: Quien induce a un médico a efectuar una imprudente decla-
ración de un hecho sometido al deber de secreto, no puede ser castigado por
inducción a la violación del secreto (§ 203 núm. 1) (en sentido distinto, BGH
4, 355; 5, 47). Quien hace creer al conductor de un vehículo implicado en un
accidente que el otro interviniente ha renunciado a las comprobaciones usua-
les, no puede ser condenado por complicidad con relación al § 142 (cf r. el caso
OLG Stuttgart JZ 1959, 579).«
La crítica de esta regulación se apoya en las lagunas de punibili-
dad que supone,43 pero es más importante el hecho de que aquélla per-
mita mantener la determinación que el dolo confiere a los tipos a los
que se refiere la participación.
3. Sigue siendo dudosa la cuestión de si para la punibilidad del
partícipe basta que el mismo haya creído erróneamente que el autor
actuaría dolosamente. El tipo del hecho principal desde esta perspec-
tiva permanece intacto, al menos en la mente del partícipe. También
se respeta el tipo de participación, pues el partícipe ha cooperado en
un hecho antijurídico, que, según su creencia, realiza plenamente el
tipo objetivo y subjetivo. El precepto del § 32 Pr. 1962, que pretendía
hacer expresamente suficiente la suposición del dolo, no ha sido adop-
tado por el nuevo Derecho (cfr. BT-Drucksache V-4.095, pág. 13).
Una vez que la ley requiere expresamente en los §§ 26 y 27 el dolo del
autor principal para la punibilidad del partícipe, ya no cabrá con-
tentarse con un dolo supuesto sin violar la prohibición de analogía.
(En sentido distinto, la edición anterior, pág. 499.) u Esto significa
que únicamente puede castigarse por inducción intentada a un delito
41 Cfr. de acuerdo Bockelmann, Gallas-Festschrift, págs 261 y ss., con más
referencias en nota 2; Dreher, § 25 Vorbem. 10; Lackner, § 25 Vorbem. 4a; Mau-
rach, Allg. Teil, págs. 674 y ss., 723; SK (Samson), § 26 Vorbem. 27; Wessels,
Allg. Teil, pág. 101.
42 Cfr. sobre esto Herzberg, J u S 1975, 577 y ss.; Roxin, Einführung, pági-
na 31.
43 Pero, también, los críticos consideran que la regulación de los §§ 26 y
27 resulta inequívoca y vinculante; cfr. Roxin, Einführung, pág. 32; el mismo,
Taterschaft und Tatherrschaft, págs. 551 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pági-
na 539, nota 11; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 25 Vorbem. 36 y ss. Langer, Son-
derverbrechen, pág. 468, considera suficiente un "hecho principal conscientemente
lesivo" (sobre este concepto, pág. 301).
44 Así la doctrina mayoritaria; cfr. Bockelmann, Gallas-Festschrift, pági-
nas 261 y ss.; Herzberg, Taterschaft, págs. 45 y ss.; Jescheck, SchwZStr 90
(1975), pág. 32; Letzgus, Vorstufen, pág. 3 1 ; Maurach, Allg. Teil, pág. 675; Prei-
sendanz, § 25 Anm. III 2c aa; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, págs. 555
y ss.; SK (Samson), § 26 Vorbem. 27; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 25 Vorbem.
36; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 963; Wessels, Allg. Teil, pág. 101. Sostienen
la opinión contraria, Baumann, Allg. Teil, pág. 584; Dreher, § 25 Vorbem. 10;
Lackner, § 25 Vorbem. 4a; Eser, Strafrecht II, núm. 41 A 22; Schdneborn,
ZStW 87 (1975), pág. 911, nota 38.
VII. La dependencia de la participación 903
con arreglo al § 30, mientras que todos los demás casos deben quedar
impunes.
4. La participación no se debe a sí misma su contenido de injusto,
sino que éste le procede del favorecimiento de un hecho ajeno. Por
ello, la limitación de la accesoriedad no puede llegar en sí misma tan
lejos que resulte restringido el contenido de injusto del hecho prin-
cipal. Una rígida regulación de la accesoriedad que extendiese sin
más a todos los Íntervinientes todo elemento del injusto que cualifi-
case o atenuase el hecho principal, operaría, sin embargo, de forma
injusta, ya que las circunstancias que modifican la punibilidad pue-
den resultar tan estrechamente vinculadas a la persona que única-
mente puedan grabar o beneficiar a aquellos intervinientes en los
que efectivamente concurran también. Por ello, el § 28 II determina
que los elementos personales especiales que agraven, atenúen o ex-
cluyan la pena solamente podrán imputarse a aquel interviniente en
el que concurran.44* La situación del partícipe no solamente puede
resultar atenuada por esta regulación, sino también agravada, pues
los elementos personales agravatorios que aun concurriendo en él no
concurran en el autor, le agravan, y las circunstancias personales ate-
nuantes que reúne el autor pero no él, no le benefician. Completando
el § 28 II, el § 28 I determina, en beneficio del partícipe no cualificado,
que en caso de faltar elementos personales especiales que fundamen-
ten la punibilidad del autor, deberá atenuarse la pena con arreglo al
§ 49 I.
a) Resulta dudoso qué deba entenderse por "elementos persona-
les especiales".46 Según la definición del § 14 I, se trata de "especia-
les características, relaciones o circunstancias personales". Para los
elementos personales modificativos de la pena del § 50 III ant. red.,
anteriormente se exigió el carácter duradero (RG 25, 266 [267]; OGH
1, 95 [104] ; OLG Braunschweig MDR 1948, 183) .46 Mas, según la
opinión correcta, ello no importa, sino sólo el carácter altamente per-
sonal del elemento.47 Debe distinguirse entre elementos personales
44a Esta disposición debe aplicarse igualmente a ejemplos típicos, de suerte
que, por ejemplo, la actuación profesional prevista en el § 243 I, núm. 3, única-
mente puede gravar a los intervinientes en que concurra; cfr. Dreher, § 243
Anm. 44; Wessels, Maurach-Festschrift, pág. 307.
45 Cfr. las exposiciones de Heidlúnd, Die besonderen persónlichen Merk-
male, págs. 28 y ss.; Jahrig, Die persónlichen Umstande, págs. 56 y ss.; Gerl,
Die besonderen persónlichen Merkmale, págs. 81 y ss. ¡
46 En este sentido, Frank, § 50 Anm. I I ; Gerland, Lehrbuch, pág. 193;
v. Liszt/Schmidt, pág. 347; también así sobre el § 28 Baumann, Allg. Teil, pági-
na 609.
47 Así, la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, págs. 236 y ss.; Gallas, Deutsche
Beitráge, pág. 35; Kohlrausch/Lange, § 50 Anm. I I I ; LK (Busch), § 50 Anm.
17 y ss.; Dreher, § 28 Anm. 6; Maurach, Allg. Teil, pág. 714; el mismo, JuS
1969, 253; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 28 Anm. 22; Welzel, Lehrbuch, págs. 120
y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 102. En la misma dirección, BGH 22, 375; sobre
la clasificación del "móvil bajo" (§ 211), cfr. Dreher, J R 1970, 146; Jakobs, NJW
1969, 489. Por el contrario, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 934, reserva el § 28
904 § 61. Teoría de autoría y participación
referidos al hecho y referidos al autor (en el asesinato, por ej., de una
parte, la alevosía, BGH 23, 103 [105] y, de otra parte, los móviles
bajos, BGH 22, 375 [378 y ss.]).48 Entran dentro del § 28 sólo los ele-
mentos personales referidos al autor, debiéndose tratar según las
reglas generales de la accesoriedad los elementos referidos al hecho,
ya que los mismos caracterizan lo injusto del hecho principal que cual-
quiera puede cometer.49 Según esto, no todos los elementos que contri-
buyen a determinar el aspecto personal de lo injusto de la acción
cuentan entre las características, circunstancias y relaciones persona-
les (cfr. supra, § 24 III 4). Deben excluirse, por una parte, el dolo y,
por otra parte, entre los subelementos subjetivos del injusto, las in-
tenciones (RG 56, 171 [173]) (cfr. supra, § 30 II 1), puesto que las
mismas sólo representan elementos del tipo objetivo reflejadas en lo
subjetivo.60 Tampoco pertenecen a este lugar, en los delitos de omisión
impropia, los deberes de garante, pues la prohibición contenida en el
tipo de omisión impropia se dirige a todos y el deber de garante úni-
camente encierra el significado de equiparar en la imputación del re-
sultado típico el hacer positivo y la omisión.51 Por último, tampoco se
apunta aquí a los elementos objetivos de autoría del § 14 I, núms. 1-3,
a los cuales no cabe referirse desde una interpretación correcta de la
definición de elementos personales especiales contenidas en el mismo
precepto (cfr. supra, § 23 VI 2).
aa) Son características, relaciones o circunstancias personales agrava-
torias, por ejemplo, la reincidencia (§48) (RG 54, 274 [275]; BGH MDR
1952, 407), la profesionalidad y la habitualidad (RG 26, 3 ; 61, 268; 71, 72),
el que se haya confiado la cosa al autor en el § 246 segunda modalidad de
acción (posición especial de confianza del autor), 52 la condición de funcio-
nario en los impropios delitos de funcionarios (RG 65, 102 [105]; 75, 289
(prescindiendo de elementos de culpabilidad) a deberes especiales (por ej., § 266
segunda modalidad de acción, o § 340, en relación con el § 223). También así
Arzt, JZ 1973, 685.
48 Cfr. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 188; Dreher, § 28 Anm. 26; Lackner,
§ 28 Anm. 2a; Schdnke/Schroder/Cramer, § 28 Anm. 12; SK (Samson), § 28
Anm. 16; Wessels, Allg. Teil, pág. 102.
49 La distinción de Langer, Lange-Festschrift, pág. 261, entre "injusto co-
mún" e "injusto especial", resulta demasiado estrecha, puesto que sólo alcanza
a los elementos del tipo y, por ejemplo, no incluye la reincidencia (aunque sí la
profesionalidad). Tampoco la distinción de Herzberg, ZStW 88 (1976), págs. 68
y ss. y Táterschaft, págs. 124 y ss., entre elementos personales "neutros valora-
tivamente" y "referidos a valor" aprehende la esencia del problema. Cfr. sobre
esto las consideraciones de Gallas en Grebing, ZStW 88 (1976), págs. 173 y ss.
50 Cfr. Schdnke/Schroder/Cramer, § 28 Anm. 14.
51 Así, acertadamente, Geppert, ZStW 82 (1970), pág. 70; Gerl, Die beson-
deren personlichen Verháltnisse, pág. 165; Lackner, § 28 Anm. 2a; Preisendanz,
§ 28 Anm. 3; Schdnke/Schroder/Cramer, § 28 Anm. 13; de otro modo, Roxin,
Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 515; Dreher, § 28 Anm. 6; Eser, Strafrecht
II, núm. 42 A 12; Baumann, Allg. Teil, pág. 612; SK (Samson), § 28 Anm. 21,
así como, con amplia fundamentación, Vogler, Lange-Festschrift, pág. 283.
52 La cuestión es polémica; como aquí Schdnke/Schrdder/Eser, § 246 Anm.
26, con bibliografía.
VII. La dependencia de la participación 905
[290]; BGH NJW 1955, 720). El § 28 II rige también para la participación
de civiles en hechos militares, según el § 1 III WStG, si el hecho resulta,
al mismo tiempo, punible con arreglo al Derecho Penal general, de suerte,
que, por ejemplo, el soldado será castigado por coacción de un superior se-
gún el § 24 WStG y el partícipe civil lo será como inductor o cómplice en
base al § 240.53
bb) Es un elemento personal atenuatorio el actuar por solicitud seria y
expresa de la víctima de homicidio (§ 216), mientras que las demás cir-
cunstancias normalmente posibles en este caso (por ej., capacidad de culpa-
bilidad disminuida, § 21; la condición de madre ilegítima, § 217) consti-
tuyen, según la apreciación correcta, causas de atenuación de la culpabilidad
que se excluyen ya de la posibilidad de participación mediante la limitación
de la accesoriedad según el § 29, y ello incluso en el caso de que fundamen-
ten la pena (cfr. infra, § 61 VII 4c).
ce) Que las causas personales de exclusión y de levantamiento de la
pena no impiden la responsabilidad del partícipe (por ej., el desistimiento
de la tentativa que libera de la penalidad con arreglo al § 24, la indemni-
dad de los diputados prevista en el art. 46 I GG), se admitía ya bajo el im-
perio de la accesoriedad estricta, pues una tal "accesoriedad extrema" no
ha existido nunca (cfr. supra, § 52 III 2). La admisión de este grupo en
el § 50 III ant. red. por la VO de 29 de mayo de 1943, fue, por ello, más
perturbadora que esclarecedora.54
b) La restricción de la accesoriedad prevista por el § 28 II se
refiere a las variaciones dependientes del tipo básico (cfr. supra, § 26
III 2). La cuestión de si el precepto es aplicable también a delitos sui
generis (cfr. supra, § 26 III 3) depende de la interpretación. Cuando
falta un tipo básico de partida, al que pueda referirse un elemento
personal especial como agravatorio o atenuatorio de la pena, la cues-
tión debe responderse negativamente.55
c) Los elementos del tipo de culpabilidad, en especial los elemen-
tos de la actitud (cfr. supra, § 42 II 3), no constituyen elementos per-
sonales especiales en el sentido del § 28, sino que entran dentro del
§ 29, que establece el principio de la independencia de la culpabilidad
de los intervinientes.56 La cuestión de la inclusión en el § 28 o en el
53 Cfr. Schdlz, WStG § 1 Anm. 42, § 24 Anm. 17.
54 Cfr. Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 928.
55 Así la doc. dom.; cfr. Blei, Allg. Teil, págs. 237 y ss.; Frank, § 50 Anm.
II 2; LK (Busch), § 50 Anm. 14; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 340; Schdnke/Schro-
der/Cramer, § 28 Anm. 26; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 937. En favor de
la exclusión de los delitos sui generis, Baumann, Allg. Teil, pág. 609; HeinÜtz,
Berliner DJT-Festschrift, pág. 112; Maurach, Allg. Teil, pág. 716 y ed. anterior,
página 501.
56 La cuestión de la clasificación de los elementos del tipo de culpabilidad
es polémica; como el texto, Herzberg, Táterschaft, págs. 121 y ss.; Langer, Lan-
ge-Festschrift, págs. 252 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 547. La doc. dom.,
sin embargo, aplica únicamente el § 29 a las reglas generales sobre exclusión y
atenuación de la culpabilidad (por ej., §§ 17, 19, 20, 33, 35); así Gallas, Beitráge,
página 156; el mismo, Diskussionsbeitrag bei Grebing, ZStW 88 (1976), pág. 174;
Lackner, § 28 Anm. 1; SK (Samson), § 28 Anm. 14; Schdnke/Schroder/Cramer,
§ 28 Anm. 5; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 925; Vogler, Lange-Festschrift,
14. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
 § 61. Teoría de autoría y participación
906
§ 29 carece, en definitiva, de trascendencia en relación a los elemen-
tos del tipo de culpabilidad que modifican la pena (por ej., § 217), ya
que ambos preceptos excluyen la accesoriedad, pero sí la tiene para
los elementos que fundamentan la pena (cfr. sobre esto infra, § 61
VII 4b).
Ejemplo: Quien induce a la madre ilegítima a un infanticidio ha de
ser castigado con arreglo a los §§ 212, 26, mientras que el § 217 resulta de
aplicación a la autora (§ 29).
d) Los elementos personales que fundamentan la pena se hallan
excluidos de la regulación del § 28 II, porque deben concurrir en la
persona del autor para que pueda concurrir el tipo de una acción pu-
nible. Por ello, su falta sólo puede considerarse como causa de ate-
nuación de la pena correspondiente al partícipe. El § 28 I ha intro-
ducido en la actualidad la atenuación obligatoria de la pena con
arreglo al § 49 I porque el injusto y la culpabilidad del partícipe no
cualificado aparecen en todos los casos como esencialmente inferiores
que los del autor y esta disminución requiere una apertura hacia
abajo del marco penal.67 La atenuación prevista por el § 28 I y II le
podrá, evidentemente, beneficiar (BGH 26, 53).
Ejemplos: Quien induce a un funcionario de Correos a detener una
carta, es punible con arreglo a la penalidad del § 354 (RG 28, 100 [102];
71, 330 [332]), que, sin embargo, debe atenuarse según los §§ 28 I y 49 I.
Lo mismo sucede en relación al favorecimiento por parte de funcionarios
(§ 346 ant. red. [ahora § 258a] BGH 5, 75 [81 y ss.]). En ambos casos, la
Jurisprudencia, a diferencia de la doctrina, estima un delito de funcionario
propio.
Los elementos personales fundamentadores o agravatorios de la
pena que concurren en el autor o en el partícipe no precisan ser idén-
ticos sino que pueden divergir. 68
Cuando falte un elemento del tipo de culpabilidad que fundamente
la pena en el partícipe, deberá aplicarse el § 29, con la consecuencia
de que el partícipe resultará impune. En ello consiste la diferencia
esencial frente a la doctrina dominante, que en este caso sólo estima
atenuación de la pena con arreglo a los §§ 28 I y 49 I (cfr. supra, § 61
VII 4c, en especial, nota 56).
Ejemplo: Quien, para ganarse unos marcos ante una necesidad, distri-
buye un manifiesto electoral en el que claramente se desacredita el Land
página 267. Dubitativo, Dreher, § 28 Anm. 7. El nuevo § 14 II del StGB aus-
tríaco acoge la concepción mantenida en el texto.
57 Cfr. Laekner, § 28 Anm. 2; LK (Busch), § 50 Anm. 13; Schdnke/Schro-
der/Cramer, § 28 Anm. 7. En sentido crítico sobre el § 28 I, Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 550.
58 Cfr. BGH 23, 39 m. Anm. Jakobs, NJW 1970, 1.089. Críticamente, sobre
esto, Arzt, JZ 1973, 682 y ss.
VIII. Derecho comparado 907
de Baviera, no es punible con arreglo a los §§ 90a I núms. 1 y 27, porque,
por supuesto, él no ha actuado maliciosamente.
5. La regulación del § 28 abarca, así, todos aquellos elementos
personales especiales que pertenecen al ámbito de lo injusto. En re-
lación al ámbito de la culpabilidad, el § 29 excluye por completo la
accesoriedad, lo que en sí mismo constituye una consecuencia de la
limitación de la accesoriedad por los §§ 26 y 27. El principio de in-
dependencia de la culpabilidad significa que, interviniendo varios,
cada uno es castigado sólo según su propia culpabilidad. La indepen-
dencia del reproche de culpabilidad vale tanto para las causas gene-
rales de exclusión o disminución de la culpabilidad (§§ 17, 19-21, 33
y 35), como para los elementos esenciales del tipo de culpabilidad.69
En relación a este grupo, sin embargo, debe tenerse en cuenta que si
concurren causas de exclusión de la culpabilidad o de exculpación en
la persona del "autor", el hombre de atrás se convierte en autor me-
diato si se aprovecha de esta circunstancia para el hecho (cfr. infra,
§ 62 II 4-6).
VIII. Derecho comparado
Entre los ordenamientos jurídicos extranjeros tan sólo unos pocos em-
plean el concepto unitario de autor, 60 en tanto que la mayoría de ellos dis-
tinguen, al igual que el Derecho alemán, distintas formas de intervención.61
El ejemplo principal de una regulación consecuente del concepto unitario de
autor lo ofrecen los §§ 12 y 14 del nuevo StGB de Austria62 Según el § 14
I 1, los elementos personales especiales que afectan al injusto operan en
favor y en contra de todos los intervinientes aunque únicamente concurran
en uno de ellos. En Suiza, la teoría dominante en materia de distinción de
las diferentes formas de intervención es la teoría subjetiva; 63 la Jurispru-
dencia requiere un actuar doloso y culpable del autor principal, 64 mientras
que la doctrina prefiere la accesoriedad limitada sin requerir el dolo en el
autor principal. 66 El derecho francés proclama en el art. 59 C. P. el prin-
cipio de la igual punición de autoría y participación. La doctrina efectúa
59 Lo último es polémico (cfr. supra, § 61 VII 4d, nota 56).
60 Cfr. Kienapfel, Einheitstaterschaft, págs. 30 y ss.; también el mismo,
Der Einheitstater, pág. 17, nota 36.
61 Cfr. sobre esto Dietz, Táterschaft und Teilnahme, págs. 108 y ss. Para
material de Derecho comparado también Rev int dr pén 1956, 156 y ss.; 1957, 49
y ss. Sobre el Derecho griego, Anna Benakis, Táterschaft und Teilnahme, págs. 37
y ss., 60 y ss., 122 y ss. '
62 Cfr. Kienapfel, JB1 1974, 113 y ss.; Platzgummer, JB1 1970, 244 y ss.
Cfr. además la controversia entre Burgstaller, ÓRiZ 1975, 13 y ss. y Kienapfel,
ÓRiZ 1975, 165 y ss. En contra del § 14 I StGB austríaco, Roeder, JB1 1975, 561
y siguientes.
63 Cfr. Germann, Die Bestimmungen über die Teilnahme, pág. 36; Schultz,
SchwZStr 71 (1956), págs. 244 y ss.; BGE 69 (1943) IV, pág. 97; 76 (1950) IV,
página 160; 77 (1951) IV, pág. 91.
64 BGE 71 (1945) IV, pág. 135; 85 (1959), IV, pág. 135.
65 Así Germann, Das Verbrechen, págs. 78 y ss.; Schwander, Das schweiz.
StGB, pág. 129; Schultz, Einführung I, pág. 244.
908 § 61. Teoría de autoría y participación
la delimitación con arreglo a puntos de vista objetivos.66 En la Jurispru-
dencia se encuentran, ciertamente, sentencias que emplean en amplia me-
dida criterios subjetivos,67 pero las mismas han encontrado duras críticas. 68
El principio, originariamente estricto, del "emprunt de criminalité" se ha
ido debilitando progresivamente a favor de la accesoriedad limitada sin
exigencia de dolo en el autor principal. 69 El C. P. italiano contiene en su
artículo 110 el concepto unitario de autor, de modo que no se plantea ni
el problema de los criterios de distinción ni el de la accesoriedad.70 Incluso
en delitos de propia mano y especiales, según el art. 117 C. P., toda contri-
bución causal basta para la autoría. 71 El Derecho español parte de un con-
cepto restrictivo de autor, limita objetivamente las distintas formas de
intervención y se basa en la accesoriedad limitada. 72 En Holanda se dis-
tingue, como en Derecho alemán, entre las formas conocidas de interven-
ción. La delimitación se efectúa según elementos objetivos.78 En el Derecho
inglés la delimitación entre autoría y participación tiene lugar también
desde criterios puramente objetivos: es autor quien de propia mano prac-
tica una acción ejecutiva, todos los demás intervinientes son partícipes, los
cuales se incardinan en un complicado esquema escalonado.74 Las lagunas
de punibilidad que plantea la accesoriedad máxima se evitan mediante la
admisión amplia de la autoría mediata (principal by the means of an inno-
cent agent). 75 El Derecho americano, en sus Códigos más modernos, se en-
cuentra, a diferencia del derecho inglés, próximo al concepto unitario de
autor (cfr. Model Penal Code Sect. 2.06), y sólo se destaca con carácter
especial el "accessory after the fact" (encubrimiento). En la medida en la
que deban distinguirse con arreglo al common law formas de intervención,
se emplean criterios objetivos de delimitación.76 En la RDA el § 22 StGB
contiene una completa regulación de autoría y participación. El § 22 I re-
gula la autoría y la autoría mediata (excluyendo al "autor tras el autor")
y el § 22 II prevé como formas de participación la inducción, la autoría y la
complicidad. La accesoriedad se entiende en el sentido de que el autor prin-
cipal ha de haber actuado dolosa y antijurídicamente, aunque no es preciso
que sea culpable.77
66 Bouzat, Traite, pp. 751 y ss.; Merle/Vitu, Traite, pp. 539 y ss.; Stefani/
Leva88eur, Droit penal general, pp. 267 y ss.; Vouin/Léauté, Droit penal, p. 47.
67 Cfr., por ejemplo, Cass. de 14-1-1921, Sirey 1922 I, pág. 235; Cass. de
13-4-1922, Sirey 1923 I, pág. 41.
68 Cfr. Gulphe, Rev se crim 1948, 682 y ss.
69 Cfr. Léante, SchwZStr 72 (1957), págs. 14 y ss.
70 En sentido divergente, Detzer, Einheitstaterlosung, págs. 112 y ss.
71 Cfr. sobre esto, con anotaciones críticas, Bettiol, Diritto pénale, págs. 582
y ss.; también Nuvolone, Sistema, pág. 380; Pagliaro, Principi, págs. 520 y ss.;
Heinitz, Festschrift zum 41. DJT, págs. 96 y ss.; Kienapfel, Einheitstaterschaft,
páginas 30 y ss.
72 Cfr. Gimbernat Ordeig, ZStW 80 (1968), págs. 915 y ss.; Rodríguez De-
vesa, Derecho Penal, págs. 690 y ss.; Antón Oneca, Derecho Penal, págs. 433 y ss.
73 Cfr. sobre esto, con Jurisprudencia, Pompe, Handboek, págs. 233 y ss.;
van Bemmelen, Ons strafrecht, págs. 308 y ss.; D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding,
páginas 363 y ss.
74 Straub, Taterschaft und Teilnahme, pág. 67.
75 Cfr. Kenny/Turner, Outlines, pág. 111; Glanville Williams, Criminal
Law, págs. 349 y ss.
76 Cfr. Honig, Das amerikanische Straf recht, págs. 218, 233.
77 Cfr. Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, págs. 375 y ss.; Mühlberger, NJ
1973, 287 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 61 909
# # #
I. Generalidades
1. Si el Título I CP español se ocupa de los delitos y faltas, su Título II
trata "de las personas responsables de los delitos y faltas". Encabeza este
Título el art. 12, que declara: "Son responsables criminalmente de los delitos
y faltas:
1.°) Los autores
2.°) Los cómplices
S.°) Los encubridores."1
2. El Código vigente incluye, pues, una categoría, la de los encubridores,
que en Alemania sólo se halla prevista en la Parte Especial, dando lugar a
los delitos de "favorecimiento" (consistente en prestar ayuda a quien ha
cometido un hecho antijurídico, con el propósito de asegurarle el producto
del mismo § 257 StBG) y de obstaculización de la Justicia (impedir total o
parcialmente el castigo o imposición de una medida al autor de un hecho
antijurídico ($% 258 y 259 StGB), y al delito de receptación, simple o profe-
sional, previsto en los §§ 259 y 260 StGB. Con arreglo al art. 17 CP, "son
encubridores los que, con conocimiento de la perpetración del hecho punible,
sin haber tenido participación en él como autores ni cómplices, intervienen
con posterioridad a su ejecución de alguno de los modos siguientes:
1.') Auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos
del delito o falta.
2.') Ocultando o inutilizando él cuerpo, los efectos o los instrumentos del
delito o falta, para impedir su descubrimiento.
8.') Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre
que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera. La de inter-
venir abuso de funciones públicas por parte del encubridor. — Segunda. La
de ser el delincuente reo de traición, homicidio contra el Jefe del Estado o su
sucesor, parricidio, detención ilegal bajo rescate o imponiendo cualquier otra
condición, detención ilegal con simulación de funciones públicas, depósito de
armas o municiones, tenencia de explosivos y estragos".
La Ley de 9 mayo 1950 convirtió en delito autónomo la receptación, que
desde entonces se regula en los arts. 546 bis a) a f), y ha absorbido los
supuestos de aprovechamiento de los efectos de un delito contra los bienes.
Un sector de la doctrina española se muestra favorable a negar el carácter
de participación al resto de conductas de encubrimiento aún previstas en
el art. 17 y convertirlas también en un delito especial.2 Ésta ha sido la solu-
ción adoptada por el Proyecto 1980 (arts. 515, 516 y 517, entre los delitos
contra la Administración de Justicia) .2 bis En mi opinión, ni siquiera el ar-
i
1
Excepcionalmente, en los delitos y faltas cometidas por medio de la im-
prenta, el grabado u otra forma mecánica de reproducción, sólo responderán los
autores, entendiéndose por tales "los que realmente lo hayan sido" y, en ciertas
condiciones, los directores y editores (arts. 13 y 15 CP; art. 34 Proyecto 1980).
2
Esta tesis se mantuvo en especial por Silvela, El derecho penal (1903),
I p. 185 y II pp. 235 ss. Cfr. también Cuello Calón, PG p. 652; Antón Oneca,
PG pp. 448 ss.
2 ws El actual art. 12 CP se corresponde con el art. 31 Proyecto 1980, que
 910 § 61. Teoría de autoría y participación
tícvlo 17 CP vigente obliga a considerar como forma de "participación" al
encubrimiento. Por el contrario, dicho precepto requiere expresamente que
el encubridor no haya tenido "participación" en él delito, participación
que ciertamente seria imposible interviniendo con posterioridad. Lo úni-
co que impone la regulación actual es que él encubridor "responde de los
delitos y faltas" (art. 12 CP), lo que sólo determina un carácter "accesorio"
del encubrimiento respecto del hecho principal, que se refleja en la técnica
de su punición, con una penalidad dependiente (inferior en dos grados) de
la del autor.3
3. El CP se caracteriza por ofrecer un concepto legal de autor más am-
plio, según la opinión generalizada, que su noción ontológica. El art. H CP
dice, en efecto: "Se consideran autores — dando a entender que no necesa-
riamente lo son en realidad, sino que se trata de una asimilación legal—:4
1.°) Los que toman parte directa en la ejecución del hecho. 2.°) Los que
fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3.°) Los que cooperan
a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectuado."
Para la doctrina tradicional el n.° 1." del art. 14 acabado de citar contiene
la autoría ontológica,6 mientras que la doctrina más reciente se inclina en
favor de entender que tal autoría en sentido material no se describe en nin-
guno de los apartados del art. 1U, sino que resulta de la pura redacción de
los tipos de la Parte Especial. El n.° 1." del art. H sólo incluirá, según esta
opinión, supuestos de coautoría por parte de quienes no realizan todos, sino
parte de los actos ejecutivos, propios del correspondiente delito.6 El Proyec-
según lo dicho queda redactado así: "Son responsables criminalmente de los deli-
tos y faltas: 1.°) los autores; 2.°) los cómplices."
3 para nuestro Derecho la afirmación del texto según la cuál debe partirse del
En la terminología del CP el encubrimiento constituye un "delito", pero
no autónomo, sino dependiente del hecho principal, con todas las consecuencias de
imposibilidad de participación e imperfecta ejecución que de ello se derivan: cfr.
Mir Puig, Delito y falta, en ADPCP 1973, pp. 362 ss., 368 ss. La accesoriedad del
encubrimiento se considera positiva incluso desde posiciones favorables a la nega-
ción a aquél del carácter de participación: cfr. Antón Oneca, PG p. 450.
4
Lo confirma que, en cambio, el art. 15 empiece por afirmar que "se repu-
tarán autores de las infracciones mencionadas en el art. 13 (mediante imprenta,
etcétera) los que realmente lo hayan sido"; a lo que en el mismo art. 13 se contra-
ponen otros supuestos (directores y editores) respecto de los cuales se dice sólo
que "se reputarán autores".
6 Así Pacheco, El Código Penal (1848), I p. 272; Ferrer Sama, Comenta-
rios II pp. 43 s.; Antón Oneca, PG p. 421; Cuello Calón, PG pp. 645 ss. (654);
Córdoba Roda, Notas II p. 311; Cerezo Mir, La polémica en torno al concepto
finalista de autor en la Ciencia del Derecho penal española, en ADPCP 1975,
páginas 44 s.; el mismo, Autoría y participación en el Código penal vigente y en
el futuro Código penal, en "Doctrina penal", n.° 7, julio-set. 1979, destinado a los
trabajos del "Seminario Hispano-germánico sobre la reforma del Derecho pe-
nal", presentados y sistematizados por Mir Puig, p. 649.
6 9 Aquí, como en el texto me he permitido introducir la terminología "inter-
En este sentido Rodríguez Mourullo, Omisión p. 287; el mismo, Comenta-
rios I p. 802; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966,
páginas 215 ss.; Rodríguez Devesa, PG pp. 741, 752 s.; Quintero Olivares, Los
delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona, 1974, pp. 74 ss. Pero
para Rodríguez Mourullo los ejecutores del art. 14, 1.° CP son auténticos "coau-
tores", mientras que para Gimbernat, Rodríguez Devesa y Quintero no son auto-
res en sentido estricto, lo que tiene consecuencias en orden a los delitos especiales.
Adiciones de Derecho español al § 61 911
to 1980 decide la cuestión iniciando el artículo 31, correspondiente al actual
artículo H CP, como sigue: "Además de quienes realizan él hecho por sí o
por medio de otro del que se sirven como instrumento, se consideran auto-
res: "...(sigue a continuación la enumeración tradicional).
Es evidente, en cambio, que el n.° 2 del art. 1U se refiere a la inducción.
Según un sector doctrinal, además cobija supuestos de autoría mediata en la
palabra "fuerza".7 El n-° 3 del art. 1U incluye en la categoría legal de autor la
"cooperación necesaria", que, al menos en principio, constituye materialmen-
te una forma de complicidad cualificada*
U. Según el art. 16 CP (art. 33 Proyecto 1980), "son cómplices los que,
no hallándose comprendidos en el art. 1U, cooperan a la ejecución del hecho
con actos anteriores o simultáneos".
II. Concepto unitario de autor y distinción de diferentes formas de
intervención9
De lo expuesto en el apartado anterior se desprende claramente que el
Derecho español, como el alemán, ha optado por distinguir diferentes formas
de intervención en el delito. También en nuestro país debe distinguirse entre
las modalidades de intervención que constituyen autoría en sentido real y
aquellas otras que tienen naturaleza de participación, pues en las segundas
rige el principio de accesoriedad. Ello es independiente de la consideración
legal de autoría (art. H) o complicidad (art. 16), pues aquélla no obsta a la
subsistencia de la auténtica naturaleza de la forma de intervención de que
se trate, que sin duda es de participación en algunos casos (así la inducción
del art. 1U, 2." o las formas de complicidad necesaria del art. Ib, S.°), los
cuales seguirán sometidos, por tanto, al límite de la accesoriedad. Es válida
concepto (ontológico) de autor en orden a distinguir las diferentes formas
i Cfr. Antón Oneca, PG p. 435; Del Rosal, Derecho penal español (1960),
II p. 128; Córdoba Roda, Notas II p. 310; Rodríguez Devesa, PG p. 744. En con-
tra Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 845 s., que apartándose de la opinión
mayoritaria sólo incluye en el art. 14, 2.° la vis compulsiva, no la vis absoluta,
y únicamente cuando no dé lugar a autoría mediata. En un sentido próximo a esto
Quintero Olivares, Delitos especiales pp. 94 ss.
8 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 871; Antón Oneca, PG p. 421
(incluyendo también algunos casos de autoría mediata (p. 435) como hace Gim-
bernat. Autor y cómplice p. 249; Rodríguez Devesa, PG p. 758. No obstante,
Roxin. Sobre la autoría y participación en el Derecho penal, en el Libro-homenaje
a Jiménez de Asúa, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del
Derecho, pp. 66 s., ve en el art. 14, 3.° CP — al menos en parte: p. 68 nota 26 —
una expresión de la "autoría funcional", verdadera autoría según el prisma del
dominio funcional del hecho. En esta línea cfr. Córdoba Roda, Notas II pp> 311,
343.
vención" (empleada por el art. 17 CP) para traducir el término alemán "Beteili-
gung", que a diferencia del de "Teilnahme" no se reduce a la "participación" en
sentido estricto, sino que tiene alcance general y abarca tanto a los autores como
a los partícipes. En España se usa también la palabra "codelincuencia", pero ésta
expresa sólo los casos de pluralidad de intervinientes y dejaría fuera al autor
individual.
912 § 61. Teoría de autoría y participación
de intervención en él delito. La consideración de autores a todos los sujetos
previstos en el art. 14 se limita, fundamentalmente, a determinar la imposi-
ción a todos ellos de la pena correspondiente a los verdaderos autores (art. 49
CP).10 La misma situación se mantiene en el art. 81 Proyecto 1980, pese al
inciso inicial añadido antes mencionado.,i° bls
III. Concepto restrictivo de autor y teoría objetiva de la participación
1. Existe acuerdo en la doctrina española en entender que él CP acoge él
concepto restrictivo de autor y que, por tanto, los tipos de delito no se co-
meten por cualquiera que interponga alguna condición causal del hecho. Los
participes resultarían, pues, impunes si no se previera su punición mediante
disposiciones extensivas de la punibilidad (arts. 12 ss. en reí. con arts. 49 SS
CP).11 Me parece decisivo, en este sentido, el argumento gramatical que
ofrece el art. 15 CP, que tras la enumeración del art. 14, empieza por decla-
rar: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, solamente se repu-
tarán autores de las infracciones mencionadas en el art. 13 los que realmente
lo hayan sido..." 12
2. La doctrina española ha mantenido tradicionalmente puntos de vista
anclados en la perspectiva objetivo-formal, considerando autores a los que
realicen algún acto típico, sea como autores individuales, sea en colaboración
con otros (art. 14, 1." CP). En la actualidad se añade la autoría mediata,
pero sin que ello signifique necesariamente la adopción de un concepto mate-
rial de autoría de carácter general que eleve a nota común de todo autor
algún criterio sustantivo como el dominio del hecho.1*
IV. Concepto extensivo de autor y teoría subjetiva de la participación
1. A diferencia de lo que ha sucedido en Alemania, en nuestro país no se
ha defendido nunca de forma significativa el concepto extensivo de autor.
No obstante, la observación del art. 14 a la luz de su origen histórico podría
poner de manifiesto que el concepto legal de autor que en él se contiene parte
del mismo punto de arranque que el concepto extensivo de autor, a saber:
que todo sujeto que contribuye a causar el hecho es autor. Así, el inductor
ha de causar la resolución de delinquir y por tanto el delito, y el cooperador
necesario se define precisamente con ayuda de la fórmula causal de la condi-
u> Aparte de esto, a efectos de terminología legal, se deduce del art. 49 CP
que todos los intervinientes del art. 14, en cuanto se consideran autores, "cometen"
(siquiera en forma de asimilación legal) el delito: cfr. Mir Puig, Delito y falta,
en ADPCP 1973, p. 360, donde, no obstante, señalo que tal asimilación terminoló-
gica no es obstáculo a las exigencias materiales del principio de accesoriedad.
io bis En este sentido Cerezo Mir, "Doctrina penal" p. 649.
11
Así p. ej.: Antón Oneca, PG pp. 433 s.; Rodríguez Muñoz, Notas II pá-
ginas 250 s. (aunque con argumentos ya no existentes en el vigente CP); Rodríguez
Devesa, PG p. 741; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 219 ss.; Rodrí-
guez Mourullo, Comentarios I p. 802.
12 Así Rodríguez Devesa, PG p. 741.
i» Cfr. Cuello Calón, PG p. 645; Antón Oneca, PG pp. 433 ss.; Rodríguez
Mourullo, Comentarios I pp. 802 ss.; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 135
siguientes. Acogen en cambio la teoría del dominio del hecho desde el prisma fina-
lista Córdoba Roda, Notas II pp. 310 s.; Cerezo Mir, ADPCP 1975 pp. 55 s.
Adiciones de Derecho español al § 61 913
ció sine qua non y procede de la distinción que los juristas italianos de la
Baja Edad Media efectuaban entre el cooperador quod causam dedit delicto,
equiparado al autor, y aquel quod causam non dedit, castigado con menos
pena.15 Ahora bien, como se ha visto supra, el CP parte de que no todos
estos causantes del hecho son autores en sentido real, sino que su virtualidad
causal sólo permite equipararlos a la penalidad del verdadero autor. Por otra
parte, no es seguro que el cómplice no deba haber aportado una contribución
causal al delito: téngase en cuenta que según la teoría de la equivalencia
será causal toda condición del resultado concreto y no cabe distinguir entre
causa (autor) y condición (cómplice).
2. En cualquier caso, la teoría subjetiva de la participación no se ha
defendido apenas en nuestra doctrina,15 ni resulta adecuada en modo alguno
al criterio objetivo que inspira las distinciones legales de los arts. 14 y 16
CP. No obstante, el TS ha venido manteniendo la llamada doctrina del "acuer-
do previo", según la cual basta para ser autor el dato predominantemente
subjetivo de una previa resolución conjunta de ejecutar el hecho entre varios,
con independencia de la realización de actos ejecutivos que requiere él art. 14,
1.", de que efectivamente medie inducción según él art. 14, 2.', y de que se
compruebe objetivamente la necesidad de la cooperación para la ejecución
del hecho (art. 14, 3.°). Pese a ello, él TS entiende que el solo acuerdo previo
permite ya entender concurrente alguno de estos supuestos del art. 14: sea
la coautoría directa, sea la inducción (como "inducción recíproca"), sea la
cooperación necesaria. Se comprenderá que la doctrina censure duramente
tan anómalo proceder, que de hecho implica sustituir los requisitos legales,
de carácter objetivo, por un dato subjetivo no previsto por la ley19 — vinién-
dose a aproximar así, curiosamente, la jurisprudencia española a la tradicio-
nal en Alemania.
V. La teoría del dominio del hecho
En España la teoría del dominio del hecho no ocupa el lugar absoluta-
mente dominante que le concede la doctrina alemana, sino que constituyen
aún un sector minoritario los autores que aquí la erigen con carácter gene-
ral en contenido material del concepto de autor ¿i Si por "dominio del hecho"
debiera entenderse incluso él poder de interrumpir la realización del tipo1*
" Cfr. Cerezo Mir, ADPCP 1975, p. 42. La tripartición del art. 14 CP
procedería de forma inmediata de autores del siglo xix como Rossi, que inspiró a
Pacheco, y Feuerbach, y encontraría un precedente coincidente en el art. 45 del
Código bávaro de 1813.
18
Cfr. Luzón Domingo, Derecho penal del TS, Barcelona 1964, II pp. 202 s.;
Conde-Pumpido, Encubrimiento y receptación, 1955, pp. 88 s.
16
Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 64 ss.; Rodríguez Mourullo,
Comentarios I pp. 829 ss. Sin embargo, el TS ha empezado a abandonar la doc-
trina del acuerdo previo: SS. 11 dic. 70, 28 sept. 71; 25 en. 77, Cfr. Gimbernat
Ordeig, Introducción p. 143; Rodríguez Devesa, PG p. 762.
17
A favor de posturas finalistas: Córdoba Roda, Notas II pp. 310 s.; Cerezo
Mir, ADPCP 1975, pp. 55 s. En contra en general, aunque admitan su utilidad
para la autoría mediata: Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 136 s.; Rodrí-
guez Mourullo, Comentarios I pp. 824 s.
is Así Maurach, Tratado II pp. 309, 343.
914 § 61. Teoría de autoría y participación
no bastaría, ciertamente, para definir la autoría, pues tal posibilidad puede
hallarse también en manos del inductor, del cómplice y hasta de terceros.19
A mi juicio, para ser autor es preciso algo más: la pertenencia, exclusiva o
compartida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende
la posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien la realiza por sí solo o a tra-
vés de otro que actúa como instrumento, o la comparte con otros. Esta termi-
nología me parece más precisa que la del dominio del hecho. Sin embargo, la
versión restrictiva de este concepto que, procedente de Roxin, acoge Jeschek
viene a reducir el dominio (funcional) del hecho a términos más aceptables
desde el prisma aquí propuesto de la "pertenencia del hecho". Pues no sólo
requiere para la coautoría una contribución necesaria para la ejecución (con-
dición de posibilidad), sino que la aportación constituya una "parte necesaria
de la ejecución".
No creo, en todo caso, que pueda prescindirse de un contenido material
— expresión de la idea de "pertenencia del hecho" — que sirva de aglutinan-
te común a todas las modalidades de autoría. La sola referencia formal al
tipo sólo explicaría la autoría individual directa. Ni cabría explicar por qué
posee el mismo carácter de autoría la mediata, ni podría decidirse qué su-
puestos del art. 14 constituyen verdadera autoría — ni siquiera podría justi-
ficarse que él art. 14, 1." alcance a formas de auténtica coautoría.
VI. La intervención en el hecho imprudente
Tanto la doctrina dominante como el TS admiten la participación en deli-
tos imprudentes,20 con lo que se apartan de la opinión absolutamente genera-
lizada en Alemania que acoge el texto. Como fundamento de esta actitud de
nuestra doctrina se alega la necesidad que impone el art. 565 de que el autor
del delito imprudente realice la misma conducta objetivamente necesaria
para el delito doloso correspondiente — "un hecho que si mediare malicia
constituiría delito" —. Si para "matar" dolosamente es preciso algo más que
interponer cualquier condición causal de la muerte, lo mismo será necesario
para "matar" por imprudencia-21
Considero correcto este planteamiento. El concepto restrictivo de autor
parte de un concepto de realización del tipo más estricto que el de su mera
causación: no todo causante del hecho realiza el tipo. Y ello no se debe a ra-
zones que dependan del dolo del sujeto, sino al significado objetivo del verbo
típico: si no todo causante de la muerte "mata" aunque haya querido el re-
sultado, ello se debe a que socialmente "matar" es algo objetivamente más
estricto que causar la muerte. Para "matar" es preciso no sólo causar la
muerte, sino que esta muerte pueda imputarse objetivamente al sujeto como
19
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 824 s.
20
Así Quintano Ripollés, Derecho penal de la culpa, Barcelona, 1958, pá-
ginas 327 ss., 333; Córdoba Roda, Notas II p. 330; Rodríguez Mourullo, Comen-
tarios I pp. 814 s., 881; el mismo, ADPCP 1969, p. 480; Rodríguez Devesa,
PG p. 762; Ferrer Sama, Comentarios II pp. 28 s.; Antón Oneca, PG p. 428. En
contra Cerezo Mir, ADPCP 1975, pp. 50 s. En la jurisprudencia del TS cfr.
SS 31 oct. 28, 22 febr. 30, 25 nov. 52, 17 nov. 58, 2 jul. 66, 25 febr. y 5 mar. 74,
17 febr. 76.
21
El razonamiento procede de Rodríguez Muñoz, Notas (1955), I p. 209, y
es esgrimido por Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 814 s.
Adiciones de Derecho español al § 61 915
a su autor, esto es, como hecho suyo, como "perteneciente" a él. La teoría
de la autoría no sólo es un fragmento de la teoría del tipo, sino, más concre-
tamente, de la imputación objetiva. Los partícipes se distinguen del autor
en que no realizan el tipo objetivo de la Parte Especial, porque, aunque
"causen" el hecho, éste no les es imputable objetivamente como obra suya.
Pues bien, si la autoría equivale a la realización objetiva del tipo de la
Parte Especial (o de su tentativa o frustración), su concepto no puede ser
distinto en los hechos dolosos y en los imprudentes, pues ambos requieren la
realización del mismo hecho objetivo — lo único distinto ha de ser la presen-
cia del dolo ("malicia": art. 565 CP) —. El concepto restrictivo de autor ha
de ser, pues, común a los delitos dolosos y a los imprudentes, de lo que se si-
gue que los demás "causantes" del hecho no podrán ser autores del mismo.
En la medida en que sean imaginables las actividades de inducción o de
cooperación respecto a un hecho imprudente, dichos "causantes" sólo podrán
ser penados como inductores o cooperadores. Ej.: él acompañante determina
a conducir en forma imprudente al conductor, él cual atropella por ello a un
peatón; el acompañante será inductor.
Tal planteamiento tiene la ventaja de que permite mantener en los deli-
tos imprudentes la posibilidad de graduar las responsabilidades según la
importancia de la forma de intervención en él hecho. Así, cabrá distinguir
entre cooperación necesaria (art. 14,8.' CP) y complicidad (art. 16 CP). Ej.:
si alguien accede a acompañar en su coche a quien manifiesta su deseo de
conducir a una velocidad inadecuada, será cooperador necesario en caso de
accidente cuando sin su compañía él conductor no hubiera efectuado la "ca-
rrera", y sólo cómplice si de haber rechazado la invitación otro hubiera acce-
dido a acompañar al chófer. Por otra parte, subsistirá en los delitos impru-
dentes el límite de la accesoriedad de la participación: quien induce a otro
a llevar a cabo una actividad peligrosa para éste — p. ej., una escalada difí-
cil —, no podrá ser castigado si se produce un accidente, porque su coopera-
ción tropieza con el obstáculo de la atipicidad de la conducta del inducido
— matarse o lesionarse a sí mismo por imprudencia es atípico.
VII. El principio de accesoriedad
1. La doctrina dominante acepta en nuestro país el punto de vista de la
accesoriedad limitada. 22 Aparte de razones materiales existentes igual que
en Alemania, en nuestro CP concurren argumentos que abonan esta solución.
Así, el significado de la palabra "hecho" (arts. 14 y 16 CP; arts. 32 y 33
Proyecto 1980), empleada por la ley como presupuesto de las diferentes for-
mas de participación, y que según se desprende de su uso en los núms. 1.°,
2.' y 8." del art. 8 CP, no requiere la culpabilidad del autor.2* El art. 546 bis f)
CP no sólo consagra él principio de la accesoriedad limitada para la recepta-
ción,24 sino que confirma que el "autor del hecho" puede ser inculpable' o
hallarse exento de pena. Por lo que respecta al encubrimiento del art. 17 CP,
se ha creído necesario por algún autor exceptuarlo de la accesoriedad limi-
tada en beneficio de la máxima porque la ley condiciona su punibilidad a que
22
Cfr. Antón Oneca, PG p. 422; Rodríguez Devesa, PG p. 750 s.; Rodríguez
Muñoz, Notas II p. 294.
^ Así Mir Puig, Delito y falta, en ADPCP 1973, p. 326.
24 Cfr. Rodríguez Devesa, PG p. 751.
916 § 61. Teoría de autoría y participación
el encubridor tuviera conocimiento del "hecho punible". 26 No obstante, lo
cierto es que esta expresión puede entenderse equivalente a las de "hecho
que la ley sanciona como delito" (art. 8, 1.' y 8.' CP) y "hecho castigado
por la ley" (art. 8, 2.° CP), que, sin duda suponen la ausencia de culpabili-
dad?6 El Proyecto 1980 adopta expresamente esta posición (art. 516).
2. No se ha planteado apenas en España como problema autónomo la
cuestión de si la participación dolosa en un hecho requiere él dolo en él autor.
La doctrina causalista tradicional no menciona el tema, de donde cabe dedu-
cir que se contenta con la exigencia del injusto objetivo.21 Quienes incluyen
el dolo en el tipo de injusto han de condicionar la punibilidad de la participa-
ción a titulo de dolo a la concurrencia de dolo en el hecho principal : 2 8 faltan-
do este dolo aquélla sólo podrá castigarse entonces como participación en un
hecho imprudente, si se admite esta figura, o en su caso como autoría mediata
— lo que evidentemente nunca será posible en los delitos especiales propios
en que la necesaria condición subjetiva sólo concurra en el ejecutor no
doloso.29
8. En el CP no existe ningún precepto equivalente al § 28 StGB. El ar-
ticulo 60 CP es interpretado, no obstante, por la doctrina tradicional y por
el TS en un sentido próximo al del § 28 II StGB. Dice el art. 60 I CP (que
permanece inalterado como art. 77 en el Proyecto 1980): "Las circunstan-
cias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con él ofendido o en otra causa
personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquéllos
culpables en quienes concurran." Se entiende que esta disposición es aplica-
ble tanto a las circunstancias agravantes o atenuantes en sentido estricto,
esto es, las previstas en los arts. 9, 10 y 11 CP (arts. 27, 28 y 29 Proyecto
1980), como a las previstas en la Parte Especial que determinan la aparición
de un tipo cualificado o privilegiado (p. ej.: la doble reincidencia del art. 580
CP), aunque el mismo implique un delito distinto, con un nuevo nomen iuris
(p. ej.: el parricidio en lugar del homicidio). Así, el partícipe no incluido
entre los parientes previstos por el art. ¿05 CP no respondería como partíci-
pe en un parricidio, sino en un homicidio y, viceversa, el hijo que indujera a
un no pariente a dar muerte al padre de aquél, sería castigado como inductor
a un parricidio.™ Un sector de la doctrina Uegó a extender este criterio a
26 A s í Antón Oneca, P G p . 422.
2« Así Rodríguez Devesa, P G p . 7 7 ; Mir Puig, A D P C P 1973, p . 326.
27 C f r . Antón Oneca, P G p . 4 2 8 ; Rodríguez Devesa, P G p . 7 6 1 ; Rodríguez
Mourullo, Comentarios I p . 84.
28 Cfr. Gimbemat Ordeig, Estudios p. 96; el mismo, Introducción p. 148.
28 Gimbemat Ordeig, Estudios pp. 88, 96, pone los ejemplos de la bigamia
y de la revelación de secretos por parte de un funcionario, cuando alguien induce
a realizar su tipo objetivo al ya casado o al funcionario, respectivamente, que lo
desconocen. Según el causalismo el inductor sería punible por el delito a título
doloso, mientras que la inclusión del dolo en el tipo impide castigar al instigador
como partícipe — tanto en un delito doloso porque no se da, como en un hecho im-
prudente porque en estos delitos no cabe la imprudencia — y como autor mediato
— porque falta en él la calidad de ya casado o funcionario.
«o, Cfr. Cuello Calón, PG I p. 644 y PE (1972), pp. 513 ss.; Antón Oneca,
PG pp. 430 s.; Córdoba Roda, Notas I p. 292. SSTS 11 mar. 87, 7 feb. 88, 27 en.
1902, 7 oct. 53, 15 dic. 53, 5 feb. 55, 16 jun. 55, 21 dic. 63. En el delito de malver-
sación el TS ha mantenido, en cambio, el principio de accesoriedad: SS 18 jun. 51,
Adiciones de Derecho español al § 61 917
ios delitos especiales propios, en caso de carecer el partícipe de la necesaria
cualificación, lo que conduciría a su impunidad, negándose así la posibilidad
de participación en los delitos por parte del no cualificado.91
No hay duda alguna de que esta última posición es absolutamente inco-
rrecta.92 Mas no sólo se opone a ella, sino también a la posibilidad de romper
la unidad de título de imputación por causa de circunstancias personales, una
importante dirección doctrinal actual. Argumentan estos autores en el sen-
tido de negar la aplicábttidad del art. 60 CP a los elementos personales pre-
vistos en la Parte Especial. Este precepto se refiere, en efecto, a las "circuns-
tancias agravantes o atenuantes" y a cuándo pueden desplegar su efecto de
4t
agravar o atenuar la responsabilidad". Se entiende que tales circunstancias
sólo son las previstas en los arts. 9, 10 y 11 CP. Según esto, no existiría en
el CP ningún precepto que autorizase a contravenir la estructura accesoria
de la participación. El extraneus que induce a un delito especial impropio
(así, el no pariente que induce al hijo a matar al padre de éste) sólo puede
haber inducido a un parricidio, único delito cometido en el que puede parti-
cipar aquél — no podría hablarse de inducción a homicidio o asesinato, por-
que ni el autor lo ha cometido, ni el inductor ha matado a un extraño, sino
que sólo ha participado en la muerte del padre por su hijo (parricidio) —.
Lo mismo sucede, pero a la inversa, cuando el pariente participa en la muerte
de su padre por un extraño (participación en homicidio o asesinato).,88
Con objeto, no obstante, de tomar en consideración, en sentido agravatorio
o atenuatorio, las cualidades personales concurrentes (o no concurrentes)
en él particpe y poder diferenciar así de acuerda con la justicia material la
pena del autor y la de los partícipes (p. ej., si el partícipe es hijo de la vícti-
ma y no lo es del autor, parece conveniente tener en cuenta aquel parentesco
para agravar su pena), Gimbemat Ordeig recuerda la necesidad de aplicar
al partícipe las circunstancias agravantes o atenuantes personales que con-
curran según el Libro I CP. En el ejemplo propuesto el pariente partícipe
responderá como inductor de un homicidio o asesinato, pero con la agravante
de parentesco del art. 11 CP.U
Una posición intermedia mantiene Rodríguez Mourullo. Según este autor
el art. 60 CP no es, ciertamente, aplicable a los elementos personales de la
Parte Especial. Mas ello no obliga a mantener inevitablemente el principio
de unidad de título de imputación, como lo probaría que en ocasiones el legis-
lador prevé en ciertos delitos circunstancias personales que sin duda deben
acompañar sólo y siempre al interviniente en quien concurran. Sería él caso
de la multirreincidencia antes prevista por él art. 516, 8,' CP. En cambio, en
otros casos parecería preferible la solución contraria — así en él parricidio,
18 mayo 63. P a r a u n a amplia exposición de esta doctrina, en contra, Gimbernat
Ordeig, A u t o r y cómplice p p . 266 ss., 288 ss. ¡
81 Cfr. Antón Oneca, P G p . 431.
82
Así expresamente Córdoba Roda, N o t a s I I p . 312; Rodríguez Mourullo,
Comentarios I p . 863.
«8 Así Viada, Código penal I I I (1890), p p . 8, 447; I I p p . 387, 532, 564, 650,
653; Süvela, E l Derecho penal I (1903), p . 149; I I (1903), p . 2 1 6 ; Quintano Ri-
pollés, T r a t a d o I (1962), p p . 153 ss., 449 s s . ; Gimbernat Ordeig, A u t o r y cómpli-
ce p p . 272 ss., 282; Quintero Olivares, Delitos especiales p p . 65 s s . ; Rodríguez
Devesa, P E p . 54 s.
M
Cfr. Gimbernat Ordeig, A u t o r y cómplice p p . 283 ss.
918 § 61. Teoría de autoría y participación
cuyo de8valor especial se transmitiría al partícipe extraneus —. Ello indica-
ría que depende de la voluntad de la ley, cuyo descubrimiento compete a la
interpretación de los diferentes supuestos de la Parte Especial, él que pueda
o no romperse el título de imputación por razón de circunstancias perso-
nales.^
Creo que, en efecto, el art. 60 CP no es aplicable a los elementos cualifi-
cativos o privilegiantes personales de la Parte Especial, sino sólo a las cir-
cunstancias modificativas de la responsabilidad previstas en los arts. 9, 10
y 11 CP. Aparte de responder a la terminología estricta del CP, ello se con-
firma por el contexto de los artículos que rodean al 60 CP (cfr. arts. 58, 59
y 61, cuya puesta en relación muestra que las circunstancias atenuantes o
agravantes sólo operan en los términos previstos en él art. 61, esto es, modi-
ficando, en principio internamente, la penalidad típica de un delito, no cam-
biando la calificación típica). Pero a continuación hay que distinguir en la
Parte Especial entre elementos típicos personales cuya concurrencia no sólo
aumenta o disminuye la pena típica, sino que determina la aparición de un
delito distinto (así, p. ej.: el parentesco del art. U05 CP determina el paso del
"homicidio" o "asesinato" al de "parricidio"), y aquellos otros que modifican
la pena dentro del mismo delito (así, p. ej., él carácter de "facultativo" del
autor o cooperador en un aborto (art. U15 CP), que opera siempre en el inte-
rior del mismo delito de "aborto". En este segundo caso las reglas de la par-
ticipación no se oponen a que el elemento personal de que se trate afecte
sólo y siempre al interviniente en quien concurra: aunque el autor del aborto
sea un facultativo, el partícipe que no lo sea podrá a la vez mantener su
papel accesorio respecto del aborto (único delito en juego en que puede par-
ticipar) sin tener que soportar personalmente la cualificación del art. hl5 CP
aunque ésta alcance al autor. En cambio, cuando el elemento personal deter-
mine un cambio en el nomen iuris del delito, sólo será posible la participación
en el delito efectivamente concurrente y no en el que correspondería a la
circunstancia personal de que se trate: el pariente sólo podrá participar en
un "homicidio" o "asesinato", y no en un parricidio, si el autor es un
extraneus, porque el parricidio no se ha cometido.
Ocurre, sin embargo, que en este último caso la solución que se dé a la
cuestión de si cabe autoría mediata en el supuesto de "instrumento doloso no
cualificado" (cfr. infra § 62 II 7) puede conducir a otra construcción. Si
se admite la autoría mediata en los delitos especiales propios realizados a
través de un instrumento doloso no cualificado, debería estimarse también
en los delitos especiales impropios en que él intraeus causa el tipo mediante
un extraneus. En él ejemplo del parricidio examinado la conducta del pa-
riente que induce a un extraño a matar al padre de aquél, además de poder
ser calificada como inducción a un homicidio o asesinato podría serlo también
de autoría mediata de parricidio (nunca como inducción a parricidio), cali-
ficación preferente desde él prisma del concurso de leyes. En cambio, en el
caso contrario, de extraño que induce al pariente a matar al padre de éste,
la posible calificación de autoría mediata de asesinato u homicidio para el
primero debería ceder ante la de inducción al parricidio (más grave). Pero
la fundamentación de este planteamiento depende de lo que se dirá infra
§ 62 II 2.
35 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 864 ss.
I. Esencia y delimitación de la autoría mediata 919
§ 62 La autoría mediata
Baumann, Mittelbare Taterschaft oder Anstiftung bei Fehlvorstellungen über
den Tatmittler? JZ 1958, 230; Binding, Die drei Subjekte strafrechtlicher Ve-
rantwortlichkeit, etc., GS 71 (1908), pág. 1; el mismo, Das Subjekt des Verbre-
chens etc., GS 76 (1910), pág. 87; Dahm, Der Tátertyp im Strafrecht, 1940;
Drost, Anstiftung und mittelbare Taterschaft, ZStW 51 (1931), pág. 359; En-
gelsing, Eigenhandige Delikte, Strafr. Abh. Heft 212, 1926; Exner, Fahrlássiges
Zusammenwirken, Festgabe für R. v. Frank, t. I, 1930, pág. 569; Gallas, Anmer-
kung zu BGH 2, 150, JZ 1952, 371; el mismo, Straf bares Unterlassen im Falle
der Selbsttótung, JZ 1960, 649, 686; Grünwald, Die Beteiligung durch Unter-
lassen, GA 1959, 110; Hegler, Mittelbare Taterschaft bei nicht rechtswidrigem
Handeln der Mittelsperson, Festgabe für R. Schmidt, t. I, 1932 (Sonderdruck);
Herzberg, Mittelbare Taterschaft bei rechtmaBig oder unverboten handelndem
Werkzeug, 1967; el mismo, Eigenhandige Delikte, ZStW 82 (1970), pág. 896; el
mismo, Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973, 89; Jáger,
Verbrechen unter totalitarer Herrschaft, 1967; Johannes, Mittelbare Taterschaft
bei rechtmáBigem Handeln des Werkzeugs. Ein Scheinproblem, 1963; Armin
Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; J. Meyer, Kritik an
der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit, ZStW 87 (1975), pág. 598; Roxin,
Der Anfang des beendeten Versuchs, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 213 ;
el mismo, Literaturbericht, ZStW 85 (1973), pág. 76; Rudolphi, Ist die Teilnahme
an einer Notstandstat strafbar? ZStW 78 (1966), pág. 67; el mismo, Strafbarkeit
der Beteiligung an den Trunkenheitsdelikten im StraBenverkehr, GA 1970, 353;
Schilling, Verbrechensversuch des Mittaters und des mittelbaren Táters, 1975;
Sehrdder, Eigenhandige und Sonderdelikte bei Fahrlássigkeitstatbestanden, Fest-
schrift für H. v. Weber, 1963, pág. 233; el mismo, Grundprobleme des § 49a
StGB, J u S 1967, 289; Schweiger, Das Urteil des BGH zur Frage der Denunzia-
tion, N J W 1952, 1.200; Trondle, Zur Frage der Teilnahme an unvorsatzlicher
Haupttat, GA 1956, 129; v. Uthmann, Objektive und subjektive Tatherrschaft,
NJW 1961, 1.908; Wagner, Amtsverbrechen, 1975; Welzel, Anmerkung zu OLG
Bamberg vom 27-7-1949, DRZ 1950, 303.
Cfr. además la bibliografía del § 61.
I. Esencia y delimitación de la autoría mediata
1. La autoría mediata es una forma de autoría y, al igual que la
autoría inmediata, se caracteriza porque supone la existencia del do-
minio del hecho (cfr. supra, § 61 V 3a) .* E s autor mediato quien rea-
liza el tipo penal sirviéndose, p a r a la ejecución de la acción típica,
de otra persona como "instrumento". E l dominio del hecho requiere
1 Así Blei, Allg. Teil, pág. 225; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 169; Hegler,
R. Schmidt-Festschrift, pág. 2 1 ; Gallas, Materialien, t. I, pág. 133; el mismo,
Deutsche Beitráge, pág. 15; Kohlrausch/Lange, § 47 Vorbem. I B 2; Maurach,
Allg. Teil, págs. 630 y ss.; Lackner, § 25 Anm. 29; Welzel, Lehrbuch, pág. 102;
LK (Busch), § 47 Anm. 34; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 762; Wessels, Allg.
^ Teil, pág. 99. En contra, Baumann, Allg. Teil, pág. 570 y Schdnke/Sehrdder/Cra-
mer, § 25 Anm. 7, parten de la "voluntad de autor". En los delitos consistentes
en la infracción de un deber (por ej., delitos de funcionarios), Roxin, Taterschaft
und Tatherrschaft, pág. 360, propone sustituir el dominio del hecho por la vul-
neración del deber. Schmidhüuser, Allg. Teil, págs. 58 y ss, pretende deducir la
autoría mediata a partir de la teoría de la imputación objetiva.
920 § 62. La autoría mediata
en la autoría mediata que todo el proceso se presente como obra de
la voluntad rectora del hombre de atrás y que éste tenga en su mano,
gracias a su influjo, al intermediario en el hecho. El nuevo Derecho
menciona la autoría mediata en el § 25 I (se castiga como autor al
que comete el hecho "a través de otro"), sin definir, evidentemente,
como hacía el proyecto de 1958 en su § 28 II las distintas formas de
aparición de la autoría mediata. 2
En la historia dogmática, originariamente la autoría mediata jugaba
el solo papel de colmar lagunas ("Lückenbü|3ers"). Con ellas se quería
aprehender aquellos casos en los que no resultaba posible la punición por
inducción debido a la estricta accesoriedad de la participación. La limita-
ción de la accesoriedad por obra de la VO del 29 de mayo de 1943 (cfr. su-
pra, § 61 VII 1) también tuvo en su momento el sentido de ampliar el
ámbito de aplicación de la inducción a costa de la autoría mediata.
Hoy, sin embargo, se estima generalmente, y con razón, que la
autoría, aunque sea en la forma de autoría mediata, disfruta de prio-
ridad frente a la participación (concepto primario de autor, cfr. su-
pra, § 61, II 3) y que, por ello, caso de concurrir el dominio del hecho
debe estimarse autoría mediata en el hombre de atrás aun cuando en
sí fuera posible desde el punto de vista constructivo admitir induc-
ción por la limitación de la accesoriedad (por ej., en el caso del ins-
trumento que actúa sin culpabilidad).8
2. La figura jurídica de la autoría mediata no puede, sin embar-
go, utilizarse sin límites. La posibilidad de autoría mediata termina,
en primer lugar, allí donde el instrumento es en sí mismo un autor
plenamente responsable, pues la ley penal parte de que el que actúa
inmediatamente en este caso ha de responder del hecho en su propia
persona como autor, de suerte que la intervención de un hombre de
atrás sólo puede contemplarse en forma de "participación en el do-
minio del hecho" (coautoría) o como inducción o complicidad (cfr. su-
pra, § 61 V 2). 4 En segundo lugar, tampoco cabe autoría mediata
cuando el tipo requiere la realización corporal o, por lo menos, per-
sonal de la acción típica por parte del autor (delitos de propia mano)
o cuando el hombre de atrás carece de la especial cualificación (deli-
tos especiales propios) (cfr. supra, § 26 II 6), que requiere el tipo de
la correspondiente especie de delito.6 Por último, debe negarse la
2 El E 1962 ya había prescindido de una tal descripción en su § 29 I, a
causa de la "multiplicidad de formas que puede adoptar la autoría mediata"
(Fundamentación, pág. 149).
3 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 570; Binding, GS 71 (1908), págs. 4 y ss.;
Gallas, Materialien, t. I, pág. 135; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 305; Schonke/
Schroder/Cramer, § 25 Anm. 23.
4 Sobre la teoría del "autor tras el autor" cfr. supra, § 61, nota 31.
5 Cfr. LK (Busch), § 47 Anm. 30 y ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherr-
schaft, págs. 360 y ss., 399 y ss.; Herzberg, ZStW 82 (1970), págs. 314 y ss.;
Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 28, 29; Stratenwert, Allg. Teil I, núme-
ros 757, 759.
*
I. Esencia y delimitación de la autoría mediata 921
posibilidad de autoría mediata imprudente, puesto que en la impru-
dencia, por falta de una voluntad que conduzca el hecho, no es posi-
ble el dominio del hecho y, por otra parte, tal figura resultaría inne-
cesaria porque a todo aquél que actúa descuidadamente contribuyen-
do a causar el resultado se le considera sin más como autor accesorio
(cfr. supra, § 61 VI).«
3. Para que pueda afirmarse el dominio del hecho en el hombre
de atrás, el instrumento debe encontrarse respecto del mismo en una
posición subordinada. Todos los presupuestos de la punibilidad de-
ben, según esto, concurrir en la persona del hombre de atrás y refe-
rirse únicamente a éste.7 La subordinación puede proceder de coac-
ción, error, incapacidad de culpabilidad o, también, de la sola cir-
cunstancia de que el hecho al que ha sido inducido por el hombre de
atrás íio pueda ser cometido en absoluto por el que actúa directa-
mente, por faltarle la necesaria cualificación o intención/ La cuestión
de cuándo concurre en concreto esta posición subordinada puede, evi-
dentemente, resultar dudosa y no encuentra una respuesta unitaria
en los distintos grupos de casos de la autoría mediata (cfr. infra, §
62 II). En todo caso, la autoría mediata no siempre requiere que el
hombre de atrás haya determinado al instrumento a cometer el hecho.
También puede concurrir autoría mediata mediante una cooperación
que exteriormente se presente como complicidad, si depende del com-
portamiento del hombre de atrás el que el hecho pueda llegar a ser
cometido (el sobrino vierte, por ej., sin ser visto, veneno en la taza
de café que la asistenta, desconocedora de ello, sirve al tío rico) .8 Pero,
además, en los delitos de resultado también habrá que considerar su-
ficiente una cooperación secundaria y externamente del todo inesen-
cial si el que actúa directamente lo hace sin dolo, porque en tal caso
el hombre de atrás es el único que advierte la situación (alguien sirve,
por ej., a otro, por solicitud del mismo, un vaso de agua para diluir
un medicamento, pero ha advertido que el otro ha tomado por error un
veneno mortal). 9 La frontera de la autoría mediata se alcanza, sin
embargo, cuando la ley penal valora el comportamiento del que actúa
6 Como aquí, Baumann, J u S 1963, 92; Maurach, Allg. Teil, págs. 630 y ss.;
LK (Busch), § 47 Anm. 33; Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 42 y ss.;
Schrdder, v. Weber-Festschrift, págs. 236 y ss. Una laguna de punibilidad surge
en los §§ 315c III, 316 II, en cuanto delitos imprudentes de propia mano (BGH 18,
6 [ 9 ] ; Schonke/Schroder/Cramer, § 315c Anm. 36b; Rudolphi, GA 1970, 359).
En favor de autoría mediata imprudente, Exner, Frank-Festgabe, t. I, pág. 670;
LK (Mezger), 8." ed., § 47 Anm. 9a; Kohlrausch/Lange, § 47 Anm. I B 3 ; Schmid-
hauser, Allg. Teil, pág. 519.
7 También así, LK (Busch), § 47 Anm. 45; Schonke/Schroder/Cramer, § 25
Anm. 9.
8 Cfr. Gallas, Materialien, t. I, pág. 138; Maurach, Allg. Teil, pág. 642;
Mezger, Lehrbuch, pág. 429; LK (Busch), § 47 Anm. 32; Schonke/Schroder/Cra-
mer, § 25 Anm. 26.
9 Así Nowakowski, JZ 1956, 549; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,
páginas 175 y ss. Pero en distinto sentido, M. E. Mayer, Lehrbuch, pág. 377; Bin-
ding, GS 76 (1910), pág. 102, nota 2.
15. — Hans-Heinrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
922 § 62. La autoría mediata
directamente como un hecho doloso plenamente delictivo, ya que en-
tonces deja de ser posible jurídicamente la dominación por p a r t e del
hombre de atrás. 1 0
I I . Los grupos de casos de la a u t o r í a mediata
Los casos de la autoría mediata manifiestan en lo esencial claros
perfiles, elaborados paulatinamente por la Jurisprudencia y la doc-
t r i n a . Las dudas existentes se limitan a cuestiones de delimitación y
fundamentación.
1. El caso del instrumento que actúa atípicamente se da cuando
alguien se m a t a o lesiona a sí mismo bajo el influjo más poderoso
(análogo a un estado de necesidad) de otra persona. El intermediario
no puede en este caso realizar por su propia persona la acción eje-
cutiva típica porque el correspondiente tipo requiere el homicidio o
lesión de otro. E l dominio del hecho del hombre de a t r á s consiste en
este caso en que el instrumento, a causa de error, coacción o falta de
conocimiento o fuerza de voluntad, tiene al instrumento en sus
manos. 1 1
Ejemplos: Se da homicidio doloso cuando "A" determina a "B", que
nada supone, a tocar un cable de alta tensión, y concurre una lesión corpo-
ral cuando el patrón obliga al aprendiz a comer un pedazo de mondongo
sin limpiar (RG 26, 242). Debe estimarse asesinato cuando los padres pro-
ducen la muerte de un hijo mediante golpes, amenazas y una continuada
desmoralización psíquica (caso de Hildegard Hoefeld), 12 y lesiones cuando
en un KZ los reclusos son obligados a permanecer durante largo tiempo
en agua helada (OGH 2, 5 [7]). También constituye un caso de coacción
a una autolesión (§ 186) el de quien dirige a un funcionario una carta in-
juriosa que aquél, en virtud del Reglamento de Servicio, ha de poner en
conocimiento de su superior (RG 41, 61 [64]). Constituye un homicidio do-
loso el inducir a un familiar enfermo mental al suicidio. Por el contrario,
el favorecimiento del suicidio de una persona plenamente responsable resul-
ta impune aunque tenga lugar mediante la provocación de un error en los
motivos, porque el hombre de atrás no posee el dominio del hecho (RG 70,
313 [315]; BGH 2, 150 [151 y ss.] con nota de Gallas, JZ 1952, 371). 1 »' 14 *
10 En distinto sentido, para los casos de error de prohibición vencible, de
error sobre el concreto sentido de la acción y sobre el dominio de la voluntad por
virtud de un aparato de poder organizativo, la teoría del "autor tras el autor";
cfr. Roxin, Lange-Festschrift, págs. 179 y ss.
11 Cfr. sobre esto Maurach, AUg, Teil, págs. 636 y ss.; Schdnke/Schroder/
Cramer, § 25 Anm. 12; Schroeder, Der Tater hinter dem Táter, págs. 89 y ss.;
Stratenwerth, AUg. Teil I, núm. 774. Por el contrario, concurre autoría inmedia-
ta cuando falta incluso al comportamiento del "hombre de delante" la cualidad
de acción; también así, Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 763 y ss.
12 Cfr. la exposición de Lange, Der moderne Taterbegriff, págs. 32 y ss.
13 Cfr. también Gallas, JZ 1960, 687; asimismo, Stratenwerth, Allg. Teil I,
número 784.
14 Más adelante, Maurach, Allg. Teil, pág. 643 (dominio del hecho psicoló-
gico) ; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 227. En favor de la limitación
de la autoría mediata al "ámbito clásico", sin embargo, con razón, Schroeder,
II. Los grupos y casos de la autoría mediata 923
2. E n sí, desde el punto de vista constructivo, también concurre
un caso de instrumento que actúa atípicamente cuando falta el dolo
en el intermediario, pero este grupo de casos se reúne generalmente,
de forma separada, bajo la rúbrica "instrumento que actúa sin
dolo". 15 E l t r a t a m i e n t o de estos casos como autoría mediata respon-
de al máximo al sentimiento jurídico, pues nadie dudaría de que
quien coloca intencionalmente en un error de tipo al que actúa, o
aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho y por
ello debe responder como autor (cfr. la leyenda germánica del dios
de la luz, Balber, que por causa de Loki fue muerto por un proyectil
del ciego H ó d u r ) . E n caso de que el ejecutor directo actúe con culpa
inconsciente, el hombre de a t r á s también tendrá el dominio del hecho
si conoce la inobservancia del cuidado debido. 16
Ejemplos: Quien hace atravesar la frontera y carga de objetos sujetos
a derechos de Aduana a quien lo desconoce, comete una defraudación adua-
nera en calidad de autor mediato (RG 39, 298). Quien, sin estar legitimado
para ello, hace recoger traviesas de ferrocarril a un comprador de buena
fe de tramos viarios, es autor mediato del hurto (RG 47, 147 [148]; RG 70,
212). Es autor mediato de un homicidio quien proporciona un arma cargada
a quien quiere gastar una broma con un fusil descargado. El médico que
determina que el farmacéutico de buena fe expenda drogas a no legitima-
dos, se hace culpable de la ilícita introducción en el tráfico como autor me-
diato (RG 62, 369 [390]). Cfr. también RG 1, 146 (148).
P o r el contrario, debe rechazarse la estimación de autoría media-
t a cuando se engaña a quien actúa dolosamente acerca de la gra-
vedad de lo injusto típico (por ej., sobre el valor del cuadro dañado) 1 7
o acerca de una circunstancia cualificativa del hecho (por ej., el ca-
r á c t e r de vivienda del edificio incendiado) , 18 Aquí concurre inducción
y el dolo trascendente del hombre de a t r á s ha de considerarse en el
momento de determinación de la pena. Tampoco constituye ningún
caso de autoría mediata la provocación de un error in persona (cfr.
supra, § 29 V 6a) ,19 Quien, mediante un engaño acerca de la identidad,
Der Táter hinter dem Tater, pág. 92. Sobre la participación imprudente en un
suicidio, cfr. BGH 24, 342; Spendel, JuS 1974, 749 y ss.
* La solución debería ser distinta en España, habida cuenta de que en
nuestro país se castigan expresamente la omisión y el auxilio al suicidio (ar-
tículo 409 C. P.). (N. del T.)
15 Cfr. sobre esto Bocícelmann, Allg. Teil, pág. 170; Maurach, Allg.' Teil,
páginas 637 y ss.; Blei, Allg. Teil, págs. 226 y ss.; LK (Busch), § 47 Anm. 35;
Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 522 y ss.; SK (Samson), § 25 Anm. 31; Straten-
werth, Allg. Teil I, núms. 765 y ss.; Wessels, AUg. Teil, pág. 99.
16 Así, con razón, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 767, contra Roxin, Tá-
terschaft und Tatherrschaft, págs. 189 y ss.
17 Así Roxin, Lange-Festschrift, págs. 184 y ss. Como el texto, Straten-
werth, Allg. Teil I, núm. 786.
18 Pero así, Roxin, Lange-Festschrift, págs. 186 y ss.
19 Pero así, Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 212 y ss.; el mis-
mo, Lange-Festschrift, págs. 189 y ss.
924 § 62. La autoría mediata
le sustituye al autor su víctima por Otra, es inductor si instiga al
a u t o r y, de no ser así, autor accesorio. 20
3. Con especial claridad se manifiesta la necesidad de referir to-
dos los requisitos de la punibilidad al hombre de a t r á s , en el supuesto
de autoría mediata a t r a v é s de un instrumento que actúa con arreglo
a Derecho. 21 E n estos casos el instrumento mismo actúa, sin duda,
jurídicamente tanto desde el punto de vista objetivo como del sub-
jetivo (por ej., el funcionario de policía que practica de buena fe u n a
detención en virtud de una acusación falsa consciente, cfr. supra,
§ 35 I 3), pero no importa su actuación ajustada a Derecho, sino la
ilicitud de la actuación del hombre de a t r á s , si éste sabe que la p r i -
vación de libertad no se halla materialmente justificada. E l dominio
del hecho se fundamenta aquí en que el instrumento, por razón de
los preceptos jurídicos existentes, debe comportarse del modo como
pretende el hombre de a t r á s de mala fe. 22
Ejemplos: El practicar la detención de un inculpable mediante engaño
de las autoridades constituye una detención ilegal (RG HRR 1935, 471;
BGH 3, 4 [ 6 ] ; 10, 306 [307]; BGH LM § 3, núm. 2). Quien pretende in-
ducir al Juez en un proceso civil a una sentencia perjudicial para el con-
trario mediante falsas declaraciones de parte, comete tentativa de estafa
procesal (RG 72, 150).
Si el hombre de atrás ha ocasionado intencionalmente una situación de
legítima defensa, para que el defensor vulnere como instrumento al agre-
sor, sólo debe estimarse autoría mediata del hombre de atrás cuando exista
dominio del hecho tanto frente al agresor como frente al defensor. Éste
es colocado por la agresión provocada por el autor mediato en una situa-
ción de necesidad que no le deja ninguna otra salida más que la de lesionar
al agresor, pues le pone en sus manos. En el agresor la posición de subor-
dinación respecto del autor mediato solamente puede afirmarse cuando se
trata de un niño o de un enfermo mental, no bastando la causación enga-
ñosa de un error en los motivos.28
20 Así, con razón, Herzberg, Táterschaft, págs. 49 y ss.; Stratenwerth,
Allg. Teil I, núm. 785; Welzel, Lehrbuch, pág. 111.
21 Cfr. sobre esto Blei, Allg. Teil, pág. 227; Hegler, R. Schmidt-Festgabe,
páginas 21 y ss.; Herzberg, Mittelbare Táterschaft, págs. 28 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, págs. 638 y ss.; LK (Busch), § 47 Anm. 41; Schonke/Schroder/Cra-
mer, § 25 Anm. 18; SK (Samson), § 25 Anm. 32; Wessels, Allg. Teil, pág. 99.
22 No debe aprobarse, sin embargo, la conclusión obtenida, a partir de un
punto de vista extremadamente subjetivo, por Johannes, Mittelbare Táterschaft,
página 59, según la cual en la autoría mediata no importa en principio si el ins-
trumento actúa de forma adecuada o contraria a derecho (cfr. por el contrario el
caso BGH 3, 110).
23 Así Herzberg, Mittelbare Táterschaft, pág. 29; Schoncke/Schroder/
Cramer, § 25 Anm. 20; SK (Samson), § 25 Anm. 32; Stratenwerth, Allg. Teil I,
número 790; Welzel, Lehrbuch, pág. 105; LK (Busch), § 47 Anm. 43. Sin esta
restricción, sin embargo, la opinión mayoritaria, cfr. Drost, ZStW 51 (1931), pá-
gina 369; Maurach, Allg. Teil, pág. 639; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft,
página 168; Schroeder, Der Tater hinter dem Tater, pág. 100.
II. Los grupos y casos de la autoría mediata 925
P o r el contrario, u n a denuncia verdadera nunca da lugar a auto-
ría mediata, aunque tenga lugar por motivos censurables, puesto que
el denunciante actúa en sí mismo con arreglo a Derecho (BGH 3, 110
[114 y ss.]). 2 4 La condena de denunciantes de la época nazi por un
delito contra la humanidad previsto en el KRG núm. 10, se basaba
en la idea del abandono de personas materialmente inculpables a un
sistema inhumano en autoría inmediata con arreglo a un precepto
especial adecuado a estos casos (OGH 1, 6 ; 1, 1 1 ; 2, 1 7 ; 2, 67).
4. Mientras que los grupos de casos t r a t a d o s hasta aquí no se
discuten en lo esencial, surgen dudas cuando alguien hace ejecutar
un hecho punible por un instrumento incapaz de culpabilidad (niños,
ebrios, enfermos mentales), pues estos casos, por virtud de la limi-
tación de la accesoriedad, pueden incluirse tanto en la autoría me-
diata como en la inducción. Como siempre, lo decisivo es aquí el do-
minio del hecho por p a r t e del hombre de atrás. 2 6 Concurre con segu-
ridad cuando éste ha producido intencionadamente la incapacidad de
culpabilidad del intermediario, por ej., por embriaguez, p a r a que se
pliegue a sus planes. Pero también ha de admitirse autoría mediata
en caso de que únicamente se conozca la incapacidad de culpabilidad
y se aproveche este estado p a r a la comisión del hecho. Por el contra-
rio, si el niño o el enfermo mental se halla capacitado excepcional-
mente p a r a adoptar una resolución propia, concurre inducción con
arreglo a los §§ 26 y 29.2«
Ejemplo: El acusado utilizó a un nieto de trece años para causar un in-
cendio. Como el joven poseía "un entendimiento no pleno pero sí suficiente"
para el hecho, debió admitirse inducción y no autoría mediata (RG 61, 265
[267]).
5. Lo mismo vale p a r a el caso de que el instrumento actúe en un
e r r o r de prohibición invencible. No sólo debe estimarse autoría del
hombre de a t r á s cuando él ha provocado intencionadamente el error,
sino también cuando el mismo lo conoce y aprovecha. Mas si el error
es vencible p a r a quien ejecuta inmediatamente el hecho, éste actuará
24 Sobre esto, Schweiger, NJW 1952, 1.200; Maurach, Allg. Teil, págs. 639
y ss.; Eser, Strafrecht II, núm. 38 A 22 y ss. Por el contrario, OLG Bamberg
DRZ 1950, 302, con anot. crítica de Welzel pretende condenar por detención ile-
gal en autoría mediata cuando el juez debe aplicar una ley formalmente válida
pero inmoral.
25 Cfr. Blei, Allg. Teil, págs. 227 y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, pág, 183;
Gallas, Materialien, t. I, pág. 134; Kohlrausch/Lange, § 47 Vorbem I É 2a;
Maurach, Allg. Teil, pág. 640; Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 23; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 778; Welzel, Lehrbuch, pág. 103; Wessels, Allg. Teil,
página 99.
26 Por el contrario, Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 591 esti-
ma sólo participación cuando el incapaz de culpabilidad ha adoptado con auto-
nomía la decisión criminal y el hombre de atrás se limitó a favorecer el hecho.
Herzberg, Táterschaft, pág. 30 aprecia autoría mediata en todos los casos en
que el hombre de atrás conoce la incapacidad de culpabilidad del determinado a
actuar.
926 § 62. La autoría mediata
con culpabilidad, sin duda atenuada (cfr. supra, § 41 II 2a, III 2b),
pero de forma plenamente responsable desde el prisma jurídico-penal;
la contribución del hombre de atrás al hecho resulta, así, conver-
tida en participación. 27
Ejemplo: Si el soldado comete un delito grave o menos grave por virtud
de una orden, resulta excluida su culpabilidad si el mismo no ha advertido
ni podía advertir sin más la antijuricidad penal del hecho (cfr. supra, § 46
II 3b). Según el § 33 WStG, e! superior es entonces autor mediato. Si el
subordinado actúa por el contrario culpablemente, él será autor, aunque
según el § 5 II pueda apreciarse una atenuación de la pena o incluso su
dispensa por escasa culpabilidad. En este caso, el superior será castigado
como inductor según el § 33 WStG.28
6. Se halla generalmente admitido, también, el caso del instru-
mento que actúa sin libertad. Quien intencionalmente coloca a otra
persona en una situación de estado de necesidad prevista en el § 35,
de la cual el segundo sólo puede librarse mediante la comisión del
hecho punible perseguido por el hombre de atrás, es responsable del
hecho cometido en la situación de necesidad como autor mediato.
Quien, por el contrario, se encuentra con una situación de necesidad
ya existente y se limita a estimular al que actúa en estado de necesi-
dad mediante la indicación del camino de salvación u ofreciéndole
otro tipo de ayuda, sin cambiar la situación exterior en perjuicio
de la víctima del hecho realizado en el estado de necesidad, comete
inducción o complicidad en relación al hecho cometido, por lo que
también resultará punible.29
Ejemplos: El novio que mediante amenazas de muerte obliga a un me-
nor a disparar sobre su prometida, de la que se ha cansado ya (§ 35), es
autor mediato de asesinato (RG 64, 30 [32]). Lo mismo vale para una ten-
tativa de aborto impuesta por la fuerza (RG 31, 395 [398]).
27 Así Bockelmann, Allg. Teil, pág. 183; Gallas, Materialien, t. I, pág. 134;
Wessels, Allg. Teil, pág. 99; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 780. Por el con-
trario estima autoría mediata también en el supuesto de error de prohibición
vencible, Herzberg, Taterschaft, pág. 23 (contra J u S 1974, 374); Maurach, Allg.
Teil, pág. 641; Preisendanz, § 25 Anm. 3d bb; Roxin, Lange-Festschrift, pági-
nas 178 y ss.; Lackner, § 25 Anm. Ib bb. Welzel, Lehrbuch, pág. 103, estima que
en este caso siempre concurre participación, en tanto que Blei, Allg. Teil, pág. 228,
sólo admite la autoría mediata si el hombre de atrás ha producido el error
de prohibición con objeto de determinar al agente a la comisión del hecho.
28 Cfr. con más detalle Schroeder, Der Táter hinter dem Táter, págs. 135
y ss., que con razón se opone a BGH 8, 393 (397), en donde se considera al sol-
dado plenamente responsable como mero cómplice. Pero también en favor de la
complicidad, LK (Busch), § 47 Anm. 40.
29 También así, Blei, Allg. Teil, pág. 228; LK (Busch), § 47 Anm. 36 y ss.;
Welzel, Lehrbuch, págs. 102 y ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, pági-
na 153; Herzberg, Taterschaft, págs. 13 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núme-
ro 771. Por el contrario, estiman impunidad de la participación en un hecho
principal que se halle exculpado con arreglo al § 35 o al § 33, Maurach, Allg.
Teil, págs. 721 y ss. (Falta la responsabilidad por el hecho); Riidolphi, ZStW 78
(1966), págs. 98 y ss.; SK (Rudolphi), § 35 Anm. 21 (por lo menos atenuación de
la pena).
II. Los grupos y casos de la autoría mediata 927
7. La teoría del dominio del hecho encuentra dificultades para la
fundamentación de la autoría mediata en el caso de ejecución del
hecho mediante un instrumento que actúa sin intención o cualifica-
ción.80 No cabe aquí la conversión en inducción o complicidad, por-
que el intermediario carece precisamente sea de la intención típica
del delito, sea de la condición personal que fundamente la punibilidad,
por lo que no puede ser autor. Tampoco puede hablarse de un dominio
de la voluntad por parte del hombre de atrás sobre el instrumento,
si además no concurre coacción, error o incapacidad de culpabilidad
en el instrumento. JLa.consideración decisivaha de ser aquí la de j ^ §
en estos casos, el dominio''deTTieéffil^
"El hecho nimihlp. qo pnede_ser cometido en absoluto por el mediador
sin la cooperaron ripn¡ornlTfplIe~atr^ an produoo wn
hecKo jurídico-penalmente relevante en cuanto éste^apnrta b intpnff
ción o ctt^Hffaa^ipSrTda^pW'.él leg-isladorr Lo"décisivo^jmes. para la
autoría es el inHujo jurídicamente dominante del hombre de atrás. La
crítica a esíaTeoría acierta, sin duda, al observar que, aparte del mo-
mento jurídico representado por la circunstancia de que el hecho no
podía ser cometido por el que actúa sin el hombre de atrás cualificado,
también debe añadirse el momento psicológico consistente en que el
hombre de atrás haya determinado a cometer el hecho a quien actúa.
Se puede, por ello, hablar en tales casos de un dominio normativo-
psicológico del hecho. Si falta la mencionada influencia, únicamente
concurre un delito de omisión del hombre de atrás. 82
Ejemplos: E s a u t o r mediato del h u r t o quien hace coger una pelota de
un j a r d í n ajeno a un auxiliador de mala fe con objeto de apropiárselo aquél
(RG 39, 37 [ 3 9 ] ) . El alcalde que, como autoridad de policía local, ha de
expedir un documento relativo al t r a n s p o r t e de presos, comete una falsedad
ideológica en el ejercicio de su cargo, según el § 348 I, si hace extender
30 Se estima de forma mayoritaria que la teoría del dominio del hecho falla
por completo en el caso del instrumento no cualificado y que aquí la autoría me-
diata ha de ser fundada en la vulneración del deber especial por parte del hom-
bre de atrás (por ej., el deber de funcionario); así Roxin, Taterschaft und
Tatherrschaft, págs. 360 y ss.; el mismo, ZStW 85 (1973), pág. 102; Wagner,
Amtsverbrechen, págs. 378 y ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 28; SK
(Samson), § 25 Anm. 35; Wessels, Allg. Teil, pág. 95; Schroeder, Der Tater hin-
ter dem Tater, pág. 88. Por el contrario aprecian impunidad Herzberg, Tater-
schaft, pág. 34 y Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 799. Rechaza por completo la
figura del "instrumento no intencional" Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft,
páginas 341 y ss., quien en su lugar propugna autoría con inducción. Hereberg,
Taterschaft, pág. 35 y Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 803, se hallan, también
en este punto, a favor de la impunidad.
31 Así Blei, Allg. Teil, pág. 226; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 172; Gallas,
Materialien, t. I, págs. 135 y ss.; Dahm, Tatertyp, pág. 56; Hegler, R. Schmidt-
Festgabe, pág. 22; Lackner, § 25 Anm. Ib bb; Welzel, Lehrbuch, pág. 104; Wes-
sels, Allg. Teil, pág. 99 (únicamente para el instrumento no intencional), LK
(Busch), § 47 Anm. 46; Maurach, Allg. Teil, pág. 636; E 1962 Begriindung, pá-
gina 149.
32 Así Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 328; SK (Samson), § 25 Anm. 35.
928 § 62. La autoría mediata
falsamente el documento a sus empleados particulares (según EG 28, 109
[110]).
8. Recientemente se admite también con frecuencia un dominio del
hecho basado en el aparato de poder de una organización, de modo que el
"sujeto que actúa tras una mesa de despacho" pero en cuyas manos está
la organización, aparezca siempre como autor mediato.83 Esta opinión sólo
puede admitirse cuando el ejecutor no pueda ser considerado en sí mismo
como autor plenamente responsable (por ej., según el § 5 I WStG). Pero
si lo es, el sujeto que permanece en la central es, precisamente porque do-
mina la organización, coautor.34 El carácter común de la decisión criminal
tiene lugar gracias a la pertenencia a la organización.
I I I . T r a t a m i e n t o de los casos de e r r o r
Hay que distinguir t r e s grupos de casos de error.
1. El hombre de a t r á s supone erróneamente que quien actúa di-
rectamente lo hace con dolo o es capaz de culpabilidad, cuando en
realidad éste actúa sin dolo o carece de capacidad de culpabilidad. 86
Ejemplos: El guardabosques infiel vende a su nombre madera en el
bosque que hace retirar de él al vendedor, creyendo equivocadamente que
éste actuaba también de mala fe. Alguien contrata para la ejecución de un
asesinato a un delincuente que no parecía ser un enfermo mental.
E n ambos casos el hombre de a t r á s cree cometer una inducción,
al h u r t o o al asesinato, pero actúa objetivamente como autor mediato
sin, no obstante, advertir su dominio del hecho, de suerte que tampoco
puede ser castigado por autoría mediata. 3 6 U n sector de la doctrina
quiere estimar aquí una participación intentada, 8 7 lo que evidente-
mente sólo conduce a la punibilidad en el caso de inducción a un de-
lito grave (§ 30 I ) . E n el caso del a u t o r que no parece ser enfermo
mental lo correcto es castigar por inducción consumada (cfr. proyec-
to 62 § 32), puesto que concurren en el a u t o r t a n t o autoría mediata
objetivamente consumada (o sea, un plus en relación a la inducción)
33 Así Dreher, § 25 Anm. 3; LK (Busch), § 47 Anm. 48; Roxin, Tater-
schaft und Tatherrschaft, págs. 242 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 526
y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 791 y ss.
34 Como el texto, SK (Samson), § 25 Anm. 36. Sobre la situación del su-
bordinado cfr. Jager, Verbrechen unter totalitarer Herrschaft, págs. 166 y ss.
35 Cfr. para esto, ampliamente, Letzgus, Vorstufen, págs. 28 y ss., que de-
nomina a esta figura "inducción imperfecta".
36 No obstante, en favor de la autoría mediata, Kohlrausch/Lange, § 47
Vorbem. I B 2a; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 329; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe,
tomo II, pág. 131; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 25 Vorbem. 73; v. Uthmann,
NJW 1961, 1.909.
37 Así Bockelmann, Untersuchungen, pág. 96; Blei, Allg. Teil, pág. 230;
Heinitz, Festschrift zum 41. DJT, pág. 106; Maurach, Allg. Teil, pág. 675; Tróva-
le, GA 1956, 143; Welzel, Lehrbuch, pág. 123; Letzgus, Vorstufen, págs. 29 y ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 963.
III. Tratamiento de los casos de error 929
88
y dolo subjetivo de inducir, como el dolo requerido por el § 36. Evi-
dentemente, si falta en el a u t o r el dolo, como sucede en el caso del su-
puesto h u r t o de madera, sólo podrá estimarse tentativa de inducción
(cfr. supra, § 61 VII, 3). E n el caso contrario, en el que quien actúa
directamente es plenamente responsable, mientras el hombre de a t r á s
cree erróneamente que le faltan el dolo y la capacidad de culpabilidad,
cree poseer el dominio del hecho cuando en realidad solamente realiza
una inducción. También aquí debe estimarse, en conclusión, una in-
ducción consumada, ya que el dolo de inducir se halla contenido en la
conciencia del dominio del hecho. 39 Lo mismo vale p a r a el caso de
que el hombre de a t r á s crea equivocadamente que el instrumento ac-
t ú a en el h u r t o sin intención de apropiación (RG 57, 274 estima, sin
embargo, a u t o r í a ) .
2. U n tercer caso concurre cuando el instrumento actúa víctima
de un e r r o r en el objeto (cfr. supra, § 29 V 6a). E n este supuesto,
una p a r t e de la doctrina se fija en el hecho de si el intermediario ac-
t ú a dolosamente o no. E n caso de actuación dolosa, el e r r o r en el
objeto no debe beneficiar al hombre de a t r á s como autor mediato,
como tampoco beneficia a quien actúa directamente. A h o r a bien, si
el instrumento actúa sin dolo, h a b r á que estimar, por el contrario, un
caso de a b e r r a t i o ictus 4 0 (cfr. supra, § 29 V 6c). La opinión contraria
pretende equiparar por completo el instrumento humano al mecánico
y, por ello, t r a t a ambos casos según las reglas de la aberratio ictus,
como cuando un a r m a y e r r a su meta. 4 1 La correcta es la segunda
opinión, porque el dolo del a u t o r mediato debe a b a r c a r t a n t o el dolo
de inducir como el resultado del hecho, y el e r r o r en el objeto del ins-
trumento se presenta en el autor mediato, pues, como aberratio ictus.
Ejemplos: A determina a B bajo una amenaza de muerte a disparar
sobre su enemigo C; pero a consecuencia de una confusión de personas B
dispara sobre D. A hace preparar para C a la camarera B, que nada supo-
ne, una taza de café envenenado, que, sin embargo, se bebe D porque B
le confunde con C. En ambos casos A sólo es punible por tentativa de homi-
cidio.
38 Así la opinión mayoritaria; cfr. Baumann, Allg. Teil, págs. 584 y ss.;
Gallas, Materialien, t. I, pág. 139; Mezger, Lehrbuch, pág. 449; Sax, MDR 1954,
69; Schroeder, ROW 1964, 104; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 267
y siguientes.
39 Así Gallas, Materialien, t. I, pág. 139; LK (Mezger), 8.' ed., § 48 Anm.
3d; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 271 y ss.; Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 530; Wessels, Allg. Teil, pág. 100; Stratenwerth, Allg. Teil I, núme-
ro 959. En favor de la autoría mediata a causa de la "voluntad de autor", sin
embargo, Baumann, JZ 1958, 233; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 25 Vorbem. 72.
En favor de apreciar tentativa de autoría mediata, Maurach, Allg. Teil, pág. 675;
SK (Samson), § 25 Anm. 38; distinguiendo Blei, Allg. Teil, pág. 230.
40 Así Maurach, Allg. Teil, págs. 689 y ss.; Schdnke/Schrdder/Cramer,
§ 25 Anm. 35 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 75.
41 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 428; LK (Schroeder), § 59 Anm. 23;
Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 215; Schmidhauser, Allg. Teil, pá-
gina 530; SK (Rudolphi), § 16 Anm. 30; Wessels, Allg. Teil, pág. 104.
930 § 62. La autoría mediata
3. El autor mediato no es responsable de la acción punible que el
instrumento cometa excediéndose del plan de la acción por su pro-
pio impulso o por una errónea comprensión de lo proyectado por el
hombre de atrás (exceso), ya que esta parte del suceso queda sustraí-
da del dominio del hecho de este último.42
IV. Tentativa y omisión en la autoría mediata
1. La autoría mediata también puede tener lugar en forma de
tentativa. Se discute, no obstante, la cuestión de en qué momento
empieza el estadio de la tentativa en el sentido del § 22 (cfr. supra,
§ 49 IV 6). También aquí distingue una parte de la doctrina entre
el instrumento de buena fe y el de mala fe. Siendo el instrumento de
buena fe la tentativa debería empezar ya cuando el hombre de atrás
ejerce su influjo, ya que este caso debe tratarse de la misma forma
que el de poner en movimiento una cadena causal mecánica. Ante un
instrumento de mala fe la tentativa no empezaría, sino con la acción
ejecutiva del instrumento. 43
Ejemplos: La presentación de una relación inexacta de existencias al
administrador del concurso de buena fe que éste ha de transmitir en segui-
da a los acreedores sería ya, según lo anterior, tentativa de estafa (BGH 4,
270 [373]). El verter veneno en el té que la asistenta de buena fe debe
servir en seguida a la víctima constituiría una tentativa de envenenamien-
to (RG 59, 1; cfr. 66, 141 [142]). Quien induce al comprador de buena fe
mediante engaño a retirar de un depósito de mercancías vigas de hierro que
no le pertenecen, cometería ya un hurto intentado al realizar la acción en-
gañosa (RG 30, 212 [213]). Quien, por el contrario, quiere procurarse un
billete gratuito convenciendo por carta a un soldado ingresado en un hos-
pital militar en el lugar en que pretende pasar sus vacaciones aquél, de que
se haga pasar por su pariente y solicite su visita, cometería sólo un acto
preparatorio porque el instrumento elegido actuaría de forma dolosa (en
distinto sentido, RG 77, 172 [175]).
Sin embargo, la distinción de instrumentos de buena y de mala fe
en este lugar no se halla justificada. La tentativa presupone, según el
§ 22, que el autor da principio, según su plan global, a la realización
inmediata del tipo (cfr. supra, § 49 IV 1). Lo mismo vale también
para la autoría mediata. Concurre siempre, pues, tentativa en cuanto
42 También así, Maurach, Allg. Teil, págs. 643 y ss.; Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 531; Wessels, Allg. Teil, pág. 100; también, con una fundamentación
subjetiva, Baumann, Allg. Teil, pág. 576.
43 Así Blei, Allg. Teil, pág. 230; Kohlrausch/Lange, § 43 Vorbem. II 3 i. f.;
Mezger, Lehrbuch, págs. 386, 401; LK (Busch), § 43 Anm. 33; Schonke/Schro-
der/Eser, § 22 Anm. 54; Welzel, Lehrbuch, pág. 191. Sobre la relación con el
§ 49a ant. red., cfr. Schroder, J u S 1967, 295. Por el contrario estiman concu-
rrente, en todo caso, tentativa de incidencia en el mediador: Baumann, J u S
1963, 92 y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 173; Maurach, Allg. Teil, pág. 504;
ampliamente, Schilling, Verbrechensversuch, pág. 104.
Adiciones de Derecho español al § 62 931
44
el intermediario da principio a la ejecución del hecho punible. Pero
también debe estimarse ya tentativa en el estadio previo si al autor
mediato se le escapa de las manos el dominio del hecho, sin que en tal
caso pueda existir diferencia alguna entre que el instrumento actúe
dolosa o no dolosamente.46
2. Es polémica la cuestión de si un hecho en autoría mediata pue-
de cometerse también por omisión. Una parte de la doctrina admite
la posibilidad de autoría mediata cuando alguien no impide la acción
punible del instrumento en contra de un deber de garante. 46 En un
hospital el enfermero omite voluntariamente, por ejemplo, impedir
que un enfermo mental agreda a otro paciente. No obstante, parece
acertada la opinión contraria, que va ganando terreno, 47 que en estos
casos estima autoría directa por omisión, porque la no evitación del
hecho de un incapaz de culpabilidad al que hay que vigilar hace
nacer la plena responsabilidad como garante de la actuación de ter-
ceras personas (cfr. supra, § 59 IV 4c).
* • #
I. Esencia y delimitación de la autoría mediata
1. La doctrina española, tras ciertas vacilaciones, acepta en la actualidad,
como el TS, la figura de la autoría mediata.1 Mas sólo un sector doctrinal
acude a la idea del "dominio del hecho" para expresar su esencia? En general
se contentan los autores con fundamentarla en la equivalencia de utilizar
44 En favor del comienzo de la acción de ejecución del instrumento como
momento determinante para la tentativa se manifiestan: Frank, § 43 Anm. II 2a
i. f.; v. Hippel, t. II, pág. 475; Eb. Schmidt, Frank-Festgabe, t. II, pág. 132. Dre-
her, § 22 Anm. 18 apunta, en consecuencia, a la inmediata puesta en peligro del
objeto de la acción. También así, BGH 4, 270 (273).
45 Así, acertadamente, Roxin, Maurach-Festschrift, págs. 227 y ss.; tam-
bién Dreher, § 22 Anm. 18; Herzberg, MDR 1973, 94 y ss.; J. Meyer, ZStW 87
(1975), pág. 608; SK (Rudolphi), § 22 Anm. 20; Wessels, Allg. Teil, pág. 111.
46 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 571; Engelsing, Eigenhándige Delikte, pá-
gina 42; Maurach, Allg. Teil, pág. 643; Blei, Allg. Teil, pág. 229; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 706.
47 Así Grünwald, GA 1959, 122; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte,
página 294; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, pág. 471; Schonke/Schro-
der/Cramer, § 25 Anm. 38; SK (Rudolphi), § 13 Anm. 33; Welzel, Lehrbuch,
página1
206; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.065.
A favor: Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 222 ss.; Rodríguez
Mourullo, El autor mediato en Derecho penal español, en ADPCP 1969, pp. 464 ss.
y Comentarios I pp. 5 1 ; Córdoba Roda, Notas II pp. 310 s. En contra: Quintano
Ripollés, Curso I p. 246; Cuello Calón, PG p. 647. La admiten, pero incluida en
el art. 14 CP; Antón Oneca, PG pp. 435 ss. (en el art. 14 2° y 3.a CP); Ferrer
Sama, Comentarios II pp. 46 ss. (en el art. 14, 1.° C P ) ; Del Rosal, Derecho pe-
nal II (1960), p. 128 (en el art. 14, 2.°). Entre las SSTS cfr. 31 marzo 44, 26 dic.
67, 12 mayo 71; 19 mayo 75; 5 junio 76.
2
Cfr. Córdoba Roda, Notas II p. 310; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice
páginas 135 s.; Cerezo Mir, ADPCP 1975, p. 51. Maneja el concepto del dominio
del hecho como ilustrativo de la esencia de la autoría mediata Rodríguez Mourullo,
Comentarios I p. 824 nota 89 en reí. con pp. 818 s.
932 § 62. La autoría mediata
como instrumento una cosa y una persona. El Proyecto 1980 alude expresa-
mente a la autoría mediata en estos términos: "quienes realizan el hecho..,
por medio de otro del que se sirven como instrumento" (art. 82).
No se ha abandonado por completo la concepción de la autoría media-
ta como expediente justificado por la necesidad de evitar lagunas que de
otro modo surgirían por causa del principio de accesoriedad de la partici-
pación^
2. No obstante, algún autor va más lejos que el propio Jescheck en la
admisión de la autoría mediata. Así, Rodríguez Mourullo lo admite incluso
en casos en que el instrumento actúa de forma plenamente responsable
(caso del "autor tras él autor").4 Que la autoría mediata no cabe ni en los <$*
delitos de propia mano^nLen los delitos estJHMwXeí^pí^^
Se atrás carece de la cualificación típica, se reconoce también entre nosotros y ¡j' f
Alternas, algún autor niega la posibilidad de la autoría mediata en los delitos ¡
que no sólo requieren un resultado, sino una actividad determinada, ponién- ""t~'
dose como ejemplo el art. ¿20 CP, que requiere, entre otras, la conducta de
"golpear", supuesto en el que se postula la misma solución que para los deli-
tos de propia mano.6 En cambio, por otra parte se defiende la posibilidad de
autoría mediata en delitos imprudentes, 7 posibilidad lógica si se admite
también el concepto restrictivo de autor en estos delitos y la necesidad con-
siguiente de distinguir en ellos entre autoría y participación, como parece
indicado en nuestro Derecho. (Cfr. supra, Adiciones al § 61 VI).
3. En nuestra doctrina sólo se admite, en general, que concurre la nece-
saria subordinación del instrumento característica de la autoría mediata
cuando media error, violencia o utilización de un inimputable, y no, en cam-
bio, cuando sólo falta la cualificación o intención necesarias en la persona
que realiza un delito especial propio inducido por quien sí posee dichas con-
diciones.8
8
Vid. por ej., Rodríguez Devesa, PG pp. 744, 746. Del mismo prisma parten
quienes consideran innecesaria la autoría mediata por entenderla incluible en al-
guno de los números del art. 14: cfr. nota 1. En cambio, claramente a favor de
una fundamentación ontológica de la autoría mediata: Córdoba Roda, Notas II
página 310; Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, pp. 464 s., y Comentarios I p. 805.
* Cfr. Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, pp. 468 s., y Comentarios I pá-
ginas 808 s.
8
Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 236, 242, 247; Córdoba Roda,
Notas II pp. 312 s.; Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, p. 477, y Comentarios I
página 812; Quintero Olivares, Delitos especiales pp. 108, 113 ss.
6
Así Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 223 ss. En contra Quintero
Olivares, Delitos especiales p. 110.
7 Así Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, pp. 477 ss., y Comentarios I pá-
ginas 812 ss., alegando la STS 5 junio 57, en que se declaró autor de un delito
imprudente al que dirigía al chófer de un camión en su maniobra, mientras que
no se consideró responsable de imprudencia alguna al conductor, por entender que
éste actuaba sólo como instrumento que debía confiar en las órdenes del primero.
8
Cfr. Antón Oneca, PG pp. 436 s.; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice
página 291; Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, pp. 469 ss., y Comentarios I pá-
ginas 809 ss.; Quintero Olivares, Delitos especiales pp. 99 ss. En favor, en cambio,
de la doctrina alemana dominante acogida por Jescheck: Rodríguez Devesa,
PG p. 745.
Adiciones de Derecho español al § 62 933
II. Los casos de autoría mediata
El estado de la doctrina española en cuanto a la diferenciación y análisis
de los grupos de casos reconocidos en él texto de acuerdo con la doctrina
dominante en Alemania, se caracteriza en general por un inferior grado de
desarrollo.9 Como especialidades dignas de mención cabe especificar las si-
guientes: el tratamiento del caso de instrumento violentado por fuerza irre-
sistible y la discusión acerca de la admisibilidad de las figuras del "instru-
mento sin intención" y del "instrumento no cualificado".
1. El texto de Jeschek presupone que no constituye verdadera autoría
mediata la de quien se sirve de un instrumento humano que obra sin "ac-
ción". En España existe en este punto división de opiniones. Un sector doc-
trinal incluye un supuesto de esta naturaleza como de autoría mediata en
el art. lk, 2." primer inciso CP: "Los que fuerzan... a otros a ejecutarlo",9 WB
entendiendo por fuerza la irresistible que excluye la acción.10 Otro sector,
en cambio, reduce el artículo 1U, 2." primer inciso, a los casos de vis compul-
siva que excluye la acción en el ejecutor material, entendiendo que la fuerza
irresistible determina autoría directa, y no mediata, en quien la ejerce.11
Esta última solución parece preferible. Por una parte, el art. H, 2." CP
requiere que el forzado ejecute el hecho, y ello sólo puede hacerlo quien efec-
túa un comportamiento humano; por otra parte, la utilización meramente
material de un hombre, sin que éste actúe como tal bajo el control de su vo-
luntad, en nada se distingue del empleo de otro instrumento no humano, por
lo que no justifica la construcción de autoría mediata.
2. La construcción del "instrumento doloso sin intención" se rechaza en
nuestro país por quienes consideran necesario para la autoría mediata que el
instrumento actúe sometido al hombre de atrás por error, violencia o utiliza-
ción de inimputabüidad, lo que no sucede en el caso aquí contemplado.12 La
solución que se propone para evitar la inadmisible impunidad del hombre de
atrás en el clásico caso del hurto propuesto en el texto ('supra / / 7) es la
sugerida por Maurach y Roxin: considerar autor de hurto al ejecutor mate-
cial, porque el hurto no requiere el ánimo de quedarse la cosa para sí, sino
que basta tomarla con la intención de disponer de ella (p. ej., para rega-
larla).13
Igualmente rechaza este sector doctrinal el caso del "instrumento doloso
9
La exposición más próxima al planteamiento alemán de los diferentes
grupos de casos la ofrece Rodríguez Devesa, PG pp. 744 ss.
«bis Este inciso desaparece en el Proyecto 1980, art. 32, pues se entiende
comprendido por la referencia general a la autoría mediata de su párrafo I.
io Así Antón Oneca, PG p. 435; Rodríguez Devesa, PG p. 744; Ferrer Sama,
Comentarios II p. 49.
ii Así Rodríguez Mourullo, Comentarios pp. 845 s.; Quintero Olivares,
Delitos especiales pp. 95 s. En este sentido parece inclinarse Gimbernat Ordeig,
Autor y cómplice pp. 220 s., 222.
12 Así Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice p. 227; Rodríguez Mourullo,
ADPCP 1969 pp. 469 ss.; Quintero Olivares, Delitos especiales p. 99. A favor,
en cambio, de la figura del "instrumento doloso sin intención" Rodríguez Devesa,
PG p. 744.
13 Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice p. 227, de acuerdo con las SSTS
26 enero 1888 y 30 enero 52.
 934 § 62. La autoría mediata
no cualificado". La razón sigue siendo la- inexistencia de una auténtica suje-
ción del ejecutor material al hombre de atrás, quien no emplea sobre él ni
violencia ni engaño, ni utilización de inimputabilidadM
La negación de autoría mediata en todos estos casos puede conducir, no
obstante, a lagunas inadmisibles que la dogmática no debe limitarse a pro-
clamar, sino que ha de esforzarse en evitar, si no quiere traicionar su misión
de complemento creador de la ley. Para evitar absurdas impunidades cabe,
proponer la siguiente p.n'jn&tmi.o.o.ión La autoría (realización del tipo) requiere
(seguk lo dicho supra, Adiciones al % 61 V) la causación del tipo más la
pertenencia de ella al sujeto. Esta pertenencia corresponde en primer lugar
al ejecutor material individual, cuando es el único causante al que le es impu-
table el tipo, porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella perte-
nencia, y cuando concurren otros causantes no ejecutores (así un inductor)
porque éstos dependen de que el primero ejecute o no el delito, que queda en
sus manos a título propio. Es seguro que ¡^pertenencia de la causación típica
• también f.MMfaajiM^f; en «qgj(.fl/fa Imjfiiyaí n
^Z..'mPñlf'Írn $"* 1l™9M^
¡| imtrum&niMHjatfoliu total control. En todos estos^casos sucede lo siguiente:
jí la ^peTtegeTicía^dcl hwhn corresponde al causante en cuanto otro causante no
'; puede arrebatársela. Pues bien, ello p&rmite sostener queda pertenencia yase.
i eMjorma de autoría mediata^ al hornfre ri*. ntrA» que determina (mediante
vñdwxytón- o cooperación)á4a~ causación del tipo, cuando aquella pertenencia
no puede sino corresponderle a él.]Es lo que sucede en los casos ae inStru-'
mentó dolodo sin intención, o no cualificado, en los cuáles éste no puede cau-
sar él tipo a título propio, lo cual sólo puede hacerlo él hombre de atrás. De los
dos causantes del tipo aquí concurrentes, la pertenencia sólo puede corres-
ponder al hombre de atrás porque el intermediario no puede arrebatársela.
Lo anterior supone que el concepto de realización del tipo, que determina
la autoría, no se halla vinculado de forma absoluta a la importancia causal
intrínseca de una determinada conducta, sino que depende del papel relativo
(funcional) de la aportación causal en el conjunto de condiciones causales del
tipo. El ejecutar el último acto necesario para la consumación no determina
en sí mismo la realización del tipo (autoría), sino sólo en cuanto pueda supo-
ner además la pertenencia del delito. Viceversa, el interponer a un mediador
humano no es en sí sólo participación (inducción), sino que puede conver-
tirse en realización del tipo (autoría mediata) cuando el ejecutor del último
acto consumativo no puede ser autor (sea por no dominar el hecho, sea por
no reunir las condiciones típicas necesarias) M No se trata, pues, de que se
n Así Antón Oneca, PG pp. 436 s.; Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice
páginas 261 s.; Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, pp. 470 ss.; Quintero Olivares,
Delitos especiales, pp. 99 ss.
15 En realidad, el planteamiento propuesto es el único que puede explicar
casos de autoría mediata tan indiscutibles como el del instrumento que actúa por
error. En este caso no es necesario, contra lo que suele afirmarse, que el autor
mediato tenga en sus manos todo el "dominio del hecho", como lo prueba el que el
instrumento puede actuar por su cuenta y no necesariamente en el sentido supues-
to por el hombre de atrás. Tan es así que uno de los más brillantes defensores
de la teoría del dominio del hecho entiende que cuando el autor mediato deja el
hecho en manos del instrumento que debe servir el veneno sin saberlo, pierde
el dominio de los acontecimientos (Roxin, JuS 1979, pp. 9 ss., seguido por
Jescheck supra § 62 IV 1).
Adiciones de Derecho español al § 62 935
utilicen dos conceptos de autor, sino de que una misma contribución causal
puede desempeñar funciones distintas según su relación (o ausencia de rela-
ción) con otras contribuciones.
El planteamiento propuesto permite estimar autoría mediata en los deli-
tos especiales propios, pero también en los delitos especiales impropios. En
éstos puede suceder también que quien reúne la cualificación necesaria utilice
para la ejecución material a otra persona (ej., el hijo determina a un extraño
a matar al padre de aquél) que, aunque realice a su vez el delito común co-
rrespondiente, no pueda ser autor del delito especial ni por tanto arrebatar
su pertenencia al intraneus. En cuanto, en el ejemplo, éste (el pariente) cau-
sa la muerte de su padre, siquiera mediante el extraño, queda entonces como
único autor (mediato) de dicha muerte (parricidio). Ciertamente, el pariente
puede ser considerado también inductor al homicidio o asesinato cometido
por el extraño, pero entre esta calificación y la de autor mediato de parricidio
es preferible, según las reglas del concurso de leyes, la segunda. (Cfr. supra,
>>m
' Adiciones § 61 VII).
lll. Tratamiento de los casos de error
La doctrina no se ha ocupado en nuestro país de estas cuestiones. No
obstante, no existe ninguna especialidad en el CP que obstaculice la aplica-
ción de lo expuesto en el texto al Derecho español. Téngase únicamente pre-
sente que el tratamiento del error vn objecto, cuando resulte relevante por la
diferente protección jurídica de los objetos en juego, y de la dberratio idus
pueden incluirse en el art. 50 CP; pero a mi juicio, en ciertas condiciones
bajo las cuales conducirán a las mismas soluciones que permitirían las reglas
generales del concurso ideal (art. 71 CP; art. 88 Proyecto 1980) , 16 De ahí
que la supresión del art. 50 CP que propone el Proyecto 1980 y que sería
conveniente, no modificaría dicho tratamiento del error in persona relevante
ni de la aberratio ictus.
Por lo que se refiere al exceso del instrumento, la misma solución del texto
se derivará expresamente del art. 60II CP (art. 77 II Proyecto 1980), cuan-
do aquél sujeto actúe de forma típicamente antijurídica (cuando sea un
"delincuente": art. 60 I CP; art. 77 I Proyecto 1980)^ y el exceso recaiga
sobre circunstancias modificativas (arts. 9 y 10 CP; 26 y 27 Proyecto 1980)
"que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios emplea-
dos para realizarla", caso en el que "servirán para agravar o atenuar la res-
ponsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellos en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito". En los demás ca-
sos la solución se obtendrá de las reglas generales sobre preterintenciona-
lidad — que en mi opinión sólo podrán buscarse en los arts. 9, k.° y 50 CP
en cuanto no se opongan a las reglas del concurso,1* únicas aplicables; si
prospera la propuesta del Proyecto 1980 de derogar aquéllos artículos, salvo
por lo que respecta al binomio lesiones-homicidio (así, si el instrumento
w Cfr. Mir Puig, Preterintencionalidad, en RJCat 1979, pp. 87 ss.
17
El CP usa el término "delito", y por tanto el de "delincuente", en el sen-
tido de tipo (total) de injusto: cfr. Mir Puig, Delito y falta, en ADPCP 1973,
páginas 320 ss.
18 Cfr. Mir Puig, RJCat 1979, pp. 82, 90 ss, 94 ss.
936 § 62. La autoría mediata
produce una muerte en lugar de lesiones), supuesto especialmente regulado
en el art. 178 Proyecto.
IV. Tentativa y omisión en la autoría mediata
No existe en España un propio estado de la cuestión en estos temas, pero
resultan perfectamente válidos los términos en que el texto plantea la discu-
sión de los mismos.
1. Por lo que respecta al inicio de la tentativa en la autoría mediata,
Rodríguez Mourullo parece admitir la doctrina según la cual la tentativa
comienza en la autoría mediata con instrumento no doloso (la única que este
autor acepta) en el momento en que el hombre de atrás incide en el instru-
mento.19 En efecto, si el autor mediato ha de ser verdadero autor no puede
quedar en actos preparatorios. Esta solución me parece la preferible para
todos los casos de autoría mediata, tanto si el mediador actúa de buena como
de mala fe, y con independencia de si escapa o no al autor mediato el control
del intermediario. La fórmula diferenciadora de Roxin que acoge el texto,
basada en la subsistencia o no de este control, no resulta justificada, porque
el control que supone la mera posibilidad de intervenir en el hecho (p. ej.,
vigilando al instrumento) hasta el último momento no implica realización
efectiva de actos ejecutivos, sino sólo de su posibilidad. Aunque la mujer
que deja dispuesta con veneno la sopa que debe servirse su marido se quede
observando los hechos por si es necesario asegurar activamente el resulta-
do,20 no por eso habrá dejado de finalizar su intervención ejecutiva al dejar
dispuesta la sopa si no resulta precisa su ulterior intervención: sólo él ma-
rido habrá realizado los actos consumativos decisivos. Siendo así, no puede
decirse que en tal caso la mujer haya mantenido el "dominio del hecho"
entendido como una "parte de la ejecución" (y no sólo como posibilidad de
interrumpirlas, que no basta [cfr. Adiciones al § 61 V~\): la única forma
de sostener lo contrario sería concibiendo este plan ejecutivo como de omisión
y ello es insostenible porque él mismo incluye actos dolosos positivos como
los de verter él veneno que determinan positivamente él resultado (cfr. supra
§ 88 II 2: criterio de la causalidad para la distinción de acción y omisión).
Ahora bien: si la mujer terminó la ejecución al dejar la sopa, no puede
empezar después la fase ejecutiva. Y ello aunque luego se vea obligada a in-
tervenir activamente para conseguir que su marido ingiera el veneno, pues
entonces la ejecución proseguirá pero no anulará los actos ejecutivos ya
efectuados. Ocurre aquí lo mismo que en el supuesto de quien dispara sobre
otro y espera un rato con objeto de asegurarse de que la herida le produce
la muerte, lo que no sucede y le determina a volver a disparar: el segundo
disparo prolongará una ejecución que de otro modo quedaría ya cerrada,
pero no podrá anular el hecho de que el primer disparo ya inició la ejecución.
2. Si se quiere mantener en los delitos de omisión la diferencia entre
autoría y participación — lo que resulta obligado por el concepto restrictivo
de autor que maneja el CP— (cfr. infra, Adiciones al § 6h), nunca puede
considerarse autor directo de comisión por omisión a quien no impide que
w Cfr. Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, pp. 424 s., y Comentarios I pá-
ginas 809 s.
2
<> Según el ejemplo de Roxin, J u S 1979, p. 9.
I. Concepto y delimitación de la autoría 937
otro comenta un delito. De ello derivaría la necesidad de admitir la autoría
mediata por omisión, que habría que diferenciar de la cooperación, necesaria
(art. 148 CP) o no (art. 16 CP), por omisión, según concurran o no los pre-
supuestos generales de la autoría mediata.
§ 63 La coautoría
Berolzheimer, Die akzessorische Natur der Teilnahme, tesis Diss. München
1909; v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme, etc., 1890; v. Buri, Urheber-
schaft und Beilhilfe, GA 17 (1869), pág. 233; el mismo, Die Mittaterschaft im Sinne
des deutschen StGB, GS 25 (1873), pág. 237; Busse, Táterschaft und Teilnahme bei
Unterlassungsdelikten, tesis, Gottingen 1974; Exner, Fahrlássiges Zusammen-
wirken, Festgabe für R. v. Frank, t. I, 1930, pág. 569; Finche, Der Táter neben
dem Tater, GA 1975, 161; Furtner, Zur Frage der Anrechnung erschwerender
Umstande, etc., J R 1960, 367; Gimbernat Ordeig, Gedanken zum Táterbegriff,
etcétera, ZStW 80 (1968), pág. 915; Grünwald, Die Beteiligung durch Unter-
lassen, GA 1959, 110; Hardwig, Zur Abgrenzung von Mittaterschaft und Bei-
hilfe, GA 1954, 353; Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,
1959; Kion, Grundfragen der Kausalitat bei Tótungsdelikten, J u S 1967, 499;
Martin, Zur Frage der Zurechnung bei sukzessiver Mittaterschaft, NJW 1953,
288; Niese, Anmerkung zu BGH 2, 344; NJW 1952, 1.176; Oehler, Das erfolgs-
qualifizierte Delikt und die Teilnahme an ihm, GA 1954, 33; Schroder, Anmer-
kung zu BGH 11, 268, JR 1958, 427; Spendel, Zur Kritik der subjektiven Ver-
suchs- und Teilnahmetheorie, J u S 1969, 314; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbe-
stand, Strafr. Abh. núm. 237, 1928.
Cfr. además la bibliografía de los §§ 61, 62.
I. Concepto y delimitación de la autoría
1. Cuando varios cometen un hecho en común, todos son casti-
gados como autores (§ 25 II). La propia ley designa en este caso a
los intervinientes como "coautores". La coautoría, al igual que la
coautoría mediata, es una forma de autoría. Sin embargo, los requi-
sitos y los límites de la coautoría resultan, pese a esta regulación le-
gal, discutidos.
a) También la coautoría se basa en el dominio del hecho. Pero
como en su ejecución intervienen varios, el dominio del hecho debe
ser común (cfr. supra, § 61 V 3b). Cada coautor domina todo el su-
ceso en cooperación con otro u otros. La coautoría consiste, así en
una "división del trabajo" que o bien condiciona la propia posibilidad
del hecho o lo posibilita, o bien reduce de forma esencial el riesgo de
su producción. Requiere, en su aspecto subjetivo, que los intervinien-
tes se vinculen recíprocamente mediante un acuerdo en común de
realizar el hecho, debiendo asumir cada uno de ellos un cometido par-
cial necesario para la totalidad del plan, que les haga aparecer como
cotitulares de la responsabilidad por la ejecución de todo el hecho.
La resolución común de ejecutar el hecho es el vínculo que convierte
las distintas partes en un todo. En sentido objetivo, la aportación
de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importan-
16. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
938 § 63. L a coautoría
cia funcional, de modo que la colaboración de cada uno de ellos me-
diante el desempeño de la función que a cada uno le corresponde, se
presente como una pieza esencial para la realización del plan general. 1
b) La teoría subjetiva de la participación, por el contrario, re-
mite también aquí a la voluntad de autor. 2 Únicamente importaría el
que cada interviniente haya querido el hecho como "propio" con la
colaboración de los demás (cfr. supra, § 61 IV 2). En caso de con-
currir la voluntad de autor toda contribución causal al hecho situada
en el marco del acuerdo en común, debería bastar para los requisitos
objetivos de la coautoría aunque exteriormente poseyera una pequeña
significación. La Jurisprudencia 3 se adhirió tempranamente a esta
doctrina (RG 2,160 [163]; 3, 181 [182]). Se sirve de ella de tal modo
que los conceptos de autoría y complicidad, como los de autoría e
inducción, se relajan todo lo que sea necesario con arreglo a las exi-
gencias de la determinación de la pena.
Ejemplos: El solo favorecimiento psíquico del hecho mediante consejos
puede constituir coautoría en la defraudación de los derechos de Aduanas
(RG 35, 13 [17]), y la descripción de las circunstancias relativas al lugar
y de otro tipo constituiría coautoría en el hurto (RG 53, 138). La ideación
del plan y la información de la ocasión del robo constituye ya, igualmente,
coautoría (BGH NJW 1951, 410). Quien se limita a favorecer que el incen-
diario acceda al lugar del hecho puede ya ser coautor del incendio (RG HRR
1934, 147). En un hecho de los previstos en el § 169 II en el que intervienen
dos hombres, el que únicamente está presente en el lugar del mismo apro-
bándolo, sin abusar él mismo de la enferma mental, también puede ser
coautor (RG 71, 364). La madre que induce a su hijo a dar muerte a su
padre y comenta con él la ejecución del hecho, es coautora (RG BR 1944,
147 [148]). Por otra parte, quien se dispara contra sí mismo el disparo
mortal sólo puede aparecer como cómplice si ha actuado subordinado por
completo a otro interviniente (OGH 1, 95 [102]). Lo mismo vale, también
para la cooperación en la ejecución de un delito de contrabando (BGH 8, 70
[73]). Quien induce a otro al hurto de un vehículo con el cual ha de em-
prenderse un viaje común, es coautor (BGH 16, 12 [13]). Por otra parte,
1 Así Blei, Allg. Teil, pág. 246; Bockelmann, Allg. Teil, págs. 175 y ss.;
Lackner, § 25 Anm. 2b bb; Gallas, Materialien, t. I, págs. 136 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, págs. 657 y ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, págs. 277
y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 107; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 509; SK (Sam-
8on), § 25 Anm. 47; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 825; Wessels, Allg. Teil,
página 98. Críticamente sobre esto, Herzberg, Taterschaft, págs. 57 y ss., que
requiere, en sentido restrictivo, que la aportación al hecho del coautor se halle
"en estrecha relación con la propia acción típica" (pág. 66).
2 Así Baumann, Allg. Teil, págs. 557 y ss.; el mismo, J u S 1963, 90; Olshau-
sen, § 47 Vorbem. 24; Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 44, 5 1 ; aquí, tam-
bién, LK (Busch), § 47 Anm. 6. LK (Mezger), 8.» ed., § 47 Anm. 2c, representó
el tránsito a la teoría del dominio del hecho a través de la fórmula de que im-
porta la "estimación objetiva de la acción voluntaria".
3 La misma seguía también aquí las consecuencias extraídas de la teoría
de la causalidad de v. Buri; cfr. v. Buri, GA 17 (1869), págs. 233 y ss.; el mismo,
GS 25 (1873), págs. 237 y ss. P a r a la crítica, cfr. v. Birkmeyer, Die Lehre von
der Teilnahme, págs. 194 y ss.
I. Concepto y delimitación de la autoría 939
quien por encargo de un servicio secreto extranjero ejecuta dos asesinatos
sólo és cómplice por faltarle una propia voluntad de autor se ha doblegado
de mala gana al autor del encargo (BGH 18, 87 [95]). En caso de duda, no
debe estimarse coautoría, sino complicidad (BGH 23, 203 [207]).
c) La teoría objetivo-formal (cfr. supra, § 61 III 2a), antes dominante
en la literatura,4 se defendía últimamente todavía por H. Mayer, apelando
al claro tenor legal del § 47 anterior redacción ("ejecutar" en común).5 Este
autor requiere como requisito objetivo de la coautoría la intervención en la
acción de ejecución típica; sólo dentro del estadio ejecutivo podría el mo-
mento subjetivo de la participación de la voluntad en el hecho decidir sobre
la concurrencia de autoría o participación.
2. Para la coautoría no rige el principio de la imputación por la
accesoriedad (cfr. sin embargo infra, § 63, V), sino la inmediata
imputación recíproca de todas las contribuciones al hecho que tienen
lugar en el marco del común acuerdo (RG 58, 279; 66, 236 [240] ;
OLG Hamm NJW 1971, 1.954). La razón de ello estriba en que la
coautoría lleva en sí misma su contenido de injusto, que no le pro-
viene de un hecho ajeno. Para los casos de error rigen las reglas ge-
nerales. El error in objecto irrelevante en un coautor tampoco favo-
rece a ninguno de los demás intervinientes. Las únicas particulari-
dades se deducen del hecho de que la coautoría supone autoría en
todos los intervinientes, de modo que cada uno de ellos ha de poder
ser un autor idóneo de la parte de los demás (cfr. infra, § 63 I 3b).
Si, por ejemplo, unos daños a realizar en común se dirigen, a conse-
cuencia del error del que actúa, contra el patrimonio de uno mismo de
los coautores, para éste sólo cabe apreciar una tentativa de daños.6
Ello conduce también a la solución del caso siguiente, en el cual, a
consecuencia de un error del que actúa directamente, la agresión pier-
de para uno de los coautores la dirección requerida por el tipo "en
contra de otro".
Ejemplo: En base al común acuerdo, un coautor dispara en la oscuridad
sobre un supuesto perseguidor que, sin embargo, en realidad era otro de
los coautores. BGH 11, 268 (271) también estimó aquí tentativa de asesi-
nato para el coautor al que se dirigió el disparo, aunque el hecho hubiera
quedado solamente en una tentativa impune de asesinato de haberlo efec-
4 Su fundador fue Feuerbach, Lehrbuch, § 53. Como representantes prin-
cipales deben mencionarse: Beling, Die Lehre vom Verbrechen, pág. 408; Graf
zu Dohna, Verbrechenslehre, págs. 59 y ss.; Frank, § 47 Anm. I I ; v. Hippel, f. II,
página 454; v. Liszt/Schmidt, pág. 334; Wegner, Strafrecht, pág. 255.
5 H. Mayer, Lehrbuch, págs. 313 y ss.; el mismo GrundriB, pág. 161. Aná-
logamente, con relación al derecho anterior, Herzberg, J u S 1974, 722; Gimbernat
Ordeig, ZStW 80 (1968), págs. 931 y ss.
6 También así, SK (Samson), § 25 Anm. 49. En distinto sentido, Schroder,
JR 1958, 428, que aquí quiere dar preferencia con carácter excepcional a los prin-
cipios de la participación, de suerte que debería estimarse daños consumados.
A ello se opone el hecho de que la coautoría no es precisamente participación. Dis-
crepa también Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, págs. 286 y ss.; Baumann,
J u S 1963, 127.

940 § 63. L a coautoría
tuado contra sí mismo. 7 E n este caso sólo concurre tentativa por dos razo-
n e s : por una p a r t e porque el disparo ha errado su meta y, por o t r a p a r t e ,
porque aquel al que se dirigía no hubiera podido consumar el hecho.
Como la imputación recíproca en la coautoría no puede tener lu-
gar según las reglas de la accesoriedad, el enjuiciamiento jurídico
de las distintas contribuciones al hecho deben efectuarse por sepa-
rado en la medida en la que quede a salvo la unidad de la totalidad en
el marco del acuerdo común (RG 12, 8 [ l l ] ) . 8
Ejemplos: La coautoría no resulta excluida en la estafa por el hecho de
que uno de los intervinientes actúe por propio provecho y el otro en prove-
cho ajeno (RG 59, 104 [107]). Cabe que un coautor sea responsable de un
robo y el otro de un hurto. Una contribución al hecho puede consistir en
un hacer y la otra en una omisión; así, cuando el vigilante nocturno, según
el común acuerdo, omite el control de la seguridad de un edificio para que
los ladrones tengan libre acceso a él. Pero en este caso sería mejor esti-
mar complicidad por omisión. Por el contrario, concurre un exceso que, por
tanto, fundamenta una autoría individual, si uno de los coautores va más
allá de la lesión acordada y mata dolosamente a la víctima (RG 44, 321
[324]).
3. Los límites de la coautoría se deducen del hecho de que se tra-
ta de una forma de autoría basada en un común acuerdo.
a) No cabe, por ello, coautoría en los delitos imprudentes, pues-
to que en ellos falta el común acuerdo.9 Cuando varios cooperan de
forma imprudente, cada uno de ellos es autor accesorio y las distin-
tas aportaciones deben valorarse separadamente en cuanto a su con-
tenido de imprudencia (cfr. infra, § 63 II 3) .10
b) Como la coautoría representa una forma de autoría, sólo pue-
de ser coautor quien pueda ser un autor idóneo en relación a las de-
más contribuciones al hecho.11 Por ello, no cabe coautoría en los de-
7 De acuerdo, Baumann, J u S 1963, 126 y ss.; Dreher, § 25 Anm. 8; Eser,
Strafrecht II, núm. 39 A 10 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 662; Blei, Allg. Teil,
página 243; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 68. En contra, Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 508; Herzberg, Taterschaft, pág. 63; Spendel, J u S 1969, 314.
Cfr. también, Schroder, J R 1958, 428.
8 Cfr. Blei, Allg. Teil, pág. 249; Dreher, § 25 Anm. 5; Lackner, § 25 Anm.
2e; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 513.
9 Así BGH VRS 18, 415 (421 y ss.); Baumann, Allg. Teil, págs. 557 y ss.;
Dreher, § 25 Anm. 5; v. Liszt/Schmidt, pág. 337; Maurach, Allg. Teil, pág. 664;
OUhau8en, § 47 Vorbem. 25; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 73; SK (Sam-
son), § 25 Anm. 54, 4 1 ; LK (Busch), § 47 Anm. 23.
10 Por el contrario sostiene la posibilidad de coautoría imprudente: Be-
rolzheimer, Teilnahme, pág. 49; Exner, Frank-Festgabe, t. I, pág. 572; Frank,
§ 47 Anm. I I I ; Kohlrausch/Lange, § 47 Anm. I I I ; Mezger, Moderne Wege, pá-
gina 32; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, págs. 531 y ss.; Zimmerl, Lehre
vom Tatbestand, pág. 107; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 515.
11 Opinión unánime; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 558; Blei, Allg. Teil,
página 243; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 179; Dreher, § 25 Anm. 6; Lackner,
§ 25 Anm. 2b; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 53; SK (Samson), § 25
Anm. 49; LK (Busch), § 47 Anm. 3 y ss.
I I . El acuerdo común 941
litos de propia mano sin una propia realización de la acción típica
(OGH 1, 303 [304] para la usurpación de funciones públicas; RG 61,
199 [201] para el perjurio, incorrectamente, RG 71, 350 [353]) ni,
tampoco, en los delitos especiales propios y la cualidad requerida
(RG 42, 382 para el cohecho). Tampoco cabe coautoría cuando el tipo
requiere un determinado elemento jurídico en el autor que no concu-
rre en el correspondiente interviniente, como la posesión de la te-
nencia en la apropiación indebida (RG 59, 79 [81]; BGH 2, 317
[318]), la voluntad de disponer del regalo para fines propios en el
cohecho (BGH 14, 123 [127]) y el haber tomado parte en el acci-
dente en el delito de alejarse del lugar del accidente (BGH 15, 1 [3]).
Los elementos subjetivos del tipo, como la intención de apropiación
en el hurto y el robo o el ánimo de lucro en la receptación, deben con-
currir también en todo interviniente que haya de considerarse co-
autor (OLG Hamburg MDR 1975, 772). Mas la responsabilidad juri-
dico-penal de los coautores sólo llega hasta donde alcance el común
acuerdo. Las acciones de intervinientes aislados que excedan de ello
(exceso) solamente pueden atribuirse a los mismos como autores in-
dividuales.12
Ejemplos: Un coautor da muerte a la víctima pese a que solamente se
había acordado lesionarle (RG 44, 321 [324]), o utiliza un cuchillo para
la lesión (§ 223a) cuando sólo había de tener lugar una lucha a los puños
(RG 67, 367 [369]). Un coautor comete un robo estando únicamente pla-
neada una coacción (BGH GA 1968, 121). En el robo, un coautor mata a
la víctima que únicamente debía quedar sin sentido (BGH NJW 1973, 377).
Pero las desviaciones inesenciales del curso causal no benefician aquí a
ninguno de los intervinientes. Un exceso puede también introducirse táci-
tamente durante la ejecución del hecho en el común acuerdo.
En los delitos cualificados por el resultado, la agravación de la
pena sólo alcanza a aquel interviniente al que corresponde impru-
dencia en relación a la consecuencia más grave (§ 18) ,18
II. El acuerdo en común
1. La componente subjetiva necesaria de la coautoría es el co-
mún acuerdo. Ello constituye la única justificación de la posibilidad
de imputar recíprocamente las contribuciones al hecho. No basta
un consentimiento unilateral, sino que "todos deben actuar en una
cooperación consciente y querida" (RG 8,42 [44] ; BGH 6,248 [249]).
En la concordancia de voluntades debe fijarse la distribución de fun-
12 Opinión unánime; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 568; Bockelmann, Allg.
Teil, pág. 180; Dreher, § 25 Anm. 8; Maurach, Allg. Teil, págs. 662 y ss.; Schdn-
ke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 65; SK (Samson), § 25 Anm. 51; LK (Busch),
§ 47 Anm. 25.
13 Cfr. Maurach, Allg. Teil, pág. 663; Oehler, GA 1954, 37; Schonke/
Schroder/Cramer, § 18 Anm. 7.
942 § 63. La coautoría
ciones mediante la cual ha de conseguirse el resultado perseguido en
común mediante la unión de fuerzas (BG 24, 286 [288]). Además, la
clase de reparto de funciones debe poner de manifiesto que la respon-
sabilidad del hecho gravita sobre las espaldas de todos los intervi-
nientes.14
El acuerdo puede producirse también, sin duda, tácitamente o mediante
actos concluyentes (RG 49, 239 [241]; OGH 2, 352 [355]). No es preciso
que los coautores se conozcan entre sí, "en la medida en la que cada uno de
ellos resulte ya consciente de que junto a él va a colaborar otro u otros,
y éstos se hallan imbuidos de la misma conciencia" (RG 58, 279).
2. El acuerdo de los intervinientes normalmente se habrá produ-
cido antes del inicio del hecho (conspiración). Pero también es posi-
ble que un coautor se añada durante la ejecución del hecho hasta su
terminación (cfr. supra, § 49 III 3) ,16 en cuyo caso compartirá la res-
ponsabilidad por aquellas circunstancias agravantes, por él conoci-
das, que hayan tenido lugar antes de su intervención, en la medida en
la que puedan afectarle (coautoría sucesiva),,16
La cuestión ha perdido una parte de su importancia tras la modificación
del § 243, ya que la estimación de un caso de hurto especialmente grave en
el autor que se añade resulta independiente de si se le considera coautor.
Anteriormente, por el contrario, regía lo siguiente: si A se añadía una vez
que B había descerrado un quiosco y sustraía juntamente con este último
los objetos previamente encontrados ahí, dicho A era punible también por
hurto con fractura (§ 243 I, núm. 2 ant. red.) (BGH 2, 344 [346] con nota
aprobatoria de Niese, NJW 1952, 1.146; BGH GA 1966, 210; OGH 2, 209
[210]). Así, ya antes para la complicidad, RG 52, 202, pero en sentido dis-
tinto para la coautoría RG Jurisp. 8, 80 (82). En sentido contrario, también
OLG Frankfurt NJW 1969, 1.915. En las acciones que dan lugar a un hecho
autónomo y que ya se hallan concluidas a su comienzo no gravan, sin em-
bargo, al coautor que se adhiera luego (BGH DaMnger MDR 1969, 533).
También en la coautoría sucesiva es preciso que el hecho resulte favore-
cido por la nueva aportación (BGH Ddttinger MDR 1975, 365 y ss.).
3. Cuando varias personas producen en común el resultado típico
sin hallarse vinculados por un común acuerdo, concurre autoría ac-
cesoria.17 Esta modalidad es infrecuente en los hechos dolosos, pero
14 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 647 y ss.; Schdnke/Schrdder/Cramer,
§ 25 Anm. 47; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 814; Welzel, Lehrbuch, pág. 107.
15 Así la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 568; Furtner, J R 1960,
367; Maurach, Allg. Teil, págs. 660 y ss.; Blei, Allg. Teil, pág. 244; Schónhe/
Schroder/Cramer, § 25 Anm. 63; LK (Busch), § 47 Anm. 16; Martin, NJW 1953,
288 y ss.
16 Contra la coautoría sucesiva, cuando quien se añade no ha contribuido
ya a determinar la agravación, Eser, Strafrecht II, núm. 40 A 16 y ss.; Herz-
berg, T^terschaft, pág. 153; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 289
y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 510; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 820 y
siguientes; SK (Samson), § 25 Anm. 48.
17 Cfr. con más detalle Baumann, Allg. Teil, pág. 553; LK (Busch), § 47
I I I . La ejecución del hecho en común 943
en cambio es frecuente en la imprudencia, porque la cooperación im-
prudente de varios constituye un fenómeno cotidiano que, sin em-
bargo, no puede dar lugar a coautoría (cfr. supra, § 63 I 3a).
Ejemplos: Dos cazadores furtivos disparan, independientemente el uno
del otro, al guardabosque (RG 8, 42 [44]). La madre y la hija matan sin
acuerdo previo, mediante hechos independientes, a su respectivo marido y
padrastro (BG NJW 1976, 1.823). Después de haber jugado aquella tarde
a los bolos A y B organizaron, a propuesta de X, una carrera de motos
entre los tres, en la cual X pierde la vida por su culpa. A y B son respon-
sables, en ese caso, de homicidio imprudente porque toman parte en la
carrera con el ebrio (según BG 7, 112). Lo mismo vale para el huésped
y el anfitrión, cuando éste sigue ofreciendo bebida a aquél pese a que ya no
está en condiciones de conducir, y luego éste causa un accidente mortal de
regreso a casa (BGH 4, 20 [21]).
También constituye autoría accesoria el aprovechamiento de un
comportamiento imprudente de una persona plenamente responsable
para la comisión de un hecho doloso.
El concepto de autoría accesoria sólo tiene sentido como designa-
ción global de todas las formas de aparición que constituyen la con-
trapartida de la coautoría. Dogmáticamente carece de un valor pro-
pio, puesto que supone solamente una coincidencia causal de varios
supuestos de autoría individual.18 El problema de la coautoría acce-
soria, se encuentra en la cuestión de causalidad de las distintas con-
tribuciones al hecho en relación a un resultado producido entre todas
(cfr. supra, § 28 II 5). 19
III. La ejecución del hecho en común
1. Según el § 25 II, la coautoría requiere la ejecución del hecho
en común. Cada interviniente, para que pueda considerarse coautor,
debe, pues, efectuar una contribución objetiva al hecho. La cuestión
de qué deba entenderse por tal se halla, sin embargo, en discusión.
Según la teoría del dominio del hecho todos los coautores deben ha-
ber intervenido en el ejercicio del dominio del hecho (dominio del
hecho funcional). Este requisito, en todo caso, concurre siempre que
cada uno de los intervinientes realice, en base al común acuerdo, un
elemento del tipo de propia mano y con plena responsabilidad (cfr.
supra, § 71 V 2). No obstante, ninguno precisa realizar en su perso-
na, por sí sólo todos los elementos del tipo, ya que las contribuciones
de cada uno de los intervinientes pueden imputarse a todos, en virtud
Anm. 19; Finche, GA 1975, 164 y ss. (exposición de grupos de casos); Maurach,
Allg. Teil, págs. 664 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 832 y ss.; Schonke/
Schroder/Cramer, § 25 Anm. 72; Wessels, Allg. Teil, pág. 98; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 517.
18 También así, Finche, GA 1975, 176; SK (Samson), § 25 Anm. 56.
19 Cfr. Kion, J u S 1967, 499.
944 § 63. L a coautoría
y en el marco del común acuerdo, como su propia acción. Se sigue de
ello que en los delitos de varios actos (cfr. supra, § 26 II 5) basta para
la estimación de coautoría la realización de una parte del hecho.20
Ejemplo: En una violación (§ 177) en la que uno de los intervinientes
aplica la violencia mientras el otro realiza el acto sexual, ambos son coauto-
res (RG LZ 1921, 109; RG 71, 350 [353]).
Sin embargo, el dominio del hecho no se limita a los casos de co-
misión de propia mano de una acción típica. Por el contrario, el de-
sarrollo del plan general puede hacer necesaria y conveniente una dis-
tribución de funciones que atribuya también a los distintos intervi-
nientes contribuciones que queden fuera del tipo legal y haga depen-
der la ejecución del hecho de la colaboración de esta forma establecida
(cfr. supra, § 61 V 3b). 21 En todo caso, no es imprescindible la pre-
sencia personal en el lugar del hecho (RG 54, 152 [153]; OLG Dussel-
dorf MDR 1963, 521).
Ejemplos: Un robo bancario se desarrolla de forma que un interviniente
espera en un vehículo con el motor en marcha, otro desconecta la instalación
de alarma, un tercero asegura la salida, un cuarto mantiene a raya el per-
sonal de la Caja con la pistola y un quinto recoge el botín. Todos son coauto-
res según los §§25 II, 250 I, núm. 1, aunque sólo el cuarto y el quinto rea-
lizan elementos del tipo. Cfr. también RG 55, 60 sobre un caso de allana-
miento de morada colectivo.
Toda contribución al hecho debe, sin embargo, ser una pieza de su
ejecución. No basta por sí sola una cooperación en la preparación del
hecho, ya que no supone todavía la función de ninguna parte del do-
minio del hecho.22 Quien, en cambio, asume la planificación y la or-
ganización del hecho, configura su desarrollo y participa, así, en el
dominio del hecho.28 El suministro de armas o instrumento de un
robo constituye solamente complicidad. Quien tiene parte en el domi-
nio del hecho no puede alegar que en realidad sólo tenía dolo de cóm-
plice (en sentido distinto, RG 74, 84; BGH 18, 87).
2. Según la teoría subjetiva de la participación, seguida sobre
20 Cfr. Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 52.
21 Cfr. Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 277 y ss.; Kohlrausch/
Lange, § 47 Anm. I 1; Lackner, § 25 Anm. 2; LK (Busch), § 47 Anm. 20; Mau-
rach, Allg. Teil, págs. 659 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 825 y ss.;
Welzel, Lehrbuch, págs. 110 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 509; SK
(Samson), § 25 Anm. 47; Wessels, Allg. Teil, pág. 98.
22 Cfr. Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 292 y ss.; Gallas, Ma-
terialien, t. I, pág. 113; Gimbernat Ordeig, ZStW 80 (1968), pág. 928; también
Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 509; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 823 y ss.
Pero en contra, la Jurisp. constante (BGH 14, 123 [128]; 16, 12 [ 1 4 ] ; BGH
NJW 1951, 410) y una importante parte de la doctrina (cfr. infra, nota 24).
23 Así Maurach, Allg. Teil, pág. 659; Welzel, Lehrbuch, págs. 110 y ss.;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 826, en tanto que Roxin, Táterschaft und Tat-
herrschaft, pág. 299, requiere la dirección o aseguramiento en el lugar del hecho.
IV. Tentativa y omisión en la coautoría 945
todo por la Jurisprudencia para la estimación de coautoría basta ya,
en cambio, que un interviniente efectúe con voluntad de autor cual-
quier contribución causal al hecho, aunque materialmente se trate
solamente de la planificación, preparación, inducción o favorecimiento
(cfr. supra, § 63 I Ib). 24
Para fundamentar la extensión de la participación en la responsabilidad
de autor a personas que han actuado incluso únicamente en la fase previa o
marginalmente al tipo, se alude al hecho de que la coautoría debe entenderse
como un subcaso de la autoría mediata. Puesto que toda aportación al hecho
se imputa como hecho propio a todos los intervinientes no importaría la
propia tipicidad del actuar (RG 63, 101 [103]; 66, 236 [240] ; 71, 23 [24]).26
Pero este argumento no es sostenible, porque en la autoría mediata falta
precisamente el dominio individual del hecho en el hombre de atrás carac-
terístico de la autoría mediata.26
IV. Tentativa y omisión en la coautoría
1. Como consecuencia de la imputación directa para todos los in-
tervinientes, concurre coautoría en la tentativa en cuanto uno de
los coautores se pone a realizar el tipo en el marco del común acuerdo
(§ 22). Aquí la coautoría también presupone que los demás intervi-
nientes hayan asumido, con arreglo al reparto de funciones deter-
minado por el acuerdo en común, contribuciones al hecho que les hu-
biera implicado en el dominio del hecho y que hubieran debido efec-
tuarse para completar la tentativa iniciada.27
Ejemplo: Un coautor debía efectuar la falsificación del documento y el
otro utilizar el documento falso en el tráfico jurídico. Cuando uno comienza
la acción de falsificación el otro también se hace responsable de tentativa
de falsificación de documentos (§ 267) (según RG 58, 279). Cfr. también el
curioso caso de tentativa, BGH 11, 268.
Sobre el desistimiento de la tentativa en la coautoría, cfr. supra,
§ 51 VI 3.
24 Así Baumann, Allg. Teil, págs. 561 y ss. y 567; Dreher, § 25 Anm. 7;
LK (Busch), § 47 Anm. 20 y ss.; Schonke/Schrdder/Cramer, § 25 Anm. 51.
25 Cfr. Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 45.
26 Cfr. sobre esto Schroeder, Der Táter hinter dem Táter, págs. 100 y ss.;
Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 276.
27 Así la doc. dom.; cfr. Baumann, J u S 1963, 86 y ss.; Bockelmann, Alig.
Teil, pág. 195; Kohlrausch/Lange, § 47 Anm. I I ; LK (Busch), § 47 Anm. 26;
Maurach, Allg. Teil, pág. 662; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 616; Schonke/
Schrdder/Cramer, § 25 Anm. 69; SK (Samson), § 25 Anm. 55; Welzel, Lehr-
buch, pág. 191. Schilling, Verbrechensversuch, pág. 104, mantiene la posición
contraria, al entender que para cada coautor la tentativa no comienza hasta que
se inicia su propia contribución al hecho. La teoría subjetiva no efectúa esta
restricción; cfr. Schonke/Schrdder/Cramer, § 25 Anm. 69. La teoría objetivo-
formal, por el contrario, requería que cada coautor hubiera realizado una acción
ejecutiva; cfr. Frank, § 47 Anm. V; RG Rspr. 7, 341 (342). También RG 3 (7)
exigía todavía para la punibilidad que los coautores "hayan entrado ya en la
ejecución del papel por ellos asumido".
946 § 63. La coautoría
2. También en los delitos de omisión cabe coautoría. Por de pron-
to, debe estimarse coautoría cuando uno de los intervinientes efectúa
una contribución al hecho mediante un hacer positivo mientras que
el otro omite contra un deber jurídico, impedírsela (OGH BZ 3, 1
[ 4 ] ; BGH NJW 1966,1.763) (cfr. supra, § 60 I I I 1 ) . Mas corresponde
mejor a la teoría del dominio del hecho considerar en este caso al
omitente como cómplice, porque se encuentra en una posición subor-
dinada respecto del autor activo (cfr. infra, § 64 IV 5). Constituye,
por el contrario coautoría la omisión de la evitación del resultado
en contra de un deber jurídico de actuar que afecta colectivamente a
varias personas (RG 66, 7 1 : el padre y la madre omiten en común
el cuidado del hijo ilegítimo recién nacido) ** Pero en este caso no es
preciso que tenga lugar la recíproca imputación característica de la
coautoría, ya que cada uno de los omitentes es responsable por sí
solo, como garante, de todo el resultado. El verdadero caso de coauto-
ría concurre sólo cuando el deber colectivo sólo puede cumplirse en
común (por ej., la declaración del impuesto sobre los ingresos de cón-
yuges que deben efectuarla conjuntamente) w si falta un deber colecti-
vo puede, todavía, concurrir coautoría, cuando varios que se encuentran
a actuar por una misma situación típica resuelven colectivamente no
actuar, por ejemplo, varios intervinientes en un accidente que han in-
gresado al herido en un hospital, acuerdan no presentarse (§ 142 II) .30
V. La punición de la coautoría
Todo coautor es castigado como autor según la ley penal que le
afecta (§ 25 II). El hecho de que uno de los intervinientes sea un en-
fermo mental cuya condición no resulte reconocible no obsta a la pu-
nibilidad de los demás coautores, ya que rige aquí la regla según la
cual cada uno es punible con arreglo a su culpabilidad (§ 29) . 81 Los
elementos personales agravatorios o atenuatorios de la pena solamente
deben imputarse a aquellos intervinientes en los que concurran (§ 28
II), sin que ello pueda poner en cuestión la relación de coautoría (en
caso de una lesión peligrosa realizada en común por un funcionario
y un sujeto no cualificado, el primero deberá castigarse con arreglo
al § 340 y el segundo según el § 223a).32
28 Cfr. Dreher, § 25 Anm. 7; Maurach, Allg. Teil, pág. 661; LK (Busch),
§ 47 Anm. 6, 20; Busse, Unterlassungsdelikte, págs. 312 y ss.; Stratenwerth, Allg.
Teil I, núms. 1.066 y ss.
29 La posibilidad de una "coautoría en la omisión" se niega por Grünwald,
GA 1959, 111; Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte, pág. 189; Welzel, Lehr-
buch, pág. 206, por entender que no existe el dolo de omitir. En contra, acerta-
damente, Maurach, Allg. Teil, pág. 661; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft,
páginas 469 y ss.
30 Así Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 705.
31 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 648 y ss.; Roxin, Táterschaft und Tat-
herrschaft, págs. 288 y ss.
32 Cfr. Baumann, JuS 1963, 86; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25 Anm. 57;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 831.
Adiciones de Derecho español al § 63 947
* * *
I. Concepto y delimitación de la coautoria
1. En el CP español no es tan sencillo como en el alemán decidir qué
precepto regula la coautoría. Por una parte no existe ninguna disposición
que, como el § 25II StGB, la defina expresamente; por otra parte, en cambio,
en el art. Ib CP (— art. 32 Proyecto 1980) existen dos números, el 1,' y el S.°,
que contemplan posibles supuestos de coautoría. Por de pronto, caben enton-
ces dos actitudes: Por una parte, considerar que la coautoría se halla conte-
nida en alguno de los números citados del art. Ib CP; por otra parte, enten-
der que la auténtica coautoría no se contempla en ningún precepto específico,
sino que se deriva directamente de la realización del tipo de la Parte Es-
pecial.
a) La primera actitud es la de la doctrina tradicional, que ha visto en
el art. Ib, 1." CP la expresión legal de la coautoría en sentido estricto (o
coautoría principal), frente a las demás formas de "autoría" asimiladas, a
cuyos sujetos el art. Ib "considera autores" pero que en realidad serían ma-
terialmente formas de participación (en principio, inducción [art. Ib, #.°] y
complicidad cualificada [art. Ib, 8."~\). El n.° 1." del art. Ib alcanza a "los
que toman parte directa en la ejecución del hecho".1 En la interpretación de
este precepto se ha acostumbrado a partir de posiciones coincidentes o pró-
ximas a la teoría objetivo-formal, entendiéndose así necesaria y suficiente
para la coautoría en sentido estricto la realización de algún acto ejecutivo,2
acompañada de acuerdo de voluntades*
b) La segunda actitud se adopta en la actualidad por un sector impor-
tante, que entiende que todos los supuestos reunidos en el art. Ib CP, con
inclusión del n.' 1.°, constituyen formas de participación accesoria en él
hecho del autor en sentido estricto, cuyo concepto se desprende directamente
del tipo correspondiente. "El art. Ib núm. 1 — escribe Gimbernat — está ahí,
más bien, para fundamentar la pena de los que, realizando actos ejecutivos,
llevan a cabo una conducta que no es directamente subsumible en él tipo de
la parte especial."4 Se interpreta la expresión "toman parte en la ejecución"
i Para una completa referencia bibliográfica cfr. Gimbernat Ordeig, Autor
y cómplice pp. 15 s. Por ej., cfr. Cuello Calón, PG p. 654; Antón Oneca, PG p. 421.
En este sentido en definitiva Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 826, 837 s.,
aunque en otros lugares afirma que el art. 14, 1.° supone una ampliación del con-
cepto de autor en sentido estricto, que se desprendería de los tipos de la Parte Es-
pecial, porque éste exigiría la realización de todos, no sólo de parte de los actos
de ejecución: pp. 802, 828.
2 Cfr. el análisis que efectúa Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 88 ss.
3 Así Antón Oneca, PG p. 434. '
4
Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 219, 215. En la misma línea
Rodríguez Devesa, PG pp. 752 s.; Quintero Olivares, Delitos especiales pp. 74 ss.
Ya se ha visto que Rodríguez Mourullo, Comentarios pp. 826, 827 s. y 839, coinci-
de en considerar al art. 14, 1.° CP como causa de ampliación respecto del concep-
to de autor en sentido estricto a buscar en el tipo; pero más adelante admite que
el art. 14, 1.° contiene la "coautoría propiamente dicha" y la coautoría sucesiva
(pp. 837 s.). En el p. 827 hay una frase que acaso explique la doble actitud: "De
ahí que contemplada aisladamente la conducta de cada uno de ellos, los coautores
948 § 63. La coautoría
en referencia a quien efectúa algún acto ejecutivo sin realizar toda la figura
de delito.6 De esta suerte se viene a coincidir con la interprtación, si no del
sentido, sí del alcance del art. H, 1." CP que efectúa la doctrina tradicional:
con arreglo a la teoría objetivo-formal.
c) Contrasta con el carácter restrictivo de esta interpretación generali-
zada del art. ÍU, 1." CP, y en todo caso con el concepto restrictivo de autor
en sentido estricto, la amplitud que él TS ha venido concediendo a la coauto-
ría. Según la doctrina jurisprudencial tradicional del "acuerdo previo", son
coautores todos quienes se hallan unidos por dicho común acuerdo, con inde-
pendencia de la objetiva intervención que hayan tenido en el delito. La doc-
trina ha puesto de manifiesto suficientemente la contradicción existente entre
el criterio objetivo del art. H y la concepción puramente subjetiva del TS,
e incluso éste empieza a cambiar de actitud.6
d) Éstas son las grandes corrientes de la doctrina y de la jurisprudencia
españolas. Además debe mencionarse la opinión de quienes ven en el art. lk,
S.° CP la posibilidad de inclusión de verdaderos coautores junto a cómplices
cualificados. La fórmula de este número del art. 1U daría entrada a sujetos
que tendrían el dominio del hecho. Al referirse a "los que cooperan a la eje-
cución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectuado", dicho pre-
cepto contemplaría casos en que el cooperador tendría en sus manos la ejecu-
ción del hecho.7
e) Importa, en todo caso, destacar una importante diferencia entre el
Derecho penal alemán y el español en materia de coautoría: mientras que
en Alemania de la inclusión o no en el concepto de coautoría (estricta) de-
pende el castigo como autor o como cómplice, de distinta gravedad, en Espa-
ña no es tan trascendente la cuestión, pues aunque se niegue el carácter de
coautor a determinado sujeto, ello no obsta a que pueda castigársele con la
pena del autor, si de todos modos entra dentro de alguno de los supuestos del
artículo H. Ello puede haber influido en la distinta amplitud que en general
encierran los conceptos de coautoría estricta en Alemania y en España. En
aquel país se ha preocupado la dogmática, en ofrecer un concepto material
de coautoría lo suficientemente amplio como para abarcar todos los supues-
tos de intervención especialmente importantes y merecedores de mayor pena
que la del mero cooperador. Aquí, en cambio, esa necesidad político-criminal
no existía en la misma medida, porque el art. H CP señala la pena del autor
para los intervinientes más importantes con independencia de si realmente
son coautores o no. La doctrina española ha podido entonces partir de un
concepto de coautoría muy estricto, tradicionalmente coincidente con el de
la teoría objetivo-formal y ahora aún más limitado por ciertos autores, sin
que ello determinase las lagunas político-criminales que con tales criterios
directos (los del art. 14, 1.° quiere decir) no puedan ser considerados autores en
sentido estricto."
6 Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 92 ss.
« Cfr. una exhaustiva exposición y crítica en Gimbernat Ordeig, Autor y
cómplice pp. 57 ss. También Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 828 ss.
Aprecia un comienzo de abandono de la doctrina del acuerdo previo por parte del
TS Gimbernat Ordeig, Introducción, p. 143, citando las SSTS 11 dic. 70, 28 sept.
71 y 25 en. 77.
7 Así Córdoba Roda, Notas II pp. 310 s. Ha sugerido esta vía Roxin, Libro-
Homenaje a Jiménez de Asúa, Buenos Aires 1970, p. 66.
Adiciones de Derecho español al § 63 949
surgirían en Alemania. Mas que la distinción de coautoría y complicidad en
sentido estricto no sea tan importante en nuestro país no significa que ca-
rezca de toda significación. No sólo teóricamente, sino en la práctica importa
siempre decidir si el sujeto se halla sometido al principio de accesoriedad
(participación) o al de imputación recíproca (coautoría). La exposición de
Jescheck sigue siendo útil, pues, en cuanto se ocupa de precisar esta distin-
ción entre coautoría y participación en sentido estricto.
Creo, además, que el concepto material de coautoría del dominio funcio-
nal del hecho responde sustancialmente a la idea esencial de la autoría: el
compartir la "pertenencia del hecho". Esta pertenencia no se da sólo en quien
realiza todos los actos consumativos ni en quienes efectúan algún acto ejecu-
tivo en sentido estricto, como en nuestro país suele pensarse. El propio
Gimbernat reconoce que la teoría objetivo-formal fracasa ante la autoría
mediata, que se caracteriza por la no realización de los actos que aquella
teoría considera ejecutivos.8 Es preciso, por consiguiente, encontrar un cri-
terio material que trascienda al punto de vista objetivo-formal y permita
explicar tanto la autoría directa como la mediata. Tal criterio es, a mi juicio,
el de la atribuibilidad de la pertenencia del hecho.
Este juicio de atribución recae indudablemente en el que interviene indi-
vidualmente en el delito, porque sólo a él puede pertenecerle. También debe
recaer en el autor mediato que realiza el tipo mediante otra persona a la que
no puede pertenecer el hecho (cfr. supra, Adiciones al § 62 II 2). Más difícil
es saber a quién corresponde la pertenencia del hecho cuando intervienen
en él varios sujetos que no sólo lo causan, sino que además reúnen las condi-
ciones típicas necesarias (dolo, cualificación personal). Nadie discute que
entre él inductor y él ejecutor inmediato, éste tiene preferencia para asumir
la autoría, porque su aportación causal es la más próxima a la consumación.
Esto significa que él hecho se atribuye a quienes intervienen en la ejecución
inmediata del hecho con preferencia a quienes sólo cooperan (mediatamente)
en un momento preparatorio. Quedan entonces los que intervienen en él mo-
mento de la ejecución inmediata: ¿Son todos ellos autores o sólo quienes
realizan los actos consumativos? La fenomenología de la codelincuencia
muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los actos con-
sumativos constituyen la parte más difícil o insustituible y que, en cambio,
el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante
en el seno del mismo. Acierta, pues, el texto al considerar coautores no sólo
a los que ejecutan en sentido estricto los elementos del tipo, sino a todos
quienes aportan una parte esencial al plan de realización del hecho. A todos
ellos "pertenece" el hecho, que es "obra" inmediata de todos, los cuáles "com-
parten" su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los
cuales tiene lugar.
f) Si se interpreta en sentido objetivo-formal el art. 1U, 1." CP, como
suele hacerse, no cabrán en él todas las formas de coautoría, sino sólo'las
que impliquen ejecución en sentido típico estricto. Habría que incluir
entonces los demás casos de coautoría en el art. 1U, S.° CP, que sin duda lo
permite (aunque no sólo,) al referirse a todos aquellos que cooperan a la eje-
cución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera cometido.9 Mas acaso
8
Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 39 s., 41.
« Vid. nota 7.
 § 63. La coautoría
950
sería preferible deslindar más nítidamente los campos propios de los nú-
meros 1* y 3." del art. Ib ampliando la interpretación del primero a todos
los casos de autoría señalados y dejando el n.° 3." para los supuestos de
cooperación necesaria en la fase preparatoria y coetáneas a la fase ejecutiva
que no constituyan parte esencial del plan global. Sería preferible, digo,
porque los términos centrales de ambos números se adaptarían mejor a la
sustancia de los casos en ellos incluidos. El Ib, 1." habla de "los que toman
parte directa en la ejecución", que alude a la idea de "compartir" la perte-
nencia del hecho que define la esencia de la coautoría, y, sobre todo, el art. Ib,
3." se refiere a los que "cooperen", verbo que responde perfectamente a la
naturaleza de la complicidad (siquiera asimilada legalmente a la autoría).
Y no me parece imposible la ampliación propuesta del art. Ib, 1.°, antes bien
acaso necesaria para evitar contradicciones en que tal vez incurre su inter-
pretación usual. Así, hay coincidencia en considerar que toma parte en la
ejecución según el art. Ib, 1.° quien sujeta a la víctima del homicidio, cuando
en puridad no realiza la ejecución del delito en sentido estricto en ninguna
de sus fases, ni siquiera en la de su comienzo, pues la fase inmediatamente
previa a la causación efectiva de la muerte no es el sujetar, sino el iniciar
la acción homicida decisiva (así, abalanzarse con el cuchillo sobre la vícti-
ma) : antes de esa acción el sujetar es sólo preparatorio y durante la misma,
concomitante. Sin duda el que sujeta "toma parte en la ejecución", pero no
porque practique ningún acto estrictamente ejecutivo. Lo mismo ocurriría
respecto al que ayuda a encaramarse a otro para que pueda alcanzar el objeto
del hurto. Más coherente sería reconocer que "toman parte en la ejecución"
según el art. Ib, 1° no sólo quienes "ejecutan" en sentido estricto, sino tam-
bién los que toman parte en el plan de ejecución.
Por último, que en el art. Ib, 1° se incluya la coautoría en sentido estric-
to no puede objetarse diciendo que la verdadera autoría debería despren-
derse directamente del tipo. El legislador hubiera podido decir en cada tipo:
"El que por sí solo o junto con otros..." Pero elementales razones de econo-
mía aconsejaban evitar la repetición acudiendo a una fórmula general en el
Libro I CP que, puesta en relación con el artículo correspondiente de la
Parte Especial, permitiese deducir el completo alcance de la expresión "el
que" de cada tipo. Así sucede en Alemania, en cuyo StGB el § 25 II define
sin duda la coautoría ontológica, y así puede interpretarse — como ha hecho
la doctrina dominante — él art. Ib, 1° CP. Por lo demás, la expresión "los
que tomen parte en la ejecución del hecho" no supone que otro ejecute ese
hecho en el que se toma parte,11 pues el hecho puede ejecutarse entre varios,
como lo prueba el que a veces la ejecución se reparte por completo (p. ej.:
dos sujetos vierten, de común acuerdo, cada uno una parte del veneno nece-
sario en la bebida de la víctima).
2. Que la coautoría en sentido estricto no se halla sujeta al principio de
accesoriedad se reconoce en nuestro país.12 No ha profundizado en cambio
la doctrina en el principio, que rige la coautoría, de la imputación recíproca
10
Cfr., con completa relación bibliográfica, Gimbernat Ordeig, Autor y cóm-
plice pp. 107 ss.
11
En este sentido, sin embargo, Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pá-
ginas 215, 219.
12
Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 822.
Adiciones de Derecho español al § 63 951
del hecho, aunque se admite expresamente alguna de sus consecuencias,
como la de que el hecho se consuma para todos los coautores en cuanto uno
de ellos alcanza la consumación.1*
3. a) La admisión de la participación en los delitos imprudentes por
parte de la doctrina española debería conducir, como lógica consecuencia, al
reconocimiento de la posibilidad de coautoría en los mismos. La realización
de la conducta imprudente puede ser obra conjunta de varias personas que
actúan de común acuerdo, y el resultado puede aparecer, entonces, como
producto de esa obra común.
b) Por lo que se refiere a la necesidad de que el coautor reúna la cualifi-
cación personal necesaria para ser autor del delito, se discute entre nosotros
el supuesto de la muerte del padre a manos, conjuntamente, de su hijo y de
un extraño. Existe ciertamente acuerdo en que la coautoría en sentido estric.
to requeriría la cualificación típica personal,14 pero se discute si el extraño
"toma parte en la ejecución" del parricidio o no. Gimbernat cree necesario
mantener incluso aquí la unidad de título de imputación y calificar la con-
ducta del extraño como de "tomar parte en la ejecución" del parricidio (ar-
tículo Ib, 1." CP). Esto se debe a que este autor entiende que el art. Ib, 1."
no contiene supuestos de autoría en sentido estricto, sino de participación.15
En cambio, otro sector considera inaplicable el art. Ib, 1." al extraño por
entender que no realiza actos ejecutivos de la muerte de su padre.16
Por otra parte, Rodríguez Mourullo admite una excepción al principio de
la necesidad de cualificación personal para ser verdadero coautor de un
delito especial: cuando el tipo describa varios actos, bastará para la coautoría
en sentido estricto la idoneidad para realizar alguno de ellos (p. ej.: una
mujer puede aplicar la fuerza sobre la violada, por lo que podrá ser coautora
de violación).11
En cuanto al exceso de un coautor, el Derecho penal español permite la
misma solución del texto.19
II. El común acuerdo
1. Mientras que el art. Ib, 1." CP no requiere expresamente el común
acuerdo de tomar parte en la ejecución, él TS ha incurrido tradicionálmente
en lo contrario: considerar suficiente el acuerdo previo. Para la auténtica
i« Cfr. Antón Oneca, PG p. 435.
14 Cfr. Quintero Olivares, Delitos especiales p. 79; Rodríguez Mourullo,
Comentarios p. 838.
16 Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice p. 271. Le sigue Quintero Oli-
vares, Delitos especiales, pp. 79 ss.
16
Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 840, Rodríguez Devesa, PE p. 54,
ha cambiado su postura anterior y considera al extraño cooperador, necesario/ o
no, del delito de parricidio en lugar de autor de homicidio o asesinato como antes
pensaba, pero ello no supone necesariamente cambio de opinión en cuanto a la
imposibilidad de considerar que el extraño "toma parte en la ejecución" del parri-
cidio, pese a que entiende que el art. 14, 1.° define una forma de participación.
i ' Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 839.
18 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 842 ss., recogiendo la inte-
resante STS 30 abril 1971 en un sentido parecido, salvo en entender suficiente la
"previsibilidad" del exceso para su imputación a los demás coautores; Antón
Oneca, PG p. 435.
952 § 63. La coautoría
coautoría son precisas ambas cosas, de forma que el art. Ib, 1* CP debería
interpretarse restrictivamente como aplicable sólo a quienes toman parte
en la ejecución de común acuerdo.19 Tanto aquí como en el texto, debe enten-
derse por común acuerdo el referido a tomar parte conjuntamente en la eje-
cución del hecho, no bastando el acuerdo entre el instigador y el ejecutor
material,20 ni debiéndose confundir con el dolo21
2. También cabe en el art. 1U, 1." CP, como verdadera forma de coautoría,
la coautoria sucesiva.22
3. La autoría accesoria es incluida por algún autor en el art. Ib, 1* CP,2*
pero no supone en realidad una verdadera forma de "tomar parte en la eje-
cución". Esta expresión alude a una ejecución unitaria en la que se toma
parte, mientras que la autoría accesoria supone la falta de referencia a toda
unidad existente entre las distintas aportaciones materiales. Por ello, cada
una de éstas sólo puede constituir autoría en cuanto por separado realice el
tipo y no bastaría que representase una parte de la ejecución. En el caso,
por ejemplo, de que dos sujetos, independientemente el uno del otro, viertan
sendas dosis claramente insuficientes de veneno desconociendo cada uno la
aportación del otro, podrá afirmarse la frustración (punible como delito im-
posible) para ambos por imposibilidad de imputación objetiva del resultado
a ninguno de ellos, si la suma de las dos cantidades insuficientes produce la
muerte de la víctima, y no les sería aplicable, en cambio, el art. Ib, 1* con
relación a un homicidio consumado.
III. ha ejecución conjunta del hecho
1. Me remito a lo dicho supra / 1. Baste recordar que según la opinión
usual la coautoría en sentido estricto requiere la realización de propia mano
de algún acto ejecutivo, mientras que para un sector importante es preciso
incluso la posibilidad de subsunción directa en el tipo, siendo minoritaria
la doctrina que acepta la doctrina del dominio del hecho como criterio deli-
mitador. En mi opinión lo correcto es, como el texto, dar cabida dentro de la
coautoría en sentido estricto tanto a la ejecución de propia mano de algún
acto típico, como al tomar parte importante en el plan global de ejecución,
pues basta esto para compartir la realización del hecho. Todo ello cabe en
el art. Ib, 1." CP, pues como acertadamente hace Jescheck, puede hablarse
entonces en sentido amplio de que cada aportación constituye una "parte de
la ejecución del hecho". La intervención en la fase preparatoria sólo puede
constituir cooperación necesaria (art. Ib, 3." CP) o complicidad (art. 16 CP).
Al requerir el art. Ib, 1* CP que se tome parte directa en la ejecución, será
más difícil incluir en él al jefe de la banda que no interviene activamente
en el plan ejecutivo.
19 Así Antón Oneca, PG pp. 435; Rodríguez Mourullo; Comentarios I p. 822.
Correctamente STS 12 marzo 65.
20 Sobre la confusa utilización de ambos sentidos por el TS, Rodríguez Mou-
rullo, Comentarios I pp. 832 s.
21 Sobre este sentido del acuerdo previo como precedente y luego junto al de
"confabulación" en la doctrina del TS, Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice
pp. 64 ss.
22 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 837.
23 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 838.
Adiciones de Derecho español al § 63 953
2. También la doctrina tradicional del acuerdo previo del TS se contenta
con éste y prescinde de la importancia objetiva de las aportaciones (pero
sobre la evolución actual de la jurisprudencia cfr. supra nota 6).
IV. Tentativa y omisión en la coautoría
1. La posición que se adopte ante la cuestión de cuándo empieza la ejecu-
ción para cada uno de los coautores depende de si se adopta una concepción
objetivo-formal (fr. nota 27 del texto, segunda parte), como suele ocurrir
en nuestro país, o se acepta el prisma material del texto (como creo correcto)
según el cual el hecho aparece como obra de todos quienes tienen asignada
una parte importante del plan de ejecución.
2. Rodríguez Mourullo admite la posibilidad de coautoría en los delitos
de omisión impropia (citando las SSTS 15 dic. 81, 22 en. 21, 5 jul. US y
30 en. U5), pero no en los delitos de omisión propia.24
V. Punición de la coautoría
También el CP castiga a todos los coautores con la pena señalada en el
tipo al autor (art. b9 CP). Asimismo, la culpabilidad de cada coautor es
independiente de la de los demás. La no comunicabilidad de los elementos
típicos personales se funda incorrectamente por la doctrina dominante y el
TS en el art. 60 CP, que sólo se refiere a las circunstancias modificativas del
Libro I CP.25 Mas la misma solución puede alcanzarse en base a la necesidad
de que cada coautor reúna las cualidades personales requeridas al autor (cfr.
supra I 3 b y Adiciones correspondientes).
§ 64 Inducción y complicidad
Backmann, Die Rechtsfolgen der aberratio ictus, JuS 1971, 113; Bemmann,
Zum Fall Rose-Rosahl, MDR 1958, 817; el mismo, Die Umstimmung des Tatent-
schlossenen etc., Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 273; Bockelmann, Anmer-
kung zu RG vom 10-2-1941, DR 1941, 987; Bohne, Kuppelei, Festgabe für R. v.
Frank, t. II, 1930, pág. 440; Bringewat, Die Strafbarkeit der Beteiligung an
fremder Selbsttotung, ZStW 87 (1975), pág. 801; Bruns, Anmerkung zu BGH
JR 1975, 509; C7ap, Die Kausalitat der Beihilfe, Festschrift für U. Stock, 1966,
página 115; Coenders, Über die objektive Natur der Beihilfe, ZStW 46 (1925), pá-
gina 1; Cramer, Anmerkung zu BGH 19, 339, JZ 1965, 31; Dreher, Kausalitat
der Beihilfe, MDR 1972, 553; el mismo, Der Paragraph mit dem Januskopf,
Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 307; Engisch, Das Problem der psychischen
Kausalitat beim Betrug, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág. 247; Esser, Die
Bedeutung des Schuldteilnahmebegriffs im Strafrechtssystem, GA 1958, 321;
Freudenthal, Die notwendige Teilnahme am Verbrechen, Strafr. Abh. Heft 37,
1901; Gallas, Anmerkung zu RG 71, 193, ZAK 1937, 438; el mismo, Anmerkung
zu BGH 8, 137, J R 1956, 226; Geilen, Suizid und Mitverantwortung, J Z 1974,
145; Gossel, Dogmatische Überlegungen zur Teilnahme am erfolgsqualifizieríten
Delikt, etc., Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 219; Grünwald, Die Beteiligung
durch Unterlassen, GA 1959, 111; el mismo, Der praktische Fall, JuS 1965, 311;
Hanack/Sasse, Zur Anwendung des § 56 StGB auf den Teilnehmer, DRiZ 1954,
216; Heüborn, Der agent provocateur, 1901; Herzberg, Anstiftung und Beihilfe
24 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 827.
25 Sobre esta problemática más ampliamente cfr. supra, Adiciones al § 61,
17- — Hans-Heinrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
954 § 64. Inducción y complicidad
ais Straftatbestande, GA 1971, 1; Hülenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkon-
kretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971; Isenbeck, Beendigung der
Tat bei Raub und Diebstahl, NJW 1965, 2.326; Katzenstein, Der agent provo-
cateur vom Standpunkt des RStGB ZStW 21 (1901), pág. 374; Kielwein, Unter-
lassung und Teilnahme, GA 1955, 223; Kohlrausch, Anmerkung zu RG 72, 373,
ZAK 1939, 245; Kratzsch, Recht — mit zweierlei MaP?, J R 1975, 102; Küper, Der
"agent provocateur" im Strafrecht, GA 1974, 321; Lange, Die notwendige Teil-
nahme, 1940; el mismo, Die Schuld des Teilnehmers, insbesondere bei Tótungs-
und Wirtschaftsverbrechen, JR 1949, 165; LeP, Der Unrechtscharakter der An-
stiftung, ZStW 69 (1957), pág. 43; Loewenstein, Error in obiecto und aberratio
ictus, J u S 1966, 314; Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967; el mis-
mo, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation? Festschrift für K.
Peters, 1974, pág. 349; Martin, Beihilfe zur Anstiftung, DRiZ 1955, 290; Mau-
rach, Beihilfe zum Meineid durch Unterlassung, DStr 1944, 1; el mismo, Zur
neueren Judikatur über Meineidsbeihilfe durch Unterlassen, SJZ 1949, 541;
H. Mayer, Táterschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschrift für Th. Rittler,
1957, pág. 243; P. Merkel, Anstiftung und Beihilfe, Festgabe für R. v. Frank,
tomo II, 1930, pág. 134; D. Meyer, Das Erfordernis der Kollusion bei der An-
stiftung, tesis, Hamburg 1973; el mismo, Zum Problem der Kettenanstiftung,
J u S 1973, 755; el mismo, Anstiftung durch Unterlassen? MDR 1975, 982; Mon-
tenbruck, Abweichung der Teilnehmervorstellung von der verwirklichten Tat,
ZStW 84 (1972), pág. 323; Miüler-Dietz/Backmann, Der praktische Fall, J u S
1971, 412; Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903; el mismo, Die
Neuordnung der Strafbarkeit von Versuch und Beihilfe, GS 115 (1941), pág. 24;
Oehler, Das erfolgsqualifizierte Delikt und die Teilnahme an ihm, GA 1954, 33;
Otto, Straflose Teilnahme, Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 197; Píate, Zur
Strafbarkeit des agent provocateur, ZStW 84 (1972), pág. 294; Roxin/Schü-
nemann/Haffke, Strafrechtliche Klausurenlehre, 2.a ed. 1975; Rutkowsky, Die
psychisch vermittelte Kausalitat, NJW 1952, 606; Salomón, Vollendete und ver-
suchte Beihilfe, tesis, Gottingen 1968; Samson, Hypothetische Kausalverláufe im
Strafrecht, 1972; el mismo, Die Kausalitat der Beihilfe, Festschrift für K. Pe-
ters, 1974, págs. 121 y ss.; Sax, Über Rechtsbegriffe, Festschrift für H. Nottarp,
1961, pág. 133; Schaffstein, Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des neuen
Strafrechtssystems, ZStW 57 (1938), pág. 295; el mismo, Die Risikoerhóhung
ais objektives Zurechnungsprinzip im Strafrecht etc., Festschrift für R. Honig,
1970, pág. 169; Schmidhauser, Selbstmord und Beteiligung am Selbstmord, 1974,
página 801; Schwind, Grundfálle der "Kettenteilnahme", MDR 1969, 13; Seebald,
Teilnahme am erfolgsqualifizierten und am fahrlássigen Delikt, GA 1964, 161;
Spendel, Beihilfe und Kausalitat, Festschrift für E. Dreher, 1977, pág. 167;
Erika Stork, Anstiftung eines Tatentschlossenen zu einer vom ursprünglichen
Tatplan abweichen den Tat, tesis, Münster 1969; Stratenwerth, Der agent pro-
vocateur, MDR 1953, 717; Stree, Bestimmung eines Tatentschlossenen zur Tat-
ánderung, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 277; el mismo, Begrünstigung,
Strafvereitelung und Hehlerei, JuS 1976, 137; Trechsel, Der Strafgrund der Teil-
nahme, 1967; v. Weber, Anmerkung zu OLG Freiburg vom 9-2-1950, JZ 1951,
86; Vogler, Zur Frage der Ursachlichkeit der Beihilfe etc., Festschrift für E.
Heinitz, 1972, pág. 295; Widmaier, Der miPverstandliche Bestechungsversuch,
JuS 1970, 242; Ziege, Die Bedeutung des § 56 StGB für Anstiftung und Beihilfe,
NJW 1954, 179; Zóller, Die notwendige Teilnahme, tesis, Bonn 1970.
Cfr. además la bibliografía de los §§ 61-63.
I. Fundamento de la punición de la participación
La inducción y la complicidad son, frente a la autoría, causas de
extensión de la pena (cfr. supra, § 6 1 I I I 1 ) . Por ello, en la punibilidad
I. Fundamento de la punición de la participación 955
de la inducción y la complicidad requiere una especial fundamenta-
ción: Además, de la razón del castigo de la participación cabe deducir
cómo deben delimitarse los conceptos de induccción y complicidad res-
pecto del ámbito de la impunidad.
1. Según la vieja teoría de la participación de la culpabilidad,1 el par-
tícipe es castigado porque ha conducido al autor a la culpabilidad y a la
pena y ha contribuido, además, en la ejecución del hecho ("peccat in se et
alium peccare facit").2 Esta teoría ya no resulta sostenible por la razón de
que contradice el § 29 que permite la participación en un hecho principal
no culpable.3 Sin duda, los casos de participación en el hecho de un autor
incapaz de culpabilidad son raros en la práctica, ya que generalmente con-
currirá autoría mediata. Pero también los casos normales por lo menos la
medida de la culpabilidad del partícipe es independiente por completo de la
del autor, lo que se opone a la posibilidad de la teoría de la participación de
la culpabilidad.4
2. Hoy es dominante la teoría del favorecimiento (o de la cau-
sación).6 Según la misma, la razón del castigo de la participación se
halla en el hecho de que el partícipe produce una acción típica y an-
tijurídica mediante la provocación del dolo del hecho, o bien la favo-
rece psíquica o materialmente, actuando él mismo en todo caso culpa-
1 Sobre la historia doctrinal cfr. Lange, Notwendige Teilnahme, págs. 36
y siguientes.
2 Así Kohlrausch, Bumke-Festschrift, pág. 48; LeP, ZStW 69 (1957), pá-
gina 47; H. Mayer, Lehrbuch, págs. 318 y ss.; el mismo, Rittler-Festschrift,
páginas 254 y ss.; el mismo, Grundrip, pág. 155; Nagler, Teilnahme am Sonder-
verbrechen, pág. 142; Schaffstein, ZStW 57 (1938), pág. 323.
3 H. Mayer, Grundrip, págs. 155 y ss. acude, por ello, a la "teoría del ori-
gen" en los casos de participación en un hecho principal no culpable, pero pre-
cisamente no debería fundarse la punibilidad del originamiento en base al § 50
I ant. red. desarrolla para el Derecho alemán y suizo una variante de la teoría de
la participación en la culpabilidad, Thechsel, Strafgrund, págs. 32, 54 y ss.,
mediante la teoría de la "desintegración social a que sería sometido el autor
principal por el inductor, mientras que la razón del castigo de la complicidad
sería solamente la aportación causal al hecho principal (pág. 107). Sin embargo,
también esta teoría fracasa ante el derecho positivo, ya que el § 26 solamente
atiende, para la punición del inductor, al hecho del autor, y no al grado en que
el mismo haya sido dañado por las consecuencias del hecho (también así, por lo
demás, el art. 24 StGB suizo); cfr. sobre esto SK (Samson), § 26 Vorbem. 6;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 856.
4 Así, acertadamente, Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 854 y ss.; SK (Sam-
son), § 26 Vorbem. 5; Schonke/Schroder/Cramer, § 25 Vorbem. 20.
5 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 580; Bockelmann, Untersuchungen, pági-
nas 93 y ss.; Esser, GA 1958, 333; Heinitz, Berliner Festschrift, pág. 101; Lange,
J R 1949, 168; Kohlrausch/Lange, § 48 Anm. III; Maurach, Allg. Teil, pág. 680;
Rudolphi, GA 1970, 365; Preisendanz, § 25 Vorbem. 3 ; Schonke/Schroder/Cra-
mer, § 25 Vorbem. 22; Welzel, Lehrbuch, pág. 115; Wessels, Allg. Teil, pág. 101.
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 860 aclara esta teoría mediante la acentuación
del carácter no autónomo de la contribución del partícipe a la realización del in-
justo típico por parte del autor (teoría de la participación en el injusto). De
forma parecida, SK (Samson), § 26 Vorbem. 14 y ss. En un sentido propiamente
no divergente, la teoría de la puesta en peligro de Otto, Lange-Festschrift, pá-
ginas 209 y ss., puesto que la puesta en peligro no es más que la causación de
peligro.
956 § 64. Inducción y complicidad
blemente. De la teoría del favorecimiento se deduce que la voluntad
del partícipe debe dirigirse a la ejecución del hecho principal (RG 15,
315 [316]) y que para el hecho principal hay que requerir dolo (BGH
9, 370 [382]). Sólo esta teoría resulta compatible con la ley, en la
medida en la que deja en claro que el partícipe no vulnera por sí mis-
mo la norma contenida en el tipo del delito, sino que su injusto con-
siste en colaborar en la violación de la norma por parte del autor. Lo
injusto del hecho del partícipe ha de depender, por ello, en su causa y
medida, de lo injusto del hecho principal (§§ 26, 27, 28).
3. Discrepando de esto, Lüderssen6 afirma la presencia de tipos de par-
ticipación autónomos, desligados de lo injusto del hecho principal; parte
de que el partícipe no puede ser hecho responsable por el favorecimiento de
un hecho ajeno, sino por su propio injusto típico. La dependencia de la pu-
nibilidad del partícipe de la concurrencia del hecho principal sería "de na-
turaleza puramente fáctica". De esta suerte, se abandona la accesoriedad
de la participación y, con ella, también la estructura de inducción y compli-
cidad como basada en los tipos de la parte especial. Resulta punible, así,
por ejemplo, incluso la participación en el suicidio; la participación en la
omisión de socorro mediante un hacer positivo llega a convertirse en parti-
cipación en un delito de homicidio.7 Esta teoría no resulta compatible con
el derecho positivo. La misma objeción debe dirigirse contra la teoría que
estima la concurrencia de un "delito de participación" independiente no
sólo en el tipo de culpabilidad, sino también en el de injusto, que sólo por
razones de merecimiento de pena se haría depender, en principio, de un
hecho principal cometido.8 En contra de su propia concepción de los pre-
ceptos relativos a la participación como "tipos de delitos propios" el mis-
mo Herzberg9 sugiere posibles objeciones que resultan convincentes. En
todo caso, según la estructura de los preceptos de participación, la compli-
cidad no puede entenderse como "delito de peligro abstracto".10
II. La accesoriedad de inducción y complicidad
La accesoriedad de la participación ha sido objeto de tratamiento supra
en el § 61 VII, ya que también posee importancia para la coautoría. En
dicha sede se contempla la dependencia de inducción y complicidad respecto
del hecho principal.
6 Lüderssen, Strafgrund, págs. 119 y ss.
7 Cfr. Lüderssen, Strafgrund, págs. 168, 192. Cfr. en contra, Schonke/
Schroder/Cramer, § 25 Vorbem. 21.
8 Así Schmidháuser, Allg. Teil, págs. 532 y ss. Cfr. en contra, Maurach,
Allg. Teil, pág. 672; SK (Samson), § 26 Vorbem. 10.
9 Cfr. Herzberg, GA 1971, 2, 8 y ss.
10 Sobre la problemática de la participación en el suicidio, BGH 24, 342;
cfr. sobre esto Geilen, J Z 1974, 145 y ss.; Spendel, J u S 1974, 749 y ss.; Schmid-
háuser, Welzel-Festschrift, págs. 819 y ss.; Bringewat, ZStW 87 (1975), pági-
nas 623 y ss.
I I I . La inducción 957
III. La inducción
1. Inducción es determinar dolosamente a otro al hecho antiju-
rídico por él cometido (•§ 26). El inductor se limita a provocar en el
autor la resolución delictiva, no tomando parte en el dominio del hecho
mismo. En ello se distingue la inducción de la coautoría (cfr. supra,
§ 61 V 3b). Por el contrario, para la teoría subjetiva, lo decisivo es
que el inductor solamente posee voluntad de partícipe y no de autor
(cfr. supra, § 61 IV 2). La inducción es siempre una influencia espi-
ritual del autor mediante conexión, no bastando para la estimación
de inducción el procuramiento de una ocasión favorable que pueda
suponer una tentación para el autor. 11
2. La participación punible presupone una vinculación del hecho
principal y la acción del inductor.
a) Los medios de la inducción no se hallan mencionados en el
§ 16, a diferencia de lo que sucedía en el § 48, anterior redacción.
Pero la ley ya decía antes, expresamente, que los supuestos que men-
cionaba (regalos, promesas, amenazas, abuso de ascendiente o de vio-
lencia, provocación de un error) sólo constituían ejemplos, de suer-
te que también cabían la expresión de un deseo (RG 36, 402 [405])
o de una petición (RG HRR 1942, 741), el medio de la persuasión (RG
53, 189 [190]) o, incluso, un aparente desaconsejar. En principio to-
dos los medios de inducción son idóneos en la medida en la que su-
pongan un influjo psíquico. También es imaginable inducción en forma
de inducción a la inducción al hecho principal (inducción en cadena).12
El inductor que se encuentra en la cadena no precisa conocer ni el
número ni el nombre de los demás miembros intermedios, ni tam-
poco el nombre del autor principal (BGH 6, 359 [361 y ss.] ; 7, 234
[237]), con tal de que posea una representación concreta del hecho
principal. Además, la inducción también puede cometerse en la mo-
dalidad de co-inducción y de inducción accesoria (OLG Dusseldorf
SJZ 1948, 479), así como en forma de inducción mediata, en la cual
no apareciendo el inductor ante el autor, sino sirviéndose de un ter-
cero como "instrumento" (BGH 8, 137 [139] con nota de Gallas, JR
1956, 225) ,13
b) El inductor debe, además, actuar dolosamente, aunque basta
11 Cfr. H. Mayer, Lehrbuch, pág. 321; D. Meyer, Das Erfordernis. der
Kollusion,; págs. 141 y ss.; el mismo, MDR 1975, 982; Rutkowsky, NJW 1952,
608; Schmidháuser, Allg. Teil, pág. 553; Schonke ¡Schroder/Cramer, § 26 Anm.
7; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 484; Stratenwerth, Allg. Teil I,
número 882; Welzel, Lehrbuch, pág. 116. En contra, Herzberg, Táterschaft, pá-
ginas 146 y ss.; Lackner, § 26 Anm. 2; SK (Samson), § 26 Anm. 5; Dreher, § 26
Anm. 3; Preisendanz, § 26 Anm. 4.
12 Cfr. sobre esto, ampliamente, D. Meyer, JuS 1973, 755 y ss.; también,
Eser, Strafrecht II núm. 44 A 4 y ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 26 Anm. 9.
13 Cfr. sobre esto Maurach, Allg. Teil, págs. 681 y ss.; Schonke/Schrbder/
Cramer, § 25 Anm. 7; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 967.
958 § 64. Inducción y complicidad
el dolo eventual (RG 72, 26 [29]). La inducción imprudente no es
punible en cuanto tal, mas puede suponer autoría imprudente. El dolo
del inductor debe, por una parte, estar dirigido a la producción de
la resolución de cometer el hecho y, por otra parte, a la ejecución del
hecho principal por parte del autor, incluyendo los elementos subje-
tivos del tipo y la realización del resultado típico (doble dolo). Un
error de tipo en el inductor hacer desaparecer el dolo de inducir,
mientras que, por el contrario, un error de prohibición o un error en
el tipo permisivo (cfr. supra, § 41 III 2b) únicamente afecta a la cul-
pabilidad del inductor.14
La doctrina dominante entiende que el inductor debe perseguir la con-
sumación del hecho principal; si el mismo únicamente quiere conducir a la
tentativa del hecho principal (agente provocador), debería permanecer im-
pune (RG 15, 315 [317]; 44, 172 [174]; BGH GA 1975, 333)." Mas esta
concepción, incluso desde el punto de vista de la teoría de la causación, no
es correcta si el "agente provocador" somete el objeto de la acción a una
puesta en peligro por parte del autor y se conforma con dicho peligro.16 De
no ser así, según la teoría de la causación "el agente provocador" debe
quedar impune, aunque origine la tentativa, porque su comportamiento
deja de suponer la dirección del ataque al bien jurídico protegido que tam-
bién resulta exigible al partícipe.
El dolo del inductor debe, también, ser concreto, esto es, dirigirse
a un determinado hecho y a un determinado autor en el que debe
producirse la resolución de delinquir. Tan pronto como deja de ser
determinable individualmente el círculo de personas a las que se di-
rige la instigación, desaparece la inducción.17 Por el contrario, no es
preciso que se hallen definitivamente fijados ni el tiempo ni el lugar
14 Cfr. Welzel, Lehrbuch, pág. 117; por el contrario, Schonke/Schroder/
Cramer, § 26 Anm. 15, estima error de tipo cuando el inductor yerra sobre la
legitima defensa del autor principal.
15 Así v. Bar, Gesetz und Schuld, t. II, pág. 644; Baumann, Allg. Teil, pá-
ginas 586 y ss.; Binding, Normen, t. II, 2 pág. 891; Blei, Allg. Teil, págs. 250
y ss.; Dreher, § 26 Anm. 8; Küper, GA 1974, 335; Franje, § 48 Anm. III; Katzen-
stein, ZStW 21 (1901), págs. 417 y ss.; Kohlrausch/Lange, § 48 Anm. III; Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 686; Lackner, § 26 Anm. 4; Schmidhüuser, Allg. Teil, pá-
gina 555; LK (Busch), § 48 Anm. 13; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 26 Anm. 16;
SK (Samson), § 26 Vorbem. 38; Welzel, Lehrbuch, pág. 117; Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 890. Por el contrario, a favor de la plena punibilidad del agente
provocador, Heilbom, Der agent provocateur, págs. 85 y ss.; H. Mayer, Lehrbuch,
página 336 (en base a la teoría de la participación en la culpabilidad, en distin-
to sentido, ahora, Grundrip, pág. 163); P. Merkel, Frank-Festgabe, t. II, pág. 147;
Olshausen, § 48 Anm. 13; antes, también, Stratenwerth, MDR 1953, 717 y ss.
(con más bibliografía en las notas 1 y 2).
16 Así Píate, ZStW 84 (1972), págs. 306 y ss. Pero, en contra, Herzberg, GA
1971, 12; Küper, GA 1974, 333, en especial, nota 81; Otto, Lange-Festschrift pá-
gina 216; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 891. En favor de la antijuricidad proce-
sal del empleo del agente provocador en la lucha contra el delito, acertadamente,
Lüderssen, Peters-Festschrift, págs. 359 y ss. En contra, BGH GA 1975, 333.
17 Cfr. LK (Busch), § 48 Anm. 12; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 26 Anm.
14; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 889.
III. La inducción 959
del hecho, ni la víctima ni las particularidades de la forma de comi-
sión,, porque estas cuestiones dependen, a menudo, del desarrollo pos-
terior (RG 34, 327 [328]).
Un tipo de recogida lo constituye la provocación pública a la comisión
de delitos (§ 111). El precepto resulta aplicable cuando falta la determina-
ción de las personas a inducir.18
c) Finalmente, la acción del inductor ha de ocasionar la resolu-
ción de cometer el hecho en el autor principal. Si el sujeto a inducir
ya se halla decidido a cometer el hecho (omni modo facturas), úni-
camente concurrirá tentativa de inducción (§ 30 I) o complicidad
psíquica (RG 13, 121 [122] ; 36, 402 [404] ; 72, 373 [375] ; BGH Dal-
linger MDR 1972, 569) .19
Quien determina a quien se halla resuelto a cometer un robo a emplear
un arma para hacerlo, no sólo es considerado culpable, sin embargo, de in-
ducción a la parte adicional del hecho, sino de inducción a todo el robo de
mayor gravedad (BGH 19, 339 [340] con nota crítica de Cramer, JZ 1965,
31). Según la idea básica de la inducción debe, por el contrario, estimarse
complicidad (psíquica) al robo más grave en concurso ideal con inducción
a la lesión corporal.20
3. El hecho al que se induce, debe o bien ser consumado o, por
lo menos, constituir una tentativa conminada con pena. Si el hecho
principal ni siquiera ha sido intentado, la punibilidad se limita al
caso de que debiera cometerse un delito grave (§ 30 I). Además, el
hecho principal debe cometerse dolosamente (cfr. supra, § 61 VII 2).
También resulta posible la inducción a un delito especial propio me-
diante un sujeto no cualificado.21 Según el § 28 I, el inductor, sin em-
bargo, no debe ser castigado con la totalidad de la pena correspon-
diente al autor del delito especial propio, sino que debe atenuarse la
pena según los preceptos relativos a la tentativa (cfr. supra, § 61
VII 4d).
4. El inductor sólo responde en la medida en la que el hecho prin-
cipal concuerda con su dolo. Si el autor principal por el contrario,
18 Cfr. Lackner, § 111 Anm. 1; pero en distinto sentido, Dreher, Gallas-
Pestschrift, pág. 324.
19 Cfr. sobre esto, Kohlrausch, ZAK 1939, 245; Schonke/Schroder/Cramer,
§ 26 Anm. 5; LK (Busch), § 48 Anm. 6; Letzgus, Vorstufen, págs. 32 y ss. '
20 También así, Bemmann, Gallas-Festschrift, pág. 273; Eser, Straffecht
II, núm. 43 A 8; Grünwald, J u S 1965, 311, nota 32; Letzgus, Vorstufen, pág. 33;
Schdnke/Schrdder/Cramer, § 26 Anm. 6; SK (Samson), § 26 Anm. 4; Welzel,
Lehrbuch, pág. 117. Como el BGH, sin embargo, Baumann, Allg. Teil, pág. 586;
el mismo, J u S 1963, 126; Stree, Heinitz-Festschrift, págs. 291 y ss.; Lackner,
§ 26 Anm. 2; Preisendanz, § 26 Anm. 3c; Maurach, Allg. Teil, pág. 687; LK
(Busch), § 48 Anm. 14; Wessels, Allg. Teil, pág. 103; Erika Stork, Anstiftung
eines Tatentschlossenen, pág. 175.
21 Críticamente, sobre esto, Langer, Sonderverbrechen, págs. 484 y ss.;
Schmidhüuser, Allg. Teil, pág. 546, nota 25.
960 § 64. Inducción y complicidad
hace más de lo querido por el inductor (exceso), éste únicamente es
responsable hasta el límite de su dolo de inducir.22 Debe diferenciar-
se entre los casos en que el autor comete un hecho distinto al que le
quería determinar el inductor (exceso cualitativo) y los casos en los
cuales el autor, dentro del marco del hecho a que se le instiga, hace
más de lo que pretendía el inductor (exceso cuantitativo). Sin embar-
go, en los casos de discrepancia debe tenerse en cuenta que los límites
del dolo del inductor deben tratarse de forma más amplia que los
límites del dolo en la coautoría y en la autoría mediata, ya que per-
tenece a la esencia de la inducción el que el inductor le confíe los de-
talles de la ejecución.23
Ejemplos: Quien induce a otro a un robo no es responsable del hecho
cuando el segundo comete en su lugar una violación. Por el contrario, con-
curre una inducción frustrada punible con arreglo a los §§ 30 I, 249. Quien
induce a otro a un hurto simple sólo debe castigarse según los §§ 26 y 242
si el autor sin conocerlo comete en lugar de aquél un robo (RG 67, 343).
Quien induce a otro a un delito de lesiones sólo es responsable con arreglo
a los §§ 26 y 223 y ss. cuando el inducido mata dolosamente a la víctima
(GBH 2, 223 [225]; cfr. también BGH 11, 66). Sin embargo, las desviacio-
nes inesenciales del hecho principal respecto del dolo del inductor no pueden
servir de descargo al inductor: la madre induce al hijo a matar con ella
a su padrastro, pero el hijo ejecuta el hecho solo (RG 70, 293 [295]); el
acusado quiere inducir al testigo a efectuar un falso testimonio positivo,
mas éste únicamente jura no saber nada del asunto (BGH LM § 154 StGB,
número 37).
El error sobre el objeto de la acción, que por parte del autor general-
mente es inesencial (cfr. supra, § 29 V 6a), se considera por un sector de
la doctrina, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de Prusia
en el caso Rose-Rosahl (GA 7 [1859]), pág. 322), también inesencial para
el inductor, por entender que el inductor ha provocado el dolo del autor y
que, por lo tanto, no puede resultar más beneciado que éste.24 Lo correcto es,
no obstante, estimar, según una opinión que va abriéndose camino, que ha
de favorecer al inductor el que el curso del hecho no resulte cubierto por
el dolo.25 Como el dolo del inductor también ha de abarcar el resultado del
22 Cfr. Baumann, Allg. Teil, págs. 591 y ss.; Maurach, Allg. Teil, págs. 688
y ss.; Schdnke/Schróder/Cramer, § 26 Anm. 17.
23 Para la sistematización, cfr. Baumann, Allg. Teil, págs. 591 y ss.;
Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 444 y ss.; Letzgus, Vorstufen, págs. 43 y ss.;
Montenbruck, ZStW 84 (1972), págs. 323 y ss.
24 Así Dreher, § 26 Anm. 15; Kohlrausch/Lange, § 48 Anm. VII; Loe-
wenheim, J u S 1966, 314; LK (Busch), § 48 Anm. 22; Maurach, Allg. Teil, pági-
nas 689 y ss.; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 26 Anm. 18; Welzel, Lehrbuch,
páginas 75, 117; Backmann, JuS 1971, 119; Müller-Dietz/Backmann, J u S 1971,
416.
25 Así Baumann, Allg. Teil, págs. 593 y ss.; Binding, Normen, t. III, pá-
gina 213; Bemmann, MDR 1958, 817 y ss.; Blei, Allg. Teil, pág. 251; Eser, Straf-
recht II, núm. 43 A 21; Hülenkamp, Vorsatzkonkretisierungen, págs. 63 y ss.;
Letzgus, Vorstufen, págs. 55 y ss.; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pági-
na 215; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 561; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 284;
Wessels, Allg. Teil, pág. 104; SK (Samson), § 26 Vorbem. 40.
I I I . La inducción 961
hecho principal, el e r r o r in objeto del a u t o r se convierte en el inductor en
aberratio idus (cfr. supra, § 29 V 6c). De ahí que el inductor sólo pueda
ser castigado por inducción intentada al asesinato según los §§ 30 I y 211, 2 6
posiblemente en concurso ideal con autoría imprudente (también así en
relación a la autoría mediata, supra § 62 I I I 2 ) .
E n los delitos cualificados por el resultado el inductor responde de la
consecuencia más grave sólo en el caso de que se le pueda a t r i b u i r a im-
prudencia (§ 18). El hecho del inductor se presenta en esos casos como in-
ducción dolosa al delito base y autoría accesoria imprudente con relación
a la consecuencia m á s grave (BGH 19, 339 [341 y ss.] con anot. aprobatoria
de Cramer, J Z 1965, 32). 2 7 E n la actualidad, otra conclusión encuentra apo-
y a t u r a en el § 11 I I .
5. El inductor es castigado con arreglo a la ley aplicable al hecho
principal (§ 26), en la medida en la que la concurrencia de elementos
personales especiales no imponga diferenciaciones (§ 28 I, 2). Ello
vale también para el caso de que el hecho principal no llegue más
allá de la tentativa. El nuevo StGB ha mantenido, con razón, el prin-
cipio de la igualdad de punición y ha rechazado la atenuación facul-
tativa prevista en el § 28 II AE, 28 porque al inductor se debe la inicia-
tiva de cometer el hecho y a menudo constituye su fuerza impulsora
(BT-Drucksache V/4.095, pág. 13). La pena del inductor, según esto,
puede incluso ser más grave en el caso concreto que la del autor,
como sucede cuando aquél advierte plenamente el contenido de in-
justo del hecho a diferencia del autor. Por ello, político-criminalmente
no existe ningún motivo para sustraer de la inducción los casos más
graves mediante la figura del "autor tras el autor". 29
6. Una inducción por omisión no resulta jurídicamente posible.30
26 En favor de tentativa a la inducción, por el contrario, Blei, Allg. Teil,
página 251; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 284. La ejecución sobre un falso
objeto no constituye, normalmente, sin embargo, tentativa alguna de ejecución
sobre el objeto correcto.
27 También así, Baumann, Allg. Teil, pág. 594; Eser, Strafrecht II, núm. 43
A 23; Maurach, Allg. Teil, págs. 688 y ss.; Schdnke/Schrdder/Cramer, § 26
Anm. 17; SK (Rudolphi), § 18 Anm. 6; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 563 (con-
curso de participación dolosa e imprudente); Welzel, Lehrbuch, pág. 122; LK
(Busch), § 48 Anm. 12. En contra, Oehler, GA 1954, 38 (que estima autoría con
relación al tipo cualificado por el resultado); Hanack/Sasse, DRiZ 1954, 217 y
Ziege, NJW 1954, 179 (que requieren dolo eventual en el partícipe); Seebald,
GA 1964, 165 y ss. (que aprecia tentativa en un delito imprudente cualificado).
En contra, Góssel, Lange-Festschrift, pág. 236, quien considera imposible la
participación en un delito cualificado por el resultado a causa de la exigencia.'de
dolo en el hecho principal.
28 Cfr. Gallas, ZStW 80 (1968), pág. 32; sobre esto, críticamente, Straten-
werth, Allg. Teil I, núm. 893.
29 Pero así, Schroeder, Der Táter hinter dem Táter, pág. 204.
30 Así, la doctrina dominante; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 588; Busse,
Unterlassungsdelikte, pág. 139; Grünwald, GA 1959, 122; Armin Kaufmann, Un-
terlassungsdelikte, pág. 292; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 321; D. Meyer, MDR
1975, 982; Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 484; Schdnke/Schrdder/
Cramer, § 26 Anm. 7. En distinto sentido, Maurach, Allg. Teil, pág. 684; Lack-
ner, § 26 Anm. 3; LK (Busch), § 48 Anm. 14; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 707.
962 § 64. Inducción y complicidad
El inductor debe provocar en el autor la resolución de la acción por
la vía del influjo psíquico. Ahora bien, mediante la inactividad, úni-
camente deja de impedirse su espontánea aparición, lo que constituye
algo esencialmente distinto en relación con lo injusto de la acción de
la inducción.
IV. La complicidad
1. La complicidad es la cooperación dolosa con otro en la rea-
lización de su hecho antijurídico dolosamente cometido (§ 27 I). El
cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno; como el inductor, no
toma parte en el dominio del hecho; el autor no necesita siquiera
conocer la cooperación que le presta (la llamada complicidad oculta).
En este punto se distingue la complicidad de la coautoría, puesto que
ésta requiere el dominio funcional del hecho sobre la base de un
acuerdo en común (cfr. supra, § 63 I l a ) . Por el contrario, para la
teoría subjetiva, la distinción radica solamente en la "actitud interna
y dirección de la voluntad del que actúa" (cfr. supra, § 63 I Ib).
2. Al igual que la inducción, la complicidad requiere también una
vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice.
a) A diferencia del § 49, anterior redacción, el nuevo Derecho
habla sólo de "prestar ayuda" sin mencionar los medios de la com-
plicidad que anteriormente se caracterizaban con los términos "he-
chos" y "consejos". No obstante, habrá que seguir distinguiendo en-
tre complicidad intelectual (psíquica) y técnica (física).31 Los medios
de la complicidad son ilimitados, de modo que todo favorecimiento
doloso de un hecho doloso ajeno constituye complicidad. Incluso en
el caso de que alguien realice de propia mano un elemento del tipo
del hecho principal, puede excepcionalmente concurrir sólo compli-
cidad, en la medida en la que no se tenga participación alguna en el
común acuerdo constitutivo de la coautoría (cfr. supra, § 63 II 1).
Únicamente da lugar en todo caso a autoría la realización de propia
mano y plenamente responsable de todos los elementos del tipo (cfr.
supra, § 61 V 2) ,32 La complicidad psíquica puede tener lugar, en es-
pecial, mediante el fortalecimiento de la voluntad de actuar del autor
principal. Tal forma de complicidad cabrá, entre otros casos, cuando
el autor deje de utilizar un instrumento proporcionado por el cóm-
plice, pero se siente fortalecido por la cooperación psíquica de éste.
Ejemplos: El amigo da al autor un instrumento para robar "por si aca-
so", que éste, sin embargo, no necesita porque se encuentra la puerta sin
cerrar (cfr. el caso mencionado en RG 58, 113 [115 y ss.]; también RG 38,
156). La amante promete al uxoricida contraer matrimonio en el caso de
31 Cfr. Schdnke/Schroder/Cramer, § 27 Anm. 12; SK (Samson), § 27
Anm. 11; Lackner, § 27 Anm. 3.
32 De acuerdo, Schdnke/Schroder/Cramer, § 27 Anm. 1.
IV. La complicidad 963
que dé muerte a su mujer (RG 72, 52 [53]). La promesa previamente for-
mulada de vender tras la comisión del hecho las latas sustraídas, origina
complicidad con el hurto (BGH 8, 390 [391]). Una vendedora fortalece la
resolución criminal de un compañero que interviene en un hurto nocturno
en un almacén, si le ofrece una coartada mediante la utilización de su bi-
llete de tranvía (BGH NJW 1951, 451).
b) También se halla ampliamente delimitado el ámbito temporal
de la complicidad. La cooperación no precisa ser prestada para el
propio hecho principal o para la realización de un elemento del tipo,
sino que puede referirse solamente a un acto preparatorio, en la me-
dida en la que por lo menos el hecho principal queda en tentativa pu-
nible (RG 59, 376 [380]: fortalecimiento de la resolución de delinquir
mediante la promesa de permanecer alejado del lugar del hecho; RG
61, 360 [362] : indicación de la dirección de un médico para practicar
el aborto; RG DR 1941, 987: complicidad a la formulación de una
falsa declaración jurada por parte de un examinando prestándole
ayuda en el trabajo correspondiente al examen). Además, la compli-
cidad no es sólo posible hasta la consumación formal, sino que, al
igual que la coautoría, cabe también hasta la terminación material
del hecho principal (BG 6, 248 [251]) (cfr. supra, § 49 III 3).™
Ejemplos: Después del incendio de un edificio todavía resulta posible
la complicidad si el dolo del incendiario se extiende a la reducción a ceni-
zas de toda la finca (RG 71, 193 [194]; OGH 3, 1 [3]). Aunque los ladro-
nes ya hayan emprendido la fuga todavía puede tener lugar complicidad
con el hurto aplicando violencia sobre el propietario (BGH 6, 248 [251]).
La negativa de posesión de una mercancía de contrabando imputada pro-
visionalmente constituye complicidad con la depravación de los derechos
aduaneros (OLG Koln NJW 1956, 154). El suministro de microemisoras
a personas privadas constituye complicidad con el establecimiento de una
instalación no autorizada de telecomunicación (OLG Frankfurt NJW 1971,
1.622). Cfr. también OLG Karlsruhe GA 1971, 281.
c) Resulta dudoso qué deba entenderse objetivamente por pres-
tación de ayuda para el hecho principal. En la inducción resulta
claro qué contribución objetiva al hecho requiere la ley por parte del
inductor: éste ha de haber determinado al autor a cometer el hecho.
El concepto de prestación de ayuda no dice nada, sin embargo, sobre
33 Así la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 601; Blei, Allg. Teil,
página 253; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 186; Dreher, § 27 Anm. 4; Lackner, §
27 Anm. 2b; Maurach, Allg. Teil, pág. 694; LK (Busch), § 49 Anm. 21; Roxin,
Táterschaft und Tatherrschaft, pág. 291; Schdnke/Schroder/Cramer, § 27 Anm.
13, 17; Wessels, Allg. Teil, pág. 105; Schmidháuser, Allg. Teil, págs. 567 y ss.
Fundamentalmente en contra de la posibilidad de complicidad tras la consu-
mación del hecho principal, Gallas, ZAK 1937, 439; Sax, Nottarp-Festschrift,
página 137, nota 11; Herzberg, Táterschaft, págs. 71 y ss.; Roxin/Schünemann/
Haffke, Strafrechtliche Klausurenlehre, págs. 230 y ss.; diferenciando según la
causalidad, SK (Samson), § 27 Anm. 18.
964 § 64. Inducción y complicidad
los presupuestos que debe reunir la complicidad para satisfacer las
exigencias del § 27. De ahí que la cuestión resulte dudosa y discutida.34
Solamente es seguro que la complicidad puramente intentada no es
punible, puesto que la punibilidad de la tentativa de complicidad con
el delito, introducida en el año 1943 (§ 49a III, anterior redacción),
ha sido suprimida por la tercera ley de modificación del Derecho Pe-
nal de 1953 por entenderse excesivamente amplia (cfr. BT-Drucksa-
che 1/3.713, pág. 31).
Según la Jurisprudencia basta que la acción del autor que realiza
el tipo haya sido favorecida por la prestación de ayuda en cualquier
momento anterior a su terminación, no siendo, en cambio, necesario
que ello contribuya a producir causalmente el resultado del hecho
principal (RG 6, 169; 8, 267; 58, 113 [114 y ss.] ; 67, 191 [193] ; 71,
176 [178]; 73, 153 [154] ; RG DR 1941, 978; BGH WRS 8, 199 [201] ;
BGH Dallinger MDR 1972, 16; OGH 1, 321 [330]; 2, 23 [44];
BayObLG 1959, 132 [138]; OLG Freiburg JZ 1951, 85; OLG Ham-
burg JR 1953, 27) .35 La Jurisprudencia también ha considerado como
supuesto de favorecimiento del hecho principal, casos en los cuales
un instrumento proporcionado por el cómplice no fue utilizado por el
autor en la ejecución del hecho, aun cuando no pudo determinarse ex-
presamente que tuviera lugar un fortalecimiento de la resolución
criminal (complicidad psíquica) (RG 6, 169; RG IV 1.075/13, de 7-11-
1913; RG 58, 113, 114 y ss.; BGH Dallinger MDR 1972, 16).
Por el contrario, en la doctrina se requiere mayoritariamente la
causalidad de la contribución del cómplice en relación al resultado del
hecho principal, 86 para lo cual, sin duda, debe bastar, según Mezger,
que el resultado haya sido influido en su "configuración absolutamente
concreta" o incluso, solamente, que haya resultado modificada la
"imagen del hecho concreto".37 Mediante esta debilitación del requi-
sito de causalidad disminuye, sin embargo, la diferencia respecto a la
Jurisprudencia. Una teoría más reciente ha dado abiertamente este
paso prescindiendo de la exigencia de causalidad. La misma contem-
34 Cfr. las amplias exposiciones de Dreher, MDR 1972, 553 y ss.; Letzgus,
Vorstufen, págs. 71 y ss.; LK (Busch), § 49 Anm. 2 y ss.; SK (Samson), § 27
Anm. 5 y ss.
35 De acuerdo, LK (Lobe), 4 / ed., § 49 Anm. 4; v. Hippel, t. II, pág. 462;
P. Merkel, Abgrenzung, pág. 13, nota 10; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre,
página 223; v. Weber, Grundrif3, pág. 72; el mismo, JZ 1951, 86; Wegner, Allg.
Teil, pág. 237. En contra, Bockelmann, DR 1941, 987; Frank, § 49 Anm. I, IV;
Gerland, Lehrbuch, pág. 201, nota 4; LK (Busch), § 49 Anm. 5; Kohlrauschl
Lange, § 49 Anm. III 1; Olshausen, § 49 Anm. 3 ; v. Liszt/Schmidt, pág. 321.
36 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 600; Blei, Allg. Teil, pág. 254; Bockel-
mann, Allg. Teil, pág. 186; Dreher, MDR 1953, 553 y ss.; Eser, Strafrecht II,
número 45 A 7; Lackner, § 27 Anm. 2a; Letzgus, Vorstufen, pág. 74; Maurach,
Allg. Teil, págs. 691 y ss.; Preisendanz, § 27 Anm. 3d; Schmidhauser, Allg.
Teil, págs. 569 y ss.; Schonke/Schroder/Cramer, § 27 Anm. 10; SK (Samson),
§ 27 Anm. 9; Spendel, Dreher-Festschrift, págs. 185 y ss.; Welzel, Allg. Teil,
página 119; Wessels, Allg. Teil, págs. 104 y ss.
37 Así LK (Mezger), 8.a ed., § 49 Anm. 2.
IV. La complicidad 965
pía la complicidad como delito de peligro abstracto 38 o concreto39 y
se contenta con una elevación de las posibilidades de producción del
resultado del hecho principal (teoría de la elevación del riesgo).
Lo correcto es mantener la exigencia de causalidad de la com-
plicidad, ya que su concepción como puro delito de peligro conduciría
a convertir la complicidad, que según el Derecho vigente adquiere su
contenido de injusto por su contribución a la causación del hecho
principal, en un delito de participación autónomo, como el de favo-
recimiento (§ 257) y a la punición de la complicidad intentada. Evi-
dentemente, debe pensarse que en los delitos de mera actividad la
prestación de ayuda no puede ser causa de un resultado situado fuera
del tipo. En estos casos basta, pero también es necesario, que la con-
tribución del cómplice haya influido en la actuación o, en su caso (en
el delito de omisión), en la omisión del autor, favoreciéndolas (BGH
14, 280 [282]). Por el contrario, en los delitos de resultado la apor-
tación del cómplice debe contribuir a la consecución del resultado tí-
pico en el sentido de una "causalidad fortalecedora",40 mediante la
facilitación de la acción delictiva. Lo decisivo no es que el cómplice
ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecución del hecho,
que es posible que éste no utilice, sino que le siga auxiliando efecti-
vamente, por lo que, por ejemplo, el llevar la escalera constituye com-
plicidad con el hurto con escala aunque el ladrón hubiera podido lle-
var por sí solo la escalera sin la cooperación del cómplice. Esto sig-
nifica que en los casos en los que el cómplice ha proporcionado un
instrumento no utilizado en el hecho (RG 58, 113), sólo puede es-
timarse complicidad bajo el punto de vista del apoyo psíquico del
autor principal. 41 Que también el apoyo psíquico puede ser causal para
un hecho no puede ser puesto en duda según la fórmula de la condición
ajustada a las leyes de la experiencia científica (cfr. supra, § 28 II
4), 42 pero tampoco puede plantearse aquí la cuestión de si el hecho
se hubiera omitido sin la acción del cómplice (cfr. OLG Freiburg JZ
1951, 85) .** La especial dificultad que se plantea en la complicidad re-
side en la constatación de la causalidad, puesto que la prestación de
ayuda junto al hecho principal aparece solamente como una causa
38 Así Herzberg, GA 1971, 7.
39 Así, Salomón, Beihilfe, págs. 134 y ss.; Schaffstein, Honig-Festschrift,
página 184; Otto, Lange-Festschrift, pág. 210; Stratenwerth, Allg. Teil I, nú-
mero 899. También, Vogler, Heinitz-Festschrift, pág. 311, cree suficiente la "ido-
neidad general de la cooperación en orden a la lesión del bien jurídico por el
hecho principal" (delito de peligro abstracto-concreto). En contra, Samson, Hy-
pothetische Kausalverláufe, págs. 202 y ss.; el mismo, Peters-Festschrift, pá-
ginas 123 y ss.
40 Sobre esto, Clafi, Stock-Festschrift, págs. 114 y ss.; Dreher, MDR 1972,
página 555.
41 Cfr. Bockelmann, DR 1941, 987 y ss.; Spendel, Dreher-Festschrift, pá-
gina 186.
42 Cfr. Engisch, v. Weber-Festschrift, pág. 269.
43 Cfr. Cla$, Stock-Festschrift, págs. 121 y ss.; también, Coenders, ZStW
46 (1925), págs. 3 y ss.
966 § 64. Inducción y complicidad
concomitante para el resultado típico {alguien sirve al atracador una
botella de coca-cola como refresco) ,44 Toda ayuda, incluso la más pe-
queña, que objetivamente favorezca el hecho es suficiente, en tanto
que una cooperación importante de la que no se sirve el autor queda
en complicidad intentada (impune).
d) Por último, el cómplice debe actuar dolosamente (BGH JR
1975, 119) .45 La complicidad imprudente no es en sí misma punible,
aunque puede constituir autoría imprudente. En cuanto a la clase de
dolo basta, como en la inducción, el dolo eventual (RG 72, 20 [24]).
El dolo del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho
principal mismo como, también, a su favorecimiento, de suerte que,
al igual que en la inducción el dolo debe ser doble.** Para el error de
tipo y de prohibición del cómplice rige lo dicho para la inducción
(cfr. supra, § 64 III 2b). El dolo del cómplice también debe dirigirse
a un hecho principal individual determinado (RG 59, 245 [246]), mas
en los actos de favorecimiento que se encuentran en el estadio pre-
paratorio no es preciso todavía que se halle determinada la persona
del autor (RG 11, 87 [88]; 31, 35 [37]). Para el dolo del cómplice no
es necesario su aprobación personal del hecho principal (OLG Karls-
ruhe GA 1971, 281).
Al igual que para la inducción, la doctrina dominante requiere también
para la complicidad que el dolo se dirija a la consumación del hecho princi-
pal (BGH Dallinger MDR 1973, 554). No es punible por complicidad quien
sólo quiere que el hecho llegue hasta la tentativa o de antemano sabe que
no podrá alcanzar hasta la consumación (tentativa inidónea) (RG 15, 315
[317]; 17, 377; 60, 23).47 El farmacéutico que, por ejemplo, proporciona
conscientemente a la embarazada un medio idóneo para el aborto, para que
con el tiempo aquélla cambie de parecer, no comete complicidad con la
tentativa de aborto. Pero si el cómplice somete al objeto de la acción a una
puesta en peligro, debe estimarse también participación en la tentativa
(cfr. supra, § 64 III 2b).
3. El hecho para el cual se presta la ayuda debe ser consumado,
o por lo menos haber conducido a una tentativa conminada con pena.
La complicidad infructuosa sólo sigue castigándose en la liberación
de presos (§ 120 III). Según el § 27,1 el hecho principal debe haberse
cometido dolosamente (cfr. supra, § 61 VII 2). La complicidad con
44 CtoP, Stock-Festschrift, pág. 126, habla en este sentido de "causalidad
de afluencia o de fortalecimiento". También así, LK (Busch), § 49 Anm. 4. De
acuerdo, Dreher, MDR 1972, 555. En sentido restrictivo, con relación a la com-
plicidad psíquica, Samson, Hypothetische Kausalverláufe, págs. 195 y ss.
45 Sobre la valoración de la prueba, críticamente, Kratzsch, JR 1975, 102
y siguientes.
46 Cfr. Eser, Strafrecht II núm. 43 A 12; Baumann, Allg. Teil, pág. 591;
Frank, § 49 Anm. I I ; Letzgus, Vorstufen, pág. 66; LK (Busch), § 49 Anm. 13.
47 Así la doc. dom.; cfr. Letzgus, Vorstufen, pág. 66; LK (Busch), § 49
Anm. 13; Baumann, Allg. Teil, pág. 601; Maurach, Allg. Teil, pág. 695; Schonke/
Schroder/Cramer, § 27 Anm. 25; Welzel, Lehrbuch, pág. 120.
IV. La complicidad 967
un hecho imprudente no es en sí misma punible, pero puede consti-
tuir autoría mediata (cfr. supra, § 62 II 2). Para la complicidad con
un delito especial propio vale lo dicho para la inducción (cfr. supra,
§ 64 III 3). El cómplice tampoco es responsable del exceso del autor
(cfr. supra, § 64 III 4).
4. La penalidad correspondiente al cómplice depende de la con-
minación penal prevista para el autor, pero la pena debe atenuarse
con arreglo al § 49 I (§ 27 II 2). De ahí que en la complicidad con una
tentativa pueda tener lugar una doble atenuación (en sentido distinto,
cuando falta un elemento personal especial, BGH JR 1975, 509 con
anotación aprobatoria de Bruns). Al contrario de lo que sucedía en el
derecho anterior, 48 el nuevo StGB ha regresado a la atenuación obli-
gatoria que se preveía hasta 1939 (coincidiendo Pr. 1962, § 31 II 2 y
Pr. Alto, § 29 II 2) ,49 Ello se basa en la idea de que el contenido de
injusto de la complicidad es, por el hecho de que solamente supone
un favorecimiento que fuerza en el hecho principal y la causa de su
influjo únicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los
casos que el contenido de injusto del hecho principal y que, por ello,
también la culpabilidad del cómplice es menos grave que la del autor.
5. La complicidad también puede tener lugar por omisión, en la
medida que el cómplice esté obligado a un deber de garante (cfr. su-
pra, § 59 IV) -60 La cuestión de la delimitación de coautoría y compli-
cidad en este caso no resulta generalmente problemática, ya que fren-
te al autor de un delito de comisión doloso que ejerce el dominio del
hecho, la contribución del garante que no impide el hecho sólo posee,
en principio, significado de complicidad.61 El dominio del hecho sólo
se transmite al omitente en caso de que el que actúa deje de dominar
el curso del hecho.
Ejemplos: Quien, en su condición de funcionario encargado de la vigi-
lancia, permite hurtos a presos en trabajos exteriores, comete complicidad
con el hurto (RG 53, 292; cfr. también OLG Karlsruhe GA 1971, 281). El
superior que no impide a su subordinado que se aleje indebidamente del
48 Sobre la sustitución de la atenuación de la pena obligatoria por otra fa-
cultativa, cfr. Nagler, GS 115 (1941), págs. 36 y ss.
49 De acuerdo, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 903.
50 La cuestión es polémica; como aquí, Baumann, Allg. Teil, pág. 601;
Busse, Unterlassungsdelikte, págs. 325 y ss.; Eser, Strafrecht II, núm. 43 A 5a;
Frank, § 49 Anm. I 2; LK (Busch), § 49 Anm. 11; Dreher, § 27 Anm. 7; Lack-
ner, § 27 Anm. 4; Preisendanz, § 27 Anm. 3b; Maurach, Allg. Teil, pág. 693; Wel-
zel, Lehrbuch, pág. 119; Wessels, Allg. Teil, pág. 104; restrictivamente, Roxin,
Táterschaft und Tatherrschaft, págs. 476 y ss., que como regla estima autoría
de omisión (pág. 485); Herzberg, Táterschaft, pág. 83; Schonke/Schroder/Cra-
mer, § Vorbem. 80 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.076. Contra la po-
sibilidad de complicidad por omisión, Armin Kaufmann, Unterlassungsdelikte,
páginas 291 y ss.; Grünwald, GA 1959, 110 y ss.
51 Así Bockelmann, Allg. Teil, pág. 191; Gallas, JZ 1952, 372; el mismo,
JZ 1960, 687, nota 67; Lackner, § 27 Anm. 4; Kielwein, GA 1955, 227; Schonke/
Schroder/Cramer, § 25 Vorbem. 84; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 707; en sen-
tido restrictivo, Maurach, Allg. Teil, pág. 693.

968 § 64. Inducción y complicidad
lugar del accidente, es cómplice (RG 69,-349). El oficial del barco que per-
mite hacer contrabando a su tripulación se hace culpable de complicidad
con la defraudación de los derechos aduaneros (RG 73, 176). La amante
del hombre casado que no impide a éste que dé muerte a su mujer, puede
ser culpable de complicidad con el asesinato (RG 73, 53 [54]). El posadero
que permite, aprobándolo, que se lesione a un huésped en sus locales sólo
puede ser hecho responsable de complicidad (en distinto sentido, BGH
NJW 1966, 1.763). El asegurado que no impide el incendio del inmueble
asegurado debe ser castigado por complicidad para con los §§ 306, núm. 2,
265 (BGH Dallinger MDR 1951, 144 y ss.). Sobre la complicidad por omi-
sión en perjurio cfr. BGH 4, 327; 14, 229; 17, 321.62
V. Concurso de varias formas de intervención
1. Respecto de actos de participación resulta posible, a su vez, parti-
cipación.53 La inducción a la inducción equivale a inducción al hecho prin-
cipal (inducción en cadena, cfr. supra, § 64 III 2a). La inducción a la com-
plicidad, la complicidad con la inducción64 y la complicidad con la compli-
cidad (BGH 6, 361; 8, 137) constituyen complicidad mediata respecto del
hecho principal (complicidad en cadena) (no cabe la doble rebaja de la pe-
nalidad) «« (RG 14, 318 [320]; 23, 300 [306]; 59, 396).
2. Cuando concurren en una persona autoría y participación, o induc-
ción y complicidad en relación al mismo hecho (el autor, por ej., instiga a
otro a la coautoría o complicidad, o bien induce y presta además ayuda al
hecho principal), las formas más débiles de intervención retroceden ante
las más poderosas, esto es, la inducción tiene preferencia sobre la compli-
cidad y la coautoría sobre la inducción y la complicidad (subsidiariedad,
cfr. infra, § 69 II 2a) (RG 62, 72 [73]; BGH 4, 244 [247]; casos espe-
ciales en RG 70, 138; 293 [296 y ss.]). 56
3. Si mediante la misma acción se induce o se presta cooperación a va-
rios hechos, sólo concurre una inducción o complicidad en concurso ideal
homogéneo o heterogéneo (RG 70, 26 [31]).
VI. La participación necesaria
1. Se da participación necesaria cuando un tipo se halla de tal
forma concebido que p a r a su realización resulta necesaria concep-
tualmente la intervención de más de una persona, como sucede en el
52 Confrontar sobre esto, ampliamente, en el sentido de limitación de la pu-
nibilidad, Bockelmann, Untersuchungen, págs. 126 ss.; Maurach, DStr 1944, 1 ss.;
el mismo, SJZ 1949, 541 ss.; Schonke/Schroder/Lenckner, § 154 Anm. 36 ss.
53 Sobre las concretas modalidades de casos, Schwind, MDR 1969, 13 y ss.;
cfr. también, Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 965 y ss.; Schmidhauser, Allg.
Teil, págs. 584 y ss.
54 Cfr. Martin, DRiZ 1955, 299; LK (Busch), § 49 Anm. 11. Por el contra-
rio, Schdnke/Schroder/Cramer, § 27 Anm. 18, no estima complicidad mediata con
el hecho principal en caso de prestación de ayuda al inductor, sino complicidad
con la inducción.
55 También así, Schdnke/Schroder/Cramer, § 27 Anm. 18. Distinguiendo,
Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 971 y ss.
56 Cfr. LK (Busch), § 47 Vorbem. 33; Schdnke/Schroder/Cramer, § 25
Vorbem. 24; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 973.
VI. La participación necesaria 969
homicidio politizado (§ 216), la usura (§ 302a), en el yacimiento entre
parientes (§ 173), en el abuso sexual de sujetos a custodia (§ 174),
en elfavorecimiento de acciones sexuales de menores de edad (§ 180),
en el favorecimiento de la sustracción al cumplimiento de la pena
(§ 258), en el rufianismo (§ 181a) o en el favorecimiento de acreedo-
res (§ 283c). Con razón se alude al hecho de que la expresión " p a r t i -
cipación necesaria" no es del todo exacta, porque puede t r a t a r s e de
una coautoría y porque la cooperación con otra persona no precisa
haber alcanzado el grado de participación. 6 7 Los casos de participa-
ción necesaria se dividen en delitos de convergencia y delitos de en-
cuentro. 5 8 E n los delitos de convergencia las manifestaciones de vo-
luntad de los intervinientes se producen desde la misma p a r t e y hacia
la misma meta, como sucede en la insurrección de presos (•§ 121), en
el allanamiento de morada grave (§ 124) y en el h u r t o en cuadrilla
(§ 244 I núm. 3). Como en estos casos por virtud de la ley todos los
intervinientes son punibles como autores, en ellos no se plantea el
problema de la participación necesaria. E n los delitos de encuentro,
las manifestaciones de voluntad de los intervinientes, aunque se di-
rigen a la misma meta, lo hacen desde partes distintas, de modo que
en cierta forma convergen, 59 como es el caso del favorecimiento de
acciones sexuales de menores (§ 180). Aquí la ley únicamente señala
pena, en preceptos particulares, p a r a determinados intervinientes,
mientras que deja a los demás impunes. Ello vale, por ejemplo, p a r a
el abuso sexual de sujetos a custodia (§ 174), p a r a el yacimiento en-
t r e parientes cuando los intervinientes no h a n alcanzado todavía 18
años de edad (§ 173 III), p a r a la admisión de regalos (§ 331) o p a r a
el favorecimiento de que otro se sustraiga a la pena (§ 258). E n esos
casos lo problemático es si de la esencia de la participación o del
sentido del correspondiente precepto penal se deduce que el intervi-
niente necesario tampoco pueda ser castigado por inducción o com-
plicidad aunque desborde el papel que le atribuye el tipo de que se
t r a t e . L a Jurisprudencia ha rechazado hasta ahora tal limitación y
estimado, por tanto, la punibilidad del interviniente necesario, cuan-
do el mismo induce al hecho a la otra p a r t e o le ayude en una "forma
que sobrepase su papel".
Ejemplos: Se consideraba punible la inducción al favorecimiento perso-
nal (ahora favorecimiento de la sustracción de otro a su castigo) del pro-
pio inductor (RG 50, 364 [365] ; 60, 346 [347 y ss.] ; 63, 373 [375] ; BGH 5,
75 [81]; 17, 236) .60 Sin embargo, esta Jurisprudencia ha perdido su base
57 Así Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 943; Maurach, Allg. Teil, pág. 668;
Herzberg, Táterschaft, pág. 133.
58 Así, básicamente, Freudenthal, Notwendige Teilnahme, págs. 1, 122.
Sobre la evolución cfr. LK (Busch), § 50 Anm. 25.
59 Así Lange, Notwendige Teilnahme, pág. 12.
60 De acuerdo, H. Mayer, Rittler-Festschrift, pág. 261.
18. — Hans-Heinrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
970 § 64. Inducción y complicidad
por virtud del nuevo § 258 V.61 Por el contrario, el nuevo § 257 III 2 de-
clara ahora expresamente punible la inducción al favorecimiento con el fin
de asegurar un beneficio.62 También es punible el encubrimiento del in-
ductor o cómplice del hecho previo (BGH 7, 134; 8, 390 [392]; 13, 403
[406]), la inducción a la liberación de presos por obra del propio recluso
(RG 61, 31 [33] ; BGH 4, 396 [401]; 17, 369 [373]), la inducción y la com-
plicidad de las partes beneficiadas en la prevaricación del abogado (RG 71,
114 [116]). Lo mismo rige en el ámbito de los delitos contra la moralidad:
así, se considera punible la inducción al favorecimiento de la prostitución
por parte de la persona prostituida (§ 180 anterior redacción) (RG 26, 369
[370]; BGH 10, 386 [387]; 15, 377 [382]),™ así como la inducción del
rufián por parte de la prostituta (BGH 19, 107). También es punible la in-
ducción y la complicidad en relación al favorecimiento de acreedores (§ 283c)
por parte del favorecido (RG 65, 416 [417]; 61, 314 [315 y ss.]),« 4 la induc-
ción a la venta por encima del precio máximo por parte del vendedor (RG
70, 344 [347]) y la inducción a la expendición prohibida de alcohol por
parte cliente (RG 70, 233 [234]).«5
2. La punibilidad de la participación necesaria, en cambio, se
limita con razón de forma esencial por parte de la doctrina.**
a) En primer lugar existe acuerdo (también con la Jurispruden-
cia) acerca de que el interviniente necesario siempre debe quedar
impune en la medida en la que el precepto penal persiga precisa-
mente su protección. En estos casos puede, incluso, suceder que la
cooperación de la otra parte no alcance ni siquiera, desde el punto de
vista constructivo, el grado de complicidad, como ocurre si un escolar
permite el tocamiento deshonesto del maestro. Pero también debe
quedar impune en cuanto persona protegida la alumna que induce
al maestro a realizar acciones sexuales con ella misma (§ 164 I núme-
ro 1), el menor que coopera en el hecho de ser sustraído a la custodia
de su persona (§ 235), el prestatario que instiga al prestamista a con-
cluir el negocio usurario (§ 302a) (RG 18, 273 [281] ).67
b) En segundo lugar, en aquellos preceptos penales que prohiben
el favorecer a un delincuente se estima la impunidad de la participa-
61 Cfr. Dreher, § 258 Anm. 13; Laekner, § 258 Anm. 7; Schonke/Schró-
der/Stree, § 258 Anm. 38.
62 Críticamente, sobre esto, Herzberg, Táterschaft, pág. 137; Laekner, §
257 Anm. 6; Otto, Lange-Festschrift, pág. 214, nota 66; Schonke/Schroder/Stree,
§ 257 Anm. 33.
63 De acuerdo, Blei, Allg. Teil, pág. 232.
64 De acuerdo, Herzberg, Táterschaft, págs. 137 y ss.; Otto, Lange-Fest-
schrift, pág. 24.
65 De acuerdo, LK (Busch), § 50 Anm. 27; Otto, Lange-Festschrift, pági-
na 214; Schónke/Schrbder/Cramer, § 25 Vorbem. 50.
66 Cfr. sobre esto, Baumann, Allg. Teil, págs. 614 y ss.; Herzberg, Táter-
schaft, págs. 133 y ss.; Otto, Lange-Festschrift, págs. 210 y ss.; Maurach, Allg.
Teil, págs. 667 y ss.; SK (Samson), § 26 Vorbem. 43 y ss.; Welzel, Lehrbuch,
páginas 122 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 946 y ss.; Schmidhauser,
Allg. Teil, págs. 583 y ss. De otra opinión, LK (Busch), § 50 Anm. 27.
67 Cfr. SK (Samson), § 26 Vorbem. 47; Schonke/Schróder/Cramer, § 25
Vorbem. 51; LK (Busch), § 50 Anm. 29.
VI. La participación necesaria 971
ción activa del favorecido, porque la situación motivacional y carac-
terística del hecho hace aparecer como natural una cooperación que
exceda el papel previsto en más o en menos. Según esto, deben quedar
impunes la inducción y la complicidad por parte del recluso con re-
lación al delito de liberación de presos (§ 120) .M En la obstaculización
de la punición (§ 258 V) la impunidad de quien ha de resultar favo-
recido por el hecho (por ej., por inducción a la obstaculización de la
punición) se halla en la actualidad prescrita por la propia ley, mien-
tras que en el favorecimiento del aprovechamiento de los efectos del
delito (§ 357 III, 2) se prevé la punición del inductor en cuanto se in-
troduzca a un no interviniente en el hecho previo.68* En los casos de
los §§ 120 y 258a V la impunidad proviene de la disminución esencial
de la culpabilidad (situación análoga al estado de necesidad) ,69
c) Por último, un sector de la doctrina considera justificada la im-
punidad del interviniente necesario aunque la iniciativa de cometer
el hecho acostumbre típicamente a proceder de parte suya. Bajo esta
perspectiva la inducción al favorecimiento de la prostitución en bene-
ficio propio (§ 180a), la inducción a vender infringiendo la obligación
de respetar un determinado precio por parte del vendedor y la par-
ticipación de la prostituta en el rufianismo (§ 181a) serían impunes.70
Aquí resulta decisiva la idea de la inutilidad político-criminal de pro-
hibiciones de esta naturaleza. Por el contrario, la punibilidad de la
inducción al favorecimiento de acreedores (§ 283c) o a la prevarica-
ción del abogado (§ 356) no resulta ni inútil ni injusta.71
* * *
68 Así Binding, Lehrbuch, t. II 2, pág. 590; Deubner, NJW 1962, 2.260;
Frank, § 47 Vorbem. V 2; Gerland, Lehrbuch, pág. 347; Kohlrausch/Lange,
§ 47 Vorbem. IV 1; Maurach, Bes. Teil, pág. 655; Welzel, Lehrbuch, pág. 507.
68a Críticamente, sobre esto, Stree, JuS 1976, 138; Laekner, § 257 Anm. 7.
69 Coincide, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 949. Por el contrario, el tra-
tamiento de elemento excluyente de la pena (§ 50 III ant. red.), propuesto por
Herzberg, GA 1971, 10, lleva demasiado lejos, ya que por dicha vía también que-
darían impunes casos en los cuales la impunidad resultaría inmerecida (por
ejemplo, inducción al § 283c). También las consecuencias lógico-legales que extrae
Zoller, Die notwendige Teilnahme, págs. 170 y ss., 230 y ss. de la estructura
supuestamente "análoga a la coautoría" de la participación necesaria, no resul-
tan convincentes porque, en modo alguno, puede demostrarse siempre la concu-
rrencia de tal estructura. ,
70 Así Bohne, Frank-Festgabe, t. II, pág. 471; Gerland, Lehrbuch, pág. 417;
Kohlrausch/Lange, § 47 Vorbem. IV 2; Welzel, Lehrbuch, pág. 123; Schmid-
hauser, Allg. Teil, págs. 583 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 950. En con-
tra, en cambio, Maurach, Allg. Teil, pág. 669, en atención a que el § 181a pro-
tegería también otros bienes jurídicos además de los del interviniente necesario.
Sobre la finalidad de protección del § 181a, ahora, BayObLG JZ 1974, 460.
71 Así, con razón, Maurach, Allg. Teil, pág. 669; Schonke/Schroder/Stree,
§ 241 KO Anm. 19, § 356 Anm. 25; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 951. Herz-
berg, Táterschaft, pág. 139, va aquí demasiado lejos al considerar punible tam-
bién como complicidad la pura aceptación del beneficio.
972 § 64. Inducción y complicidad
I. La razón del castigo de la participación
Son raras en nuestra doctrina las manifestaciones expresas en torno al
fundamento del castigo de la participación. Sin embargo, cabe deducir que
también nuestro Derecho parte de la concepción, dominante en Alemania y
mantenida en el texto, de la teoría del favorecimiento o déla causación. Abo-
nan esta afirmación razones de Derecho positivo confirmadas por la actitud
de la doctrina y del TS. Como se dijo supra, Adiciones al § 61 IV, el criterio
material que parece inspirar la equiparación a los verdaderos autores del
inductor (art. 1U, 2." CP) y el cooperador necesario (art. ík, 3." CP) es el
de la causalidad: todos ellos aportan una condición causal del delito (ya
veremos en qué sentido) especialmente importante, aunque sea de forma
mediata a través del autor o coautores en sentido estricto. Ello da pie a pensar
que él CP valora las conductas de participación desde el prisma de su impor-
tancia causal, mayor ("autoría" asimilada) o menor (complicidad) para el
delito. Al acoger la fórmula de la "accesoriedad limitada" de la participación,
la doctrina española se aparta de los principios de la teoría de la culpabilidad
para inclinarse en favor de los postulados de la teoría de la causación. Por
último, el TS parece moverse en la misma línea de caracterizar la esencia de
la inducción no como forma de concepción del inducido (pese a ser aquí
donde encontraría mejor terreno la teoría de la culpabilidad), sino como
"causa de la ejecución del hecho antijurídico y típico" (no dice culpable:
S 25 junio 62) a la que contempla, desde la perspectiva del hecho por ella
causado, como "autoría moral" (SS 7 julio 1906, 10 dic. 23, 8 jul. 68).
Certeramente, no obstante, destaca algún autor la necesidad de referir
la causación propia de la participación a un hecho ajeno al del autor en sen-
tido estricto:1 el partícipe se castiga como tal no por causar directamente
el hecho como propio, sino por contribuir a causar él hecho del autor. Esto
explica la posibilidad de participación punible en delitos especiales por parte
de un sujeto no cualificado para lesionar por sí mismo el bien jurídico.
11. ha inducción
1. El art. 1U, 2." CP se refiere a "los que fuerzan o inducen directamente
a otros a ejecutarlo (el hecho)", sujetos a los que aquel artículo "considera
autores". Tanto si entre "los que fuerzan" se incluye a quienes emplean la
vis absoluta 2 como a los que se valen de la vis compulsiva,3 el concepto de
"inducción" se distingue por la doctrina de dicha utilización de fuerza, que
en general se ve como modalidad de autoría mediata expresamente prevista
por la ley.4 En cualquier caso, el Proyecto 1980, art. 32, 2.a, suprime la refe-
1
Cfr., en referencia a la inducción, Rodríguez Mourullo, Comentarios I
página2
847.
Doctrina dominante. Cfr. p. ej., Antón Oneca, PG p. 435; Gimbernat Or-
deig, Autor y cómplice, p. 207.
34 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 845.
Por ej.: Rodríguez Devesa, PG p. 744; Antón Oneca, PG p. 435; Gimber-
nat Ordeig, Autor y cómplice p. 207 ("en muchos casos"). Rodríguez Mourullo,
Comentarios I p. 846, en cambio, excluye expresamente de la "fuerza" del art. 14,
2.° la que determine autoría mediata, por entender que dicho precepto se limita
a formas de participación en hecho ajeno; no obstante, incluye en él la vis com-
pulsiva motivadora de miedo insuperable eximente (art. 8, 10 CP), pese a que
Adiciones de Derecho español al § 64 973
renda a la fuerza, que pasaría a la autoría mediata del párrafo I del nuevo
precepto. Excluida la "fuerza", el concepto de "inducción" que se maneja en
nuestro país coincide sustanciálmente con él ofrecido en él texto. La fórmula
legal sólo impone una diferencia: la exigencia de que la inducción sea "di-
recta".
2. a) Tampoco el art. 1U, 2." CP (= art. 32, 2." Proyecto 1980) menciona
ni por tanto restringe los medios por los que puede operar la inducción, por
lo que es perfectamente aplicable lo expuesto por el texto. Por lo que respec-
ta a la inducción en cadena, el TS la ha aceptado en el sentido del texto
(S. 30 nov. 6U), pero la doctrina dominante la rechaza por entender que el
inductor al inductor no induce a éste al delito principal, como se juzga que
requiere el art. lk,2." CP. Se piensa que el inductor al inductor debe casti-
garse como cooperador necesario5 o cómplice.6 Ciertamente, aunque el art. U9
CP permite afvrmar que el inductor "comete" el delito como "autor" asimila-
do que es, el inductor no sólo ha de inducir a "cometer" un hecho, sino a
"ejecutarlo", cosa que del propio art. 1U, 2." CP se deriva que no hace el
inductor, sino sólo el inducido. Nada se opone a la coinducción ni a la induc-
ción accesoria. En cuanto a la inducción mediata, podría pensarse que se
opone a ella la necesidad de que la inducción tenga lugar "directamente",
pero lo único que tiene sentido requerir mediante este término es que la
inducción se refiera a un delito y, a lo sumo, un ejecutor determinados. 7
b) También en nuestro país se considera necesario que la inducción sea
dolosa, bastando él dolo eventual.8 En cuanto al contenido del dolo es perfec-
tamente aplicable a nuestro Derecho, y compartido en su esencia por la
doctrina y el TS, el planteamiento del texto. Si la instigación no se dirige a
un sujeto o sujetos determinables, tampoco habrá inducción según la inter-
pretación corriente del adverbio "directamente" del art. lk, 2' CP,9 pero
el art. 4 III CP, segundo inciso, conducirá a castigar con la misma pena si
concurre "provocación" seguida de perpetración del delito, y el art. U II y
III CP permitirá, en sus respectivos casos, la punición atenuada prevista
para la "proposición" y "provocación" respectivamente (sobre estas figuras
cfr. infra, Adiciones al § 65).
No es dominante, en cambio, en la doctrina española la solución mayori-
taria en Alemania de la impunidad del agente provocador. De acuerdo con el
criterio de Jescheck, suele admitirse la punibilidad del provocador, aunque
no pretenda que se llegue a la consumación, si la tentativa inducida ya im-
plica un peligro para bienes jurídicos.10 Quienes así se manifiestan parten,
más adelante (p. 850) afirma que la provocación de un tal miedo origina autoría
mediata.
5 Así Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice p. 330; Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios I p. 862.
6 Así Quintano Ripollés, Comentarios I p. 862. ¡
7 Cfr. Cuello Calón, PG p. 656; Antón Oneca, PG p. 439; Rodríguez Deve-
sa, PG p. 753 vid. SSTS, 22 dic. 34 y 25 junio 62.
8
Cfr. Antón Oneca, PG, p. 440; Ferrer Sama, Comentarios II p. 52; Ro-
dríguez Mourullo, Comentarios I p. 852 s. Este autor señala también la posibili-
dad de conversión en causación culposa del resultado producido por el ejecutor;
en el segundo caso, el mismo autor destaca la posibilidad de autoría mediata (pá-
gina 848).
9 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 181; Antón Oneca, PG pp. 405,
439. 10
Así Cuello Calón, PG p. 649; Antón Oneca, PG p. 440; Rodríguez Mou-
974 § 64. Inducción y complicidad
sin embargo, de que toda tentativa 'punible encierra tal peligro, y de que de
otro modo (así cuando el provocador ha impedido de antemano la posibilidad
de consumación) concurriría una tentativa absolutamente imposible, impu-
ne, lo que comparte el TS.11
c) Tanto la doctrina como el TS requieren también que el ejecutor mate-
rial no estuviera ya previamente decidido a cometer el delito (omnímodo fac-
turus), lo que a menudo se expresa mediante la exigencia de relación de
causalidad entre la instigación y la aparición de la resolución criminal en el
ejecutor.12 No concurriendo tal requisito cabrá la "proposición" o "provoca-
ción", en su caso (art. U CP; art. 23 Proyecto 1980). En cuanto a la posibili-
dad de estimar complicidad psíquica, admitida por algún autor español,™
deberá rechazarse por quien crea excluida tal índole de cooperación por la exi-
gencia del art. 16 CP de que la complicidad tenga lugar mediante "actos",u
lo que no estimo argumento convincente, pues también la influencia moral
trasciende al exterior mediante actos positivos en cuanto no tenga lugar por
omisión.
8. Existe acuerdo entre nosotros en requerir al menos inicio de ejecución
(tentativa) del hecho objeto de la inducción.1* En otro caso se plantea la
cuestión de la posible aplicación de "proposición" o "provocación" (art. U
CP) (fr. infra Adiciones al § 65). Sobre la necesidad o no de dolo en el indu-
cido cfr. Adiciones al § 61 VII 2. Quien admita la participación en hechos
imprudentes podrá aceptar la posibilidad de inducción a un delito impru-
dente.16 El CP no prevé atenuación alguna para el inductor no cualificado a
un delito especial propio (cfr. sobre esta posibilidad Adiciones al § 61
VII 8).
k. Es aplicable a nuestro Derecho la doctrina según la cual el dolo del
inductor constituye el límite, de su responsabilidad como tal en caso de
exceso del inducido.1^ Pero ello no obstan a juicio de algún autor, a la posi-
bilidad de que concurra además imprudencia (en forma de autoría) por el
exceso si éste era previsible.19 Por lo que respecta al error in objecto del
inducido, se ha considerado como inesencial para el inductor y no como mo-
dalidad de aberratio ictus. 19
5. El CP considera "autor" al inductor, lo que tiene la consecuencia fun-
damental de hacer extensible a éste la penalidad señalada en el tipo de la
Parte Especial (art. U9 CP; art. 72 Proyecto 1980), cuando el hecho se con-
rullo, Comentarios I p. 855. Por la punición con carácter general, Rodríguez De-
vesa, PG p. 687.
11 Cfr. nota anterior y SSTS 22 jun. 50 y 27 jun. 67 analizadas por Rodrí-
guez Mourullo, loe. cit.
12 Cfr. Cuello Calón, PG, p. 656; Antón Oneca, PG p. 439; Rodríguez Mou-
rullo, Comentarios I pp. 848 s.); Rodríguez Devesa, PG p. 754; SSTS 3 jul. 45,
26 oct. 57 ("de tal modo que sin ella no se hubiera ejecutado"), 24 nov. 58, 25
junio 62, 8 jul. 68, 4 nov. 69, 29 oct. 70.
13 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 848.
14 Cfr. Antón Oneca, PG p. 439.
15 Cfr. Cuello Calón, PG p. 648; Antón Oneca, PG p. 438; Rodríguez Mou-
rullo, Comentarios I p. 856 Rodríguez Devesa, PG p. 754.
16 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 846, aunque estima que "por
regla general podrá surgir en estos casos una verdadera autoría mediata".
17 Cfr. p. e j . : Antón Oneca, PG p. 426; Rodríguez Devesa, PG p. 762; Ro-
dríguez Mourullo, Comentarios I p. 857 (excluyendo las desviaciones inesenciales).
i» Cfr. en este sentido Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 859.
19 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 857.
Adiciones de Derecho español al § 64 975
sume, o en otro caso la correspondiente a los autores de frustración o tenta-
tiva (arts. 51 y 52 CP; art. 73 Proyecto 1980).
6. La STS 30 en. 45 y algún autor admiten la inducción por omisión.20
III. La complicidad
1. Es característica del CP la distinción de dos clases de cooperadores:
el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea, y
el cómplice en sentido legal estricto. Alude la ley al primero diciendo que
"se consideran autores: 3.') Los que cooperan a la ejecución del hecho con
un acto sin el cuál no se hubiera efectuado" (art. Ib, 3." CP = art. 32, 3."
Proyecto 1980). "Son cómplices — declara el art. 16 CP (=art. 33 Proyec-
to 1980) los que, no hallándose comprendidos en el art. 1U, cooperan a la
ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos." La delimitación de
ambas figuras constituye el principal problema práctico en esta materia
(sobre la distinción de la coautoría en sentido estricto y la cooperación nece-
saria cfr. Adiciones al § 68 11 a y í).
En la interpretación de la fórmula del art. 1U, 8." ha oscilado la doctrina
española entre un punto de vista abstracto y otro concreto. Desde él primer
punto no basta para la cooperación necesaria que la ayuda prestada condicio-
nara la forma concreta en que se manifestó el hecho, como afirman los parti-
darios de la perspectiva concreta, sino que sería preciso que sin la ayuda el
hecho no hubiera podido efectuarse tampoco bajo otras circunstancias. No
obstante, nadie ¡lega en realidad a mantener un punto de vista rigurosamen-
te concreto, que conduciría a dejar sin contenido en la gran mayoría de los
casos a la complicidad. La diferencia debe fijarse, pues, en base al grado más
o menos elevado de abstracción que se maneja.21
Dos criterios principales se han propuesto para superar la inseguridad
que supone la situación descrita. Por una parte, se arranca del punto de vista
concreto, pero requiriéndose sólo la necesidad de la cooperación para la pro-
ducción del resultado, sin requerir además que resulte necesaria para las
modalidades de la acción.22 Por otra parte, se atiende a la escasez de la
aportación para decidir la calificación de cooperación necesaria o complici-
dad: si la aportación constituye un "bien escaso" para el autor en su situa-
ción concreta, constituirá cooperación necesaria, si no lo es, complicidad.25
20
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 851 s. En cambio cfr. Antón
Oneca, PG p. 440.
21
Sobre todo esto, con completa referencia bibliográfica, cfr. Gimbernat
Ordeig, Autor y cómplice, pp. 131 ss. El TS acoge una perspectiva preferente-
mente concreta (cfr. ibídem).
22
Así Antón Oneca, PG p. 441; Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 872
y s., distinguiendo más acertadamente entre el "sí" y el "cómo" del hecho»' in-
cluyendo en el "sí" del hecho su realización en el "momento histórico concreto"
elegido, que quedaría descartada por su emplazamiento pp. 875).
2
3 Así Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice, pp. 152 ss. Cfr. SSTS 29 di-
ciembre 69, 21 en. 70, 29 oct. 70, 20 dic. 71, 1 mar. 72, 19 may. 75, 18 nov. 77. En
su Introducción, Gimbernat evita la terminología de los "bienes escasos", cri-
ticada por Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 874, y formula su posición más
precisamente diciendo que "lo único decisivo es si la aportación ha de conside-
rarse, ex ante, como de gran importancia para la ejecución del delito" (p. 145).
Rodríguez Devesa, PG pp. 759 s., propone la fórmula siguiente: "La actividad
desplegada por un cooperador en el delito será necesaria ("imprescindible")
cuando ninguno de los que en él tuvo intervención hubiera podido sustituirle".
976 § 64. Inducción y complicidad
Ambas posiciones me parecen compatibles porque fundamentalmente
apuntan a aspectos distintos del problema. Mientras que la primera posición
trata de determinar los aspectos del hecho de los que debe ser condición la
cooperación (responde a la cuestión: ¿para qué debe ser necesaria la coope-
ración?), la segunda posición ofrece un criterio para decidir cuándo la mis-
ma debe considerarse condición del hecho (responde a la cuestión: ¿qué se
entiende por necesidad de la cooperación?). La solución del problema debe
combinar aspectos acertados existentes en las dos posiciones. La primera
acierta al distinguir entre el "si" y el "cómo" del hecho (mejor que entre el
"resultado" y las "modalidades de la acción", que sólo apunta a los delitos
de resultado), pero a condición de que se entienda por el "si" del hecho la
realización de los elementos (el "hecho" como tipo) dentro del tiempo en que
persiste (y no ha sido abandonada entre tanto) la resolución criminal origi-
naria, y se incluyan en el "cómo" sólo aquellas circunstancias ejecutivas irre-
levantes para la individualización del tipo. Así, p. ej., aun existiendo otras
armas que permitirían un "homicidio", la aportación de veneno puede resul-
tar necesaria para el "si" del asesinato, aunque verse sobre las modalidades
de la acción; en cambio, la aportación de un arma que no variase la califi-
cación de asesinato que determinarían también las demás armas utilizables
por el autor, no sería necesaria para este delito. La segunda posición tiene
razón al situar el punto de mira ex ante, porque nunca podrá saberse con
seguridad si luego el autor hubiera podido o no cometer el delito sin la coo-
peración. En cuanto al criterio de la "escasez", es útil para auxiliar a decidir
si la aportación se presentaba (ex ante) ante los ojos del espectador objetivo,
atendido el plan del autor, como condicio sine qua non de la realización del
tipo, pero lo decisivo es en cualquier caso, según impone la fórmula del ar-
tículo Ib, S.°, la constatación (por aquél o por otro medio) de que ex ante
apareciera la cooperación como necesaria.
2. a) Ni el art. Ib, S.°, 16 CP precisan los medios por los que pueden te-
ner lugar los actos de cooperación. Se discute si tiene cabida en ésta la de
naturaleza psiquica (o moral) o sólo la material,24 y si puede tener lugar por
omisión o únicamente por actos positivos.25 Ambas cuestiones dependen de la
interpretación que se dé al término "acto" empleado por la ley para referirse
a la cooperación. Político-criminalmente es preferible la interpretación am-
plia. Gramaticalmente la misma no plantea problemas en orden a la inclusión
de la cooperación psíquica, puesto que ésta también tiene lugar por los actos
físicos que le sirven de vehículo (el consejo o el asesoramiento suponer por
lo menos el acto de hablar y con frecuencia muchos otros, como el de acudir
a una entrevista en un determinado lugar). Más difícil es admitir la coope-
ración por omisión. No es cierto que la palabra "acto" pueda interpretarse
E n sentido crítico, con razón, por la limitación a la posibilidad de sustitución por
los que intervienen en el hecho Rodríguez Mourullo, Comentarios I p . 875 n.° 20.
24 E n contra Antón Oneca, P G pp. 439 s. A favor Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios I pp. 879, 894; Ferrer Sama, Comentarios I I p . 59; SSTS 30 en. 45,
17 oct. 61, 22 mar. 66, 8 febr. 64.
25 A favor Córdoba Roda, Notas I I p . 345; Quintano Ripollés, Comentarios
páginas 267, 275; Rodríguez Mourullo, Comentarios pp. 879, 892 ss., insistiendo
en la necesidad de posición de garante; SSTS 15 dic. 1881, 22 en. 21, 22 febr. 30;
5 jul. 43, 30 en. 45, 12 febr. 58, 8 febr. 64. Interpreta de otro modo la jurispru-
dencia Antón Oneca, P G pp. 424 s., alegando a su vez argumentos en contra de
la posibilidad de complicidad por omisión.
Adiciones de Derecho español al § 64 977
literalmente como comprensiva del no actuar, pues "acto" procede del verbo
latinó ago de significado inequívocamente activo (término éste del mismo
origen). Sólo cabría entender que permite la omisión en la medida en que se
acepte que también toda omisión tiene lugar mediante un comportamiento
socialmente positivo distinto al esperado, comportamiento que en general es
físicamente activo.2* Pero no siempre lo es, en cuyo caso la única solución
satisfactoria requeriría una interpretación extensiva del término "acto" en
el sentido de comportamiento socialmente positivo. De ahí que resulte prefe-
rible la expresa solución legislativa de la cuestión, como advirtió el Antepro-
yecto de CP 1979, camino que, sin embargo, ha abandonado el Proyecto 1980.
b) En cuanto al momento de la participación, según la distinción pro-
puesta en Adiciones al % 68 I í, la cooperación necesaria del art. Ib, 3." CP
debe tener lugar en la fase preparatoria o, si es simultánea a la ejecución
del hecho, no ha de constituir una parte esencial del plan global de realiza-
ción del mismo, pues de otro modo daría lugar a la auténtica coautoría del
artículo Ib, 1-° CP. La cooperación necesaria durante la fase ejecutiva será,
pues, excepcional, ya que su carácter necesario la erigirá, en principio, en
coautoría en sentido estricto.^ En cambio, no existe ninguna dificultad para
que la "complicidad" del art. 16 CP pueda prestarse tanto mediante actos
anteriores (preparatorios) como simultáneos, según expresamente prevé la
ley. Se admite generalmente que la promesa de favorecimiento posterior a la
consumación cuando es hecha con anterioridad al delito constituye también
cooperación y no encubrimiento.29
c) En nuestro país no se ha debatido como en Alemania la cuestión de si
es o no precisa la relación de causalidad entre la cooperación y el delito co-
metido. La doctrina y el TS parecen convenir en que no es precisa una propia
causalidad condicionante del resultado, sino que basta para la cooperación un
favorecimiento eficaz del hecho.29 El TS excluye la complicidad cuando la
ayuda no refleja su eficiencia en el hecho.** Todo depende, claro está, del con-
cepto de causalidad que se maneje. Si se considera suficiente, como hace él
texto, la "causalidad fortalecedora", consistente en él mero facilitamiento
de la producción del resultado, las diferencias reales entre él planteamien-
to de Jescheck y la opinión española reseñada se diluyen.
d) A diferencia de lo que sucede con relación a la cooperación necesaria,
el TS no ha admitido la punición de la complicidad culposa, exigiendo por el
contrario constantemente la concurrencia de dolo (SS 15 abr. 1889,19 febr.
1935, 19 oct. 19bS, 10 mayo 1968).zx Tanto la exigencia de doble dolo como
26
Cfr. Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito, pp. 37 s.
27 Cfr. Roxin, Libro-homenaje a Jiménez de Asúa, p . 66. Pero no cabe
destacar la posibilidad de cooperación necesaria durante la ejecución que no
llegue a constituir parte esencial del plan: piénsese en el supuesto de coopera-
ciones marginales prestadas lejos del lugar de ejecución del plan, pero duran-
te la misma, que no obstante su carácter secundario el autor pone como con-
dición de su actuación criminal.
28
Cfr. Antón Oneca, P G p . 445; Rodríguez Mourullo, Comentarios I p . 891;
Ferrer Sama, Comentarios I I p . 333.
29 Cfr. Gimbemat Ordeig, Autor y cómplice pp. 170 ss., 209, 211; Rodrí-
guez Mourullo, Comentarios I p . 890; SSTS 3 febr. 45, 7 dic. 54, 15 febr. 63, 13
dic. 64, 10 mayo 68, 27 abr. 71, 1 mar. 72.
30 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 890.
31
Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 895 s., quien pese a enten-
der que en nuestro Derecho no existe obstáculo alguno para la punición de la
978 § 64. Inducción y complicidad
la suficiencia del dolo eventual se comparten en nuestro país, aunque debe
subrayarse que para el dolo requiere la jurisprudencia el conocimiento del
carácter delictivo, sin el cual la participación se estima impune (SSTS 18
febrero 1968, 28 jun. 1968) .32
8. También en el CP es necesaria la consumación o inicio de ejecución
(tentativa) del hecho para el cual se presta la cooperación. Así se despren-
de de la interpretación del término "hecho" que la doctrina coincide en
proponer para la inducción y que utiliza la ley también para la cooperación
necesaria y la complicidad (cfr. supra, Adiciones a este § 6U II 8).
U. lia penalidad correspondiente al cooperador necesario es la señalada
al autor, equiparación ésta cuya consecución constituye la razón fundamen-
tal de que el CP le "considere" autor. Al cómplice se le impone la pena
inferior en grado a la del autor (artículo 58; artículo 74 Proyecto 1980).
Por pena correspondiente al autor debe entenderse la del delito consumado,
frustrado o intentado en que se haya cooperado, de suerte que también en
nuestro país procede una doble rebaja de la pena en caso de complicidad en
un delito frustrado o intentado. La atenuación es asimismo obligatoria.
5. Cfr. supra, Adiciones a este § 64 III 2&),
V. Concurso de varias formas de intervención
1. Existe división de opiniones en España acerca de la participación en
cadena. Sobre la inducción a la inducción, cfr. supra, Adiciones a este § 64
II 2&). Respecto a los supuestos de complicidad con la inducción, complici-
dad con la cooperación necesaria y complicidad con la complicidad, Gim-
bernat mantiene acertadamente la solución del texto: en todos los casos
complicidad con el hecho principal.*9 En cambio, Córdoba parece partida-
rio de que cada eslabón determine, en su caso, una rebaja de pena (así, en
la complicidad con la complicidad) ,84 Por último, no faltan quienes se in-
clinan en estos casos por la impunidad.96
2. Es aplicable a nuestro Derecho la solución del concurso de leyes con
arreglo al principio de subsidiariedad que se defiende en el texto con rela-
ción a los casos de concurrencia de actos de autoría y participación.96
4. Respecto al supuesto de inducción o cooperación a varios hechos me-
diante una sola acción, el planteamiento que he expuesto en otro lugar con
relación a la producción de varios resultados a través de una única con-
ducta37 conduciría a afirmar, también aquí, la presencia de concurso real.
complicidad culposa, cree quizás explicable su negación por la Jurisprudencia
por la escasa gravedad de dicha figura.
32 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 895.
33 Cfr. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice p. 331. En la misma línea
entiende que tanto el inductor del cooperador necesario como el cooperador ne-
cesario del inductor son cooperadores necesarios del hecho principal: p. 332.
Cfr. también Mir Puig, Delito y falta, ADPCP 1973, p. 363.
34 Cfr. Córdoba Roda, Notas II p. 367 nota 10.
36 Cfr. Del Rosal/Cobo/Rodríguez Mourullo, Derecho penal español (Parte
Especial), Delitos contra las personas, Madrid 1962 p. 272.
86 Cfr. en este sentido Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice pp. 305 s.
37 Cfr. Mir Puig, Coacciones, RJCat pp. 811 ss.
Adiciones de Derecho español al § 64 979
VI. La participación necesaria
Esta doctrina ha encontrado cierta acogida en la doctrina española. Ro-
dríguez Devesa admite que en los delitos de encuentro queda fuera del
círculo de los posibles autores el partícipe necesario en cuyo beneficio se
establece el tipo penal; en los demás casos la impunidad o punición del par-
tícipe necesario depende, a su juicio, de la interpretación del tipo de que
se trate. Así, en la bigamia admite la impunidad para el cónyuge no ca-
sado anteriormente si no excede de su papel — si instiga responderá por in-
ducción—, y para el sacerdote que autoriza la unión en todo caso." Real-
mente, de la sola falta de mención legal del partícipe necesario lo único que
cabe deducir, inequívocamente, es que el mismo no puede ser autor del de-
lito, y no necesariamente que no pueda ser castigado como partícipe. Esta
última conclusión depende obviamente del significado de la participación
necesaria en relación con la naturaleza del tipo de que se trate. El plan-
teamiento de la doctrina alemana acogido por Jescheck ofrece una válida
estructuración general de los distintos supuestos. Debe notarse, sin em-
bargo, que por lo que respecta al grupo de casos que el texto contempla su-
pra, VI 2 b), el CP castiga expresamente como delito específico el quebran-
tamiento de condena por parte del propio sujeto a ella, y no sólo el favore-
cimiento por otra persona para que aquél se sustraiga al cumplimiento de
la condena (art. 884. CP; art. 518 Proyecto 1980).
§ 65 Tentativa de inducción al delito y otras fases anteriores
a la intervención
Blei, Anmerkung zu BGH 10, 388, NJW 1958, 30; Borker, Zur Bedeutung
besonderer personlicher Eigenschaften bei der versuchten Anstiftung zu einem
Verbrechen, J R 1956, 286; J.-D. Busch, Die Teilnahme an der versuchten Anstif-
tung, NJW 1959, 1.119; el mismo, Die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme et-
cétera, tesis, Marburg 1964; R. Busch, Zur Teilnahme an den Handlungen des
§ 49a StGB, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 245; Coenders, Zum neuen
Strafgesetz, RG-Festgabe, 1929, pág. 266; Dreher, Anmerkung zu BGH 3, 228,
NJW 1953, 313; el mismo, Grundsátze und Probleme des § 49a StGB, GA 1954,
11; el mismo, Anmerkung zu BGH 6, 308, MDR 1955, 119; el mismo, Anmerkung
zu BGH 14, 156, N J W 1960, 1.163; el mismo, Anmerkung zu BGH 24, 38, MDR
1971, 410; Gallas, Der dogmatische Teil des Alternativentwurfs, ZStW 80 (1968),
página 1; Armin Kaufmann, Anmerkung zu BGH 9, 131, JZ 1956, 606; Kern, Die
Áuperungsdelikte, 1919; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, 1972; Maiwald, Li-
teraturbericht, ZStW 88 (1976), pág. 712; Maurach, Die Problematik der Ver-
brechensverabredung (§ 49a II StGB), JZ 1961, 137; H. Mayer, Teilnahme und
Gefangenenmeuterei, JZ 1956, 434; Meister, Zweifelsfragen zur versuchten ,An-
stiftung, MDR 1956, 16; Otto, Personales Unrecht etc., ZStW 87 (1975), pág. 539;
R. Schmitt, Rücktritt von der Verabredung zu einem Verbrechen, J u S 1961, 25;
38 Cfr. Rodríguez Devesa, PG pp. 746 s. Para la bigamia considera coope-
rador necesario punible al cónyuge no casado anteriormente Ferrer Sama, No-
ción y características del delito de bigamia, en ADPCP 1948, p. 468. Mir Puig,
Matrimonios ilegales, ADPCP 1973, p. 468 admite esta posibilidad, pero seña-
lando que cabe discutir también la posible impunidad en base a la doctrina de
la participación necesaria (nota 109).
980 § 65. Tentativa de inducción al delito
Schroder, Grundprobleme des Rücktritts vom Versuch, J u S 1962, 81 ; el mismo,
Grundprobleme des § 49a StGB, JuS 1967, 289; el mismo, Anmerkung zu BGH
24, 38, JZ 1971, 563; Vogler, Eine verhangnisvolle Bitte, J u S 1976, 245.
Cfr. además la bibliografía de los §§ 61-64.
I. Fundamentos generales
1. El precepto decisivo en relación a la punibilidad de fases previas a
la participación es el § 30. Hasta el año 1974 rigió el § 49a), que había te-
nido una historia cambiante. Se introdujo la punibilidad de determinadas
fases previas a la participación mediante una ley de 26-2-1876 tras ha-
berse ofrecido el belga Duchesne, con ocasión del conflicto que en Prusia
tenía lugar entre la Iglesia y el Estado, al Arzobispo de París para asesinar
a Bismarck mediante el pago de 60.000 francos ("Duchesne-Paragraph").1
Por obra del Reglamento de 29-5-1943 se extendió la punibilidad al concierto
para cometer un delito grave, al hecho de entrar a considerarlo seriamente
y a la complicidad frustrada en un delito también grave, agravando la pe-
nalidad.2 La tercera ley de modificación del Derecho Penal de 4-8-1953 ha
conferido al § 49a una nueva configuración: la punibilidad de la compli-
cidad frustrada se suprimió de nuevo y se perfeccionaron los preceptos
relativos al desestimiento. El nuevo Derecho ha acogido en lo fundamental
la reglamentación anterior en los §§ 30 y 31, coincidiendo con los §§ 35,
36 del Pr. 1962, pero en contra de los §§ 32 y 33 del Pr. Alt., que pretendía
dejar impunes incluso en delitos graves la manifestación de estar dispues-
tos, la aceptación de ofrecimiento y el concierto. Los casos mencionados
en último lugar aparecieron como merecedores de pena a los ojos del legis-
lador porque "podían surgir vinculaciones muy peligrosas" (así BT-Druck-
sache V/4.095, pág. 13).
2. Los actos preparatorios del autor individual quedan impunes
como regla a u n tratándose de los delitos más graves, no empezando
la punibilidad hasta que el sujeto se pone inmediatamente a realizar
en vivo (§ 22). El § 30 prevé una excepción a este principio p a r a
ciertos actos preparatorios dirigidos a la comisión de delitos graves
que constituyen fases previas a la intervención. E l § 30 I abarca la
inducción intentada a un delito grave y el § 30 I I otros actos pre-
paratorios (manifestación de estar dispuesto, aceptación del ofreci-
miento de otra persona y concierto), que materialmente representan
fases previas a la coautoría, a la inducción o a la complicidad. La ra-
zón del castigo que subyace al § 30 radica en la especial peligrosidad
que suponen las vinculaciones conspiracionales que surgen al impli-
car a otras personas en la resolución de delinquir. 3 E s determinante
1 Sobre el origen histórico, cfr. J.-D. Busch, Erfolglose Teilnahme, pági-
nas 47 y ss.
2 En contra de esta evolución, ya Coenders, RG-Festgabe, págs. 277 y ss.
("un precepto de una inquietante inseguridad"), también críticamente para con
el Derecho vigente, en especial, Kohlrausch/Lange, § 49a Anm. II ("expresión de
un espíritu policial"); también Baumann, Allg. Teil, pág. 619; Stratenwerth,
Allg. Teil I, núm. 921.
3 Cfr. Lackner, § 30 Anm. 1; Maurach, Allg. Teil, pág. 594; Schroder, JuS
1967, 289; ampliamente, Letzgus, Vorstufen, págs. 126 y ss.
I. Fundamentos generales 981
del merecimiento de pena el fortalecimiento y afirmación de la reso-
lución criminal del presunto autor, que queda vinculado al asunto me-
diante la vinculación espiritual con los demás intervinientes. 4
3. Sistemáticamente constituyen formas de aparición que guar-
dan parentesco con la participación. Mas como el hecho principal no
se ha cometido en realidad, el desvalor del hecho se limita a un in-
justo de la acción que permanece en el ámbito de lo espiritual, apa-
reciendo lo objetivo únicamente a través de la expresión de la inten-
ción criminal o del acuerdo con ésta. 5 E n todos los casos — a excep-
ción de la inducción fracasada, ajena al sistema, y del ofrecerse no
seguido de resultado, que se producen más allá dentro de la esfera
previa al delito — el merecimiento de pena del hecho obedece a la
vinculación conspiracional de la resolución criminal a una voluntad
ajena. La inclusión del § 30 en el capítulo relativo a la participación
se justifica por la dependencia de la punibilidad respecto del delito
propuesto, cuya consumación deben querer todos los intervinientes
(accesoriedad hipotética). 6 La limitación de la accesoriedad también
rige p a r a el § 30, de suerte que, por ejemplo, la inducción intentada
de un enfermo mental que no cabe reconocer como tal resulta punible.
Sin embargo, no cabe desconocer que también hubiera podido fun-
damentarse la inclusión en el capítulo referente a la tentativa, 7 ya
que la dependencia característica de la participación respecto del
hecho principal no existe al faltar éste ni, tampoco, puede ser sus-
tituido por una " p u r a accesoriedad hipotética". Se t r a t a , pues, de ac-
tos preparatorios punibles por sí mismos, que, no obstante, en su es-
t r u c t u r a — pues constituyen supuestos de conspiración — constituyen
formas de aparición de la participación (BG 9, 131 [ 1 3 4 ] ; 14, 378
[379]).
4. P a r a el carácter de delito grave del hecho planeado, lo im-
4 Por esta razón, Letzgus, Vorstufen, págs. 141 y ss., propone de lege fe-
renda restringir la punibilidad prevista en el § 30 I al supuesto de inducción no
seguida de resultado (se produce el dolo de cometer el hecho, pero falta éste),
en tanto que la inducción fallida (ni siquiera se produce la resolución de come-
ter el hecho) debería quedar impune (pág. 145). Lo mismo debería regir en orden
al ofrecerse del § 30 II no seguido de resultado, puesto que, en este caso, tampoco
se produce una resolución de delinquir (págs. 175 y ss.). En sentido crítico, sobre
esto, Maiwald, Literaturbericht, ZStW 88 (1976), pág. 720. Por el contrario,
Busch, Maurach-Festschrift, pág. 256, piensa de lege ferenda en una regulación
diferenciada en la Parte Especial en atención a las distintas clases de delito.
5 El § 30 es un delito de expresión en el sentido de Kern, Die Áu|3erungs-
delikte, págs. 9 y ss.; de ahí que también puedan tener lugar declaraciones me-
diante un comportamiento concluyente.
6 Así la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 619; Dreher, § 30 Anm.
2; Letzgus, Vorstufen, págs. 219 y ss.; Kohlrausch/Lange, § 49a Anm. II (aun-
que estrictamente); Maurach, Allg. Teil, pág. 699; el mismo, JZ 1961, 138; LK
(Busch), § 49a Anm. 6; Schbnke I Schroder I Cramer, § 30 Anm. 2; Schmidhduser,
Allg. Teil, pág. 644; Schroder, J u S 1967, 289. Por el contrario, H. Mayer, Lehr-
buch, pág. 341, siguiendo a Binding, Lehrbuch, t. II 2, págs. 838 y ss., entiende
que concurre un tipo autónomo (agresión a la actitud interna de fidelidad al de-
recho de la otra parte).
7 Así Letzgus, Vorstufen, págs. 219 y ss.

982 § 65. Tentativa de inducción al delito
portante no es la situación real, sino la representación, acaso dis-
crepante, del que actúa, y a que el § 30 h a de abarcar, como la t e n -
tativa, la voluntad contraria a Derecho manifestada (BGH 4, 2 5 4 ;
BGH N J W 1951, 666 [667] ; B G H GA 1963, 126). También aquí debe
aplicarse el punto de vista abstracto (cfr. supra, § 7 IV 2 ) .
Sin embargo, se discute la cuestión de cómo debe decidirse el supuesto
de que especiales elementos personales (§ 28) conviertan el hecho en delito
grave (por ej., la cualidad de funcionario). 8 Para la cualificación del hecho
pretendido la doctrina atiende mayoritariamente a la persona del in-
ductor o de quien admite el ofrecimiento (no a la persona que se pre-
tende que sea autor), por lo que también aplica el § 28 II a la cuestión de
la naturaleza de delito grave del hecho.9 Mas lo correcto es estimar única-
mente un delito grave en el sentido del § 30 en el caso de que los especiales
elementos personales concurran en la persona que ha de cometer el hecho,
pues no son los autores peligrosos los que pretenden abarcar el § 30, sino
los hechos especialmente graves. Su preparación debe someterse a pena.10
Se sigue de ahí al mismo tiempo que para la fundamentación de la natura-
leza de delito grave del hecho perseguido únicamente pueden considerarse
aquellos elementos personales que afecten a su contenido material de in-
justo (por lo tanto no, así, la reincidencia, como pretende RC 32, 267),
puesto que sólo en el caso de que el hecho perseguido posea un contenido
de injusto más elevado puede afirmarse la mayor necesidad de protección de
la colectividad que justifica la aplicación del § 30.11 La objeción, según la
cual el inductor frustrado debería responder más gravemente según el
§ 30 que el coautor al que favorezca un especial elemento personal que re-
bajase el hecho a delito menos grave (por ej., en la tentativa del § 313, que
en su párrafo 2 no se halla penada), 12 puede contestarse argumentando
que en un tal caso especial también procedería la impunidad según el § 30
(argumentum a maiore ad minus).
8 El legislador ha dejado abierta conscientemente esta cuestión regulada
con criterios opuestos en el § 35 III E 1962 y en el § 32 II AE (BT-Drucksache
V/4.095, pág. 13); críticamente, sobre esto, Roxin, Einführung, págs. 26 y ss.
9 Así Blei, Allg. Teil, pág. 257; Heinitz, Berliner Festschrift, pág. 117;
Kohlrausch/Lange, § 49a Anm. IV 3; Lackner, § 30 Anm. 1; Maurach, Allg.
Teil, pág. 702; el mismo, JZ 1961, 141; Schróder, JuS 1967, 292 y ss.; Schónke/
Schroder/Cramer, § 30 Anm. 36; SK (Samson), § 30 Anm. 11; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 645; Vogler, JuS 1976, 249. Requiere la cualidad de delito en
los hechos de ambos intervinientes, Baumann, Allg. Teil, pág. 620, nota 120.
10 Así Bockelmann, Allg. Teil, pág. 203; LK (Busch), § 49a Anm. 21 y ss.;
J.-D. Busch, Erfolglose Teilnahme, págs. 149 y ss.; Bórker, JR 1956, 286; Dreher,
NJW 1953, 313; el mismo, GA 1954, 17; el mismo, MDR 1955, 119; el mismo, § 30
Anm. 6; Preisendanz, § 30 Anm. 3a; Letzgus, Vorstufen, pág. 205; Meister, MDR
1956, 16; Niese, JZ 1955, 324; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 915; Welzel, Lehr-
buch, pág. 118. En el concierto (§ 30 II) basta para la punición de todos los in-
tervinientes que el hecho constituyera delito para alguno de los conspiradores,
también así, LK (Busch), § 49a Anm. 32; Dreher, GA 1954, 16; Letzgus, Vor-
stufen, págs. 206 y ss. Para Schónke/Schroder/Cramer, § 30 Anm. 36; Schróder,
JuS 1967, 292 y ss.; Maurach, JZ 1961, 141, por el contrario, en el concierto del
presunto coautor para el cual el hecho acordado sólo constituyese un delito menos
grave, no ha de poder castigarse con arreglo al § 30 II.
11 Así Gallas, ZStW 80 (1968), pág. 33; Dreher, GA 1954, 16 y ss.; Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 705; Letzgus, Vorstuf en, págs. 205 y ss.
12 Así Lackner, § 30 Anm. 1; SK (Samson), § 30 Anm. 11.
II. La inducción intentada (§ 30 I) 983
Ejemplo: Para la cuestión de si debe estimarse inducción frustrada al
asesinato o al homicidio únicamente importa cómo se ha representado la
ejecución del hecho el inductor (§ 30 I) (BGH NJW 1951, 666). Cfr. sobre
el § 347 de la anterior redacción también BGH 6, 308 (309 y ss.).
5. En todos los casos del § 30 la pena correspondiente es la pro-
pia de la tentativa del delito preparado, pero, a diferencia del § 23
II y del § 49a, anterior redacción, la atenuación resulta obligatoria.
El § 28 II es de aplicación, de modo que la inducción frustrada de un
funcionario a cometer el hecho del § 345 debe castigarse para el no
cualificado con arreglo a los §§ 239, 30 y 49 I. En el § 28 I (delito de
funcionario propio) entra en juego una doble atenuación. Como el
§ 30 contempla siempre supuestos de tentativa, en caso de falta de
comprensión burda debe aplicarse el § 23 III (§ 30 I 3) (cfr. supra,
§ 50 I 5b).
II. La inducción intentada (§ 30 I)
Según el § 30 I se castiga, en primer lugar, la inducción intenta-
da a un delito grave. En segundo lugar se declara expresamente pu-
nible, coincidiendo con la anterior Jurisprudencia y doctrina (cfr. edi-
ción anterior, pág. 534), la inducción frustrada a la inducción a un
delito grave (inducción intentada en cadena), mientras que la in-
ducción intentada a la complicidad en un delito grave y la complicidad
en la inducción intentada a un delito grave resultan impunes porque
la complicidad intentada tampoco se halla ya penada (BGH 14, 156
[157]).12* En el § 159 el precepto se extiende a los dos delitos menos
graves de declaración falsa no jurada (§ 153) y falsa promesa emi-
tida en lugar de juramento (§ 156). El traspaso de límite represen-
tado por la necesidad de un delito grave se halla justificado por la
específica peligrosidad de estos dos delitos contra la Administración
de Justicia. 18
1. La acción debe consistir en el ponerse inmediatamente (§ 22)
a determinar a otro a la comisión de un delito grave. 14 Lo correcto es
requerir que la declaración haya llegado por lo menos al destinata-
rio, pues de lo contrario no se alcanza el mínimo de peligrosidad que
parece necesario para que el hecho merezca ser penado.16 La consu-
12a Para la punibilidad de la complicidad con arreglo al § 30, sin embar-
go, Dreher, GA 1954, 17 y.ss.; el mismo, NJW 1960, 1.163 y ss.; LK (Busch),
§ 49a Anm. 37; así como Busch, Maurach-Festschrift, pág. 255.
13 BGH 24, 38 negó con razón la punibilidad del inductor con base al § 1¿9,
cuando la afirmación jurada del autor quede impune como tentativa inidónea,
pues una resolución de delinquir sólo es peligrosa cuando su realización sería
punible. En distinto sentido, Schróder, JZ 1971, 563; Dreher, MDR 1971, 410.
Como aquí, JA 1971, StR 79.
14 BGH 8, 294 (296) entiende que basta para ello "cualquier actuación".
Por el contrario, destaca con razón, H. Mayer, JZ 1956, 435, que debe concurrir
una tentativa de influjo psíquico, ya que se trata de una tentativa de inducción.
15 AsíRG26, 81; 47, 230; Eser, Strafrecht II, núm. 47 A 19; LK (Mezger),
8.* ed., § 49a Anm. 4a; SK (Samson), § 30 Anm. 14; Schmidhduser, Allg. Teil,
984 § 65. Tentativa de inducción al delito
marión de la inducción puede faltar, ya sea porque el sujeto a indu-
cir no adopte la resolución criminal (inducción fracasada), ya sea
porque no ejecute el hecho (inducción no seguida de resultado) ya
porque el mismo se encuentre ya decidido a cometer el hecho (induc-
ción inidónea) (cfr. supra, § 64 III 2c). Si el inducido comete el hecho
principal, por lo menos en la forma de tentativa punible, resulta apli-
cable el § 26, ya que la inducción ya no es intentada, sino consumada.
2. El autor debe, además, poseer el doble dolo del inductor, esto
es, debe querer determinar a la comisión de un delito grave al sujeto
a inducir y, al mismo tiempo, querer producir la ejecución del hecho
principal. También por lo que respecta al grado de determinación
del dolo son aplicables las reglas expuestas para el inductor (cfr. su-
pra, § 64 III 2b). La seriedad de la proposición solamente requiere
que el inductor cuente con que el sujeto a inducir la tome en serio.16
Evidentemente, también él mismo debe querer la ejecución del hecho
principal. Por ello, el § 30 I deja de resultar aplicable si el hecho so-
lamente puede ser cometido conjuntamente con el sujeto al que se
propone y éste no ha tomado en serio la proposición (BGH 18, 160).
III. Concierto, aceptación del ofrecimiento y manifestación de estar
dispuesto a la comisión de un delito grave (§30 II)
Según el § 30 II se hallan también conminados con pena ciertos
actos preparatorios que constituyen fases previas a la coautoría, a la
inducción y a la complicidad.
1. Es importante en la práctica, y sobre todo en alto grado mere-
cedor de pena, el concierto para cometer un delito grave; se prevé,
en especial, en el terrorismo, en el robo y en otros delitos violentos, en
particular en los previstos en los §§ 239a, 239b, 316c. En el hurto
grave (§§ 243, 244) resulta frecuente, pero no es punible. Al menos
dos personas se ponen de acuerdo seriamente para cometer como co-
autores una acción penada como delito grave. 17 El concierto coincide,
pues, con la resolución de cometer el hecho en común en el sentido
del § 25 II (cfr. supra, § 63 II l). 1 8 Los meros contactos previos no
página 647, nota 43; Schroder, J u S 1967, 290; SK (Samson), § 30 Anm. 14; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 917. La opinión contraria según la cual la declara-
ción no precisa ni siquiera haber llegado a poder del destinatario, la sustentan
BGH 8, 261; Lackner, § 30 Anm. 2a; Maurach, Allg. Teil, pág. 700; Blei, Allg.
Teil, pág. 257; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 202; Dreher, § 30 Anm. 9; el mismo,
GA 1954, 14; LK (Busch), § 49a Anm. 16; Preisendanz, § 30 Anm. 3d.
16 Cfr. Schroder, J u S 1967, 292, así como también Letzgus, Vorstufen, pá-
ginas 182 y ss, con más bibliografía en la nota 289.
17 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 622; Dreher, GA 1954, 14; Kohlrausch/
Lange, § 49a Anm. V 1; Lackner, § 30 Anm. 3; LK (Busch), § 49a Anm. 3 1 ;
Maurach, Allg. Teil, pág. 705; Schonke/Schroder/Cramer, § 30 Anm. 18; Letz-
gus, Vorstufen, pág. 110; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 644; OLG Hamm NJW
1959, 1.237. La sentencia divergente RG 58, 392 (393) se halla superada.
18 Sobre la estructura del concierto, cfr. en particular Letzgus, Vorstufen,
páginas 105 y ss.
I I I . Comisión de un delito grave (§ 30 I I ) 985
constituyen todavía concierto (BGH 12, 306 [309]), pero la depen-
dencia de la ejecución del hecho respecto de condiciones aún inexis-
tentes no se oponen a la estimación de un concierto (cfr. sobre la
voluntad condicionada de realizar la acción supra, § 29 III 3e).19
Ahora también entra expresamente en el § 30 I el concierto para in-
ducir a un delito grave, en la medida en la que la acción de inducción
deba ser ejecutada en forma de coautoría. En cuanto al grado de de-
terminación del plan criminal, los tribunales, con razón no exigen
demasiado. También resulta punible la inducción al concierto para
un delito grave.198
Ejemplos: Debe estimarse el § 30 II cuando unos coautores se dirigen
a la autopista con objeto de perpetrar una agresión sobre un conductor
(§ 316a) (OLG Kóln NJW 1951, 612), cuando los ladrones no saben todavía
si van a atracar el parador o la gasolinera (BayObLG NJW 1954, 1.257).
En un sentido excesivamente estricto, OLG Hamburg MDR 1948, 368
("algún lugar de Hamburg" no bastaría para el concierto a una extorsión).
2. La aceptación del ofrecimiento significa que el autor se manifiesta de
acuerdo mediante su asentimiento con el ofrecimiento de otra persona a
cometer un determinado delito grave o a inducir al mismo. Su específica
cooperación consiste en el hecho de que mediante la aceptación fortalece
la resolución criminal del que se ofrece (complicidad típica no seguida
de resultado).20 Si causa el mismo la resolución delictiva concurrirá induc-
ción no seguida de resultado según el § 30 I. No debe compartirse la opinión
según la cual únicamente debe haberse expresado seriamente la manifes-
tación de aceptación, y no el ofrecimiento, pues solamente una voluntad
decidida bajo la condición de la aceptación encierra el peligro que justifica
la pena prevista para el aceptante (en distinto sentido, BGH 10, 388).21
Para la declaración de aceptación basta que el aceptante cuente con que el
otro ejecutará el hecho en virtud de la declaración.
3. El legislador, al extendido al máximo la punición en el supuesto del
manifestarse dispuesto: aquí no se atiende ya al peligro de que otro pueda
cometer un delito grave a consecuencia de la declaración del autor, sino ya
la seria (BGH 6, 346 [347]) exteriorizarían de la propia disposición a co-
meterlo, y que no obstante ha de trascender a alguien de cuyo asentimiento
hace depender el autor la ejecución del delito grave. El ofrecimiento debe
manifestarse a una persona que ha de aceptarlo. El manifestarse dispuesto
puede también tener lugar mediante la aceptación por parte del manifes-
19 Cfr. Maurach, JZ 1961, 139; Schroder, JuS 1967, 291; R. Schmitt, J u S
1961, 25.
19a Así Schonke/Schroder/Cramer, § 30 Anm. 5 1 ; en contra, Maurach JZ
1951, 143.
20 Así Dreher, GA 1954, 18; LK (Busch), § 49a Anm. 36; Blei, Allg. Teil,
página 258. De otra opinión, la doc. dom.; cfr. Letzgus, Vorstufen, págs. 97 y ss.,
con bibliografía; SK (Samson), § 30 Anm. 22.
21 Como el texto RG 57, 243 (245); Blei, NJW 1958, 30; Kohlrausch/Lan-
ge, § 49a Anm. V 3; Letzgus, Vorstufen, págs. 184 y ss.; Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 646. Pero en contra, Lackner, § 30 Anm. 3 ; Maurach, Allg. Teil, pági-
na 706; Dreher, § 30 Anm. 11; Otto, ZStW 87 (1975), pág. 569, nota 105; Preisen-
danz, § 30 Anm. 4b; Schonke/Schroder/Cramer, § 30 Anm. 17. Críticamente, so-
bre esto, LK (Busch), § 49a Anm. 35.
19. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
986 § 65. Tentativa de inducción al delito
tante de la proposición de otro a cometer el hecho. Si el manifestante es
inducido por el otro no se precisa ni siquiera la trascendencia de la mani-
festación.22 Este supuesto comprende al autor presunto en el caso de
inducción no seguida de resultado. El nuevo Derecho considera suficiente
expresamente la manifestación de estar dispuesto a una inducción.
IV. El desistimiento de la tentativa de intervención (§ 31)
1. La disposición relativa al desistimiento prevista por el § 24
sólo resulta aplicable a la tentativa en el sentido del § 22. 28 P o r ello,
p a r a el desistimiento de las fases previas a la intervención el legis-
lador h a previsto disposiciones especiales en el § 31 (BGH 15, 198).
El desistimiento debe ser siempre voluntario (BGH 12, 306 [308 y ss.,
311] **) (cfr. supra, § 5 1 I I I 2 ) . Si el autor del delito planeado desiste
luego voluntariamente de la tentativa según el § 24, no vuelve a sur-
g i r la punibilidad prevista en el § 30, puesto que ya no concurre nin-
gún acto preparatorio no seguido de resultado cuando ha tenido lugar
u n a tentativa punible (BGH 14, 378) * (cfr. infra, § 69 I I I 1). E s t a
misma consecuencia deberá admitirse también cuando el hecho que
se intentó resulte menos grave que el planeado, puesto que la impuni-
dad del hecho h a de comprender también la impunidad de la partici-
pación y de las fases previas a la misma como formas menos impor-
tantes de injusto de la acción. 26
2. El § 31 está pensado para los distintos casos de participación no se-
guida de resultado. El nuevo Derecho ha eliminado dudas y ha mejorado
la regulación del desistimiento (cfr. posición anterior, pág. 536). En la
tentativa de inducción basta de suyo el abandono de la incidencia en la
otra persona; pero tan pronto como exista el peligro (a juzgar subjetiva-
mente por el inductor) de que el inducido cometa el hecho, el inductor ha
de conjurar este peligro (§ 31, I núm. I). 2 7 Para el desistimiento de la
manifestación de estar dispuesto el número 2 requiere que el autor aban-
done su propósito de forma perceptible externamente, por ej., mediante
revocación ante el receptor de la manifestación. Para el desistimiento del
concierto y de la aceptación del ofrecimiento es preciso, según el número
tercero, impedir el hecho. Con arreglo al § 31 II basta el esfuerzo volunta-
22 Schroder, JuS 1967, 291. Por el contrario, LK (Busch), § 49a Anra. 34 y
Maurach, Allg. Teil, pág. 705, propone renunciar también en el primer caso a la
trascendencia, mientras que Letzgus, Vorstufen, págs. 90, 92; Dreher, § 30 Anm.
10; Schonke/Schroder/Camer, § 30 Anm. 16, que en ambos casos requieren la
trascendencia.
23 Cfr. Schroder, JuS 1962, 85.
24 Cfr. sobre esto, críticamente, R. Schmitt, JuS 1961, 25 y ss.
25 Así, también, Baumann, Allg. Teil, pág. 623; Lackner, § 31 Anm. 3; LK
(Busch), § 49a Anm. 11; Maurach, JZ 1961, 145; Schonke/Schroder/Cramer,
§ 30 Anm. 7. Pero en contra, Dreher, § 31 Anm. 8.
26 También así, Schonke/Schroder/Cramer, § 30 Anm. 7; Schmidhduser,
Allg. Teil, pág. 648. Mantienen la posición contraria, Maurach, JZ 1961, 146;
LK (Busch), § 49a Anm. 11; Dreher, § 30 Anm. 16.
27 Cfr. sobre esto, con más detalle, SK (Samson), § 31 Anm. 7 y ss., so-
bre la cuestión del error del inductor acerca de la existencia de peligro, Anm. 11.
Adiciones de Derecho español al § 65 987
rio y serio de impedirlo, si el hecho se omite sin la cooperación del que de-
siste (el intento de inducción fracasa sin que él lo sepa) o cuando se comete
independientemente de su comportamiento precedente (el sujeto a inducir
ya se hallaba resuelto a cometer el hecho). 28
V. La subsidiariedad del § 30
La punibilidad con arreglo al § 30 es subsidiaria, ya que se re-
fiere a fases previas a la participación (cfr. infra, § 69 I I 2b). El
precepto deja de ser aplicable en cuanto el delito grave planeado se
ejecute por lo menos en grado de tentativa. 2 9 Esto vale también p a r a
el caso de que la ejecución del hecho llegue más allá de lo previsto en
el plan delictivo, pero no cuando el hecho ejecutado resulta por com-
pleto distinto o de menor gravedad que el planeado. E n el último caso
mencionado debe estimarse concurso ideal con el § 30. 80 También
existe concurso ideal cuando la tentativa de inducción constituye al
mismo tiempo otro hecho punible (BGH 6, 308 [311]).
Ejemplos: El § 30 deja de resultar aplicable cuando el robo al que se
instigó llega a cometerse en realidad, aunque en lugar del que se propuso
sin éxito se haya producido otro distinto (BGH 8, 38). La inducción a
un perjurio no seguida de resultado se encuentra, en cambio, en concurso
ideal con inducción con falso testimonio sin juramento en caso de que,
contra lo que se esperaba, no se tome juramento al testigo (BGH 9, 131
[134] que se aparta de BGH 1, 131 [135]). La punibilidad por concierto
para cometer un delito grave (§ 30 II) no resurge cuando los intervinientes
en el complot desisten de la tentativa con arreglo al § 24 II (BGH 14, 378)
(cfr. supra, § 65 IV 1).
* * *
I. Generalidades
1. La historia de los Códigos penales españoles se manifiesta fluctuante
en torno a la punición general de actos anteriores al comienzo de la ejecu-
ción de los hechos penados en la Parte Especial. Del mismo modo que las
sucesivas versiones de CP han respondido a cambios políticos de signo
opuesto al que inspiró en cada caso la precedente, en cada una de tales re-
formas se ha invertido el tratamiento dado anteriormente a los llamados
"actos preparatorios punibles". Se ha podido decir expresivamente que la
posición adoptada por cada uno de los Códigos españoles ante el problema
28 Cfr. sobre esto, con más detalle, SK (Samson), § 31 Anm. 14 y ss/
29 BGH 14, 378 (379); Baumann, Allg. Teil, pág. 623; Maurach, JZ 1961,
145; Blei, Allg. Teil, pág. 257; Schroder, JuS 1967, 294 y ss.; Schonke/Schroder/
Cramer, § 30 Anm. 5.
30 También así, hoy, el BGH y la doc. dom.; cfr. BGH 9, 131 (apartándose
de BGH 1, 131), con anot. aprobatoria de Armin Kaufmann, JZ 1956, 607; Bau-
mann, Allg. Teil, pág. 623; Dreher, § 30 Anm. 16; Preisendanz, § 30 Anm. 5b;
LK (Busch), § 49a Anm. 10 y ss.; Letzgus, Vorstufen, págs. 63 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, pág. 706; Schroder, JuS 1967, 294; Schonke/Schroder/Cramer, § 30
Anm. 6. Contemplan exclusivamente la inducción no seguida de resultado, Kohl-
rausch/Lange, § 49a Anm. IV y la abandona, sentencia BGH 1, 131.
 § 65. Tentativa de inducción al delito
988
de si deben castigarse o no con carácter general dichos actos preparatorios
constituye el termómetro que mide el calor de las convicciones liberales.1
En efecto: los Códigos más autoritarios han castigado de modo general la
conspiración, la proposición (1850) y, además, la provocación para delin-
quir (1928, l9Uk)? mientras que los más liberales han limitado la punición
de estas figuras a ciertos casos expresamente determinados en la Parte Es-
pecial (1848, 1870, 1982, Proyecto 1980). No obstante, el Proyecto 1980
añade la definición de la "apología del delito", aunque también como pu-
nible únicamente en los casos expresamente previstos por la Ley. Tal figura
resulta recusable por adelantar las barreras de la punición al terreno de
la expresión de la propia opinión. Por otra parte, deberían unificarse las
figuras de proposición y provocación.
2. También en España son en principio impunes los actos preparatorios.
Asimismo, existe, sin embargo, la excepción de los llamados "actos preparato-
rios punibles":8 la conspiración, la proposición y la provocación para delin-
quir, que desde 19UU son punibles con carácter general (arts. 8 y U) CP). El
Proyecto de 1980 (art. 22) vuelve, como se ha visto, a limitar la punición de
estas figuras, a las que se añade la "apología del delito", a los casos especial-
mente determinadas por la ley.4 Como en Alemania, también la doctrina es-
pañola ha visto en los actos preparatorios punibles formas previas a la inter-
vención de varias personas en el hecho.5 El fundamento del castigo de dichas
figuras se contempla igualmente desde el prisma de la mayor peligrosidad
que supone la implicación de otras personas en la resolución crimonal* No
se castigan, en cambio, en Derecho español el manifestarse dispuesto ni la
aceptación de la proposición de delinquir.
8. El parentesco existente entre los actos preparatorios punibles y las
formas de codelincuencia ha de manifestarse también en nuestro país exi-
giendo éstas la sumisión al principio de accesoriedad limitada respecto del
delito a cometer (como accesoriedad hipotética, claro está, no como exigencia
de realización del hecho proyectado). Ello se desprende del propio texto
legal, que refiere la conspiración, la proposición y la provocación a la comi-
1 cualidades: cfr. supra Adiciones al § 61 VII 8).
La frase es de Jiménez de Asúa, La ley y el delito, 2.a ed., Buenos Aires,
1954, p. 502.
2 En éste se agravó además el rigor penal para con los actos preparatorios
punibles al elevarse su punición y equipararse a la de la tentativa (art. 52): cfr.
Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 64.
3 Se apartan de esta terminología ampliamente dominante Jiménez de Asúa,
La Ley y el delito p. 500, y Rodríguez Devesa, PG p. 724, que hablan de "formas
de resolución manifestada". En contra con razón Rodríguez Mourullo, La punición
de los actos preparatorios en 1968, p. 278 en ADPCP.
* Favorable a esta solución un importante sector doctrinal. Por todos cfr.
Rodríguez Mourullo, Actos preparatorios, ADPCP 1968, pp. 283 ss.
5 Cfr. Mir Puig, Delito y falta en ADPCP 1973, pp. 363 s.; Córdoba Roda,
Notas II p. 362; Quintano Ripollés, Comentarios p. 60; Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios I pp. 151, 154, 168, 181; Cuello Contreras, La conspiración para come-
ter el delito, Barcelona, 1978, p. 19.
6 Cfr. a partir de la teoría de la motivación de la norma penal como medio
de protección de la Sociedad, Cuello Contreras, Conspiración, pp. 16 ss. Antón
Oneca, PG p. 404, escribe: "La conspiración, la proposición y la provocación tie-
nen de común su finalidad captadora de voluntades." También Rodríguez Mouru-
llo, Comentarios I p. p. 154.
Adiciones de Derecho español al § 65 989
sión de un "delito", término éste que equivale en el uso del CP a "hecho anti-
jurídico" y no requiere la culpabilidad del autor."1 Bastará, pues, que la pro-
posición o provocación tengan lugar respecto a un hecho antijurídico, aunque
recaigan sobre un inimputable* Esto mismo valdrá para la conspiración,9
aunque la misma se entienda como forma de coautoría anticipada en la que
no caben supuestos de participación accesoria.
U. En el CP vigente es preciso que la conspiración, la proposición y la
provocación se refieran a la comisión de un "delito". No es preciso, pues, que
se trate de un "delito grave" como en Alemania, pero sí que no constituya
únicamente una "falta". Así se desprende de la declaración del art. 5, según
la cual las faltas sólo se castigan cuando son consumadas, salvo las frustra-
das contra las personas o la propiedad.10 El problema deja de tener impor-
tancia en el Proyecto 1980, pues según éste la ley debe decir expresamente
respecto a qué delitos resultan punibles actos preparatorios.
Existe acuerdo en negar la necesidad de que el sujeto sepa que el hecho
proyectado constituye "delito" y no "falta", pero no en cuanto a la necesidad
o no de la conciencia de la antijuricidad del hecho.11 Habida cuenta de que,
como se ha visto, el "delito" propuesto sólo requiere el injusto y no la culpa-
bilidad, la solución depende del lugar sistemático que se conceda al error de
prohibición. Sólo podrá matenerse la necesidad de conciencia de la lesividad
jurídica del hecho si la misma se considera presupuesto del injusto.**
También discute la doctrina si el "delito" planeado debe ser viable o pue-
de ser de imposible ejecución (así, conspiración a un delito imposible).1* En
sentido negativo se resuelve la cuestión de si caben los actos preparatorios pu-
nibles con relación a hechos de participación (conspiración para inducir) o
a otros actos preparatorios punibles (conspiración para conspirar).u
En cuanto a la problemática discutida por el texto de hechos cuya califi-
cación de "delito" depende de características altamente personales, se plantea
en España en términos que dependen de la posición que se sustente acerca
del tratamiento de tales elementos personales (así, el planteamiento del texto
sería válido para la doctrina tradicional que admite la ruptura del título de
imputación y califica el hecho para cada interviniente según sus personales
7 Cfr. Mir Puig, Delito y falta, ADPCP 1973, pp. 320 ss.
8 También así, por lo menos para la provocación, Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios I pp. 174 s. y 188.
9 En cambio, Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 156 s. considera que
la conspiración requiere la culpabilidad de los conspiradores, de suerte que no
cabría conspirar con un inimputable. En contra, y de acuerdo con el texto acep-
tando mi tesis de que el "delito" al que se refiere la conspiración significa "tipo
de injusto" y no requiere la "culpabilidad", Cuello Contreras, Conspiración p. 59,
citando a favor la STS 19 abril 65.
w Cfr. en este sentido Rodríguez Mourullo, Actos preparatorios, ADPCP
1968, p. 277 Nota 2; Cuello Contreras, Conspiración p. 88.
11
La considera necesaria Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 156 s.; en
contra Cuello Contreras, Conspiración pp. 133 ss.
12 Así Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito pp. 55 ss.
13
En sentido afirmativo Cuello Contreras, Conspiración pp. 111 s.; en contra
Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 154 ss.
i* Cfr. Mir Puig, Delito y falta, ADPCP 1973, p. 374; Cuello Contreras,
Conspiración pp. 93 ss. y 99.
990 § 65. Tentativa de inducción al delito
5. La pena señalada por el art. 52 III CP a los actos preparatorios puni-
bles es la misma que la asignada a la tentativa: la pena inferior en uno o dos
grados a la del delito consumado.
11. ha conspiración
Según el art. U 1 CP, "la conspiración existe cuando dos o más personas
se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo". La mis-
ma definición se mantiene en el Proyecto 1980. Dos concepciones de esta
figura se proponen en la doctrina. Un sector la concibe como "coautoría an-
ticipada", requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el
delito como coautores — como sostiene el texto para la forma de conspiración
prevista en el § 30 StGB, cfr. supra § 56 III 1 —M Otra opinión entiende,
por el contrario, que no es precisa en el conspirador la resolución de contri-
buir a la ejecución del delito como coautor, sino que basta que influyan
decisivamente en la adopción de la resolución de que se ejecute un delito,
aunque sea por parte de otro u otros.15 La primera interpretación es la única
que se ajusta a la letra de la ley, que no se contenta con la resolución de que
se ejecute un delito, sino que requiere que sean los conspiradores quienes
resuelvan ejecutarlo. Ahora bien, si se admite como nosotros que la coautoría
no requiere la práctica de actos típicos en sentido estricto, sino sólo el tomar
parte en la ejecución del plan global con actos esenciales al mismo (cfr. supra,
Adiciones al § 63 I), no sólo deberán considerarse conspiradores los que se
reserven actos consumativos.16
Las consecuencias fundamentales de la esencia de la conspiración como
"coautoría anticipada" son: a) sólo pueden conspirar quienes reúnan las
condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado; b) la resolu-
ción de ejecutar el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor
de un delito concreto — sin el cual no podría determinarse la pena inferior
en grado que señala la ley.11
III. Proposición y provocación
El art. 4 II define como sigue la proposición: "La proposición existe
cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo". La provocación se configura por el art. U III en los términos si-
guientes: "La provocación existe cuando se incita de palabra, por escrito o
impreso, u otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier deli-
to. Si a la provocación hubiere seguido la perpetración del delito, se castigará
como inducción."
Se trata de dos figuras próximas cuyos contornos no se hallan suficiente-
mente diferenciados. Tres criterios se han propuesto para distinguirlas.
Por una parte, se entiende que mientras la proposición requiere que el pro-
14
Cfr. así Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 151 s.; Gimbernat Ordeig,
Autor y cómplice, pp. 165 s., e Introducción p. 107.
15 Cfr. en este sentido Cuello Contreras, Conspiración pp. 39 ss. y 125 ss.,
concibiendo la conspiración como "inducción mutua" y no como "coautoría antici-
pada": cfr. loe. cit., pp. 151 ss., 161. También en esta línea Quintero, Comentarios
(2.' ed.), p. 58; STS 7 mayo 75.
16
Podría ser entonces correcta la STS 5 jul. 48.
17
Cfr. sobre estas consecuencias Rodríguez Mourullo, Comentarios I, pá-
ginas 152 ss.; Ferrer Sama, Comentarios I p. 82.
Adiciones de Derecho español, al § 65 991
ponente esté resuelto a ejecutar materialmente y se limite a invitar a otro a
tomar parte con él en la ejecución, la provocación supone que el provocador
no desea intervenir en la ejecución.18 Por otra parte, se apela al sentido
histórico del concepto de provocación, que en 1870 y 1932 se refería única-
mente a la incitación mediante la imprenta, el grabado u otro medio de publi-
cación, para proponer la siguiente diferenciación: la provocación debe diri-
girse a una masa indeterminada de sujetos, "arrojándose la idea como
semilla a voleo sobre la multitud", mientras que la proposición, habrá de
referirse a un sujeto o sujetos determinados y constituirá inducción no se-
guida de la ejecución del delito.19 Por último, un sector doctrinal intenta la
diferenciación en base al distinto significado de los verbos "invitar" e "inci-
tar" empleados respectivamente para la proposición y la provocación, consi-
derándose en parte que el segundo verbo requiere mayor intensidad.20
Me inclino por combinar los puntos de vista de la segunda y tercera teo-
rías. El origen histórico del concepto de provocación es inequívoco y su am-
pliación en el CP vigente se explica suficientemente por la voluntad de abar-
car a todo medio de provocación general que pudiera tener una eficacia
comparable a la que tiene lugar por los medios expresamente enumerados
(así la radio y ahora la televisión) . 21 En el texto legal resultante es evidente,
además, que, mientras la proposición se refiere a una o varias personas deter-
minadas, no se requiere para la provocación relación personal alguna.22 Este
carácter general de la provocación explicaría que la ley requiera en ella ma-
yor intensidad ("incitar" con "medios de posible eficacia") que en la propo-
sición, lo que podría interpretarse como voluntad de compensar la mayor
distancia entre el provocador y el destinatario.2®
Por otra parte, la proposición no requiere, como entiende la primera
teoría expuesta, que el proponente se halle resuelto a "ejecutar" el hecho,
sino sólo a "cometer" un delito. Y del art. U9 CP se desprende que "cometen"
el delito todos los "autores" con arreglo a la terminología legal, esto es:
tanto quienes ejecutan el hecho como los inductores y los cooperadores nece-
sarios. Cabe, pues, entender que la inducción no seguida de ejecución se con-
templa en la proposición.
El art. U II CP no ha excluido esta posibilidad (como hubiera podido
fácilmente) requiriendo que el proponente invite a "tomar parte en la ejecu-
ción", sino que más bien lo primero que sugiere la expresión "invita a otra
u otras personas a ejecutarlo" (y más aún la fórmula de 1932 "propone su
ejecución a otra u otras personas") es que se propone a otro que él ejecute
el delito.
i» Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 180; Rodríguez Devesa, PG
página 724; Ferrer Sama, Comentarios I pp. 87 s.
19 Así Antón Oneca, PG pp. 405 s.
20 Cfr. Quintano, Comentarios p. 59; Luzón Domingo, Derecho Penal del
Tribunal Supremo, Barcelona, 1964 II p. 33.
21 Cfr. en este sentido Antón Oneca, PG p. 405.
22
Lo reconoce el propio Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 182. Cfr.
también Cuello Contreras, Conspiración p. 153: "El que provoca no ha de conocer
siquiera al provocado."
23 Escribe Cuello Contreras, Conspiración p. 153, respecto a la provocación:
"Preferible es hablar de un peligro abstracto de ejecución de delitos, apareciendo
el peligro más lejano que en los casos de la conspiración y proposición."
992 § 65. Tentativa de inducción al delito
La proposición puede cobijar, pues, ante todo la inducción frustrada. Se
evita así una importante laguna legal, pues de otro modo aquélla debería
quedar impune, pese a constituir el acto preparatorio más indudablemente
punible (el único aceptado por el AE: cfr. supra § 65 11). En efecto, la in-
ducción frustrada no cabría tampoco en la provocación,24 y no sólo porque
ésta debe entenderse como dirigida a destinatarios indeterminados, sino por-
que de lo contrario sería inexplicable: 1.°) por qué cree necesario el legisla-
dor equiparar a la inducción la provocación seguida de perpetración del
delito; 2.a) por qué tal equiparación sólo es posible cuando se produce la
"perpetración", término que debe entenderse como "consumación",2* y no
cuando el provocado sólo ejecuta parcialmente el hecho — es sabido que se-
gún el art. 1U 2.", la inducción es punible tanto respecto del hecho consumado
como del intentado o frustrado.
IV. El desistimiento de los actos preparatorios punibles
Una de las lagunas más evidentes de la Parte General del CP, no subsa-
nada por el Proyecto 1980, es la falta de previsión del desistimiento de los
actos preparatorios punibles. No obstante, tanto la doctrina, como el TS
aceptan la eficacia del desistimiento, a veces en ciertas condiciones. Mientras
algún autor considera suficiente la resolución contraria a la previamente
adoptada,26 el TS parece requerir que el que desista lo comunique formal-
mente a los demás implicados (SS SO sept. ¿8 y 19 abr. 65) y que ello motive
a éstos a no ejecutar el delito (S. SO sept. U8). Más acertada parece la vía
media que considera necesario y suficiente que el que desiste haya convertido
en ineficaz su contribución y se haya esforzado en impedir en la medida de
lo posible la comisión del hecho proyectado.2,1 En efecto: la admisión de la
eficacia del desistimiento sólo puede admitirse por analogía in bonam partem
respecto del desistimiento de la tentativa, y para que la situación creada por
él desistimiento en los actos preparatorios sea completamente análoga a la
del desistimiento en la tentativa no basta con él puro cambio de opinión y él
no proseguir con él proyecto criminal. Como la tentativa acabada, los actos
preparatorios punibles crean una situación de peligro — la implicación de
otras personas — que se independiza del sujeto y que, si éste no hace nada
positivo para impedirlo, puede desembocar en la producción del delito. Del
mismo modo, pues, él desistimiento deberá ser activo, de modo que contra-
rreste el peligro creado. Pero, por otra parte, tampoco puede llegarse a condi-
cionar la eficacia del desistimiento a que los demás implicados no cometan
efectivamente él delito, si ello no está en las manos del que desiste. Lo máxi-
mo que puede exigirse al sujeto es que haga todo lo que le resulte posible
para impedir él hecho.
V. Subsidiariedad de los actos preparatorios punibles
Resulta aplicable a nuestro Derecho, salvadas las diferencias, el plantea-
miento del texto.
24 En contra Cuello Calón, PG p. 640; SSTS 26 oct. 57 y 23 mayo 62.
25 Éste es el único sentido que puede tener dicho término en el inciso prime-
ro del propio art. 4 III.
26 Así Ferrer Sama, Comentarios I p. 85.
27 Así Rodríguez Mourullo, Comentarios I p. 168.
CAPÍTULO V
UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS PUNIBLES
Cuando concurren varias infracciones de la ley se plantea la cues-
tión de si sus consecuencias jurídicas deben determinarse separada-
mente y sumarse (principio de acumulación) o si debe aplicarse un
sistema menos riguroso. Existen para esto último las siguientes po-
sibilidades : la agravación de la pena más grave (principio de aspera-
ción), la determiación de la pena con arreglo únicamente a la ley vio-
lada más grave (principio de absorción), la combinación de las pena-
lidades correspondientes a las distintas leyes infringidas dando lugar
a una penalidad común (principio de combinación) y la fijación de
una pena unitaria independiente del número de las infracciones lega-
les y de la forma en que concurren (principio de la pena unitaria).1 El
nuevo Derecho ha regulado la cuestión de la sanción aplicable en el
tercer capítulo, titulado "Consecuencias jurídicas del hecho", dentro
del título tercero, relativo a la "medición de la pena en casos de varias
infracciones de la ley'*,2 de forma coincidente con las líneas fundamen-
tales que inspiraban el Derecho anterior. Se distinguen tres grupos
de casos.8 Si una acción infringe varias veces la misma ley penal, se-
gún el principio de absorción, sólo se impone una vez la pena corres-
pondiente a la ley varias veces vulnerada (§ 52 I). Cuando una acción
infringe distintas leyes penales, las penalidades de estas leyes se re-
únen, según el principio de combinación, para formar una penalidad
común (§ 52 II-IV). Si, por el contrario, se juzgan al mismo tiempo
varias acciones del mismo autor, resulta aplicable en parte el prin-
cipio de asperación y en parte el de acumulación (§§ 53-55). En otro
grupo de casos no regulados por la ley, sólo aparentemente concurren
una pluralidad de infracciones legales, deduciéndose en realidad de
1 Sobre los principios de la teoría del concurso, con más detalle, Blei, Allg.
Teil, págs. 299 y ss.; SK (Samson), § 52 Vorbem. 2 y ss.
2 La rúbrica pone de manifiesto que nos hallamos en una zona intermedia
entre la teoría del hecho punible y la de las consecuencias del injusto (Wessels,
Allg. Teil, pág. 141; cfr. también, Maurach, Allg. Teil, pág. 728, con referencias
3 Las propuestas de introducir el principio de unidad de pena (cfr. 1." ed.,
página 483), fueron acogidas por el AE en su § 64, pero no por el E 1962 (cfr.
Fundamentación, págs. 189 y ss.), ni por el nuevo Derecho (cfr. BT-Drucksache
V/4.094, pág. 25) (sobre Derecho extranjero cfr. infra, § 67 V). Cfr. sobre esto,
Schonke/Schróder/Stree, § 52 Vorbem. 8; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.206;
Blei, Allg. Teil, pág. 301.
994 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
la relación existente entre los preceptos penales implicados que sólo
uno es aplicable y que los demás dejan de serlo. El primer grupo de
casos se denomina concurso ideal, el segundo concurso real y el ter-
cero concurso de leyes (o mejor, unidad de leyes).4 La judicatura ha-
bla en el concurso ideal de unidad de hecho y en el concurso real de
pluralidad de hechos (BGH 4, 303 [304]; 4, 345; 8, 243).
§ 66 Unidad y pluralidad de acciones
Bindokat, Zur Frage des prozessualen Tatbegriffs, GA 1967, 362; Blei, Die
Natürliche Handlungseinheit, J A 1973, 95; Bringewat, Fortsetzungstat und "in
dubio pro reo", J u S 1970, 329; Bruns, Ungeklárte materiell-rechtliche Fragen des
Contergan-Prozesses, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 317; v. BuH, Ein-
heit und Mehrheit der Verbrechen, 1879; Dahm, Das Straf recht Italiens im aus-
gehenden Mittelalter, 1931; Doerr, Das fortgesetzte Delikt, GS 71 (1908) Beila-
geheft; el mismo, Die Lehre vom fortgesetzten Delikt etc., Festgabe für R. v.
Frank, t. II, 1930, pág. 210; Graf zu Dohna, Betrachtungen über das fortgesetzte
Verbrechen, DStr 1942,19; Geeras, Zur Lehre von der Konkurrenz im Straf recht,
1961; el mismo, Anmerkung zu BGH 18, 376, JZ 1964, 593; Hartung, Tateinheit
und künstliche Verbrechenseinheiten etc., SJZ 1950, 326; Helimer, Das Zusam-
mentreffen von natürlicher Handlungs- und rechtlicher Tateinheit bei Verletzung
hochstpersónlicher Interessen, GA 1956, 65; Herzberg, Die Kausalitát beim unech-
ten Unterlassungsdelikt, DMR 1971, 881; el mismo, Ne bis in idem — Die Sperr-
wirkung des rechtskráftigen Strafurteils, J u S 1972, 113; v. Hippel, Die allge-
meinen Lehren vom Verbrechen in den Entwürfen, ZStW 42 (1921), pág. 525;
Honig, Studien zur juristischen und natürlichen Handlungseinheit, 1925; Hopf-
ner, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, t. I, 1901; Hruschka, Der Begriff der
"Tat" im Strafverfahrensrecht, JZ 1966, 700; el mismo, Die Dogmatik der Dauer-
straftaten und das Problem der Tatbeendigung, GA 1968, 193; Jagusch, Anmer-
kung zu BGH 24, 268, NJW 1972, 454; Jescheck, Die Konkurrenz, ZStW 67
(1955), pág. 529; J. Ch. Koch, Institutiones juris criminalis, 9.a ed. 1791; F. W.
Koch, Zur fortgesetzten Fahrlassigkeitstat, N J W 1956, 1.267; Kohlrausch, Der
Sammelbegriff der Sammelstraftat, ZAK 1938, 473; Maiwald, Die natürliche
Handlungseinheit, 1964; D. u. U. Mann, Materielle Rechtskraft und fortgesetzte
Handlung, ZStW 75 (1963), pág. 251; Mezger, Der Fortsetzungszusammenhang
im Straf recht, J W 1938, 3.265; Noli, Tatbestand und Rechtswidrigkeit etc., ZStW
77 (1965), pág. 1; Nowakowski, Fortgesetztes Verbrechen und gleichartige Ver-
brechensmenge, 1950; Preiser, Aufspaltung der Sammelstraftat etc., ZStW 58
(1939), pág. 743; el mismo, Einheitsstrafe für eine Mehrheit gleichartiger Hand-
lungen etc., ZStW 71 (1959), pág. 341; Roth-Stielow, Kritisches zur fortgesetz-
ten Handlung, NJW 1955, 450; Schlosky, Über Tateinheit und fortgesetztes Ver-
brechen ZStW 61 (1942), pág. 245; Eb. Schmidt, Anmerkung zu OLG Dusseldorf
vom 8-12-1949, SJZ 1950, 286; el mismo, Anmerkung zu OLG Bremen vom 4-5-
1950, JZ 1951, 21; el mismo, Zum Begriff der Sammelstraftat, J Z 1952, 136;
R. Schmitt, Die Konkurrenz im geltenden und künftigen Strafrecht, ZStW 75
(1963), págs. 43, 179; Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundes-
gerichts im Jahre 1964, ZBJV 102 (1966), pág. 4 1 ; Stratenwerth, Zum Verbrauch
der Strafklage beim Fortsetzungszusammenhang, J u S 1962, 220; Stree, Teil-
rechtskraft und fortgesetzte Tat, Festschrift für K. Engisch, 1969, pág. 671; el
mismo, In dubio pro reo, 1962; Struensee, Die Konkurrenz bei Unterlassungsde-
4 La expresión concurso procede de la de "concursus delictorum", de la
doctrina del Derecho común.
I. Conceptos de unidad y pluralidad de acciones 995
likten, 1971; Wahle, Die sog. "Handlungseinheit durch Klammerwirkung", GA
1968, 97; Warda, Grundfragen der strafrechtlichen Konkurrenzlehre, J u S 1964,
página 81.
El punto de partida de la teoría del concurso es la distinción de
unidad de acción y pluralidad de acciones, puesto que en ella se basa
la diferenciación de las consecuencias jurídicas previstas en los §•§ 52
y 53.6 Con relación a esta distinción hay que destacar que el concep-
to jurídico-material de "unidad de acción" no guarda ninguna rela-
ción con el concepto jurídico-constitucional de "hecho" en el sentido
del § 864 StPO (RG 24, 370 [372] ; BGH 10, 396 [397]). 6 En este
otro precepto se alude en su totalidad al proceso histórico que sub-
yace en el proceso penal.
I. Origen y criterios de distinción de los conceptos de unidad y
pluralidad de acciones
1. La estructuración de la teoría del concurso en base a los dos con-
ceptos fundamentales de unidad y pluralidad de acciones se remonta a la
ciencia jurídico-penal del Derecho común. En este punto fue J. Ch. Koch"1
quien mediante la distinción de concursus simultaneus (unidad de acción),
concursus subccessivus (pluralidad de acciones) y concursus continuatus
(acción continuada) y la solución de estos casos con arreglo a los princi-
pios de absorción, alteración y unidad, sentó las bases de la evolución his-
tórica. La distinción de concurso ideal y concurso real se encuentra con fre-
cuencia en los códigos penales alemanes particulares del siglo xix y pasó
al RStGB de 1871 a través del StGB prusiano de 18518 sin modificacio-
nes profundas. La regulación de los problemas concúrsales constituye, así,
una de las más antiguas piezas del Derecho Penal vigente que ha consegui-
do sortear, incluso, el temporal de la reforma jurídico-penal sin alteracio-
nes sustanciales.
2. El comportamiento humano se compone de una serie continua-
da de acciones y omisiones. Se plantea, por ello, la cuestión de los
criterios con arreglo a los cuales cabe dividir este proceso en fases
que puedan concebirse como unidades de acción o pluralidades de
acción. Una descomposición en sus piezas más pequeñas, según el nú-
5 Así la doc. dom.; cfr. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 234; Maurach, Allg.
Teil, pág. 728; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 46; Schonke/Schróder/Stree,
§ 52 Vorbem. 10; SK (Samson), § 52 Vorbem. 15 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I,
números 1.207 y ss.; Warda, JuS 1964, 82; Wessels, Allg. Teil, pág. 141. ,'
6 Sobre el concepto jurídico-constitucional, con más detalle, Lowe/Rosen-
berg (Gollwitzer), § 264 StPO Anm. 2; Bindokat, GA 1967, 362 y ss.; Hruschka,
JZ 1966, 700 y ss.; Herzberg, J u S 1972, 117 y ss.
7 Cfr. J. Ch. Koch, Institutiones juris criminalis, § 24. La teoría y práctica
del final de la Edad Media seguía generalmente el principio de acumulación, se-
gún el número de resultados y de acciones punibles, pero los distintos tipos de
concurso ya se encuentran también en los criminalistas italianos; cfr. Dahm,
Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, págs. 237 y ss. Sobre todo
esto, también Schaffstein, Die allgemeinen Lehren, págs. 212 y ss., 218 y ss.
8 Cfr. sobre esto, Goltdammer, Materialien, tomo I, págs. 447 y ss., 453 y ss.
996 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
mero de las inervaciones musculares (unidad fisiológica de acción)
carecería, evidentemente, de sentido, pues, como la teoría del con-
curso está llamada a establecer reglas para la aplicación de las dis-
tintas penalidades según concurra una acción o varias acciones, úni-
camente puede servir a la distinción una perspectiva jurídica. Para
ello son imaginables los siguientes puntos de vista: la vieja distinción
atenta al número de los resultados producidos se halla hoy abando-
nada porque una pluralidad de resultados, aun cuando éstos supongan
la lesión de bienes jurídicos altamente personales, puede haber sido
ocasionada por una única manifestación de voluntad y en tal caso
sólo debe estimarse concurrente una acción (BGH 1, 20; 16, 397; RG
70, 26 [31]). 9 Tampoco puede decidir la cuestión el número de los
tipos realizados, ya que el § 52 parte precisamente de que pueden
cometerse varias infracciones de la ley mediante una acción. El con-
cepto jurídico-penal de acción tampoco proporciona ninguna solución,
ya que únicamente persigue la determinación de las exigencias mí-
nimas que debe cumplir con carácter general el comportamiento hu-
mano para que sea susceptible de valoración jurídico-penal (cfr. su-
pra,% 23 IV 3).
3. La Jurisprudencia y la doctrina dominante fundan la determi-
nación de la unidad de acción en la concepción natural de la vida.
Según ello, una pluralidad de partes componentes del curso de un
suceso externamente separables constituye una unidad de acción cuan-
do los distintos actos parciales se hallan conducidos por una resolución
de voluntad unitaria y se encuentra en una conexión temporal y es-
pacial tan estrecha que se sienten como unidad por un espectador
imparcial. 10
Ejemplos: Según esto, varias acciones sexuales realizadas en la per-
sona de, o delante de, un niño en la misma ocasión constituyen una acción
unitaria (BGH 1, 168 [170]). Aunque se abandone momentáneamente, el
dolo de hurtar concurre una sola acción cuando el hecho es proseguido una
vez cesada la interrupción de la policía (BGH 4, 219). También debe esti-
marse unidad de acción al modificarse la elección del medio homicida cuan-
do el autor busca en seguida realizar la decisión criminal por otra vía tras
9 Cfr. Warda, J u S 1964, 82; Schonke/Schróder/Stree, § 52 Anm. 26; Wel-
zel, Lehrbuch, pág. 318. En distinto sentido, en cambio, para el supuesto de ho-
micidio de varias personas mediante una acción (por ej., por una explosión), Eb.
Schmidt, JZ 1951, 22; Baumann, Allg. Teil, pág. 671; Geerds, Konkurrenz, pá-
ginas 272 y ss. Contra el concepto de "delito de masa", con razón, LK (Mosl),
§ 73 Vorbem. 19; Schónke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 27.
10 Cfr. Baumann, Allg. Teil, págs. 684 y ss. (con restricciones); Blei, J A
1973, 95 y ss.; Dreher, § 52 Vorbem. 2; Kohlrausch/Lange, § 73 Vorbem. II A;
LK (Mosl), § 73 Vorbem. 8 y ss.; Schmidháuser, Allg. Teil, págs. 724 y ss.;
Schonke/Schróder/Stree, § 52 Vorbem. 23 y ss. (sobre la Jurisprudencia); Warda,
J u S 1964, 83. Por el contrarío, Blei, Allg. Teil, págs. 304 y ss. se fija sólo en el
número de actos de de voluntad, y H. Mayer, Lehrbuch, pág. 407, sólo en la uni-
dad de resolución de voluntad. Críticamente, frente a la doctrina de la concepción
natural de la vida, con razón, Geerds, Konkurrenz, págs. 244 y ss.; Wessels, Allg.
Teil, pág. 143.
II. Unidad típica de acción en sentido estricto 997
un primer fracaso inesperado (BGH 10, 139). Por el contrario, varias ac-
ciones abortivas practicadas en distintos momentos sobre la misma mujer
no constituirían una unidad de acción (RG 58, 113 [116 y ss.]). También
debe estimarse pluralidad de acciones cuando se produce inducción al hurto
seguida de encubrimiento de la cosa (BGH 22, 206 [209]).
Pero la fórmula de la "concepción natural de la vida'* no ofrece
mayor ayuda, sino que oculta las verdaderas razones de la estima-
ción de unidad o pluralidad de acciones. Ni existen unidades de acción
sociales que preceden al Derecho y puedan subsumirse bajo los con-
ceptos jurídicos sin más como medida fija, ni tampoco puede resultar
decisiva la unidad del plan del autor, 11 ya que de una resolución cri-
minal pueden proceder muchos actos parciales que por razones de
justicia no cabe unir en una unidad de acción (por ej., hurto del arma
homicida, homicidio de la víctima, robo de un vehículo para huir).
La distinción tiene que decidirse, por el contrario, con arreglo única-
mente al sentido de los tipos legales en cada caso vulnerado que
quepa deducir mediante la interpretación. 12
II. Unidad típica de acción en sentido estricto
Con frecuencia, la estimación de unidad de acción se deriva ya de
la simple realización del propio tipo.
1. Constituye siempre una única acción la realización de los re-
quisitos mínimos del tipo legal, aunque el comportamiento físico pue-
da también descomponerse en varios actos parciales desde el punto
de vista puramente fenomenológico (así, constituye una acción en
el sentido del § 218 I la práctica de un aborto mediante numerosos
actos parciales). 18
2. También constituye una acción cuando el tipo mismo requiere la
realización de varios actos parciales (delitos de varios actos, cfr. su-
pra, § 26 II 5). Así, constituye una acción en el sentido del § 177 el
empleo de violencia y el yacimiento extraconyugal, y una acción en el
sentido del § 307 núm. 3, el incendio y la retirada de los aparatos ex-
tintores. Aunque el segundo acto aparezca en el tipo solamente como
elemento subjetivo del injusto (intención), en caso de su efectiva rea-
11 Pero así, la concepción caracteriza una gran parte de la Jurispr. (cfr.
así BGH VRS 28, 359 [361]; VRS 48, 191; BGH 22, 67 [76 y ss.]) de Schloshy,
ZStW 61 (1942), pág. 257. Contra la creencia de que la unidad de acción puede
conseguirse por el plan del autor, ya v. Buri, Einheit und Mehrheit der Verbre-
chen, pág. 37. También así LK (Mosl), § 73 Vorbem. 10; Schonke/Schróder/Stree,
§ 52 Vorbem. 24.
12 Cfr. en esta línea, Blei, Allg. Teil, pág. 39; el mismo, JA 1973, 98 y ss.;
Geerds, Konkurrenz, pág. 249; Maurach, Allg. Teil, págs. 731 y ss.; Maiwald,
Natürliche Handlungseinheit, págs. 66 y ss.; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pági-
nas 46 y ss.; Schonke/Schróder/Stree, § 52 Vorbem. 22; SK (Samson), § 52
Vorbem. 2 1 ; Welzel, Lehrbuch, pág. 225. Sobre la estimación global de una "uni-
dad natural de acción, en la resolución Contergán del LG Aachen, críticamente,
Bruns, Heinitz-Festschrift, págs. 319 y ss.
13 Cfr. Geerds, Konkurrenz, pág. 264; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 46.
998 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
lización habrá que apreciar una única acción (una acción en el sen-
tido del § 267 es la falsificación de un documento y su uso con ánimo
de engaño). 14
3. Por último, da lugar a una unidad de acción típica en sen-
tido estricto el delito permanente. Aquí el hecho punible crea un
estado antijurídico mantenido por el autor mediante cuya permanen-
cia se sigue realizando ininterrumpidamente el tipo (cfr. supra, § 26
II la). 1 5 Éste es, por ejemplo, el caso del allanamiento de morada (§
123), de la infracción del deber de custodia (•§ 170d), la privación de
libertad (§ 239), la puesta en peligro de los transportes mediante la
colocación de obstáculos (§ 315b I núm. 2), incluso en el caso de que
resulten en peligro distintas personas efectivamente (BGH 22, 67
[71 y ss.]), y de la conducción sin permiso (§ 21 I núm. 1 StVG). La
creación del estado antijurídico forma con los actos destinados a su
mantenimiento una acción unitaria (por ej., el encerrar y sujetar a
la víctima en el § 239) (cfr. infra, § 67 III 2).
III. Unidad de acción típica en sentido amplio
En otros casos debe apreciarse unidad de acción con arreglo al
sentido del precepto penal correspondiente pese a que el autor tras-
ciende a la simple realización del tipo (unidad natural de acción).
1. En primer lugar, debe mencionarse la realización repetida del
mismo tipo en un corto espacio de tiempo. Algunos preceptos penales
incluyen ya en la descripción de la acción una pluralidad indetermi-
nada de actos parciales, como la actividad de espionaje (§§ 98 y 99),
la falsificación de moneda (§ 146), la práctica de acciones sexuales
(§§ 174 y ss.) (BGH 1, 168) o la riña (§ 227). Mas aunque el tipo no
lo prevea expresamente, la realización repetida del tipo da lugar a
unidad de acción, por ejemplo, en la redacción y remisión de un texto
con varias injurias (RG 34, 134 [135]), en la inducción de varios
autores principales mediante una conversación (RG 70, 36 [31]). en
la ejecución de un hurto a través de una pluralidad de acciones de
sustracción (BGH 10, 230), en la injuria mediante varios términos
ofensivos.16 En estos casos la unidad de acción requiere que la lesión
del bien jurídico únicamente experimente una agravación puramen-
14 Cfr. LK (Mosl), § 73 Vorbem. 13 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 735;
Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 14; SK (Samson), § 52 Vorbem. 23; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.210 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 225; Warda,
J u S 1964, 84 y ss.
15 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 738 y ss.; Blei, Allg. Teil, pág. 308;
Dreher, § 52 Vorbem. 4; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 81 y ss.; SK
(Samson), § 52 Vorbem. 26 y ss.; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.216. Más le-
jos llega Hruschka, GA 1968, 193 y ss.
16 Cfr. Binding, Handbuch, pág. 544; Doerr, GS 72 (1908), Beilageheft,
página 86; Honig, Studien, págs. 77 y ss.; Hopfner, Einheit und Mehrheit, pági-
nas 222 y ss.; Kohlrausch/Lange, § 73 Vorbem. II A; Schonke/Schroder/Stree,
§ 52 Vorbem. 17; Stratenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.212, 1.214; Warda, J u S
1964, 84.
IV. Unidad y pluralidad de acciones 999
te cuantitativa mediante la repetición plural del tipo (injusto unita-
rio) y que, además, el hecho responda a una situación motivacional
unitaria (culpabilidad unitaria) ,17 La unidad natural de acción no re-
resulte excluida por el hecho de que se vulneren bienes jurídicos alta-
mente personales de distintos autores (CH, 1, 20 [22]; RG 27, 19
[21] ). 18
2. También puede concurrir unidad de acción en caso de realiza-
ción progresiva del tipo a través de una sucesión de actos parciales
mediante los cuales el autor se aproxima más y más al resultado típi-
co. Éste es el caso del paso de la tentativa a la consumación, de la eje-
cución de un hurto con fractura en dos etapas (BGH 4, 219), del trá-
fico previsto en el § 11 I, núm. 1 BetMG (BGH 25, 290) y del cambio
de forma de ejecución de un homicidio doloso (BGH 10, 129; BGH
NJW 1967, 60). Lo decisivo para la estimación de unidad de acción
es, en estos casos, la subsistencia de una misma situación motivacio-
nal en una situación fáctica unitaria. 19
3. La Jurisprudencia tiende a ampliar el concepto de unidad natural de
acción. Se incluyen, por ejemplo, casos en los cuales las distintas acciones
únicamente se practican de forma simultánea o en una estrecha conexión
espacio-temporal, o con el fin de alcanzar una finalidad unitaria (cfr. por
ejemplo RG 11, 355 [359]; OLG Celle SGZ 1947, 272; OLG Bremen JR
1953, 388; BGH DaUinger MDR 1973, 17). No obstante, debe rechazarse
la existencia de una "unidad natural de acción" fuera de los grupos de ca-
sos arriba mencionados.20 El RG se opuso repetidamente a la tendencia de
los Tribunales inferiores a la ampliación, aunque no pudo detener esta
evolución. Así, el propio BGH en un caso de huida del lugar del accidente
con empleo de violencia contra la policía, consideró suficiente la voluntad
unitaria de huir del autor para establecer una unidad natural de acción
entre varios delitos materialmente distanciados (BGH VRS 28, 359 [361];
en sentido restrictivo VRS 48, 191; OLG Koblenz, VRS 47, 341).
IV. Unidad y pluralidad de acciones en los delitos imprudentes y
de omisión
Existen ciertas especialidades en relación a la problemática que
plantea la admisión de unidad o pluralidad de acciones en los hechos
imprudentes y de omisión.
17 Así, acertadamente, Maiwald, Natürliche Handlungseinheit, págs. 72
y ss.; SK (Samson), § 52 Vorbem. 28 y ss.
18 También así, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 235; Dreher, § 52 Vorbem. ¿ 2;
Hellmer, GA 1956, 68. En distinto sentido, Maiwald, Natürliche Handlungsein-
heit, pág. 8 1 ; SK (Samson), § 52 Vorbem. 29.
19 Así Maiwald, Natürliche Handlungseinheit, pág. 90. Sobre la interrup-
ción de la unidad de acción, por el momento, de la "disuasión ética", cfr. v. Bar,
Gesetz und Schuld, t. III, pág. 564; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 19.
20 También así, Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 22 y ss.; SK (Sam-
son), § 52 Vorbem. 21; Maurach, Allg. Teil, pág. 734; Blei, Allg. Teil, pág. 310;
R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 58; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.215;
Wessels, Allg. Teil, pág. 143. En distinto sentido, Warda, J u S 1964, 83; Wahle,
GA 1968, 111.
1000 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
1. En los delitos imprudentes de resultado concurre siempre uni-
dad de acción cuando se produce sólo un resultado típico, aunque se
base en una pluralidad de infracciones del deber de cuidado (BGH
VRS 9, 353). Si, por el contrario, tienen lugar varios resultados tí-
picos o la repetición del mismo resultado, la solución depende de si el
autor se encontraba en situación de cumplir de nuevo el mandato de
cuidado entre la producción de cada uno de los distintos resultados.
Debe apreciarse, por ejemplo, unidad de acción cuando el vehículo del
autor resbala y lesiona, inmediatamente una tras de otra, a varias
personas y, en cambio, pluralidad de acciones si el autor causa tres
accidentes separados por un largo espacio de tiempo por inobservancia
del deber de respetar la seguridad del tráfico (RG 16, 290) .21 En los
delitos imprudentes de actividad también debe atenderse a si el autor
podía cumplir de nuevo el mandato de cuidado entre cada uno de los
actos parciales. Así, concurre pluralidad de acciones ante varias in-
fracciones imprudentes de los preceptos que regulan los precios (RG
53, 226 [227]).«
2. Los mismos principios deben observarse en los delitos de omi-
sión. Si el autor omite, en contra de un deber de garante, evitar va-
rios resultados típicos (delito de omisión impropia), ha de estimarse
una omisión cuando solamente podía evitar todos los resultados de
forma conjunta. Por el contrario, concurren varias omisiones cuan-
do tras la producción de un resultado hubiera sido aún posible la evi-
tación del otro. Así, en caso de vulneración del deber de alimentos con
respecto a distintas personas concurre una pluralidad de omisiones
(BGH 18, 376 [379] ; BayObLG NJW 1960, 1.730). Si en un delito
de omisión propia el autor omite simultáneamente el cumplimiento de
varios mandatos de actuar, hay que estimar una pluralidad de omisio-
nes cuando los distintos deberes de acción podían haberse cumplido
sucesivamente (RG 76, 140 [144] J.28
Y. El delito continuado
1. La unificación de una pluralidad de actos parciales en una uni-
dad de acción mediante la interpretación del tipo solamente resulta
posible dentro de límites relativamente estrechos. No cabe resolver
por esta vía un frecuente caso de conexión puramente fáctica que ha
recibido el nombre de "pluralidad homogénea de delitos".24 Se pro-
duce cuando "una sola persona es responsable de varios hechos que
21 Cfr. Hópfner, Einheit und Mehrheit, pág. 250; Bockelmann, Allg. Teil,
página 236; Maiwald, Natürliche Handlungseinheit, pág. 111.
22 Cfr. Maiwald, Natürliche Handlungseinheit, pág. 112.
23 Cfr. sobre todo esto Geeras, Konkurrenz, págs. 262 y ss.; Hbpfner, Ein-
heit und Mehrheit, págs. 164 y ss.; Maiwald, Natürliche Handlungseinheit, pá-
ginas 105 y ss.; Herzberg, MDR 1971, 883; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vor-
bem. 28; Struensee, Konkurrenz, págs. 37 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 143.
24 Así, Nowakowski, Fortgesetztes Verbrechen, pág. 51.
V. El delito continuado 1001
realizan el mismo tipo de delito y cuya determinación y tratamiento
procesales individualizados carecen de sentido y resultan imposibles".
Pero en estos casos la Jurisprudencia se ha esforzado, mediante la
estimación de una "unidad jurídica de acción", en escapar a la ne-
cesidad de comprobar todos los actos parciales y de aplicar las reglas
relativas al concurso real (§§ 53 y ss.) (RG 70, 243 [244]: "un tra-
bajo fatigoso, superfluo y singularmente chocante"; más prudente-
mente, sin embargo BGH 5, 136 [138]). A tal fin sirve el delito con-
tinuado.25 Sin embargo, las ventajas prácticas de este expediente tro-
piezan con importantes desventajas político-criminales: a consecuen-
cia de la no aplicación del § 54, el marco penal resulta más estrecho
que en caso de pluralidad de hechos, lo que se traduce en una benevo-
lencia injustificada; la determinación de la pena pierde precisión y
posibilidad de control cuando no es preciso sospesar las penas par-
ciales; la posibilidad de imposición del internamiento de seguridad
previsto en el § 66 II resulta restringida; el efecto de cosa juzgada
impide la persecución ulterior aunque luego se descubran partes
esenciales del hecho (RG 70, 243) ,26 Por otra parte, la práctica sufre
las consecuencias de la naturaleza en parte ficticia del delito conti-
nuado y de la problematicidad de sus elementos, de suerte que los
Tribunales no resultan realmente descargados, ya que, de todos mo-
dos, es preciso esclarecer los actos parciales del delito continuado y,
siendo así, no supondría ya ningún esfuerzo la fijación de las penas
parciales. No es, por ello, de extrañar que aumenten las voces que
aconsejan el abandono del delito continuado.27
2. Pese a la gran significación práctica de esta figura jurídica, los
requisitos del delito continuado en modo alguno se hallan determi-
nados de forma completa. Tan pronto se conciben de forma amplia
como estricta, según se atienda más a sus ventajas o a sus inconve-
nientes.
a) En primer lugar, objetivamente es necesaria la homogeneidad
de la forma de comisión (unidad de lo injusto objetivo de la acción).
Ello requiere que los preceptos penales violados por los actos parcia-
les se hallen materialmente en la misma norma y que el desarrollo de
los hechos manifieste en lo esencial los mismos elementos externos e
internos. Resulta posible, por ejemplo, la conexión de continuidad
entre un hurto simple y otro grave (RG 53, 262 [263]), entre lesiones
25 Cfr. sobre esto Graf zu Dohna, DStr 1942, 21; Maurach, Allg. Teil, pá-
gina 739; Dreher, § 52 Vorbem. 25 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem.
30 y ss.; SK (Samson), § 52 Vorbem. 33 y ss.
26 Cfr. con más detalle Jescheck, ZStW 67 (1955), pág. 553; Lackner, § 52
Vorbem. IV 2b; Preiser, ZStW 58 (1939), págs. 778 y ss.; R. Schmitt, ZStW 75
(1963), págs. 59 y ss.; Jagusch, NJW 1972, 455. En sentido restrictivo sobre la
cosa juzgada parcial, Stree, Engisch-Festschrift, pág. 692.
27 Así Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 728 y ss.; R. Schmitt, ZStW 75
(1963), págs. 59 y ss.; Schultz, ZBJV 102 (1966), pág. 55; Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 1.236; Wahle, GA 1968, 109.
20. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1002 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
graves y peligrosas (RG 57, 81), entre extorsión simple y cualificada
(BGH 22, 90 [94]), pero no entre un hurto y una apropiación inde-
bida (RG 58, 228 [229]; BGH GA 1962, 78) o entre un hurto simple
y un robo (BGH Dallinger MDR 1973, 554). La homogeneidad no re-
sulta excluida cuando los actos parciales se cometen en parte en forma
dubitativa y en parte como delitos consumados (BGH Dallinger MDR
1975, 542), y sí, en cambio, si concurren un hacer positivo y una omi-
sión (RG 68, 315 [317]). Por último, la homogeneidad del modo comi-
sivo requiere también una cierta conexión temporal y espacial.
b) Los actos parciales deben, además, lesionar el mismo bien jurí-
dico (unidad de lo injusto del resultado). Esta condición falta, por
ejemplo, cuando concurren el abuso sexual de niños (§ 176) y el ya-
cimiento entre parientes (•§ 173). Si se trata de bienes jurídicos cuta-
mente personales no cabe el delito continuado cuando los actos parcia-
les se dirigen contra distintos titulares (RG 70, 243 [245] : homicidio
de distintas personas; RG 53, 274: abusos sexuales de distintos niños;
BGH 18, 26 [28]: violación de distintas mujeres; BGH 26, 24 [26] :
coacción de distintas personas). Esta restricción se halla justificada,
pues tratándose de bienes jurídicos altamente personales son tan dis-
tintos en cada acto parcial tanto lo injusto de la acción y del resul-
tado como el contenido de culpabilidad del hecho, que no parece admi-
sible renunciar a valoraciones separadas. 28
c) Para la delimitación del delito continuado resulta decisiva la
unidad del dolo (unidad de lo injusto personal de la acción). La Ju-
risprudencia requiere un propio dolo global que abarque el resultado
total del hecho en sus rasgos esenciales en cuanto al lugar, al tiem-
po, a la persona de la víctima y a la forma de comisión, de tal modo
que los actos parciales no representen más que la realización sucesiva
de la totalidad querida unitariamente, a más tardar, durante el último
acto parcial (BGH 23, 33 [35]) (RG 66, 45 [47] ; BGH 1, 313 [315] ;
16, 124 [128] ; 19, 323; 21, 319 [322]; 26, 4 [7 y ss.] ; OLG Koln GA
1975, 123).** Preciso es admitir esta concepción relativamente es-
28 También así la doc. dom.; cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 700; Dreher,
§ 52 Vorbem. 29; Geerds, Konkurrenz, pág. 304; Jescheck, ZStW 67 (1955), pá-
ginas 552 y ss.; Maiwald, Natürliche Handlungseinheit, págs. 80 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, pág. 746; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 409; Blei, Allg. Teil, pág. 312;
Lackner, § 52 Vorbem. IV 2a bb; LK (Mosl), § 73 Vorbem. 28; Welzel, Lehr-
buch, pág. 221. En distinto sentido, en cambio, Schonke/Schróder/Stree, § 52
Vorbem. 44; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.221; SK (Samson), § 52 Vorbem.
36; Struensee, Konkurrenz, págs. 86 y ss.
29 Así, también, Baumann, Allg. Teil, pág. 699; Boekelmann, Allg. Teil,
página 239; Dreher, § 52 Vorbem. 26; Preisendanz, § 52 Vorbem. IV 1; v. We-
ber, Grundrip, pág. 100; LK (Mosl), § 73 Vorbem. 22 y ss.; Lackner, § 52 Vor-
bem. IV 2b; Wessels, Allg. Teil, pág. 144; dubitativo, Stratenwerth, Allg. Teil I,
números 1.227 y ss. Las objeciones en contra del dolo global que plantean Prei-
ser, ZStW 71 (1959), pág. 346; Maurach, Allg. Teil, pág. 742; Schónke/Schró-
der/Stree, § 52 Vorbem. 52; Blei, Allg. Teil, págs. 314 y ss.; SK (Samson), § 52
Vorbem. 44, no resultan convincentes, puesto que carecería de fundamento jurí-
dico una unidad de acción que, prescindiendo del distinto contenido de injusto
V. El delito continuado 1003
tricta del delito continuado, porque en la Ley no existe ningún punto
de referencia que permita al juez hacer de varios hechos uno solo,
al menos en la medida en que los actos sociales no se hallen ligados
por un vínculo subjetivo. Sin embargo, no hay que olvidar que un dolo
global en sentido estricto se produce muy raramente en la realidad,
razón por la cual los tribunales se ven forzados a fundamentaciones
artificiales para que el delito continuado pueda alcanzar alguna im-
portancia práctica. 30
La doctrina se contenta a menudo, por ello, con un dolo continuado cri-
minológicamente entendido, que se presenta como un ceder, psíquicamente
siempre homogéneo, por parte del autor ante la misma situación de hecho.81
Un sector defiende también una teoría puramente objetiva del delito con-
tinuado, que únicamente atiende a los elementos externos de la homogenei-
dad representados por la forma de comisión y el bien jurídico, a la conexión
temporal de los actos parciales y al aprovechamiento de una misma oca-
sión.32
Ejemplos: Para comprender varias estafas en un delito continuado, el
dolo debe hallarse dirigido de antemano a la totalidad de las distintas le-
siones patrimoniales; no basta la resolución adoptada con carácter general
de cometer el mayor número posible de estafas de determinada especie
(RG 44, 392 [396]) o de robar a cuantos transeúntes sea posible (BGH MDR
1972, 752). Concurre el dolo global cuando el autor ha adoptado la resolu-
ción de sustraer de un determinado taller, aprovechando las circunstancias
favorables existentes, el mayor número posible de bicicletas, pero no cuan-
do únicamente se ha planeado cometer numerosos hurtos de bicicletas cuya
ejecución todavía resulta incierta en cuanto a lugar, tiempo y forma (RG 66,
236 [239]; 72, 211 [214]). Sin embargo, BGH NJW 1962, 115 ha reputado
suficiente un mero dolo continuado en un caso de abusos repetidos de niños.
No se requiere una visión global del hecho (BGH 26, 4 [8]).
d) Si se requiere para el delito continuado el dolo global no puede con-
currir el vínculo de continuación en los delitos imprudentes (RG 73, 230
[231]; 76, 68 [71]; BGH 5, 371 [376]; 22, 67 [71]).33 Por el contrario,
y culpabilidad de los actos parciales, se estimase por puras razones pragmáticas
para simplificar la labor de la justicia.
30 No se comprende por qué aquí no deba regir el principio "in dubio pro
reo", como se supone por la Jurisprudencia (cfr. BGH 23, 33 [35]; también así,
Maurach, Allg. Teil, pág. 742); correctamente, Schonke/Schróder/Stree, § 52
Vorbem. 63; Stree, In dubio pro reo, págs. 24 y ss.; Bringewat, J u S 1970, 331,
con bibliografía.
31 Así v. Hippel, t. II, pág. 542; Maurach, Allg. Teil, pág. 743; Mezger,
J W 1938, 3.268; Blei, Allg. Teil, págs. 314 y ss.; Roth-Stielow, NJW 1955, 451;
SchónkeISchroder I'Stree, § 52 Vorbem. 52 y ss.; SK (Samson), § 52 Vorbem.' 44;
Eb. Schmidt, SJZ 1950, 286; Welzel, Lehrbuch, pág. 229.
32 Así Graf zu Dohna, Verbrechenslehre, pág. 66; el mismo, DStr 1942, 19;
Frank, § 74 Anm. V 2c (pág. 240); Honig, Studien, pág. 137; M. E. Mayer, Lehr-
buch, pág. 167; v. LisztlSchmidt, pág. 352.
33 También así, Baumann, Allg. Teil, pág. 698; Doerr, Frank-Festgabe,
tomo II, pág. 212; Dreher, § 52 Vorbem. 26; Lackner, § 52 Vorbem. IV 2a ce;
LK (Mosl), § 73 Vorbem. 28; Welzel, Lehrbuch, pág. 229. La opinión contraria
de Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.230; Schbnke/Schroder/Stree, § 52 Vor-
bem. 55; SK (Samson), § 52 Vorbem. 45, se basa en otro concepto de dolo.
1004 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
la teoría objetiva no tiene ningún motivo para efectuar esta restricción. 84
Pero también desde el prisma del dolo continuado ha de resultar posible el
delito continuado en los hechos imprudentes. 86 Esto pone de manifiesto cla-
ramente, sin embargo, que el dolo continuado no es dolo en el sentido del § 16.
3. El tratamiento del delito continuado responde al hecho de que
sus actos parciales forman sin excepción un único hecho punible (RG
68, 297 [298]). Se siguen de ello distintas consecuencias. Hay que
imponer una sola pena en base a la penalidad del delito más grave,
pero la gravedad y número de los actos parciales pueden tomarse en
consideración en sentido agravatorio (RG DR 1944, 329) .8€ E n el sen-
tido del § 66 I I el delito continuado constituye solamente un hecho.
Si los actos parciales realizan en p a r t e la modalidad básica de un de-
lito y en p a r t e una forma cualificada del mismo, se aplica única-
mente el precepto penal cualificado (RG 67, 183 [ 1 8 8 ] : tentativa de
asesinato y tentativa de homicidio). E n caso de concurrir a la vez
tentativa y consumación debe entenderse consumado el hecho (BGH
N J W 1957, 1.288). Si, por el contrario, el delito se consuma en su
modalidad m á s leve y, únicamente, se intenta en su forma m á s grave,
debe apreciarse concurso ideal (§ 52) .87 El delito continuado queda
consumado con el primer acto parcial, pero no se agota hasta que se
realizan todos los demás actos parciales (RG 66, 36). P o r ello, la pres-
cripción del delito continuado no empieza a correr hasta la termina-
ción del último acto parcial (RG 64, 33 [40] ; BGH 1, 84 [91 y ss.]). 8 8
Por el contrario, la cuestión de si la persecución penal ha de promo-
verse a instancia de p a r t e debe examinarse con relación a cada uno
de los actos parciales por separado (BGH 17, 157). El efecto de cosa
juzgada de la sentencia alcanza a todos los actos parciales cometidos
antes de su notificación, con independencia de si el tribunal los co-
noció o pudo conocerlos (RG 72, 211 [ 2 1 2 ] ; BGH 6, 92 [95] ; 15, 268
[272]). 8 9
34 Cfr. Frank, § 74 Anm. V 2c (pág. 240); v. Hippel, ZStW 42 (1921), pá-
gina 545; Honig, Studien, pág. 135.
35 Así OGH 1, 344 (347); F. W. Koch, NJW 1956, 1.268; Maurach, Allg.
Teil, pág. 744; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 55; Welzel, Lehrbuch,
página 229.
36 Cfr. con más detalle, Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 464; Schonke/
Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 65.
37 Así, con razón, Lackner, § 52 Vorbem. IV 2c bb; Schonke/Schroder/
Stree, § 52 Vorbem. 66.
38 Así, Dreher, § 52 Vorbem. 40; Maurach, Allg. Teil, pág. 747. En favor,
por el contrario, de una prescripción autónoma de los actos parciales, Noli, ZStW
77 (1965), pág. 4; LK (Mósl), § 67 Anm. 9; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vor-
bem. 33, lo que, sin embargo, sólo puede justificarse desde el prisma del dolo de
continuación.
39 Así también la doc. dom.; cfr. Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem.
69; Dreher, § 52 Vorbem. 39; Stratenwerth, JuS 1962, 220. Favorable, en cambio, a
una escisión procesal del delito continuado, D. u. U. Mann, ZStW 75 (1963), pá-
ginas 258 y ss.
VI. El delito colectivo 1005
VI. El delito colectivo
1. En otro tiempo también se consideraba como unidad jurídica de ac-
ción al delito colectivo. Se llaman delitos colectivos aquellos tipos cuya rea-
lización requiere profesionalidad (GewerbsmáPigkeit o GescháftsmáPig-
keit) o habitualidad de la conducta, lo que confiere un elemento vinculante
a los actos parciales (cfr. supra, § 30 II 2c). La profesionalidad en forma de
GewerbsmáPigkeit significa que el autor desea procurarse, a través de la
comisión repetida del hecho, una fuente de ingresos duradera (RG 66, 19
[21]; BGH 1, 383). La habitualidad concurre cuando el hecho se debe a
una tendencia a cometer el delito de que se trate adquirida por su comisión
reiterada (RG 59, 142; BGH 15, 377 [380]). La profesionalidad concurre
en forma de GeschaftsmaPigkeit cuando el autor persigue convertir el
hecho, mediante su repetida comisión, en parte de su ocupación económica
o profesional (RG 72, 313 [315]).
2. La reunión de las conductas profesionales o habituales expresadas en
una unidad jurídica de acción resultaría equivocada, tanto dogmática como
político-criminalmente, puesto que la unidad de estos supuestos sólo se basa
en la integridad de la voluntad que concurre en los distintos actos parciales
y el reconocimiento jurídico de una tal unidad puramente criminológica
favorecería precisamente la delincuencia habitual, ya que el § 54 y el § 66
II resultarían excluidos. La escisión del hecho colectivo que efectúa la Ju-
risprudencia (RG 72, 164, 257, 258, 401; 73, 216; BGH 1, 41) encuentra,
por ello, una aprobación mayoritaria en la doctrina.40 Como otros delitos,
los hechos cometidos profesional o habitualmente pueden hallarse en rela-
ción de continuidad, a condición de que, junto a los demás requisitos, con-
curra también el dolo global (BGH 26, 4 [ 8 ] ; BayObLG 1951, 488 [490]).
* # *
También en Derecho español debe partirse del concepto de "unidad de
hecho" y su distinción respecto de la "pluralidad de hechos", como piedra
angular sobre la que descansa la teoría del concurso. Así se desprende del
artículo 71 CP, que hace depender el tratamiento penal del concurso de deli-
tos, como concurso real o ideal, de que los mismos hayan sido producidos o no
por "un solo hecho". El mismo punto de partida mantiene el Proyecto 1980,
ya que en él subsiste casi literalmente el mismo precepto. De ahí que la doc-
trina dominante inicie también la materia del concurso por el tema de la
unidad y pluralidad de acciones,1 y sean en cambio recusables los intentos
40 Cfr. Geerds, Konkurrenz, pág. 270; Hartung, SJZ 1950, 333; Kohlrausch,
ZAK 1938, 473; Kohlrausch/Lange, § 73 Vorbem. II B 3a; Maurach, Allg. Teil,
páginas 781 y ss.; Blei, Allg. Teil, págs. 310 y ss.; Olshausen, § 73 Vorbem. 2;
Preiser, ZStW 58 (1939), págs. 748 y ss.; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 62;
Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 93; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 729;
Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.237. La opinión contraria de H. Mayer, Lehr-
buch, pág. 410; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, pág. 230; Eb. Schmidt, SJZ
1950, 292 y JZ 1952, 136; Welzel, Lehrbuch, pág. 230 sólo puede fundarse en la
unidad de la conducta vital criminal, lo que, sin embargo, contradice el principio»
del hecho del Derecho Penal vigente.
1
Cfr., p. ej., Antón Oneca, PG pp. 545 ss.; Cuello Calón, PG pp. 666 ss.;
Córdoba Roda, Comentarios II pp. 314 ss.
1006 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
de eludir el problema, alegando su innecésariedad2 o tratando de sustituir
la unidad de acción por la unidad de tipo.z
I. Criterios manejados para determinar la unidad de acetan
Varios son los criterios utilizados en la doctrina española para determinar
la "unidad de acción". Por una parte, se atiende a la unidad de acto de
voluntad, con independencia del número de resultados y distinguiéndolo de la
unidad de fin que abarca varios actos distintos.* Por otra parte, se considera
decisiva la "manifestación de la voluntad en el exterior susceptible de inte-
grar el presupuesto de un tipo penal". 5 Esta posición coincide con la de
Jescheck en cuanto a la delimitación jurídica que supone, con la consecuencia
de que puede explicar que una conducta pueda constituir al mismo tiempo
un hecho, desde el punto de vista de un determinado tipo (asi el apodera-
miento con violencias físicas sería un hecho de robo), y varios hechos desde
el prisma de otros tipos (en el ejemplo habría también dos hechos ya típicos
por sí solos: el apoderamiento y las violencias).6 Este planteamiento me pa-
rece, sin duda, orientado en la dirección correcta: sólo el tipo puede servir
de pauta para recortar las "unidades" de acción que interesan como tales al
Derecho penal. Ahora bien, los tipos no describen sólo manifestaciones de vo-
luntad, sino que ello sólo sucede en los delitos de mera actividad. Los tipos
de resultado material exigen incorporar éste, como elemento decisivo, a la
"unidad" de hecho de que se trate, al menos en Derecho español, en que la ley
se fija en la unidad de "hecho", no de "acción" (Handlung) como el StGBJ
No obstante, la función de acotamiento del tipo sólo puede operar sobre una
realidad empírica, por lo que la concurrencia de varias unidades de hecho
típicas presupone necesariamente una realidad empírica plural y no sólo la
lesión ideal de varios bienes jurídicos.
Ello no sucede por el solo hecho de que se produzcan varias lesiones ideales
de bienes jurídicos. Tampoco bastaría para la pluralidad de hechos la produc-
ción no dolosa de más de un resultado. Pero cuando el sujeto dirige su actua-
ción dolosamente a la causación de varios resultados típicos materiales que
efectivamente se producen, su comportamiento externo tiene el sentido, tanto
subjetivo como objetivo, de realización en el mundo empírico de varias cau-
saciones, cada una de las cuales supone un hecho típico distinto — pues el
hecho descrito por el tipo de resultado se define en función de la causación
2
Así Rodríguez Devesa, PG p. 787.
3
Así Cuello Contreras, La frontera entre el concurso de leyes y el concurso
ideal de delitos: la función de la normativa concursal (I), en ADPCP 1979, pp. 63
siguiente, aunque no puede prescindir de manejar como factor decisivo a renglón
seguido el concepto de unidad de acción: cfr. ibídem pp. 64 ss. (así p. 66: "el con-
cepto unidad de acción produce el efecto de impedir estimar concurso real de
delitos").
4
Así Antón Oneca, PG p. 455.
6
Así Córdoba Roda, Comentarios II p. 315.
6
Cfr. Córdoba Roda, Comentarios II p. 315.
7
El art. 86 Proyecto 1980 parece admitir que en el delito continuado la
"pluralidad de acciones y omisiones" constituye un solo "hecho": tras afirmar la
necesidad de aquella pluralidad se refiere a "si el hecho revistiese notoria gra-
vedad".
Adiciones de Derecho español al § 66 1007
(dolosa) de un resultado, siendo en él en cambio irrelevante el número de
movimientos corporales que el sujeto emplea para la causación.
Todo ello permite afirmar lo siguiente: la producción dolosa de varios
resultados materiales típicos mediante una sola conducta da lugar a varios
hechos, mientras que constituirá un solo hecho la lesión ideal de varios bie-
nes jurídicos mediante un solo comportamiento. Así, el matar a varias per-
sonas dolosamente constituirá varios hechos de homicidio tanto si se hace
mediante varios disparos como haciendo explotar una bomba? En cambio,
el dar muerte a un agente de la Autoridad no podrá constituir más que un
solo hecho porque en este caso tanto la conducta como el resultado empírico
son únicos.9
II. El delito continuado
1. No existiendo particularidades dignas de mención en el Derecho ni en
la doctrina españolas, por lo que respecta a los temas tratados por Jescheck
en II y III, pasamos a ocuparnos del delito continuado. Como en Alemania,
tampoco en el CP se prevé expresamente esta figura, que en cambio se aplica
continuamente en la práctica con arreglo a unos requisitos exigidos, con
importantes vacilaciones, por la jurisprudencia.10 Siguiendo el ejemplo del
CP 1928, el Proyecto 1980 trata de conferir base legal a la construcción ju-
risprudencial del delito continuado mediante su regulación expresa (art. 86).
En todo caso se entiende que se trata de un supuesto de pluralidad de accio-
nes que realizan un solo delito.11 La actitud de la doctrina ante la admisión
jurisprudencial del delito continuado no es uniforme, no faltando quienes se
oponen tanto a ella como a la conveniencia de introducir la figura del delito
continuado en él Código, pidiendo que en su lugar se modifiquen las normas
(relativas al concurso y ala fijación de las penas en los delitos contra la pro-
piedad en base a las cuantías) que plantean los problemas que tratan de
resolverse mediante la figura del delito continuado.12 Antón Oneca13 condi-
8 Cfr., en contra de la doc. dom., Mir Puig, Coacciones, RJCat 1977, p. 811;
Córdoba Roda, El delito de detenciones ilegales, en ADPCP 1965, pp. 28 ss.;
Rodríguez Mourullo, Omisión del deber de socorro pp. 318 ss. También una direc-
ción del TS (así 9 febr. 35); cfr. Córdoba Roda, Comentarios II p. 352, que sin
embargo ha cambiado de criterio.
9 Cfr. Mir Puig, RJCat. 1977, p. 812.
!0 Se ha admitido sobre todo en los delitos contra la propiedad en que las
penas se determinan con arreglo a las cuantías, pero también en las falsedades,
en el cheque en descubierto, etc. El TS rechaza en cambio el delito continuado en
los abusos deshonestos con un mismo sujeto pasivo; cfr. Gimbernat Ordeig, Intro-
ducción, pp. 155 s., con cita de jurisprudencia reciente.
11
Cfr. M.' T. Castiñeira, El delito continuado, Barcelona, 1977, p.' 15;
Antón Oneca, Delito continuado, en NEJ 1954, p. 448 y PG p. 464; Córdoba Roda,
Comentarios II p. 317; Rodríguez Devesa, PG p. 797; Peláez de las Heras, El
delito continuado, Salamanca, 1942, p. 12; Camargo Hernández, El delito continua-
do, Barcelona, 1951, p. 53. El Proyecto 1980 parece, no obstante, afirmar la unidad
de "hecho" para el delito continuado pese a exigir expresamente la pluralidad de
"acciones" y "omisiones".
12
Cfr. en este sentido Castiñeira, Delito continuado, p. 211; adhiriéndose,
Rodríguez Devesa, PG p. 800.
13
Cfr. Antón Oneca, PG pp. 466 s.
1008 § 66. Unidad y pluralidad de acciones
ciona de lege lata la admisión del delito continuado a los casos en que no
supone perjuicio del reo, aunque de lege ferenda se inclina por la expresa
regulación legal que impusiese una sola pena susceptible de agravación, a
arbitrio del Juez, en función de la persistencia de la resolución criminal. En
cambio, el TS considera superada la originaria finalidad pietista del delito
continuado y lo estima aunque perjudique al reo, sea como expediente proce-
sal motivado por la indeterminación de las acciones particulares, sea fundán-
dolo en razones materiales. 1 4
2. Tampoco en nuestro país se hallan claramente determinados los requi-
sitos del delito continuado. La doctrina considera como fundamentales: en
lo objetivo, la pluralidad de acciones, la unidad de ley violada y a veces la
unidad de sujeto pasivo, y, en lo subjetivo, la unidad de designio, propósito,
intención o dolo; como secundarios, la unidad o identidad de ocasión, la
conexión espacial y temporal, y el empleo de medios semejantes.15 El TS, por
su parte, ha añadido tradicionalmente a estos requisitos, como fundamental
el de indeterminación de las diversas acciones,16 criterio que últimamente se
empieza a abandonar.11 Pero, como en Alemania, tampoco existe unanimidad
en cuanto a la exacta naturaleza del elemento subjetivo, dividiéndose los
pareceres en dos direcciones: a ) una exige un auténtico dolo conjunto que
abarque de antemano los distintos actos parciales, solución acogida en sus
declaraciones teóricas por el TS, por mucho que de hecho tiende a deducir
la presencia de tal unidad subjetiva de la mera indeterminación objetiva de
los actos parciales;1* b) otra corriente acoge en la doctrina la teoría alemana
del dolo continuado, consistente en la homogeneidad de la parte subjetiva de
los distintos actos, homogeneidad derivada de obedecer cada acto a situacio-
nes motivacionales semejantes; en favor de esta posición se alegan no sólo
razones de realismo, sino en especial el hecho de que sólo este "caer en la
misma tentación" criminal justifica el trato más benigno que tradicional-
mente se atribuye al delito continuado, por manifestar una voluntad delicti-
va más débil, a diferencia de lo que sucede cuando existe un plan preconce-
bido, supuesto que se considera como expresivo de una más firme voluntad
criminal.19
Ante esta situación jurisprudencial y doctrinal, el art. 86 Proyecto 1980
opta por regular expresamente él delito continuado en los siguientes térmi-
nos: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución
w Cfr. Castiñeira, Delito continuado pp. 20 ss.
is Sigo la sistematización de Castiñeira, Delito continuado p. 30. Cfr. tam-
bién Córdoba Roda, Comentarios II p. 318 ss. No obstante, en contra de la unidad
de sujeto pasivo cfr. Antón Oneca, PG pp. 467 ss.; Quintano, Curso I p. 261;
Córdoba Roda, Comentarios II p. 323.
i* Cfr. Castiñeira, Delito continuado, p. 35.
17 Cfr. p. e j . : SSTS 22 oct. 70, 16 jun. 72; 18 nov. 75 y 4 jun. 76.
18 Interpreta en este sentido la jurisprudencia Castiñeira, Delito continua-
do pp. 77 ss., 130. Entre las SSTS recientes cfr. en este sentido 16 febr. 70,
30 mar. 70, 12 mayo 70, 29 dic. 70, 9 febr. 71, 10 mar. 71, 5 nov. 71, 12 mayo 72,
16 jun. 72, 20 febr. 75,12 mayo 75, 10 jun. 75, 23 febr. 76, 16 febr. 77, 28 mayo 77.
También así Rodríguez Devesa, PG pp. 798 s.; Camargo Hernández, Delito conti-
nuado pp. 32 y 47.
w Así Castiñeira, Delito continuado, pp. 144 ss.; Córdoba, Comentarios II
página 319; Antón Oneca, Delito continuado, p. 457.
Adiciones de Derecho español al § 66 1009
de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una plu-
ralidad de acciones y omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrin-
jan el mismo o semejantes preceptos penales, será castigado, como autor de
un delito o falta continuados..." "Quedan exceptuadas de lo establecido en
el párrafo anterior las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales,
salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual,
en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido
para aplicar o no la continuidad delictiva."
Destacan en la configuración propuesta por el Proyecto: 1.°) la no nece-
sariedad de indeterminación procesal de las diversas acciones; 2") la con-
cepción bifronte que permite tanto el dolo conjunto como el continuado;
3.°) la inclusión de los supuestos de "sujeto pasivo-masa" (p. ej.: estafas
que afectan a una masa de sujetos, como las que atraen a las víctimas me-
diante publicidad)20 en el delito continuado, tanto porque lo permite con
pluralidad de sujetos como, especialmente, porque contiene un inciso desti-
nado a agravar la pena "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere
perjudicado a una generalidad de personas".21
En mi opinión, la figura del delito continuado sólo tiene sentido como
forma extrema de "unidad natural de acción" que da lugar a una "unidad
típica de acción en sentido amplio" en el sentido del texto fsupra § 66 III 1)>
La "unidad natural" de los distintos actos parciales se basa en su homoge-
neidad objetiva y subjetiva, y puede convertirse en "unidad de hecho típico"
en cuanto aquellos actos realicen un mismo tipo cuyo sentido material permi-
ta tal unificación. De ahí derivaría la necesidad de condicionar la estimación
del delito continuado a la naturaleza del tipo realizado: sólo cabría en aque-
llos delitos cuya realización típica puede tener lugar tanto por uno como por
varios actos y que no afectan a bienes personalísimos. Desde este prisma, la
regulación que propone el Proyecto 1980 resulta acertada, tanto por abando-
nar la concepción procesal del delito continuado y fijarse exclusivamente en
una unidad material y jurídica de las acciones que le permite hablar de "el
hecho", en singular (esto es: "unidad típica, de hecho") para referirse al
conjunto, como también porque excluye del delito continuado las "ofensas
a bienes jurídicos eminentemente personales", con la salvedad de que remi-
te a "la naturaleza del hecho y del precepto infringido" para decidir si la
figura es aplicable a los delitos contra el honor y la libertad sexual.
En cambio, a mi juicio, resultaría discutible la inclusión de los delitos
con sujeto pasivo-masa en el delito continuado, pues los delitos en que aquella
figura se aplica, delitos contra la propiedad, se describen como lesiones a un
sujeto determinado, de suerte que su tipo impide lógicamente abarcar ata-
ques a sujetos distintos. Por otra parte, acaso habría que revisar la difun-
dida idea de que es necesario unificar los casos de "delito masa" para evitar
que las normas del concurso impidan castigar la totalidad de lo defraudado.
La gravedad de los delitos de defraudación no se determina por el Código
en base al "beneficio" obtenido por el sujeto, sino en función del "perjuicio"
que se inflinge a la víctima. Y ciertamente, si bien se mira, no se perjudica
20 Sobre el "sujeto pasivo-masa" cfr. Reol Suárez, ADPCP 1959, pp. 21 ss.;
Sáinz Cantero, ADPCP 1971, pp. 664 ss.
21 En este sentido abiertamente crítico para con la fórmula del Proyecto
Rodríguez Devesa, PG p. 803.
1010 § 67. E l concurso ideal
tanto a nadie si se defrauda a mil persortas mil pesetas a cada una como si
se defrauda un millón de pesetas a una sola persona. Es razonable considerar
más grave el segundo supuesto. A efectos de prevención general es verdad
también que puede convenir agravar el trato penal de las defraudaciones
masivas para evitar que una pena pequeña pueda resultar insuficiente para
disuadir de la obtención de un gran beneficio. Pero ello no debe llevar a ter-
giversar la esencia dogmática del problema, sino a regular convenientemente
la fijación de la pena, suprimiéndose, como ya propone el Proyecto el criterio
aritmético de cuantías y previéndose, si se quiere, una agravación para los
casos en que se estime necesario.
8. El tratamiento del delito continuado que describe el texto coincide
sustancialmente con el que recibe en España por parte del TS: el delito con-
tinuado se trata como u n solo delito, con la pena correspondiente al mismo y
sin aplicación, por tanto, de las reglas del concurso de delitos.22 Deben distin-
guirse, no obstante, dos grupos de supuestos: a ) aquéllos en que cabe sumar
la entidad de los actos parciales y obtener como resultado un delito único
más grave (es lo que sucede en los delitos contra la propiedad cuya pena se
determina en función del valor económico del objeto material o del perjuicio:
el delito resultante supondrá, por ej., un hurto por valor de la totalidad de
lo sustraído en los distintos momentos); b ) los casos en que los actos parcia-
les no son susceptibles de adición cuantitativa que se refleje en el delito
continuado, que entonces podrá no resultar más grave que cada uno de los
distintos hechos calificados separadamente (p. ej., en delitos de falsedades).
La figura del delito continuado beneficia, por ello, desigualmente según los
delitos: más en los del segundo grupo que en los del primero. Tal resultado
contradictorio se ha considerado inadmisible por la doctrina-23 Por lo demás,
a diferencia del TS y del planteamiento del texto, en la doctrina española se
tiende a considerar la unidad del delito continuado como una pura ficción
destinada a eludir las reglas del concurso, ficción que obligaría a fijar la aten-
ción en los actos parciales, considerados auténticos delitos por sí mismos,
a la hora de resolver cuestiones como el inicio del cómputo de la prescripción
o de la ley aplicable en el tiempo.2*
§ 67 El concurso ideal
Ackenbach, "Tat", "Straftat", "Handlung" und die Strafrechtsreform, MDR
1975, 19; Baumgarten, Die Lehre von der Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkur-
renz, Strafr. Abh. núm. 103, 1909; el mismo, Die Idealkonkurrenz, Festgabe für
R. v. Prank, t. II, 1930, pág. 188; Bockelmann, Zur Lehre von der Idealkon-
kurrenz, ZAK 1941, 293; Coenders, Über die Idealkonkurrenz etc., 1921; Cramer,
Das Strafensystem etc., J u r A 1970, 183; H. Dreher, Real- und Idealkonkurrenz
22
Es errónea, pues, la apreciación de Cuello Contreras, ADPCP 1979, pá-
ginas 68 s., según la cual, al afirmar la unidad de delito la doctrina y jurispru-
dencia españolas se apartan incomprensiblemente de la doctrina dominante en
Alemania, la cual hablaría de " Handlungseinheit, en el sentido del concurso ideal
de delitos", solución ésta que Cuello propone también para España, p. 73. Este
autor no tiene en cuenta probablemente que "Handlungseinheit" no significa "con-
curso ideal" como "Tateinheit".
23 Así Castiñeira, Delito continuado p. 194.
24 Cfr. Castiñeira, Delito continuado, pp. 184 ss.
I. Esencia del concurso ideal 1011
im franzosischen und deutschen Strafrecht etc., tesis, Freiburg i Br. 1950; Fuchs,
Erfoígsqualifiziertes Delikt und fahrlássig herbeigeführter Todeserfolg, N J W
1966, 868; Hruschka, Konkurrenzfragen bei den sog. erfolgsqualifizierten De-
likten, GA 1967, 42; Kubisch, Tateinheit und Tatmehrheit, DJ 1942, 97; Ma-
schinsky, Zur Frage von Tateinheit und Tatmehrheit, DJ 1942, 503; Mezger, An-
merkung zu RG 75, 19, DR 1941, 922; Niese, Empfiehlt sich die Einführung einer
einheitlichen Strafe auch im Falle der Realkonkurrenz? Materialien, t. I, pági-
na 155; Oehler, Das erfolgsqualifizierte Delikt ais Gefáhrdungsdelikt, ZStW 69
<1957), pág. 503; Oske, Das Konkurrenzverháltnis der Dauerdelikte zu den übri-
gen Straftaten, MDR 1965, 532; Rippich, Die verfahrensrechtlichen Auswirkun-
gen der Idealkonkurrenz und Realkonkurrenz etc., Strafr. Abh. núm. 322, 1935;
Schróder, Konkurrenzprobleme bei den erfolgsqualifizierten delikten, N J W 1956,
1.737; Schweling, Die Bemessung der Gesamtstrafe, GA 1955, 289; Stoecker, Die
Konkurrenz, Materialien, t. II, 1, pág. 449; Widmann, Zur Bestrafung wegen
vorsátzlicher oder fahrlassiger Tótung bei gleichzeitigem Vorliegen eines sog.
erfolgsqualifizierten Delikts, MDR 1966, 554.
Cfr. además la bibliografía del § 66.
I. Esencia del concurso ideal
1. Concurre concurso ideal cuando el a u t o r vulnera mediante una
misma acción v a r i a s leyes penales o v a r i a s veces la misma ley penal
(§ 52 I ) . 1 Dos son, pues, los requisitos del concurso ideal: por una
p a r t e , debe concurrir unidad de acción (cfr. supra, § 66 II-V) y, por
o t r a p a r t e , mediante la única acción debe t e n e r l u g a r u n a pluralidad
de infracciones de la Ley. Cabe, p a r a ello, t a n t o la aplicabilidad de dis-
t i n t a s leyes penales como también la posibilidad de que la m i s m a ley
resulte v a r i a s veces aplicable. E l p r i m e r caso se denomina concurso
ideal heterogéneo y el segundo concurso ideal homogéneo. L a figura
del concurso ideal proporciona, así, la posibilidad, indispensable en
Derecho Penal, de que una acción sea aprehendida exhaustivamente,
bien bajo el p r i s m a de distintos tipos penales, bien bajo la perspectiva
de la lesión de distintos objetos de la acción de c a r á c t e r homogéneo
(función de esclarecimiento del concurso ideal).2 La expresión " u n i -
dad de h e c h o " (cfr. supra, Preámbulo al § 66) sólo expresa correcta-
mente un aspecto de la cuestión, a saber, la existencia de una única
acción, pero deja sin contemplar lo esencial, esto es, que h a n de to-
m a r s e en consideración o bien u n a pluralidad de tipos o bien la repe-
tición del mismo tipo p a r a caracterizar el contenido de injusto del
hecho en todas direcciones.
Ejemplos: El acceso carnal violento del padre con su hija menor de,18
años constituye, al mismo tiempo, violación (§ 177), incesto (§ 173 I) y abu-
so sexual de personas sometidas a protección (§ 174 I, núm. 3), así como,
1 La expresión "concurso ideal" debe entenderse de modo que una acción
cumple, según la "idea", el tipo de varias infracciones legales, en tanto que en el
' concurso real" concurren "realmente" varias acciones. Sobre la sustitución del
concepto "hecho punible" por el de "acción" en el § 52 I cfr. Ackenbach, MDR
1975, 20.
2 Así, acertadamente, Schonke/Schróder/Stree, § 52 Anm. 2.
 § 67. El concurso ideal
1012
posiblemente, lesiones (§ 223). El engañó de la otra parte contratante si-
mulando disponer de crédito mediante una falsa información bancaria cons-
tituye estafa (§ 263) y falsificación de documento (§ 267). El dar muerte
a varias personas mediante la colocación de material explosivo constituye
un número correspondiente de asesinatos (§ 211).
2. P a r a explicar la esencia del concurso ideal se han propuesto la
teoría de la unidad y la de la pluralidad. L a teoría de la unidad en-
tiende que, al concurrir únicamente una acción en el concurso ideal,
en éste sólo existe también un único delito, aunque se apliquen varios
tipos penales. 8 La teoría de la pluralidad destaca, en cambio, que la
infracción de varias leyes penales ha de conducir a la estimación de
varios hechos punibles, aunque externamente concurra sólo una ac-
ción. 4 La polémica doctrinal afecta, sin embargo, a u n a cuestión cons-
tructiva carente de significación práctica. No es más que una lucha
de palabras, puesto que existe unidad sobre la esencia del problema,
a saber, que únicamente concurre una acción a la que hay que aplicar
la pluralidad de leyes penales por la vía de una combinación de pena-
lidades. 6
También el tratamiento jurídico-procesal del concurso ideal es el mismo
desde ambos puntos de vista. 6 Aunque se parta de que sólo concurre un
hecho punible, puede dividirse la querella (RG 62, 83 [87]) y hay que con-
denar al acusado por todas las leyes penales que concurren idealmente, ya
que el hecho debe ser contemplado desde distintas perspectivas jurídicas.
Igualmente, desde el punto de vista de la teoría de la pluralidad, tampoco
existe ninguna dificultad para que mediante el fallo ejecutorio se agote el
derecho a la persecución penal en relación a todos los tipos concurrentes,
ni para que la negación de una de las leyes penales indicadas en la resolu-
ción de apertura del juicio como idealmente concurrentes no determine la
absolución.
II. Formas de aparición del concurso ideal
Concurso ideal significa que una acción realiza varios tipos pe-
nales. Las distintas infracciones legales no precisan, sin embargo,
3 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 682; Blei, Allg. Teil, pág. 323; Baumgar-
ten, Frank-Pestgabe, t. II, pág. 189; Hopfner, Einheit und Mehrheit, págs. 101
y ss.; v. Liszt/Schmidt, pág. 359, nota 6; Kubisch, DJ 1942, 99; Maurach, Allg.
Teil, pág. 731; M. E. Mayer, Lehrbuch, pág. 156, nota 2; Mezger, Lehrbuch, pá-
gina 469.
4 Así Binding, Handbuch, págs. 569 y ss.; Coenders, Idealkonkurrenz, pá-
ginas 12 y ss.; Dreher, § 52 Vorbem. 4; Frank § 73 Anm. 1; LK (Mosl), § 73
Anm. 1; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 412; el mismo, GrundriB, pág. 191; Niese,
Materialien, t. I, pág. 156; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 736.
5 Así Graf zu Dohna, Verbrechenslehre, pág. 64; Geeras, Konkurrenz, pá-
ginas 324 y ss.; v. Hippel, t. II, págs. 504 y ss.; Jescheek, ZStW 67 (1955),
página 533; Cramer, JurA 1970, 206; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm. 3.
6 En distinto sentido, en este punto, sin embargo, Maurach, Allg. Teil, pá-
gina 731. Por el contrario, la distinción de concurso ideal y real entraña impor-
tantes consecuencias jurídico-procesales, cfr. sobre esto, con más detalle, Rippich,
Die verfahrensrechtlichen Auswirkungen, págs. 9 y ss.
II. Formas de aparición del concurso ideal 1013
coincidir, sino que p a r a la apreciación de concurso ideal basta que,
por lo menos, coincidan parcialmente. Según el grado y especie de la
coincidencia cabe distinguir distintas formas de aparición de con-
curso ideal.
1. La ley menciona en el § 52 I, en primer lugar, el supuesto nor-
mal de que u n a acción vulnere dos o más distintas leyes penales (con-
curso ideal heterogéneo).
Caben aquí varias combinaciones. Los tipos pueden coincidir comple-
tamente en la descripción de la acción, pero requerir distintos resultados;
ello sucede, por ejemplo, cuando alguien de un disparo mata a una persona
y, a la vez, daña una cosa (§§ 212, 303), o fuerza a otro mediante una le-
sión corporal a realizar una acción (§§ 223, 240). Pero también puede ocu-
rrir que el autor ocasione, mediante la acción típica, al mismo tiempo un
resultado comprendido en otro tipo; así, hubo que admitir concurso ideal
entre asesinato (§ 211) y robo especialmente grave (§ 251) si la ruptura de
la posesión tuvo lugar mediante el homicidio de su titular (RG 63, 101
[105]; 72, 349 [352]; BGH 9, 135) (en distinto sentido ahora a causa de
la nueva redacción del § 251, BGH 26, 175).e* También dos delitos de mera
actividad, por ejemplo, perjurio (§ 154) y difamación (§ 187), pueden con-
currir en forma de concurso ideal heterogéneo. Por último, existe concur-
so ideal cuando concurre un tipo cualificado intentado con otro tipo básico
consumado (BGH 21, 78 [80] tentativa de robo y hurto consumado).
También existe el concurso ideal cuando, mediante una acción, se
infringe varias veces la misma ley penal (concurso ideal homogéneo).
E s t a posibilidad se menciona actualmente de forma expresa en el
§ 52 I, aunque ya anteriormente se aceptaba por la Jurisprudencia y
la doctrina dominante. 7
Ejemplos: Si alguien convence a varias personas en una conversación
a cometer perjurio, las cinco inducciones concurren en concurso ideal (RG
70, 334 [335]). También se produce concurso ideal cuando un disparo da
muerte a varias personas, un término ofensivo se dirige a dos personas,
mediante una solicitud se determina a dos niños a la práctica de acciones
deshonestas (BGH 1, 20 [22]), una acción deshonesta tiene lugar ante
varios niños (BGH 6, 81 [82]) o un anuncio engañoso lesiona a dos víc-
timas (BGH Dallinger MDR 1970, 381 y ss.).
El concurso ideal homogéneo no sólo es imposible entre delitos
contra bienes jurídicos altamente personales (por ej., integridad fí-
sica, vida, libertad y honor) o bienes jurídicos del Estado o de la co-
lectividad (por ej., administración de justicia o seguridad del tráfico
6a Cfr. sobre esto, supra, § 26 II la, nota 29a.
7 Así Frank, § 73 Anm. III; v. Hippel, t. II, pág. 520; Jescheek, ZStW 67
(1955), pág. 547; LK (Jagusch), 8." ed., § 73 Anm. 3b; Kohlrausch/Lange, § 73
Anm. II; Mezger, Lehrbuch, pág. 468; Olshausen, § 73 Anm. 4; R. Schmitt,
ZStW 75 (1963), pág. 185.
1014 § 67. El concurso ideal
8 9
jurídico) , sino también en delitos contra los derechos patrimoniales.
Como estos derechos patrimoniales "corresponden" a personas indivi-
duales, el derecho al respeto del bien jurídico protegido en el precepto
penal resulta vulnerado varias veces cuando el hecho daña a varias
víctimas. La diferencia práctica existente entre las dos posibles con-
cepciones es ciertamente escasa, ya que en el concurso ideal homogé-
neo sigue siendo decisiva la pena máxima del tipo correspondiente.
2. El concurso ideal no requiere la plena coincidencia de las ac-
ciones requeridas en los tipos concurrentes. Basta, por el contrario,
la "identidad parcial de las acciones ejecutivas" en el tipo objetivo
de las leyes penales en concurso (RG 32, 137 [139 y s s . ] ; 52, 298
[300] ; BGH 7, 149 [151] ; 18, 29 [34]). 10 Para la delimitación de los
tipos lo importante no es, a tal efecto, su consumación formal, sino su
terminación material (BGH 26, 24 [27]) (cfr. supra, § 49 III 3). Las
posibilidades del concurso ideal resultan ampliadas de forma impor-
tante por esta doctrina.
Ejemplos: Existe concurso ideal de robo (§ 249) y extorsión (§ 253),
cuando la aplicación de violencia conduce tanto a la sustracción como a la
entrega de cosas (RG 55, 239 [241]), de lesiones (§ 223) y resistencia
(§ 113) si el agente judicial es golpeado (RG 41, 82 [84]). Como la falsifi-
cación de documento (§ 267) no se termina hasta que tiene lugar el uso del
documento falso, se aprecia concurso ideal con estafa (§ 263) cuando el fal-
sificador presenta el documento con el fin de defraudar (BGH JZ 1952, 89;
BGH GA 1955, 245 [246]; en sentido restrictivo ahora, sin embargo, BGH
17, 97 [99] sobre el § 267). El rapto (§ 237) y la violación (§ 177) constitu-
yen unidad de hecho si el raptor aprovecha para cometer el hecho la situa-
ción de desamparo de la mujer (BGH 18, 29 [34]).
3. La relación de concurso ideal puede, por último, producirse
por el hecho de que dos acciones, de suyo independientes, se hallen,
cada una de ellas, en concurso ideal con una tercera acción, de tal suer-
te que únicamente coincidan en este punto (unidad de acción por
efecto de abrazamiento).11 Esta ampliación del ámbito de aplicación
del § 52, acogida ya por la Jurisprudencia tempranamente (RG 44,
223 [228]), ha de ser admitida cuando el tipo que permite el concur-
so ideal equivale aproximadamente, en cuanto a su contenido de in-
8 Pero así, Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm. 29.
9 Así, acertadamente, BGH Dallinger MDR 1970, 381 y ss.; Lackner, §
73 Anm. 3.
10 Doc. absol. dom.; cfr. Frank, § 74 Anm. I ; Geerds, Konkurrenz, pág. 279;
Baumann, Allg. Teil, pág. 687; Bockelmann, Allg. Teil, págs. 241 y ss.; Kohl-
rausch/Lange, § 73 Vorbem. H a ; Maurach, Allg. Teil, pág. 761; Schdnke/Schro-
der/Stree, § 52 Anm. 9; Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 736 y ss.; Stratenwerth,
Allg. Teil I, núms. 1.240 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 231; Wessels, Allg. Teil,
página 145. Pero en sentido crítico, respecto a la fórmula del RG por lo azaroso
de sus ^resultados, Honig, Studien, págs. 25 y ss.; pág. 42. Requiere la concurren-
cia de unidad de acción "con arreglo a una consideración natural" para los casos
de identidad parcial, Wahle, GA 1968, 110.
11 Sobre esto, ampliamente, Wahle, GA 1968, 97 y ss.
III. Casos especiales de concurso ideal 1015
12
justo, a los otros delitos, en sí independientes. El efecto de abraza-
miento se rechaza, en cambio, con razón, cuando por lo menos una
de las acciones a vincular encierre un contenido de injusto esencial-
mente más grave que la acción vinculante, puesto que dos hechos, de
suyo independientes no pueden quedar sustraídos a la regla más se-
vera de determinación de la pena prevista en el § 53 por el hecho de
que, cada uno de ellos concurra con un mismo delito más leve (BGH 1,
67 [69] ; 3, 165 [167] ; BGH NJW 1975, 985 [986]).
Ejemplos: Descuida aún el punto de vista de la "equivalencia valorati-
va" RG 68, 216 [218]: el uso indebido de un vehículo (§ 248b) uniría en
concurso ideal el homicidio imprudente cometido durante la marcha (§ 222)
y la huida del lugar del accidente (§ 142). Por el contrario, correctamente
RG HRR 1935, núm. 535: el uso indebido de un título no despliega ningún
efecto de abrazamiento con relación a varias acciones de estafa indepen-
dientes ; BGH 2, 246 (247): varios intentos de asesinato no pueden reunirse
en concurso ideal por la concurrencia con una tentativa unitaria de robo:
BGH 18, 66 (69): el conducir sin permiso no puede convertir en unidad
varios hurtos de vehículos. El efecto de abrazamiento que opera la con-
ducción en estado de embriaguez (§ 316), importante en la práctica para el
Derecho Penal del tráfico, ha sido restringido en la actualidad por el BGH
mediante la apreciación de una interrupción cuando tiene lugar un acci-
dente, de tal modo que el homicidio imprudente no se vincula a la huida del
accidente (BGH 21, 203 [204]).
III. Casos especiales de concurso ideal
1. Acciones dolosas e imprudentes pueden encontrarse en con-
curso ideal, por ejemplo, puesta en peligro dolosa del transporte
(§ 315) y homicidio imprudente (•§ 222) (RG DR 1943, 753), compli-
cidad en un aborto (§§ 218 I, 27) y homicidio imprudente (BGH 1,
278 [280]), la modalidad dolosa prevista en el § 330a y la actio libera
in causa imprudente respecto del § 222 (BGH 17, 333 [337]). 13
2. En los delitos permanentes (cfr. supra, § 26 II la) hay que dis-
tinguir. 14 Las acciones que solamente se cometen con ocasión de un
delito permanente — por ejemplo, la injuria del morador que llama la
atención del intruso (§ 123) — según la opinión dominante se hallan en
concurso real con el delito permanente. Por el contrario, hay que es-
timar concurso ideal en los delitos que sirven al mantenimiento del
12 También así, Geerds, Konkurrenz, págs. 280 y ss.; Lackner, § 52 Anm.
2b; Maurach, Allg. Teil, pág. 761; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm. 16; Dre-
her, § 73 Vorbem. 1 A c; Welzel, Lehrbuch, pág. 232; Wessels, Allg. Teil, pági-
na 130. Por el contrario, R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 48; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 592; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.244; Wahle, GA 1968,
107 y ss. quieren remitir totalmente al concurso ideal los casos de "abrazamiento".
13 Cfr. Lackner, § 52 Anm. 3c; Welzel, Lehrbuch, pág. 232.
14 Cfr. Lackner, § 52 Anm. 3c; Maurach, Allg. Teil, pág. 760; Schonke/
Schróder/Stree, § 52 Vorbem. 88 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 738; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.243; Welzel, Lehrbuch, pág. 232.
1016 § 67. El concurso ideal
estado antijurídico, como la lesión del morador que se defiende del
intruso. Un sector estima, además, concurso ideal cuando el delito
permanente ha de crear el presupuesto para la comisión de otro hecho
punible, por ejemplo, la tenencia ilícita de un arma de fuego sirve a
la perpetración de un robo (RG 66, 117 [119]). 15 Normalmente, la Ju-
risprudencia requiere, sin embargo, con razón, que también en el
delito permanente se produzca la coincidencia parcial de las acciones
delictivas (RG 32, 137 [140]; 54, 288 [289]; BGH LM § 177, núm. 8;
BGH 18, 29 [34]; BGH GA 1967), no permitiendo, pues, la relaja-
ción de los principios generales sobre el concurso ideal aunque exista
una relación de medio a fin.16 También dan lugar a unidad de hecho
varios delitos permanentes cuando las acciones ejecutivas coinciden
por lo menos parcialmente — por ejemplo, conducir sin permiso (§ 21
I 1 SpVG) y hacerlo en estado de embriaguez (§ 316) (BayObLG
GA 1975, 54).
3. También se plantean especiales problemas de concurso en los
delitos cualificados por el resultado, tanto en relación con los tipos
imprudentes como con los dolosos que conminan con pena la produc-
ción imprudente o dolosa del resultado cualificado en cuanto tal. 17 Si
el autor sólo puede producir la consecuencia cualificativa por impru-
dencia, pues si concurriera dolo daría lugar a otro tipo de delito, la
cuestión de la relación con el tipo imprudente correspondiente no
resulta dudosa. Tras la introducción del § 18 únicamente cabe con-
curso de leyes, y en concreto especialidad (cfr. infra, § 69 II 1), ya
que el delito cualificado por el resultado siempre incluye el tipo im-
prudente (cfr. BGH 8, 54 en relación con el § 226 y el § 222) .18 Cuan-
do, por el contrario, el resultado cualificativo pueda ser realizado no
sólo por imprudencia, sino también dolosamente sin que con ello des-
aparezca el tipo básico del delito cualificado por el resultado, debe
estimarse concurso ideal con el correspondiente tipo doloso o impru-
dente, puesto que, en tal caso, sólo de dicha forma puede esclarecerse
si la consecuencia más grave se produjo en el caso concreto dolosa o
imprudentemente. De ahí que constituyan unidad de hecho el incendio
con resultado de muerte (§ 307, núm. 1), así como la privación de li-
bertad con resultado de muerte (§ 239 III), y los §§ 211 y 212, o el
§ 222 (cfr. BGH 9,135 [136] con relación al § 251 ant. red.; BGH 19,
101 [106]; 20, 269 [271] en relación al § 178 ant. red.; en distinto
sentido, porque los dos tipos actualmente sólo abarcan el comportá-
i s De acuerdo, Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 91; Welzel, Lehr-
buch, pág. 232; Wessels, Allg. Teil, pág. 145.
16 También así, Baumann, Allg. Teil, pág. 688; Oske, MDR 1965, 534;
Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 738.
17 Así, también, Schroder, NJW 1956, 1.737 y ss.
18 Así, también, Schonke/Schroder/Cramer, § 18 Anm. 6; SK (Rudolphi),
§ 18 Anm. 9; en distinto sentido, Kohlrausch/Lange, § 65 Anm. IV 5; Oehler,
ZStW 69 (1957), pág. 519, que aprecian concurso ideal.
III. Casos especiales de concurso ideal 1017
miento gravemente culposo, BGH 26, 175; BGH Dallinger MDR 1976,
15) ,19
4. La contemplación de los problemas concúrsales en los delitos
de omisión ha de partir de los conceptos de "unidad de omisión" y
"pluralidad de omisiones" (cfr. supra, § 66 IV 2) .20 En caso de unidad
de omisión cabe tanto el concurso ideal homogéneo como el hetero-
géneo.
Ejemplo: Si un vigilante coopera en un atraco bancario dejando sin
cerrar una puerta trasera en connivencia con los autores y, al mismo tiem-
po, no advierte por imprudencia que éstos eran capaces de causar un in-
cendio al aplicar soldadura sobre una caja de caudales, debe ser condenado
por complicidad en el hurto con fractura (§§ 242, 243 I, núm. 1, 27) en con-
curso ideal con incendio imprudente (§ 309), ambos delitos cometidos por
comisión.
Por el contrario, es discutible la cuestión de si un delito de omi-
sión puede entrar en concurso ideal con un delito de comisión. Según
la opinión correcta debe negarse tal posibilidad, ya que la omisión y
el hacer positivo no coinciden ni siquiera parcialmente, sino que, a lo
sumo, pueden sólo concurrir en un mismo momento (RG 68, 315 [317
y s s . ] ; BGH 6, 229 [230]). 21 Así, hay que negar el concurso ideal en-
tre la omisión de prestación de socorro (§ 330c) y el alejarse del lugar
del accidente (§ 142) (pero en distinto sentido, RG 75, 355 [360];
BGH GA 1956, 120), así como entre el alejarse del lugar del acciden-
te y el homicidio doloso cometido por medio de la omisión del socorro
(en distinto sentido, sin embargo, BayObLG NJW 1957, 1.485). Lo
contrario sólo procede cuando el delito de omisión constituye un de-
lito permanente y el delito de comisión ha de servir al mantenimiento
de este estado — por ejemplo, dificultar la ejecución forzosa (§ 288)
con el fin de no prestar alimentos (§ 170b).
19 También así, Lackner, § 251 Anm. 4; en distinto sentido, Dreher, §
251 Anm. 6; Schonke/Schroder/Eser, § 251 Anm. 9, que pese a la nueva re-
dacción pretende acudir al § 18 ("¡por lo menos!") (cfr. también, § 26 II la,
nota 29a). En favor de la unidad de ley en el caso de concurso del § 251 ant. red.
con el § 226 BGH NJW 1965, 2.116. En contra, con razón, Fuchs, NJW 1966,
868, mientras que Widmann, MDR 1966, 554 pretende excluir el tipo de impru-
dencia en todos los casos en que éste concurra con un delito cualificado po» el
resultado. Como el último, también, Hruschka, GA 1967, 48, quien pide que se
resuelva la cuestión de si concurre homicidio doloso o imprudente en la parte
dispositiva de la sentencia, pero se opone a que ello se convierta en objeto de
la condena.
20 Cfr. Welzel, Lehrbuch, pág. 233; Struensee, Konkurrenz, págs. 46 y ss.;
Kubisch, DJ 1942, 97 y ss.
21 Cfr. también así Lackner, § 52 Anm. 2c; Kohlrausch/Lange, § 73 Anm.
I; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm. 19; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.243.
Pero en contra, Baumann, Allg. Teil, pág. 671; LK (Mosl), § 73 Anm. 4; Ma-
schinsky, DJ 1942, 503.
21. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1018 § 67. El concurso ideal
IV. T r a t a m i e n t o del concurso ideal
La estimación de la relación de concurso ideal sirve p a r a esclarecer
cómo debe formularse en estos casos el fallo y qué penalidades hay
que aplicar al hecho.
1. E s t a s cuestiones resultan de sencilla respuesta en el concurso
ideal homogéneo. El fallo debe expresar en este caso la repetida
vulneración de la misma ley por la que el acusado resulta condenado
("se condena a A a cadena perpetua por asesinato de tres personas'*).
La pena, sin embargo, se toma por una sola vez de la ley repetidamen-
t e vulnerada (§ 52 I ) . Dentro del marco del límite máximo de la pena-
lidad correspondiente a este tipo, el hecho de la infracción repetida
de la misma ley ha de contemplarse normalmente en sentido agrava-
torio (§ 46 I I : "el modo de ejecución y las consecuencias del hecho
culpablemente producidas"). La infracción repetida de la ley puede,
sobre todo, justificar la estimación de un caso especialmente grave
(el t u t o r vulnera, por ejemplo, los intereses patrimoniales de t r e s pu-
pilos mediante un mismo negocio desfavorable, § 266 II) P-
2. E n el concurso ideal heterogéneo la condena debe indicar to-
das las leyes penales concurrentes ("se condena a A a la pena de t r e s
años de privación de libertad por violación en concurso ideal con le-
siones peligrosas"). Esto no se indica expresamente en el § 52, pero
resulta evidente, puesto que el pleno contenido de injusto del hecho
no resulta sino de todas las leyes penales aplicables. 28 La pena se toma
de un marco penal resultante de la aplicación del principio de combi-
nación (§ 52 II-IV), en base a la consideración de las penalidades de
todas las leyes violadas. 24 El marco penal de la pena principal se de-
t e r m i n a por a r r i b a fijándose como límite máximo el m á s grave de
las penas correspondientes a las leyes concurrentes, y por abajo aten-
diéndose a la pena mínima m á s benévola que las mismas determinen.
Los límites máximo o mínimo del marco penal que deben formarse
no se fijan con arreglo al criterio abstracto que se emplea por el § 12
en la división de las acciones punibles en delitos graves y menos gra-
ves (cfr. supra, § 7 IV 2 ) . Importa, por el contrario, cuál de las leyes
concurrentes permite, en atención a las circunstancias agravantes o
atenuantes presentes en el caso concreto, el tope penal m á s elevado
y el más reducido (sobre el Derecho anterior, cfr. RG 75, 14 [ 1 8 ] ;
7 5 , 1 9 [ 2 2 ] ; 76, 59 [60]).**
22 Cfr. Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm. 33.
23 Cfr. Baumgarten, Idealkonkurrenz, págs. 89 y ss.; Bockelmann, ZAK
1941, 294; Maurach, Allg. Teil, pág. 764; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.247;
SK (Samson), § 62 Anm. 26.
24 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 764 y ss.; LK (Mosl), § 73 Anm. 20 y ss.;
Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm. 34; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 783; Stra-
tenwerth, Allg. Teil I, núms. 1.248 y ss.
25 Cfr. Maurach, Allg. Teil, pág. 765; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm.
37; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 242.
V. Derecho comparado 1019
Ejemplos: Si concurren infidelidad (§ 266) y prevaricación de abogado
(§ 356), sin ninguna circunstancia especial, la pena mínima es de tres
meses (§ 356) y el límite máximo de la pena es de cinco años (el mismo
para el § 266 y el § 356). Caso de concurrir al mismo tiempo el § 356
II la pena mínima sería de un año. Si concurre un caso especialmente
grave de infidelidad solamente resulta de aplicación el marco penal del
§ 266 II. Junto a la pena privativa de libertad cabe imponer una multa
(§ 52 III) si interviene ánimo de enriquecimiento (§ 41).
El nuevo Derecho únicamente sigue previendo la pena privativa
de libertad como pena única o bien, optativamente, dicha pena o la
de multa. La especie penal más grave es la de privación de libertad.
El arresto penal sólo es ahora pena sustitutiva (§ 11 WStG) o una
pena privativa de libertad de corta duración p a r a soldados (§ 12
WStG), pero en ningún caso sigue siendo una clase de pena prevista
autónomamente. Igualmente se ha suprimido la previsión de la pena
de multa como única o cumulativa (cfr. p a r a el Derecho de los Lander,
artículo 3, 290 E G S t G B ) .
3. Según el § 52 I I I la pena de multa puede imponerse junto a la
de privación de libertad cuando concurran los requisitos exigidos por
el § 41 (cfr. el ejemplo a n t e r i o r ) . Cabe imponer penas accesorias,
consecuencias accesorias y medidas (§ 1 1 1 , núm. 8) si uno de los pre-
ceptos aplicables lo permite o prescribe (§ 52 I V ) . P o r último, en la
determinación de la pena h a de contemplarse en sentido generalmente
agravatorio la concurrencia de varias infracciones legales dentro del
marco penal resultante de la combinación (RG 22, 388 [393] ; 49, 401
[402] ; BGH MDR 1966, 2 6 ; OLG H a m b u r g J R 1951, 8 6 ; OLG Kóln
MDR 1956, 374) .2«
V. Derecho comparado
En el Derecho comparado 27 se prevé, a menudo, la pena unitaria para
ambas especies de concurso, como en Austria (§ 28 StGB), 28 en Suiza (ar-
tículo 68 StGB)29 y en Francia (art. 5 C. P.).8« El Derecho italiano trata,
en lo esencial, el concurso real con arreglo al principio de acumulación con
límites máximos (art. 71 y ss. C. P.), y el concurso ideal según el principio
de absorción con agravación de la pena (art. 81 C. P.), aplicándolo también
al delito continuado conducido únicamente por el "medesimo disegno cri-
26 También así la doc. dom.; cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 4J69;
Lackner, § 52 Anm. 4b; LK (Mosl), § 73 Anm. 24; Maurach, Allg. Teil, pág. 766;
Schonke/Schroder/Stree, § 52 Anm. 47.
27 Cfr. la completa exposición de Geerds, Konkurrenz, págs. 71 y ss.
28 Cfr. con más detalle Leukauf/Steininger, § 28 Anm. B. Sobre el Derecho»
anterior, cuya regulación se adoptó, Rittler, t. I, págs. 338 y ss.; Nowakowskir
Grundrip, págs. 120 y ss.
29 Cfr. Hafter, Allg. Teil, pág. 378; Pfenninger, Das schweizerische Straf-
recht, pág. 233; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.206.
30 Cfr. Merle/Vitu, Traite, págs. 381 y ss., 597 y ss.; Stefani/Levasseur,
Droit penal general, págs. 474 y ss., 477 y ss.; H. Dreher, Real- und Idealkon-
kurrenz, págs. 55 y ss.
1020 § 67. El concurso ideal
mínale" (art. 81 II C. P.). 31 España parte del principio de acumulación en
el concurso real, pero lo combina con el principio de absorción y con el de
asperación, así como con ciertos límites máximos (art. 69 y ss. C. P.). 82 Para
el concurso ideal rige el principio de absorción con agravación de la pena
(artículo 71 C. P.). 33 En el Derecho holandés rige lo mismo para el concurso
ideal (art. 55 W. v. S.). En el concurso ideal solamente se impone una
pena, sometida a determinados límites máximos (art. 57 y ss. W. v. S.).34
En el Derecho inglés se aplica, en caso de concurso real, el principio de
acumulación, que, sin embargo, sufre una atenuación mediante la permi-
sión facultativa de la ejecución simultánea de varias penas privativas de
libertad. Para una parte de los casos de concurso ideal (merger of offenses)
rige el principio de absorción, y en los demás también el de acumulación.36
Los mismos principios se encuentran mayoritariamente en el Derecho Pe-
nal americano.96 En el StGB de la RDA se prevé para el concurso ideal y
para el real la pena unitaria con posibilidad de agravación (§§ 63 y 64). 37
* * * yecto 1980, sólo se refiere a supuestos en que los delitoswns.iirrfint.p.s.tengan
I. Esencia del concurso ideal
1. La doctrina española maneja en principio un concepto de concurso
ideal (a veces llamado también "concurso formal") coincidente con el emplea-
do en Alemania. Desde él punto de vista terminológico debe señalarse que en
alemán se emplea con frecuencia la expresión "unidad de hecho" (Tateinheit)
como sinónima de concurso ideal, lo que explica una observación crítica que
al respecto hace Jescheck. Desde el prisma conceptual la única particularidad
existente en nuestro país es la división de opiniones en torno a la cuestión de
si constituye concurso ideal o real el supuesto de comisión de un delito como
medio de cometer otro. La duda obedece a la regulación unitaria que los CP
españoles tradicionalmente efectúan de este supuesto y el de que un hecho
constituya dos o más delitos, sometiendo a ambos al mismo tratamiento pe-
nal (art. 71 CP; art. 88 Proyecto 1980). En favor de la consideración de que
el supuesto de relación de medio a fin constituye para la ley una modalidad
de concurso ideal, en la cual la unidad de fin unificaría los distintos hechos,
31 Cfr. Bettiol, Diritto pénale, págs. 596 y ss.; Pagliaro, Principi, pág. 567;
Nuvolone, Sistema, págs. 360 y ss.
32 Cfr. Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 721 y ss.; Antón Oneca, De-
recho Penal, págs. 456 y ss.; sobre los límites máximos, Córdoba Roda/Rodríguez
Mourullo, art. 70 Anm. II.
33 Cfr. sobre esto, Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 724 y ss.; Cór-
doba Roda/Rodríguez Mourullo, art. 71 Anm. III.
34 Cfr. sobre esto, ampliamente, Pompe, Handboek, págs. 274 y ss.; van
Bemmelen, Ons strafrecht, págs. 357 y ss.; D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding,
páginas 691 y ss.
35 Cfr. Stoecker, Materialien, t. II, 1, págs. 452 y ss.
36 Cfr. Honig, Das amerikanische Strafrecht, págs. 239 y ss.; Model Penal
Code Sect. 7.06.
37 En el Derecho Penal de la RDA (Schroder/Weber/Wolf), § 64 Anm. 1.
La pena unitaria es considerada en el concurso como una exigencia de "la jus-
ticia socialista". De los casos de pluralidad de infracciones legales se distinguen,
como casos de unidad de ley, la especialidad, la subsidiariedad y la consunción;
cfr. Lekschaa/Renneberg, Lehrbuch, págs. 446 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 67 1021
1
se alega su tratamiento penal como concurso ideal. Mas la doctrina parece
evolucionar hacia la tesis del concurso real,2 que contaría a favor el que, pese
a todo, la ley no habla en este caso de "un solo hecho", sino que más bien
parece contraponer la relación de medio a fin al caso de un solo hecho que
constituye varios delitos.
2. La polémica entablada entre la teoría de la unidad y la de la pluralidad
dejleUtos en el concurso ideal no puede plantearse en España, ~ya~qúé la le-
tra de la ley es inequívoca en afirmar que en el concurso ideal un solo hecho
constituye "dos o más delitos" 3 y no sólo que el hecho vulnere dos o más leyes
^penales, como declara el § 52 I StGB.
II. Modalidades de concurso ideal
1. Según un sector importante de la doctrina, el art.<fT¿)primer inciso,
alcanza tanto al concurso ideal heterogéneo como al homogéneo.4 Mas lo
cierto es que, a diferencia del § 52 StGB,(eTar^) 71 CP, como el art. 88 Pro-
distinta gravedad, pues remite a "la pena correspondiente a la infracción
más grave".5 Ello puede interpretarse como señal de que la ley no ha preten-
dido alcanzar al llamado concurso ideal homogéneo, que necesariamente %m-
plica igual gravedad de los delitos en concurso. La razón material podría
verse en la consideración de que en esta clase de concurso de delitos (que se
da cuando mediante una sola conducta se producen varios resultados mate-
riales: mediante una bomba se da muerte a varias personas) en realidad
concurren tantos "hechos" cuantos resultados producidos dolosamente, esto
es: que se trata de un concurso real. Sobre la existencia, en estos casos,
de pluralidad de "hechos" me he extendido ya supra, Adiciones al § 67. Aho-
ra añadiré que sólo sobre esta base puede explicarse que en el ejemplo pro-
puesto se admita la existencia de varios delitos de homicidio, es decir, varios
"homicidios". Si no correspondiese un hecho distinto para cada muerte, sólo
podría decirse que existe un hecho con varias muertes, no con varios "homi-
cidios", pues el delito de homicidio no sólo requiere la muerte, sino el hecho
de matar. Cada delito de homicidio requiere un hecho homicida.6
Según estor£LQ,rt. 71 CP (y el art. 88 Proyecto 1980) sólo alcanzaría, en
su primer inciso los casos en que un solo comportamiento puede vulnerar
idealmente (¡concurso ideal/,) varios bienes jurídicos sin que para ello deba
producir otros tantos resultados materiales. Entonces sí que podrá decirse
que mientras en el mundo empírico tiene lugar un solo "hecho", en la es-
1
Cfr. en este sentido Antón Oneca, PG pp. 45, 65; Cuello Calón, PG,
páginas 67, 95; Ferrer Sama, Comentarios II p. 242; Cuello Contreras, ADPCP
1979, p. 66.
2
Cfr. así Rodríguez Devesa, PG pp. 788 s.; Gimbernat Ordeig, Introduc-
ción p. 155; Quintano Ripollés, Gurso I p. 264; tácitamente, Córdoba Roda, Co-
mentarios II pp. 351, 362.
3
Cfr. Antón Oneca, PG p. 458.
* Cfr. en este sentido Córdoba Roda, Comentarios II p. 71; Antón Oneca,
PG pp. 456 s.
6
Así Rodríguez Devesa, PG p. 794.
« Cfr. Mir Puig, Coacciones, RJCat. 1977, p. 811.
 1022 § 67. El concurso ideal
fera ideal de su valoración jurídico-penal constituye "dos o más delitos".1
2. Tanto la jurisprudencia como la doctrina incluyen también en el art. 71
CP los supuestos de coincidencia parcial, en que el hecho integrante de una
figura delictiva forma parte al mismo tiempo de otra, sea como modalidad
de la hipótesis de relación de medio a fin (inciso segundo),8 sea como caso
incluido ya en el primer inciso de aquel precepto.9 La primera interpretación
sería coherente con una propuesta de restringir a los supuestos ahora exa-
minados el segundo inciso del art. 71 CP, lo que justificaría su tratamiento
como concurso ideal: en todo caso concurriría unidad de hecho. La propuesta
resulta atractiva y permitiría denegar un acaso injustificado trato de favor
a un supuesto de concurso real,10 más no se cree suficiente para recusar la
interpretación más amplia que permite la letra de la ley — ésta no distingue
entre todos los supuestos de relación medial—, se halla consagrada por la
jurisprudencia y parece encontrar reflejo en algún precepto del Código (ar-
tículo H0).n
3. La doctrina incluye en el art. 71 CP los supuestos de hechos vincula-
dos no directamente entre sí, sino a través de otro que actúa como "abraza-
dera".12 Igualmente se ha admitido por algún autor la salvedad de que los
delitos abrazados por él delito común sean ambos de mayor gravedad que
éste.13 Esta limitación (el texto de Jescheck la extiende al caso de que uno
de los delitos abrazados sea más grave que el que sirve de mediación, lo que
parece más correcto) tiene sentido para lo que se ideó en Alemania: para
el concurso ideal en sentido propio, que requiere que el hecho abrazante
pueda cubrir los abrazados. La situación en distinta en los casos de conexión
de medio a fin previstos también por el art. 71 CP, pues aquí no es preciso
más que dicha relación. Si se admite la aplicación de una sola conexión medial
en el caso de que un delito sea medio para cometer otro que a la vez es medio
para un tercero,14 no regirá, pues, la necesidad de que el delito intermedio
no sea menos grave que alguno de los otros. Lo cierto es, sin embargo, que
resulta discutible que quepa admitir una sola conexión medial en tales casos,
pues sin duda es más grave cometer más de dos delitos (la cadena de ellos
puede ser muy larga) y la solución de la unidad deja impunes a los hechos
que excedan de dos. Por lo demás, la letra de la ley no alcanza a dichos su-
puestos.14 Más ajustado al CP acaso sería estimar el art. 71 para una de las
conexiones mediales, a su vez en concurso real con el delito o, en su caso, con
las conexiones mediales sobrantes (así, lo primero sucederá cuando concu-
rran tres delitos conectados y lo segundo cuando existen cuatro delitos en
relación de medio a fin), con el límite en todo caso de la pena que correspon-
dería de penarse separadamente los hechos.
7 Cfr. Mir Puig, RJCat. 1977, p. 812.
8 Así Antón Oneca, PG pp. 457 s.
9 Así Córdoba Roda, Comentarios II pp. 357 ss.
10
En este sentido Córdoba Roda, Comentarios II p. 365.
11
Cfr. Antón Oneca, PG p. 458, el propio autor de la propuesta restrictiva;
Córdoba Roda, Comentarios II pp. 365 s.
12
Cfr. Córdoba Roda, Comentarios II pp. 366 ss.; Cuello Contreras, ADPCP
1979, p. 67.
13 Así Cuello Contreras, ADPCP 1979 pp. 67 s.
14
Así Córdoba Roda, Comentarios II p. 368.
Adiciones de Derecho español al § 67 1023
III. Casos especiales de concurso ideal
Es característica de la jurisprudencia española él tratamiento que conce-
de a los supuestos en que una sola conducta imprudente ocasiona más de un
resultado típico. Como consecuencia de su concepción de la imprudencia como
crimen culpae, el TS no estima en tales casos concurso de delitos impruden-
tes, ni siquiera como concurso ideal — como propone la doctrina dominan-
te —, sino un único "delito de imprudencia"16 Si prospera la propuesta del
Proyecto 1980 de introducir el sistema de incriminación cerrada de los deli-
tos imprudentes, perderá todo fundamento la (ahora ya difícilmente soste-
nible) doctrina jurisprudencial.
IV. Tratamiento del concurso ideal
El art. 71 CP, como el art. 88 Proyecto 1980, remite a la pena del delito
más grave en su grado máximo, hasta el límite que represente la suma de los
que pudieran imponerse penando separadamente los delitos. Cuando la pena
computada exceda de este límite se sancionarán los delitos por separado.
Para saber qué pena es la más grave debe acudirse al criterio del CP. Mas
de los distintos preceptos a que en principio parecería posible acudir (ar-
tículos 27, 70 y 78 CP), sólo él art. 78, que enumera las escalas graduales,
resulta inequívoco. Queda pues sin resolver la cuestión cuando concurren
penas pertenecientes a distintas escalas (así, extrañamiento y arresto ma-
yor).16 El Proyecto 1980 prescinde de la enumeración expresa de escalas
graduales, pero seguirá siendo posible, por supuesto, considerar más graves
la de más duración que las más cortas de la misma especie. El art. 67 del
mismo Proyecto, destinado a la clasificación de las penas según su gravedad,
podrá auxiliar también en este problema. En caso de duda no veo otra solu-
ción más que consultar al reo.
¿A qué pena debe atenderse, a la prevista en abstracto por la conminación
típica, o a la que en concreto resulte aplicable por él juego de las reglas de
determinación de la pena?11 La solución se encuentra en un punto medio.
Por una parte, la clase de pena (arresto mayor o prisión menor, p. ej.) debe
ser la que en concreto corresponda al sujeto. Pero, por otra parte, no puede
concretarse más (no pueden tomarse en consideración las circunstancias mo-
dificativas dentro de la pena que corresponda, ni por supuesto el posible uso
del arbitrio judicial), ya que la ley remite al grado máximo de la pena, lo que
presupone que se refiere a una pena que tiene varios grados1S
¿Cuáles son las penas que pudieran imponerse penando separadamente
los delitos? Aquí será preciso optar por el criterio absolutamente concreto
de las penas que el juez habría impuesto de castigar con independencia las
15
Cfr. Quintano Ripollés, Derecho penal de la culpa, p. 19; Rodríguez De-
vesa, PG p. 795; Gimbernat Ordeig, Introducción p. 121.
!6 Cfr. Mir Puig, La reincidencia en el CP, Barcelona 1974, pp. 213 ss.,
221 ss., donde se ofrecen criterios complementarios del art. 73 extraídos del Dere-
cho positivo.
17
En el segundo sentido Córdoba Roda, Comentarios II pp. 368 s.
18 En este sentido STS 1 jul. 75 y Circulares de la Fiscalía TS 10 en. y
11 febr. 1908, 30 nov. 42 y Consulta de la Fiscalía TS 5/1978. Cfr. ADPCP 1979,
página 790.
1024 § 68. El concurso real
infracciones. De otro modo, cuando concurrieren circunstancias o éstas se
compensasen, al poder el juez recorrer toda la pena (art. 61, 8." y U* CP),
incluso él grado máximo de la pena más grave no excedería nunca de la
suma de los dos máximos que legalmente "pudieran imponerse" separando
los hechos. Y, sin embargo, es posible, y frecuente, que el juez hubiera
impuesto el grado medio o el mínimo en caso de enjuiciamiento separado.
Tener que imponer, según el art. 71, el grado máximo de la pena más grave
podría suponer, pues, un injustificable perjuicio para él reo.19
§ 68 El concurso real
Bender, Doppelte Gesamtstrafe oder "Einheits"-Gesamtstrafe? NJW 1964,
807; Bruns, Zum Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen etc.,
Festschrift für H. Mayer, 1966, pág. 353; Cramer, Das Strafensystem etc., JurA
1970, 183; Dreher, Doppelverwertung von Strafbemessungsumstanden, JZ 1957,
155; Henfller, Unterlassene Gesamtstrafenbildung nach § 79 StGB ais Revisions-
grund, NJW 1953, 452; Küper, Zur Problematik der nachtráglichen Gesamtstraf-
enbildung, MDR 1970, 885; el mismo, Anmerkung zu OLG Hamm vom 20-3-1970,
NJW 1970, 1.559; el mismo, Anmerkung zu BGH 25, 380, NJW 1975, 547; Nie-
derreuther, Die prozessuale Behandlung der Realkonkurrenz im geltenden und
künftigen Recht, Strafr. Abh. núm. 278, 1930; Sacksofsky, Die Problematik der
doppelten Gesamtstrafe, NJW 1963, 894; Schorn, Fragen zur Gesamtstrafe, JR
1964, 45; Schrader, Bildung einer Gesamtstrafe nach vollstreckter Einzelstrafe,
MDR 1974, 718; Schweling, Die Bemessung der Gesamtstrafe, GA 1955, 289;
Zipf, Kriminalpolitik, 1973.
Cfr. además la bibliografía del § 66.
I. Esencia del concurso real
1. La contrapartida del concurso ideal es el concurso real. Con-
curre cuando el autor ha cometido varios hechos punibles indepen-
dientes que son enjuiciados en el mismo proceso penal (§§ 53 y ss.).
El primer presupuesto del concurso real es, pues, la concurrencia de
una pluralidad de acciones (cfr. supra, § 66 I), y el segundo la posi-
bilidad de su enjuiciamiento conjunto. No toda pluralidad de accio-
nes conduce a la aplicación de las reglas de determinación de la pena
propias del concurso real. Puede suceder que la pluralidad de acciones
deba considerarse como un caso de unidad de ley (consunción) y no
quede sujeta a los §§ 53 y ss. (cfr. supra, § 69 II 3), pero también cabe
que falte la posibilidad de un enjuiciamiento conjunto en un mismo
proceso penal. Al igual que en el concurso ideal, en el concurso real
también se distingue entre casos de concurso homogéneo y hetero-
géneo. Existe concurso real homogéneo cuando el autor ha cometido
varias veces el mismo hecho punible, y concurso real heterogéneo
cuando se dan cita distintos tipos de delito. La expresión usual "plu-
ralidad de hechos" designa la esencia de la institución de forma tan
w Cfr. Antón Oneca, PG pp. 459 s.; también STS 1 jul. 75 y Consulta de la
Fiscalía TS 5/1978, en ADPCP 1979, p. 790.
II. Tratamiento del concurso real 1025
poco precisa como lo hace la expresión "unidad de hecho" respecto al
concurso ideal, pues no siempre una pluralidad de hechos punibles se
trata según las reglas del concurso real.
Ejemplos: Varias infracciones de tráfico cometidas durante un viaje
originan, en principio, una pluralidad de hechos (OLG Hamm VRS 46, 338).
La puesta en peligro imprudente del tráfico rodado y el alejarse indebida-
mente del lugar del accidente constituye una pluralidad de hechos (OLG
Saarbrücken VRS 46, 21). La venta ulterior de estupefacientes constituye,
con relación a su posesión (§ 11 I, núm. 6b BetMG), un hecho punible inde-
pendiente.
2. Los preceptos propios del concurso real no pertenecen solamen-
te al Derecho material, sino también al Derecho procesal, pues la
cuestión de si concurre la posibilidad de enjuiciamiento conjunto de
una pluralidad de acciones punibles depende de las reglas del proceso
penal.1 Sin embargo, para compensar los inevitables azares de la con-
figuración del proceso, el legislador ha creado la posibilidad de forma-
ción posterior de una penalidad global según el § 55 StGB y el § 460
StPO. El ámbito de aplicación de las reglas relativas al concurso real
resulta ampliado de forma esencial por estos preceptos.
II. Tratamiento del concurso real
1. La nueva regulación del concurso real en los §§ 53 y ss. se ha
mantenido fiel al principio de asperación como criterio de formación
de una pena global 2 y ha extendido este procedimiento a la pena de
multa, ya que la adición de penas pecuniarias que hasta ahora tenía
lugar alteraba la gravedad de la pena en perjuicio del condenado de
una forma tan desproporcionada como la adición de penas privativas
de libertad (§ 53 II). 8
Sólo en casos excepcionales puede dejarse de formar una penalidad glo-
bal. Ello sucede, en primer lugar, con relación a la cadena perpetua, la cual
se considera una especie de pena especial y extraordinaria y, por ello, no se
incluye en el § 53. De ahí que, si concurren varias cadenas perpetuas (por
ejemplo, por varios asesinatos) deban imponerse todas, y que la cadena
perpetua deba imponerse también autónomamente junto a la pena de pri-
vación de libertad temporal o la de multa impuestas en la misma sentencia
(sobre la redacción del fallo y de los considerandos, en estos casos, § 260
IV 5 StPO).4 También deben imponerse separadamente las multas, con arr"e-
1 Cfr. sobre esto, Niederreuther, Die prozessuale Behandlung der Realkon-
kurrenz, págs. 12 y ss.
2 Críticamente sobre esto, Schmidhduser, Allg. Teil, pág. 784; Cramer,
JurA 1970, 212; Zipf, Kriminalpolitik, págs. 89 y ss.; en sentido crítico sobre la
formación de la pena global, Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 470 y ss. De
acuerdo, Baumann, Allg. Teil, págs. 683 y ss.
3 Cfr. Schonke/Schróder/Stree, § 52 Vorbem. 4.
4 Cfr. sobre esto, Maurach, Allg. Teil, págs. 786 y ss.; Schonke/Schroder/
Stree, § 53 Anm. 25.
1026 § 68. El concurso real
glo al OWiG, cuando en un proceso penal deba enjuiciarse junto a un hecho
punible una infracción administrativa en concurso real, puesto que el legis-
lador ha partido de una diferenciación esencial entre la pena pecuniaria y
la multa administrativa. 6 Se sigue, pues, el principio de acumulación. Tam-
bién se suman distintas multas administrativas (§ 20 OWiG).6
2. Debe distinguirse, asimismo, entre los casos en que la forma-
ción de una penalidad global es obligatoria y aquellos otros en los
cuales ésta es sólo facultativa. Debe formarse una penalidad global
cuando corresponden varias penas temporales de privación de liber-
tad (incluido el arresto penal del § 9 WStG) o varias penas pecunia-
rias separadamente (§ 53 I). En el primer caso se impondrá una pena
privativa de libertad global, en el segundo una pena pecuniaria glo-
bal. Puede formarse una penalidad global si concurren penas de pri-
sión y pecuniarias (§ 53 II).
Resulta polémica la cuestión de si en este caso la formación de la pena-
lidad global debe tener lugar como regla7 o, por el contrario, han de impo-
nerse en principio separadamente la pena de privación de libertad y la pe-
cuniaria,8 o si no cabe deducir de la ley en modo alguno ninguna relación de
regla-excepción.9 Esta última parece la opinión correcta. La primera per-
judicaría al condenado en exceso, ya que el ahorro de dinero se traduciría
entonces normalmente en la pérdida, mucho más grave, de la libertad,
aparte de que dicha solución contradice el principio político-criminal de la
preferencia de la pena pecuniaria en el ámbito de la criminalidad de poca
monta. Por otra parte, tampoco hay base alguna para inferir la relación
inversa de regla-excepción a la vista de la redacción de la ley, que más
bien favorece lo contrario. En todo caso, la mejor solución desde el prisma
político-criminal es dejar libertad al juez para que pueda aplicar las reglas
generales de determinación de la pena a la hora de adoptar la decisión,
altamente trascendente para la prevención especial, de si la pena priva-
tiva de libertad ha de elevarse a costa de la pecuniaria.
El único caso en que no cabe incluir una pena pecuniaria en una
penalidad global al lado de una pena privativa de libertad es el de
que aquélla se haya impuesto como segunda pena principal faculta-
tiva, puesto que de otro modo la especial finalidad político-criminal
que en este caso se asocia a la pena de multa — por ej., la eliminación
del enriquecimiento obtenido mediante el hecho (§ 41) — se echaría
a perder (§§ 53 III, 52 III). Si se imponen con dicho carácter varias
5 En contra, Cramer, JurA 1970, 205; también críticamente, Schonke/
Schroder/Stree, § 53 Anm. 16.
6 Sobre las dificultades procesales que se han opuesto a la introducción de
la multa global, cfr. Begründung zu § 13 Entwurf OWiG, BT-Drucksache V/1.269.
7 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 706; LK (Mosl), § 74 Anm. 10; Maurach,
Allg. Teil, pág. 787; E 1962 Begründung, pág. 193. En esta línea, también, BGH
23, 260; así mismo, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.258.
8 Así Schonke/Schroder/Stree, § 53 Anm. 20.
9 Así Cramer, JurA 1970, 210; Dreher, § 53 Anm. 3; Lackner, § 53 Anm.
3b; SK (Samson), § 53 Anm. 14.
III. Formación de la penalidad global 1027
penas pecuniarias que deban permanecer independientes respecto de
la pena privativa de libertad, se formará con ellas a su vez una pe-
nalidad pecuniaria global según la regla del § 53 I (BGH 23, 260).
Otras penas pecuniarias que no permanezcan separadas se incluyen,
según el § 53 I, en la penalidad pecuniaria global, si el Tribunal no
las quiere introducir en la pena privativa de libertad con arreglo al
§ 53 II 1 (BGH 25, 380, con nota favorable de Küper, NJW 1975,
547) .10
3. No se halla regulada por la ley y resulta dudosa la cuestión de si
debe formarse una penalidad global de privación de libertad sobre la base
de una pena de prisión y otra pena privativa de libertad sustitutoria im-
puesta en la misma sentencia para el caso de que resultara imposible el
pago de una pena pecuniaria separadamente impuesta, con objeto de no
acabar perjudicando al condenado por el hecho de que el Tribunal haya ele-
gido la posibilidad más favorable para él de la imposición separada de la
pena pecuniaria. La respuesta ha de ser negativa, ya que no existe ningún
indicio de que el legislador quisiera abandonar el principio de acumulación
anteriormente previsto de forma expresa para estos casos en el § 78 II
ant. red., y porque la formación de una penalidad global originaría difi-
cultades en caso de pago parcial de la pena pecuniaria y de aplicación de
los §§ 56 y 57 (BayObLG MDR 1971, 860).«
4. Para las penas accesorias y demás, el § 53 III remite a la regu-
lación del concurso ideal (cfr. supra, § 67 IV 3). Estas consecuencias
jurídicas deben o pueden, pues, imponerse, aun cuando las mismas
sólo se hallen prescritas o permitidas junto a una pena individual.
III. Formación de la penalidad global
1. El § 54 determina el modo en que debe obtenerse la penalidad
global. La formación de dicha penalidad atraviesa tres fases.
a) En primer lugar, en la sentencia ha de asignarse a cada hecho
punible una pena particular, debiéndose operar para ello en la de-
terminación de la pena en principio de la misma forma como si cada
hecho debiera enjuiciarse solo. La estimación aislada del hecho
individual se extiende también de suyo a la cuestión de si corres-
ponde imponer excepcionalmente, con arreglo al § 47, una pena
corta de privación de libertad, mas en este punto ya se permite, con
razón, la contemplación del dato de que el autor haya cometido va-
rios hechos punibles, puesto que de otra forma no resultaría posibíe
una pena de privación de libertad acaso imperiosamente necesaria
por razones de prevención especial, ni siquiera formando una péna-
lo Así, también, Schonke/Schroder/Stree, § 53 Anm. 23.
11 También así, Dreher, § 53 Anm. 2; Lackner, § 53 Anm. 3b; Maurach,
Allg. Teil, pág. 788; LK (Mosl), § 74 Anm. 8. En distinto sentido, Schonke/
Schroder/Stree, § 53 Anm. 27; SK (Samson), § 53 Anm. 15; Cramer, JurA 1970,
página 210.
1028 § 68. El concurso real
lidad global (BGH 24, 268 [271] ; BGH Dallinger MDR 1970, 196;
OLG Hamburg MDR 1970, 437) .12 Las penas particulares encierran
en distintos aspectos significación jurídica independiente,18 por lo que
es preciso también fundamentarlas de forma separada (BGH 24, 26&
y siguientes).
b) En base a lo anterior y con arreglo a los principios que rigen
también el concurso ideal (cfr. supra, § 67 IV 2) se averigua la pena
particular de mayor gravedad, que recibe el nombre de penalidad
disponible. Si se han impuesto únicamente penas particulares homo-
géneas (por ej., dos penas de privación de libertad de 10 y 8 meses,
respectivamente), la penalidad disponible será la más grave de las
mismas. Si, por el contrario, se han pronunciado penas particulares
heterogéneas (por ej., un año de privación de libertad y una pena pe-
cuniaria de 10 cuotas diarias a 100 marcos cada una), la penalidad
disponible habrá de ser la privativa de libertad, en cuanto la más
grave por su naturaleza (§ 54 I).
c) Una vez fijada la penalidad disponible tiene lugar, por último,
la elevación de dicha pena con arreglo al principio de asperación.
Para ello debe respetarse un doble límite superior. Por una parte, la
penalidad global no puede alcanzar, según el § 54 I I 1 , la suma de las
penas particulares (límite superior relativo). Si se ha formado una
pena global compuesta de penas de privación de libertad y pecunia-
rias (§ 53 II 1), en la medida en la que entran en consideración penas
pecuniarias, el cómputo del límite superior relativo debe ajustarse
a la regla general según la cual una cuota diaria equivale a un día
de privación de libertad (§§ 43, inciso segundo, 54 III). Por otra
parte, la penalidad global no puede sobrepasar la duración de 15 años
tratándose de penas privativas de libertad, ni las 720 cuotas diarias
en caso de pena pecuniaria (límite superior absoluto). No obstante, el
límite máximo propio de las penalidades señaladas por los preceptos
infringidos puede ser sobrepasado. Dentro de este marco debe deter-
minarse la penalidad global como acto separado de determinación de
la pena. El § 54 I 2 ofrece para ello principios valorativos que van
más allá del § 46 (BGH 24, 268 [269] con nota favorable de Jagusch,
NJW 1972, 454). Según este precepto es preciso valorar la personali-
dad del autor y los distintos hechos punibles en su conjunto, lo que
hace necesaria una específica fundamentación de la penalidad global,
f undamentación que anteriormente la Jurisprudencia, sin razón, úni-
camente había exigido por vía de excepción (BGH 8, 205 [211]). 14 De
12 También así, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 243; Dreher, § 54 Anm. 3;
LK (Mosl), § 75 Anm. 15; Schonke/Schróder/Stree, § 53 Anm. 10; en distinto
sentido, Cramer, JurA 1970, 208; cfr. también Protokolle V, págs. 931, 2.224.
13 Cfr. Lackner, § 53 Anm. 3a.
14 Así, con razón, Bruna, Strafzumessungsrecht, págs. 473 y ss.; Geerds,
Konkurrenz, págs. 373 y ss.; Dreher, § 54 Anm. 6; Schorn, JR 1964, 45 y ss.;
Schweling, GA 1955, 289 y ss.; Lackner, § 54 Anm. 2; Schonke/Schróder/Stree,
§ 54 Anm. 54.
III. Formación de la penalidad global 1029
esta forma espera conseguirse que la formación de la penalidad glo-
bal no se agote en una esquemática o arbitraria elevación de la pena
aplicable, sino que refleje la personalidad del autor y los distintos
hechos en su especificidad (cfr. antes RG 44, 302 [306]).1B De ahí que
al valorarse la personalidad del autor deba atenderse sobre todo a la
cuestión de si los hechos constituyen expresión de una tendencia cri-
minal o, por el contrario, delitos ocasionales carentes de conexión. La
"autoría en serie" debe considerarse en principio en un sentido agra-
vatorio (BGH 24, 268 [270]). Asimismo, la repercusión de la pena
en la vida futura del autor (§ 46 I 2) tiene que ser examinada bajo
el punto de vista de la concurrencia de una pluralidad de acciones pu-
nibles. La valoración conjunta de los hechos particulares está llamada
en especial a permitir la estimación de la gravedad global del conte-
nido de lo injusto y la cuestión de la relación interna existente entre
los distintos actos. Aquellos criterios de determinación de la pena que
ya hayan sido utilizados en la medición de las penas particulares, no
pueden ya, por razón de la "prohibición de doble valoración*' (cfr. in-
fra, § 82 V 3), volver a ser tenidas en cuenta en la formación de la
penalidad global (en distinto sentido, BGH 24, 268 [270 y ss.]; OLG
Koln NJW 1953, 275, 276) .1€
Pese a la formación de la pena global, la cual únicamente aparece en el
fallo, las penas particulares conservan su significación en distintos aspec-
tos. A ellas se conectan las consecuencias accesorias impuestas en la con-
dena (§§ 53 III, 52 IV); también a ellas pueden vincularse consecuencias
jurídicas de naturaleza no penal (por ej., la retirada del permiso de caza);
si la penalidad global es levantada por vía de recurso, en principio subsisten
las penas particulares; éstas pueden adquirir fuerza ejecutoria de forma
separada, mas no ser ejecutadas previamente.
2. Según el § 55, también resulta posible la formación de una penalidad
global con posterioridad. Ello presupone, en primer lugar, que el hecho
enjuiciado posteriormente hubiera sido cometido antes de la condena an-
terior y que, por lo tanto, ya en el primer proceso debiera haberse proce-
dido a la formación de una penalidad global caso de haber tenido el Tribu-
nal conocimiento de aquel hecho. El momento relevante en orden a la cues-
tión de si el hecho después enjuiciado fue cometido antes de la condena
precedente, es el de la publicación de la última sentencia que se pronunció
sobre la culpabilidad y la pena, y en la cual, por ello, el Tribunal hubiera
podido estimar una penalidad global (§ 55 I 2) (también así ya BGH 15,
66 [69]; 17, 173 [175]). 17 En segundo lugar, la pena anterior no puede ha-
/
15 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 26. La crítica de Maurach, Allg. Teil,
páginas 785 y ss. a la redacción de este precepto no parece fundada.
16 Como el texto, Dreher, JZ 1957, 157; el mismo, § 54 Anm. 6; Maurach,
Allg. Teil, pág. 786; Schonke/Schróder/Stree, § 54 Anm. 15; Schweling, GA
1955, 292. Pero favorable a una doble valoración, Bruns, Strafzumessungsrecht,
páginas 473 y ss.; el mismo, H. Mayer-Festschrift, págs. 374 y ss.; Geerds, Kon-
kurrenz, pág. 376, nota 765; LK (Mosl), § 75 Anm. 15.
17 La redacción del § 55 I 2 debe entenderse en este sentido comprensivo
de la cuestión de la pena.
1080 § 68. El concurso real
ber sido ejecutada, prescrita ni condonada, en el momento del enjuiciamiento
posterior, puesto que sólo una pena no extinguida puede ser introducida
en el nuevo proceso y utilizada en la formación de una penalidad global.
El momento relevante en orden a la "condena posterior" es el de la última
sentencia judicial (BGH 2, 230 [232]; 15, 66 [ 7 1 ] ) . " Si en la sentencia
anterior se formó ya una penalidad global, ésta se deshace y, sobre la base
de las penas individuales anteriormente impuestas y de la pena de la se-
gunda condena, se busca de nuevo la penalidad disponible. Ésta se agrava,
entonces, según las reglas generales sobre la formación de la penalidad
global. Las penas accesorias, etcétera, se imponen de forma unitaria por
la última sentencia. En caso de que las mismas se contengan en la senten-
cia anterior, en principio subsistirán (§ 55 II). Si para la primera pena
impuesta se acordó el sometimiento a prueba (§ 56), ello no se opondrá a
la formación posterior de una penalidad global. El sometimiento a prueba
quedará sin objeto por la inclusión en la nueva sentencia, por lo que el se-
gundo juez deberá decidir de nuevo sobre dicho sometimiento a prueba
(BGH 7, 180). Lo importante es, a tal efecto, el monto de la penalidad glo-
bal (§ 58 I). El cómputo del tiempo de prueba ya transcurrido y de las pres-
taciones efectuadas por el condenado se regula en el § 58 II. Si los hechos
que constituyen el objeto de la nueva condena son en parte anteriores y en
parte posteriores a la anterior condena, han de formarse dos penalidades
globales independientes (RG 4, 53 [55]; BGH GA 1955, 244) .19 En el su-
puesto de que la formación posterior de una penalidad global se omitiera
en la última sentencia porque el Tribunal no hubiera tenido conocimiento
de la anterior sentencia, aún podrá decidirse por la vía de la resolución
prevista en el § 460 StPO. 20 El procedimiento a seguir en este caso se re-
gula por el § 462 StPO. Excepcionalmente, la formación de la penalidad
global podrá dejarse para el procedimiento posterior cuando, pese a ser eje-
cutoria la anterior sentencia, el acusado haya interpuesto una solicitud de
restauración de la situación anterior con posibilidades de éxito (BGH 23,
98).2i
* * * escala, en la que primero figuran las penas de privación de libertad y luego
I. Esencia del concurso real
1. Casi todo lo dicho por Jeschek resulta perfectamente válido para el
Derecho penal español. De la puesta en relación del art. 69 CP (literalmente
coincidente con el art. 85 Proyecto 1980), con el art. 71 CP (art. 88 Proyec-
to 1980) se deduce que en nuestro Derecho él concurso real supone una plu-
ralidad de hechos. Pero existe una diferencia con el Derecho alemán: cuando
18 Por el contrario, para Schonke/ Schróder/ Stree, § 56 Anm. 25, debe
atenderse al momento de la última sentencia anterior a la obtención de ejecuto-
riedad; según Schrader, MDR 1974, pág. 719, al momento de la sentencia de
primera instancia.
19 En favor de la formación de una única penal global, Sacksofsky, NJW
1963, 894; en contra, con razón, Bender, NJW 1964, 807.
20 Pero, pese a esta posibilidad de corrección posterior, la omisión de for-
mación de la pena global con arreglo al § 55 sigue siendo una causa de revisión
(BGH 12, 1); cfr. Hender, NJW 1953, 453.
21 Cfr. sobre esto Küper, MDR 1970, 885 y ss. Cfr. además OLG Hamm,
NJW 1970, 1.200 m. Anm. Küper, NJW 1970, 1.559.
Adiciones de Derecho español al § 68 1031
los distintos hechos se haMan en relación de medio a fin se someten al régi-
men del concurso ideal (art. 71 CP). El requisito de que las diferentes in-
fracciones se hayan juzgado en un mismo proceso no se expresa por la ley,
pero desde la reforma de 8 abril 1967 se deduce del -último párrafo que la
misma añadió al art. 70 CP.1 En cambio el Proyecto 1980 parte del principio
contrario, de no necesidad de unidad de proceso, como se desprende del últi-
mo párrafo de su art. 87.
2. La mencionada reforma de 1967 introdujo un último párrafo en el
artículo 70 CP que determina que las reglas del concurso real deban apli-
carse "aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos, si los
hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo". Esta dis-
posición pretendía ampliar la esfera de aplicación de las normas del concurso
real, pues presuponía la validez de la interpretación que la jurisprudencia
efectuaba en el sentido de requerir para tales normas que los distintos
hechos se hubieran enjuiciado en el mismo proceso. Mas esta interpretación
implicaba una restricción infundada de la letra de la ley, por lo que en
realidad la reforma de 1967 vino, contra la voluntad del legislador, a restrin-
gir el auténtico alcance de la ley.2 Las críticas de la doctrina a esta restric-
ción encuentran reflejo en el art. 87 III Proyecto 1980, que sólo excluye del
beneficio de los límites del concurso real "las penas impuestas en sentencias
ya ejecutorias al tiempo de cometerse las nuevas infracciones".
11. Tratamiento del concurso real
La regulación española del concurso real gira en torno a dos principios:
el de acumulación material y él de acumulación jurídica. La acumulación
material, esto es, él cumplimiento de todas las penas impuestas, se establece
con carácter obligatorio para los casos en que fuera posible de forma simul-
tánea (art. 69 CP y art. 85 Proyecto 1980), y dentro de ciertos límites cuan-
do todas o algunas de las penas no pudieran ser cumplidas más que de forma
sucesiva. En este segundo caso se seguirá en la aplicación de las penas el
orden de su respectiva gravedad, para cuya determinación la ley remite a una
las restrictivas de libertad (art. 70,1.° CP). En él Proyecto 1980 se suprime
dicha escala, lo que puede obedecer simplemente a la desaparición de las dis-
tintas clases tradicionales de penas privativas de libertad y de las restric-
tivas de libertad, pero que da pie también a considerar incluido en el sistema
de límites de la acumulación material la pena de multa, que en el Proyecto
aparece con carácter temporal, gracias a su nueva configuración con arre-
glo al modelo de los plazos-multa (arts. 55 ss. Proyecto 1980).
El cumplimiento sucesivo de las distintas penas encuentra dos límites
máximos, que al ser alcanzados convierten la acumulación material en acu-
mulación jurídica. El primer límite, de carácter relativo, viene determina-
do por el triplo del tiempo de duración de la más grave de las penas concre-
tamente impuestas. El segundo límite es absoluto: en ningún caso podrá el
cumplimiento exceder de treinta años (art. 70, 2." CP). El Proyecto 1980,
1
Cfr. Córdoba Roda, Comentarios II pp. 346 ss. Con anterioridad a la refor-
ma el requisito se exigía por la jurisprudencia. Cfr. también Antón Oneca, PG
páginas 471 s.
2 Cfr. críticamente Córdoba Roda, Comentarios II pp. 346 ss.
1032 § 68. El concurso real
que en general fija como límite máximo de la pena de prisión los veinte años,
sustituye por esta cifra la de treinta años, añadiendo: "Excepcionalmente,
cuando el culpable estuviere condenado por dos o más delitos a los que la ley
señala la pena de prisión de hasta veinte años, aquel límite máximo se am-
pliará hasta los veinticinco años" (art. 87).
El sistema descrito adolece de importantes defectos, que no se suprimen
en el Proyecto 1980. En primer lugar, supone una de las manifestaciones
más graves de la tan criticada concepción aritmética de la determinación de
la pena que caracteriza a nuestros Códigos. El juez no dispone de ningún
margen de arbitrio para fijar el cumplimiento que conviene imponer al con-
denado, cuando ello resulta imprescindible dada la enorme variedad de su-
puestos que pueden producirse en caso de concurso real: ni el número de las
infracciones, que puede ser elevadísimo, ni su naturaleza o relación recípro-
ca, ni las exigencias de prevención especial o general, nada en suma de lo que
el juez debería tomar en consideración para determinar la medida de cum-
plimiento de las penas procedente en el caso concreto, se le permite valorar
al juzgador. Piénsese sólo en los problemas que el rígido sistema de límites
del concurso real ha originado en la esfera del delito continuado o del de-
lito-masa.
En segundo lugar, el límite del triplo del tiempo correspondiente a la
pena más grave opera de forma muy desigual — injusta — según los casos.
Posiblemente responda a la idea de que, cualquiera que sea la cantidad de
las infracciones, la pena debe encontrar un límite dependiente de su grave-
dad, de suerte que infracciones de poca monta no puedan nunca determinar
una pena gravísima aunque concurran en abundancia. Pero la limitación sólo
opera en este sentido cuando todos los hechos son de la misma gravedad. En
los demás casos el condicionar el límite del cumplimiento de todas las penas
a la impuesta por un solo hecho, el más grave, resulta arbitrario al no tener
en cuenta la gravedad de los demás hechos concurrentes. Así, pueden produ-
cirse los efectos más extraños. Por poner sólo un ejemplo: quien ha cometido
dieciséis delitos contra la propiedad que merecían cada uno la pena de un año
de privación de libertad, puede contar con una pena máxima de tres años y
la impunidad de los trece delitos sobrantes, pero si a continuación comete
otro delito, aunque sea de naturaleza absolutamente distinta, cuya pena sea
de ocho años, "resucitan" los trece delitos hasta entonces impunes (pues el
triplo de ocho años son veinticuatro), con lo cual el último delito viene a su-
poner no ocho años, como correspondería a su gravedad, sino ¡veintiún años!
Por último, la regulación española del concurso real no permite al juez
superar el límite del triplo de duración de la pena más grave, por muy ele-
vado que sea el número de las infracciones concurrentes. Ello obliga a impo-
ner la misma pena a quien ha cometido tres delitos de un año que a quien los
ha cometido en número de veinte. Como además ello opera automáticamente,
el delincuente ya puede saber previamente con seguridad que después de
aquellos tres primeros delitos puede seguir cometiendo impunemente todos
los que quiera de la misma o inferior gravedad.
Para evitar tales defectos convendría aprovechar la reforma del CP.
Habría que conceder un cierto margen de discrecionalidad al juez. Para
fijar el límite mínimo podría partirse de la idea que parece subyacer a la
fórmula del triplo de la pena más grave, pero corrigiéndola para tener en
cuenta como límite la gravedad de todos los hechos concurrentes. Para ello
I. Esencia de la unidad de ley 1033
no veo otra solución que atender al límite de la suma de las tres penas más
graves — que coincidirá con el criterio tradicional en el punto en que éste es
válido: cuando las tres infracciones más graves tienen la misma pena—.
El límite máximo debería depender del número de infracciones y de la suma
total de las penas concurrentes, cuya mitad podría ofrecer el tope máximo
del arbitrio judicial, cuando dicha mitad excediese de la suma de las tres
penas más graves.
§ 69 La unidad de ley
Baumann, Straflose Nachtat und Gesetzeskonkurrenz, MDR 1959, 10; el
mismo, Amtsunterschlagung und Betrug, NJW 1961, 1.141; Bockelmann, An-
merkung zu OLG Hamm vom 4-11-1952, JZ 1953, 233; el mismo, Zur Konkurrenz
der Vermogensdelikte, JZ 1960, 621; Graf zu Dohna, Grenzen der Idealkonkur-
renz, ZStW 61 (1942), pág. 131; Dreher, Anmerkung zu OLG Braunschweig vom
28-6-1963, MDR 1964, 167; Dünnebier, Die Subsidiaritatsklausel, GA 1954, 271;
Gelbert, Die mitbestrafte Tat, tesis, Heidelberg 1934; Hirschberg, Zur Lehre von
der Gesetzeskonkurrenz, ZStW 53 (1934), pág. 34; Honig, Straflose Vor- und
Nachtat, 1927; Klug, Zuz Begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW 68 (1956), pá-
gina 399; Kohler, Die Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskon-
kurrenz, 1900; Kohlmann, Schlie(3t die Verjáhrung der Vortat auch die Bestraf-
ung wegen der Nachtat aus? JZ 1964, 492; Kraufi, Zum Begriff der straflosen
Nachtat, GA 1965, 173; Lenckner, Anmerkung zu OLG Stuttgart vom 4-4-1973,
JZ 1973, 741, 794; Mezger, Anmerkung zu RG 70, 357, JW 1937, 627; Peters,
Einheitsstrafe bei verbrechensmehrheit, Festschrift für E. Kohírausch, 1944,
página 199; Pflaum, Über Gesetzeskonkurrenz, tesis, Erlangen 1898; Rittmann,
Wesen und Bedeutung der Konsumtion im Rahmen der strafrechtlichen Kon-
kurrenzlehre, tesis, Tübingen 1955; R. Schmitt, Die Konkurrenz im geltenden
und künftigen Recht, ZStW 75 (1963), págs. 43, 179; Schneider, Zur Gesetzes-
konkurrenz im strafrechtlichen Gutachten, JZ 1953, 660; Schneidewin, Inwieweit
ist es moglich und empfehlenswert, die Art der Konkurrenz zwischen mehreren
Straftatbestanden im Gesetz auszudrücken? Materialien, t. I, pág. 221; Schroder,
Anmerkung zu BGH 20, 235, JZ 1965, 729; Wessels, Zur Problematik der Regel-
beispiele etc., Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 295; Wolter, Verurteilung
aus nicht tatbestandsmápiger Nachtat? GA 1974, 161.
I. Esencia de la unidad de ley
1. J u n t o a las dos propias especies de concurso (concurso ideal
y real) aparecen otros supuestos en los cuales varias leyes penales
concurren sólo en apariencia, excluyendo en realidad una de ellas a
las otras (concurso impropio). La idea básica común a este grupo de
supuestos es la de que el contenido de injusto y de culpabilidad • de
una acción punible puede ya determinarse exhaustivamente con la
ayuda de una de las leyes penales que entran en consideración, de
suerte que desaparece una ulterior necesidad de pena (BGH 11, 15
[ 1 7 ] ; 25, 373) .* Como sólo puede aplicarse la ley p r i m a r i a y la ley
1 También así, R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 48; Baumann, Allg. Teil,
página 691; LK (Mosl), § 73 Vorbem. 45; Blei, Allg. Teil, pág. 317; Maurach,
Allg. Teil, pág. 749; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 730; Schonke/Schroder/Stree,
22. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
1034 § 69. La unidad de ley
desplazada no aparece en absoluto en el fallo, parece adecuado susti-
tuir la expresión tradicional, pero equívoca, de "concurso de leyes"
por la de "unidad de ley".2 Mientras que el legislador ha establecido
para el concurso ideal y el real preceptos especiales sobre la forma-
ción del marco penal y la forma de determinación de la pena, la uni-
dad de ley no se menciona en la parte general, ya que, en definitiva,
sólo se aplica una ley penal, por mucho que primero parecieran apli-
cables varios preceptos. Igualmente, la cuestión de si varias disposi-
ciones penales se encuentran entre sí en relación de unidad de ley
tampoco se halla expresamente regulada por la ley, sino que única-
mente puede hallar respuesta mediante la interpretación de los tipos
que entran en juego. A la vista de la infinitud de posibilidades que en
tal caso existen, el legislador ha renunciado acertadamente a fijar
para el futuro externamente relaciones concúrsales por medio de re-
glas dotadas de validez general. 3
2. La distinción de las propias especies de concurso y la unidad
de ley ha perdido mucha importancia por el hecho de que también
en la segunda institución la Jurisprudencia va concediendo a la ley
desplazada, en forma creciente y en distintas direcciones, influjo en
la decisión del caso concreto (cfr. supra, § 69 III) .4 No obstante, pese
a esta aproximación, subsisten significativas diferencias respecto de
las propias especies de concurso. Por una parte, en la unidad de ley
el precepto penal desplazado no se recoge en el fallo, por lo que no
contribuye tampoco a la caracterización del hecho. Por otra parte, la
toma en consideración de la ley excluida en la determinación de la
pena se ve a menudo imposibilitada por el hecho de que sus elementos
ya se contienen en el tipo de la ley aplicable (prohibición de doble va-
loración) . Por último, la ley desplazada queda definitivamente exclui-
da cuando la ley primaria aplicable contiene una atenuación que el
autor perdería acudiendo a la ley desplazada (cfr. supra, § 69 III 1) .5
§ 52 Vorbem. 102 y ss.; SK (Samson), § 52 Vorbem. 57; Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 1.174. De forma parecida, Geeras, Konkurrenz, pág. 163. Se fija en
el hecho de si concurre "realmente o sólo en apariencia una pluralidad de auto-
rizaciones para castigar". Cfr. también Kóhler, Die Grenzlinien, pág. 62, que
sitúa el centro de gravedad en el hecho de si la pluralidad de tipos despierta
una "pluralidad de representaciones de culpabilidad".
2 Así BGH 11, 15 (17); 18, 26 (27). Cfr. también Bockelmann, Allg. Teil,
página 239; Geeras, Konkurrenz, pág. 156; v. Liszt/Schmidt, pág. 356, nota 2;
LK (Mosl), § 73 Vorbem. 45; Maurach, Allg. Teil, pág. 750; Pflaum, Gesetzes-
konkurrenz, pág. 9; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, pág. 231; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 730; Wessels, Allg. Teil, pág. 147. En el sentido de un "concurso
por la aplicación", entiende Hirschberg, ZStW 53 (1934), pág. 37, la expresión
concurso de leyes. Kohlrausch/Lange, § 73 Vorbem. III, habla de exclusión (con-
sunción) .
3 Cfr. sobre esto, Schneidewin, Materialien, t. I, pág. 229; E 1962 Begrün-
dung, pág. 191; BT-Drucksache V/4.094, pág. 25.
4 Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 103 entiende que la práctica "ha
reducido casi hasta su supresión" la diferencia.
5 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 467.
II. Grupos de casos de la unidad de ley 1035
II. Grupos de casos de la unidad de ley
En tanto que el concurso ideal y el real se diferencian claramente
y gracias a los conceptos básicos, respectivamente concurrentes, de
unidad de acción y pluralidad de acción, la unidad de ley puede con-
currir en ambos casos y presentarse, tanto en forma de "aparente
(impropio) concurso ideal" como de "aparente (impropio) concurso
real". 6 La delimitación de la unidad de ley debe efectuarse, por ello,
con la ayuda de otros criterios. Las cuestiones que aquí aparecen re-
sultan altamente polémicas hasta en la terminología. La opinión ma-
yoritaria distingue entre especialidad, subsidiariedad y consunción.7
1. La relación de especialidad concurre cuando un precepto penal
reúne todos los elementos de otro y sólo se diferencia de él en el he-
cho de que por lo menos contiene un elemento adicional que permite
contemplar el supuesto de hecho bajo un punto de vista específico.8
En la especialidad concurre, pues, la relación lógica de dependencia
propia de la subordinación, pues toda acción que realice el tipo del
delito especial también realiza necesariamente, al mismo tiempo, el
tipo del general, mientras que no sucede lo contrario. 9 En Derecho
Penal, ello tiene la consecuencia de que la ley general debe retroceder:
"lex specialis derogat legi generali".
Existe siempre especialidad en la relación existente entre el tipo básico
y sus variantes cualificativas o privilegiantes (cfr. supra, § 26 III 2). Así,
el asesinato (§ 211) y el infanticidio (§ 217) constituyen preceptos penales
especiales en relación con el homicidio (§ 212), y el hurto con armas y en
cuadrilla (§ 244), al igual que el hurto doméstico o familiar (§ 247), lo
son en relación con el hurto simple (§ 242).10 Asimismo se encuentran en
relación de especialidad con sus tipos básicos los tipos especiales elevados
a delitos autónomos (cfr. supra, § 26 III 3), así, el robo (§ 249) con rela-
ción al hurto (§ 242) y a las coacciones (§ 240). Únicamente surgen dudas
si el tipo básico se halla cualificado por distintas causas de agravación, y
6 Cfr. M. E. Mayer, Lehrbuch, págs. 501, 511; Hirschberg, ZStW 53 (1934),
página 50; Blei, Allg. Teil, pág. 317; Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 102.
En distinto sentido, Baumann, MDR 1959, 10, nota 1; Maurach, Allg. Teil, pá-
gina 752, que limitan el concepto de unidad de ley a la unidad de acción.
7 Como el texto, por ejemplo, Baumann, Allg. Teil, págs. 691 y ss.; Blei,
Allg. Teil, págs. 317 y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 239; Dreher, § 52 Vor-
bem. 18 y ss.; Lackner, § 52 Vorbem. V 1; SK (Samson), § 52 Vorbem. 60 y ss.;
LK (Mosl), § 73 Vorbem. 48 y ss.; Welzel, Lehrbuch, págs. 234 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, págs. 752 y ss.; Wessels, Allg. Teil, pág. 147; Schmidhauser, Allg.
Teil, págs. 730 y ss. Tratan por separado el hecho posterior impune, Str&ten-
werth, Allg. Teil I, núm. 1.193; Wessels, Allg. Teil, págs. 148 y ss. Contra la
autonomía del concepto de consunción, Kohlrausch/Lange, § 73 Vorbem. I I I ;
Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 131.
8 Así la clara definición de Honig, Straflose Vor- und Nachtat, pág. 113;
cfr. también Geerds, Konkurrenz, pág. 193; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 49;
Schonke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 110.
9 Sobre la relación lógica entre la ley general y la especial, Klug, ZStW
68 (1956), págs. 405 y ss.
10 Sobre los problemas concúrsales que se plantean en el § 243, cfr. Schbn-
ke/Schroder/Eser, § 243 Anm. 59 y ss.
1036 § 69. La unidad de ley
se plantea la cuestión de en qué relación recíproca se encuentran estos ti-
pos cualificados, por ejemplo, las lesiones peligrosas (§ 223a) con rela-
ción a las lesiones graves intencionales (§ 225) y a las lesiones con resul-
tado de muerte (§ 226). En contra de la Jurisprudencia 11 deberá admitirse
aquí, normalmente, concurso ideal, puesto que de otro modo se escaparía el
específico contenido de injusto de la ley desplazada.
La contrapartida de la especialidad es la alternatividad. Concu-
r r e cuando dos tipos contienen elementos incompatibles entre sí, ex-
cluyéndose por ello mutuamente, como ocurre con el h u r t o (§ 242) y
la apropiación indebida (§ 246) .12 Como la unidad de ley (prescindien-
do del caso de los hechos anteriores o posteriores impunes) requiere,
por lo menos, una coincidencia parcial de los tipos, la alternatividad
deja de constituir, ya por razones lógicas, una especie de unidad de ley.
2. Subsidiariedad significa que un precepto penal sólo ha de en-
contrar aplicación de forma auxiliar, p a r a el caso de que no inter-
venga ya otro precepto penal. El tipo previsto por la ley como de re-
cogida retrocede ante la ley primariamente aplicable: "lex primaria
derogat legi subsidiariae". El fundamento material de la subsidiarie-
dad lo ve Honig en el hecho de "que distintas proposiciones jurídico-
penales protegen el mismo bien jurídico en distintos estadios de
ataque". 1 3 La estructura lógica de la subsidiariedad no es la de la
subordinación, sino la de la interferencia. 1 4
Ejemplos: Hay casos de sospecha falsa (§ 164) que contienen al mismo
tiempo la simulación de un hecho punible (§ 145d), pero también existen
supuestos que sólo caben en uno u otro tipo. La misma relación existe entre
la estafa (§ 263) y el abuso de aparatos automáticos (§ 265a), y entre el
secuestro de personas de carácter extorsivo (§ 239a) y la toma de rehenes
(§ 239b) (BGH 25, 386).
La relación de subsidiariedad se deduce del tenor de la ley 16 o a
través de la interpretación de la conexión del sentido de varios pre-
ceptos penales. Se distingue, según esto, entre subsidiariedad expresa
11 Estiman unidad de ley: RG 70, 357 (359), con anot. crítica de Mezger
JW 1937, 627 entre § 223b y § 226; BGH 20, 235 (237), con anot. crítica de Schro-
der, JZ 1965, 729 entre § 249 y §§ 243, 244 a.r.; BGH 21, 183 (184) entre § 251
y § 250. Cfr. ahora, sin embargo, BGH 21, 78, en donde se aprecia concurso ideal
entre tentativa de robo (§§ 249, 43) y hurto grave (§ 243 a.r.).
12 Así, Hirschberg, ZStW 53 (1934), pág. 48; Honig, Straflose Vor- und
Nachtat, pág. 113; v. Liszt/Schmidt, pág. 357; Maurach, Allg. Teil, pág. 752.
Un concepto de alternatividad antes más amplio ha perdido entretanto su ob-
jeto como consecuencia de la depuración de las penalidades, cfr. sobre esto Klug,
ZStW 68 (1956), págs. 409 y ss.
13 Honig, Straflose Vor- und Nachtat, pág. 113; cfr. también Hirschberg,
ZStW 53 (1934), págs. 46 y ss. Por el contrario, Geerds, Konkurrenz, pág. 179,
en contra de Honig, se contenta con una definición formal.
14 Cfr. sobre esto, con más detalle, Klug, ZStW 68 (1956), pág. 406;
Schmidhüu8er, Allg. Teil, pág. 732; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.188.
15 Desaconseja el empleo de la cláusula de subsidiariedad en la ley, Schnei-
dewin, Materialien, t. I, pág. 224. Sobre duda en la interpretación, BGH GA
1974, 149.
II. Grupos de casos de la unidad de ley 1037
16
(formal) y tácita (material). La vigencia auxiliar de una ley puede
regularse de forma que haya de retroceder ante todo otro precepto
penal (por ej., § 143 I 2 ant. red.) (subsidiariedad absoluta). Como
regla, sin embargo, sólo goza de preferencia el tipo que conmina la
acción con pena más grave (por ej., §§ 140, 145d, 248b, 265a) (sub-
sidiariedad relativa). Generalmente deberá estimarse, además, que el
precepto penal subsidiario solamente debe retroceder ante una ley que
abarque acciones dotadas de una misma dirección de ataque criminal,
puesto que éste es el fundamento interno de la preferencia de la ley
primariamente aplicable. 17 E s t a restricción se deduce en p a r t e de la
letra de la ley (por ej., §§ 98 I, 99 I, 145d I) y en p a r t e de su sentido.
a) Existe subsidiariedad tácita, en primer lugar, cuando en una perso-
na concurren autoría y participación o distintas formas de participación
con relación al mismo hecho punible, siendo en tal caso subsidiaria la for-
ma de intervención más débil respecto de la más importante (cfr. supra,
§ 64 V 2). 18 Si, por ejemplo alguien ha prestado también complicidad al
hecho al que ha inducido, aquélla es subsidiaria; si el autor se ha procu-
rado un coautor, sólo será responsable por su autoría y no también por
inducción. Asimismo, subsidiaria es la comisión imprudente del hecho
frente a la dolosa, en relación al mismo objeto de la acción, por ejemplo,
cuando un conductor omite dolosamente la salvación de un peatón al que
ha lesionado, muriendo el mismo por falta de auxilio inmediato (en distin-
to sentido, BGH 7, 287 [288]).
6) El segundo grupo de subsidiariedad tácita lo forman los delitos de
paso. Éstos comprenden las fases previas de la realización delictiva y pier-
den su significado autónomo tan pronto como se produce en una fase poste-
rior un menoscabo más importante del bien jurídico protegido (hecho pre-
vio impune). Deben mencionarse aquí los actos preparatorios, por sí mismos
punibles (por ej., § 30, cfr. supra, § 65 V), la tentativa y los delitos cuya
naturaleza exige que recorran varios tipos, como, por ejemplo el homicidio
pasa por el ámbito de la lesión corporal (BGH 16, 122; 21, 265; 22, 248).
Bajo el punto de vista del hecho previo impune también es subsidiario el
delito de peligro concreto respecto del delito de lesión, en la medida en que
el resultado de puesta en peligro no vaya más allá de los daños producidos,
mientras que el delito de peligro abstracto, conserva un significado autóno-
mo por su dirección de ataque en contra de la colectividad.19
Ejemplos: Así, la exposición del niño recién nacido (§ 221) es subsi-
diaria respecto del infanticidio (§ 217) (RG 68, 407 [409]), mientras que
entre el § 315c y el § 222 debe estimarse concurso ideal.20
16 Cfr. LK (Mosl), § 73 Vorbem. 50; Schdnke/Schroder/Stree, § 52 Vor-
bem. 106 y ss.; SK (Samson), § 52 Vorbem. 63 y ss.
17 También así, Maurach, Allg. Teil, pág. 639; en sentido divergente,
Schdnke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 106, que en caso de duda quiere estimar
un desplazamiento incondicionado.
18 Cfr. Schónke/Schroder/Cramer, § 25 Vorbem. 24; SK (Samson), § 52
Vorbem. 70.
19 Cfr. Schdnke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 125; Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 1.191.
20 Así, Lackner, § 315c Anm. 10; Dreher, § 316c Anm. 23.
 1038 § 69. La unidad de ley
3. Especialmente polémico es el supuesto de consunción. 21 Con
carácter general sólo cabe afirmar que hay que estimar consunción
cuando el contenido de injusto y de culpabilidad de una acción típica
alcanza, incluyéndolo, a otro hecho o a otro tipo, de suerte que la con-
dena basada en un solo punto de vista jurídico ya expresa, de forma
exhaustiva, el des valor de todo el proceso: "lex consumens derogat
legi consumptae".22 La diferencia entre la consunción y la subsidia-
riedad es que en aquélla aparecen distintos hechos punibles en una
vinculación típica, lo que el legislador ha tenido en cuenta al estable-
cer la penalidad de los tipos en cuestión. 23 La explicación del sentido
de todo esto requiere r e c u r r i r a los casos incluidos en la consunción.
a) Una acción típica, posterior a un hecho punible, destinada a asegu-
rar, a aprovechar o realizar la ganancia antijurídica obtenida mediante el
primer hecho, resulta consumida si no se lesiona ningún nuevo bien jurí-
dico y el daño no se extiende cuantitativamente por encima de la medida del
ya producido (impune o mejor copenado hecho posterior). 24 Lo típico (Ty-
pische) de la relación existente entre el hecho y el hecho posterior consiste
aquí en que, normalmente, el autor también ha de cometer el hecho poste-
rior para que el principal pueda tener para él algún sentido. Así, la apro-
piación de la cosa hurtada por el ladrón no constituye ningún delito de
apropiación independiente (según el BGH 14, 38 [45] falta incluso el tipo
de apropiación indebida), 25 ya que con ello sólo se realiza la intención de
apropiación del § 242, pero la venta de la cosa a un tercero de buena fe, sí
debe de castigarse como estafa, porque se lesiona entonces un nuevo bien
jurídico en el patrimonio del adquirente (RG 49, 16 [20]). Lo mismo vale
para la relación existente entre apropiación indebida y estafa (RG 62, 61 ). 26
21 Cfr. sobre el concepto de consunción, Baumann, Allg. Teil, págs. 692
y ss.; Geeras, Konkurrenz, pág. 222; Kohler, Die Grenzlinien, págs. 88 y ss.;
Rittmann, Konsumtion, págs. 40 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 733; SK
(Samson), § 52 Vorbem. 71 y ss.; Welzel, Lehrbuch, pág. 235. Consideran super-
fluo el concepto de consunción, Klug, ZStW 68 (1956), pág. 415; Schbnke/Schrb-
der/Stree, § 52 Vorbem. 131 y R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 55. Por el con-
trario, Kohlrawch/Lange, § 73 Vorbem. III, la expresión "consunción" (con las
-subdivisiones de especialidad, subsidiariedad y hecho posterior impune) susti-
tuye a la de "impunidad de ley".
22 Cfr. Lackner, § 52 Vorbem. V le; LK (Mosl), § 73 Vorbem. 53 y ss.;
Blei, Allg. Teil, págs. 320 y ss.; Wessels, Allg. Teil, págs. 148 y ss.
23 A diferencia de la especialidad, la consunción no supone la relación de
subordinación; cfr. Klug, ZStW 68 (1956), pág. 409.
24 Cfr. Honig, Straflose Vor- und Nachtat, pág. 81; Geerds, Konkurrenz,
páginas 205 y ss. Aconseja una ampliación del concepto de hecho posterior, Bau-
mann, MDR 1959, 10 y ss. Por el contrario, Maurach, Allg. Teil, pág. 778, con-
sidera la impunidad del hecho posterior como una causa personal de exclusión
de la pena condicionada por la efectiva punición del hecho previo. Schónke/Schro-
der/Stree, § 52 Vorbem. 112; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), pág. 55, y en lo esen-
cial, también, Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.193, incluyen el hecho posterior
impune en la categoría de subsidiariedad.
25 En contra, con razón, Baumann, NJW 1961, 1.141; Bockelmann, JZ 1960,
621; Schonke/Schroder/Cramer, § 263 Anm. 145; Stratenwerth, Allg. Teil I,
número 1.194.
26 Más Jurispr. en Gelbert, Die mitbestrafte Tat, págs. 6 y ss., 12 y ss.,
19 y ss. Sobre la estafa de aseguramiento, en especial, Schonke/Schroder/Cra-
mer, § 263 Anm. 144.
II. Grupos de casos de la unidad de ley 1039
Si por medio de un documento hurtado se inflinge a la víctima un daño adi-
cional por estafa, el hecho posterior resulta punible con independencia
(RG 49, 405 [408]; 64, 281 [284] ). 27 El hecho posterior también queda
impune cuando el anterior se halla conminado con pena inferior, por ejem-
plo, la apropiación indebida (§ 246) respecto de la inducción a la recep-
tación (§§ 26, 259), o cuando, de hecho, no puede ser castigado (por ej., por
impunidad de la tentativa, por falta de demanda de persecución penal o
por prescripción), 28 pues el tipo penal que describe el hecho previo cons-
tituye, en estos casos, la única base para la valoración de todo el proceso.
Para terceros, el hecho posterior sigue siendo, por el contrario, funda-
mento apropiado de su propia punibilidad por participación, receptación y
favorecimiento, ya que no falta la tipicidad del hecho posterior, sino sólo
la punibilidad de su autor (RG 67, 70 [77]).
6) También resulta consumido el hecho acompañante típico.29 Tal caso
debe estimarse cuando el legislador, al establecer un precepto penal cuali-
ficado, ya ha tomado en cuenta la circunstancia de que el hecho, normal-
mente, aparece acompañado de otro hecho dotado de un contenido de injus-
to esencialmente inferior que no afecta a la gravedad del hecho principal. 30
Esto sucede, por ejemplo para el allanamiento de morada (§ 123) y los da-
ños (§ 303) en relación con el hurto con fractura (§ 243, núm. 1) (RG 40,
430 [431]; BGH 22, 127 [129]), 80a para la injuria (§ 185) en relación con
los delitos contra la honestidad (RG 45, 344; BGH 8, 357 [359] en favor
de la especialidad), para los daños (§ 303) con relación al homicidio (§ 212),
para el atraco a conductores (§ 316a) con relación al robo intentado (§§ 249,
22) (BGH 25, 373), para la adquisición de munición no permitida (§ 18 I,
número 3 WaffG 1968) en relación con la posesión (§ 25 I, núm. 3 WaffG
1938) (BayObLGE 73, 171) y para la apropiación indebida (§ 246) con re-
lación a la infidelidad (§ 266) (OLG Stuttgart, JZ 1973, 739 [741] con nota
favorable de Lenckner JZ 1973, 796). La idea de la consunción del hecho
27 Resulta dudosa la cuestión de si también la destrucción posterior de
la cosa resulta consumida por el § 242 o por el § 246, como supone la doc. dom.,
seguida por Schónke/Schroder/Stree, § 52 Vorbem. 114. Dicha cuestión debe re-
solverse en sentido negativo, ya que la destrucción del botín no constituye nin-
guna acción de apropiación; cfr. Jescheck, ZStW 67 (1955), pág. 535; Krau$,
GA 1965, 180; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, pág. 242.
28 Así OLG Braunschweig, NJW 1963, 1.936. De acuerdo, Baumann, Allg.
Teil, pág. 714; Blei, Allg. Teil, pág. 322; Kraufr, GA 1965, 178; Schónke/Schro-
der/Stree, § 52 Anm. 116; SK (Samson), § 52 Vorbem. 76; Stratenwerth, Allg.
Teil I, núm. 1.202; Welzel, Lehrbuch, pág. 228. En contra, BGH Dallinger MDR
1955, 269; BGH JZ 1968, 710; Dreher, MDR 1964, 167; Geerds, Konkurrenz,
pág. 229; Kohlmann, JZ 1964, 492; Maurach, Allg. Teil, pág. 779; LK (Mosl),
§ 73 Vorbem. 58; Sauer, Allg. Strafrechtslehre, pág. 242; Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 734; Wessels, Allg. Teil, pág. 149. La cuestión queda abierta en BGH
GA 1971, 83 (84). Cfr. también Wolter, GA 1974, 161 y ss.
29 Cfr. sobre esto Geerds, Konkurrenz, págs. 216 y ss.; Hirschberg, ZStW
53 (1934), págs. 43 y ss.; LK (Mosl), § 73 Vorbem. 54 y ss.; Welzel, Lehrbuch,
página 235; Stratenwerth, Allg. Teil I, núm. 1.185.
30 En favor de una amplia restricción del concurso ideal a través de la
idea del acompañamiento típico, Graf zu Dohna, ZStW 61 (1942), pág. 136; Pe-
ters, Kohlrausch-Festschrift, pág. 222.
30a Ello no ha resultado modificado en absoluto por el hecho de que el
§ 243 I 1 sólo constituya ahora una regla de determinación de la pena; cfr.
Dreher, § 243 Anm. 46; Schonke/Schrbder/Eser, § 243 Anm. 61; Wessels, Mau-
rach-Festschrift, pág. 308.
1040 § 69. La unidad de ley
acompañante no puede, sin embargo, aplicarse cuando el delito accesorio
se aparta del curso normal y manifiesta un contenido de injusto propio, así
cuando el atracador destruye una cosa especialmente valiosa (por ej., la
ventana de una iglesia) para ejecutar el hurto. Asimismo, el § 251 se en-
cuentra respecto del § 250 en relación de concurso ideal, no de consunción
(en distinto sentido, BGH 21, 183).
III. Tratamiento de la unidad de ley
Cuando concurre unidad de ley, de suyo la ley que retrocede de-
bería dejar de merecer toda consideración, mas el principio de la
plena absorción del delito ha sido modificado por la Jurisprudencia
en forma notable (principio de combinación). 31 Como la ley despla-
zada puede ejercer influjo en la sentencia, en todos los casos en que
tal influjo entre en juego, ha de ser examinada y comprobada. 3 2
1. E n caso de desestimiento de la tentativa, cuando la tentativa
constituya otro hecho punible consumado (tentativa cualificada), este
delito vuelve a ser punible con independencia al desaparecer la pena
de la tentativa, aunque el correspondiente tipo en sí resulte excluido
por unidad de ley (cfr. supra, § 51 VI 2 ) . Si el delito primario no
puede castigarse por concurrir una causa personal de exclusión de la
pena o por falta de demanda de persecución penal, cabe — prescin-
diendo del caso del hecho posterior copenado (cfr. supra, § 69 I I 3a) —
acudir de nuevo al delito desplazado (en distinto sentido, BGH N J W
1964, 1.380 con nota en contra de Handel, N J W 1964, 1.733).
Ejemplo: El hijo comete un atraco en la casa de sus padres (§ 247) y
las víctimas sólo interponen demanda de ejecución penal por allanamiento
de morada (§ 123) y daños (§ 303).
Sin embargo, el tipo desplazado sigue siendo inaplicable cuando
el a u t o r h a de resultar privilegiado por el tipo p r i m a r i o (BGH 24, 262
[266]). L a punibilidad con arreglo al delito excluido no puede re-
nacer en este caso porque, de lo contrario, el autor sería t r a t a d o más
desfavorablemente que si fuera aplicable el precepto penal primario.
Así, no puede volverse a acudir al § 239 cuando falta la demanda de
persecución penal requerida en los §§ 237 y 238. 83 Tampoco renace la
punibilidad según el § 30 I, I I si el a u t o r desiste posteriormente de la
tentativa (cfr. supra, § 65 IV 1).
2. La ley desplazada influye, además, en el marco penal de la ley
aplicable. Así, debe contemplarse un mínimo penal m á s elevado (BGH
31 Cfr. sobre esto, Dreher, § 52 Vorbem. 23; Dünnebier, GA 1954, 273 y ss.;
Jescheck, ZStW 67 (1955), págs. 535 y ss.; Schonke/Schróder/Stree, § 52 Vor-
bem. 134 y ss.; SK (Samson), § 52 Vorbem. 77; Stratenwerth, Allg. Teil I, nú-
meros 1.195 y ss.
32 Así, con razón, Schneider, JZ 1953, 660.
33 También así, Schonke/Schróder/Stree, § 52 Vorbem. 136; Stratenwerth,
Allg. Teil I, núm. 1.192; Welzel, Lehrbuch, pág. 235.
Adiciones de Derecho español al § 69 1041
1, 152 [ 1 5 6 ] ; 10, 312 [ 3 1 5 ] ) M y el Tribunal puede imponer penas
accesorias y medidas en base a la ley desplazada (§ 11 I, núm. 8)
(BGH 7, 307 [ 3 1 2 ] ; 8, 46 [52] ). 3 6 El resultado corresponde, pues, a
la regulación del concurso ideal.
3. También en la determinación de la pena puede tomarse en con-
sideración, en sentido agravatorio, el precepto excluido por unidad de
ley, en la medida en que no se t r a t e de elementos pertenecientes al tipo
de la ley aplicable (RG 59, 147 [148] ; 62, 61 [ 6 2 ] ; 63, 423 [424] ; RG
H R R 1939, núm. 4 7 1 ; OGH 2, 324 [328] ; BGH 19, 188 [189]). 3 «
* * *
I. Esencia de la unidad de ley
1. Existe completa coincidencia entre el concepto de "unidad de ley"
manejado por el texto y el de "concurso de leyes" empleado por la doctrina
española. La terminología "unidad de ley" es nueva en nuestro país, en
donde se utiliza no sólo la dominante de "concurso de leyes", sino también
alguna otra, como "colisión de normas penales", que intenta destacar que no
se trata de una concurrencia pacífica, sino de un conflicto entre varias nor-
mas que pugnan cada una de ellas por regular por sí solas el supuesto de
hecho.1 En todo caso existe clara conciencia de que el concurso de leyes es en
realidad aparente. 2
La reforma de 1944 introdujo en el CP el art. 68, que reza: "Los hechos
susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Có-
digo lo serán por aquel que aplique mayor sanción al delito o falta cometi-
dos." Este precepto dice más de lo que quería decir. No sólo alcanza literal-
mente al concurso ideal, sino que excluiría todo otro principio regulador del
concurso de leyes. La doctrina ha corregido el excesivo ámbito literal del ar-
tículo reduciéndolo a expresión de aquellos principios del concurso de leyes
que conduzcan a la pena más grave. En realidad, la voluntad del legislador
fue únicamente poder prescindir en la Parte Especial, y en particular en las
faltas, de numerosas remisiones que antes existían a la subsidiariedad ex-
presad
2. Ni la jurisprudencia ni la doctrina españolas acogen la consideración
34 Pero aquí también es válida la restricción según la cual ello no puede
determinar la exclusión de una circunstancia privilegiante.
35 Así, con razón, Bockelmann, JZ 1953, 235; Cramer, JurA 1970, 207;
Dreher, § 52 Vorbem. 23; Lackner, § 52 Vorbem. V 1; Schonke/Schróder/Stree,
§ 52 Vorbem. 141; SK (Samson), § 52 Vorbem. 78.
36 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 465 y ss.; Schónke/Schróder/
Stree, § 52 Vorbem. 141. La objeción de Maurach, Allg. Teil, pág. 756 y Geerds,
Konkurrenz, págs. 231 y ss., se tiene en cuenta mediante la restricción efectuada
en el1 texto.
2
Cfr. Puig Peña, Colisión de normas penales, Madrid, 1955, pp. 16 ss.
Cfr. Quintano Ripollés, Curso I p. 200, que habla de "conflicto (concurso)
aparente de leyes"; Antón Oneca, PG 461; Cuello Calón, PG p. 686; Rodríguez
Devesa, PG pp. 191 s.
3 Cfr. Castejón, Génesis y breve comentario en RGLJ 1945, p. 467; Rodrí-
guez Devesa, PG pp. 198 s.; Córdoba Roda, Comentarios II; Quintano Ripollés,
Curso I pp. 200 s.
1042 § 69. La unidad de ley
del precepto o preceptos desplazados en la determinación de la pena. A dife-
rencia, pues, de lo que sucede en la práctica de los Tribunales alemanes, en
nuestro país no se ha producido la "aproximación" entre el concurso de leyes
y el ideal a que se refiere el texto.

II. Grupos de casos de la unidad de ley

La doctrina dominante acoge en España los supuestos del texto, añadién-
dose a veces además el principio de alternatividad. 4 Por otra parte, el princi-
pio de consunción suele formularse con carácter más restringido que en el
texto, comprendiéndose en él los casos de delitos complejos que incluyen actos
que a su vez constituyen por sí mismos otros delitos (así, en el caso del robo
con violencia en las personas, que desplaza al hurto y al ataque personal).6

III. Tratamiento de la unidad de ley TERCERA PARTE

Ya he dicho más arriba (I 2) que en nuestro país no se conoce lo que el
texto llama principio de combinación, sino él de la plena absorción del delito. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Ello se ha debido probablemente a que él CP no prevé, como el StGB, casos
de delitos más graves en cuanto a su límite penal máximo que a la vez tengan
un límite mínimo más leve que otros de máximo menos elevado, y viceversa.
En Alemania antes de la nueva redacción del StGB 1975 solía ponerse como
ejemplo el concurso de leyes entre tentativa de violación, cuya penalidad era
de tres meses a 15 años (%% 177, UJ* 1 StGB ant. red.) y abusos deshonestos
consumados del § 176 I StGB, cuyo marco penal comprendía desde un año
hasta diez años: la tentativa de violación desplazaba a los abusos deshones-
tos, pero no se veía razón para que ello permitiese recorrer la pena por deba-
jo del mínimo penal de los abusos deshonestos que también había realizado
el autor. Aunque desplazado, el precepto correspondiente a los abusos desho-
nestos debía limitar el marco mínimo de la pena de la tentativa de violación*
La nueva técnica de fijación de penalidades adoptada por el Proyecto 1980
puede dar lugar a situaciones parecidas (p. ej., suponiendo que sea posible
el concurso (de leyes) de tentativa de robo con fuerza en las cosas (art. 2¿5)
y hurto consumado (art. 287), en caso de sustracción de una caja de cau-
dales para abrirla fuera del lugar sin que ello se logre, sería preferente él
hurto por su mayor pena máxima (cuatro años frente a dos años de la ten-
tativa de robo), pero tendría un límite penal mínimo más leve (seis meses
frente a un año).
En cualquier caso, la subsistencia del delito consumado en caso de tenta-
tiva cualificada desistida, se reconoce por supuesto en nuestro país."*

4
Así Antón Oneca, PG pp. 462 s.; Rodríguez Devesa, PG pp. 197 s.; Cuello
Calón, PG p. 688. En contra de considerar la alternatividad como modalidad de
concurso de leyes Córdoba Roda, Comentarios II p. 330.
6 Cfr. Córdoba Roda, Comentarios II p. 329; Cuello Calón, PG p. 688;
Antón Oneca, PG pp. 461 s. Más ampliamente Rodríguez Devesa, PG p. 196.
6 Cfr. Stratenwerth, AT (1971), p. 312.
7 Cfr. Rodríguez Mourullo, Comentarios I pp. 137 ss.
 La problemática de las consecuencias jurídicas del delito posee
hoy el mismo rango científico que desde siempre se ha atribuido a las
cuestiones de la teoría del delito. Para el condenado mismo y para la
comunidad las consecuencias jurídicas ocupan el primer plano, ya que
la cuestión sobre qué tratamiento se da por el Estado y la Sociedad
al delincuente es muchas veces decisiva para el futuro de éste y por
tanto cada vez más comienza también a ocupar a la comunidad que
tiene que entenderse con él. Las consecuencias jurídicas del delito
se dividen en penas, medidas y consecuencias accesorias. Como penas,
el Derecho actualmente vigente conoce la pena privativa de libertad,
la pena pecuniaria y la prohibición de conducir. Como medidas, el
StGB comprende las medidas de mejora y seguridad, la confiscación
del lucro ilícitamente obtenido, el comiso de los instrumentos del de-
lito y la inutilización de impresos (§11 núm. 8). En el Derecho Penal
especial existen otras medidas (prohibición de tener animales, § 20
TierSchG; privación del permiso de caza, § 41 BJagdG; confiscación
de la plusvalía, §§ 8-10 WiStG). Como consecuencias accesorias están
previstas la inhabilitación para cargo público y para el derecho del
sufragio tanto activo como pasivo (§ 45). La configuración de las
consecuencias jurídicas del delito es decisiva tanto para medir el ran-
go internacional del Ordenamiento juridicopenal como para compro-
bar la eficacia del Derecho Penal como medio para el mantenimiento
de la paz y seguridad jurídicas. La reforma de todo este sector ha
concluido provisionalmente con la entrada en vigor del nuevo StGB
el 1-1-1975 (sobre el programa de reforma cfr. edición anterior, pá-
ginas 566 y ss.). Sólo las disposiciones relativas al establecimiento de
terapia social (§§ 61 núm. 3, 65 y otros) deberían haber entrado en
vigor el 1-1-1978, pero no ha habido más remedio que aplazarla ya
que aún no hay una concepción común sobre los métodos de trata-
miento aplicables en estos establecimientos y existen también impor-
tantes dificultades de financiación y problemas de personal. Según un
Proyecto del Ministerio Federal de Justicia su entrada en vigor queda
aplazada hasta el 1-1-1983.

§ 70 Tendencias internacionales en la Política criminal moderna

Ancel, Die geistigen Grundlagen der Lehren von der "Sozialen Verteidigung",
MSchrKrim 1956, 51; el mismo, La défense sociale nouvelle, 2.a ed. 1966 (trad. ale-
mana de Melzer, con el título "Die Neue Sozialverteidigung", 1970); Andenaes,
Punishment and Deterrence, 1974; Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung,
1976; el mismo, Verhandlungen des 51. DJT, 1976, t. II, Teil N, pág. 43; Burren,
1046 § 70. Política criminal moderna internacional
Der Vollzug der Zuchthaus- und Gefángnisstrafe, etc., Festgabe für H. Schultz,
1977, pág. 482; Cornil, Adolphe Prins et la défense sociale, Rev int dr pén 1951,
177; el mismo, Betrachtungen zum 50jáhrigen Bestehen der AIDP, ZStW 87
(1976), pág. 438; Frey, Strafrecht oder soziale Verteidigung, en: Kriminalpolitik,
1975, pág. 110; Gassin, L'influence du mouvement de la défense sociale nouvelle
sur le droit franjáis contemporain, Recueil d'études en hommage á Marc Ancel,
tomo II, 1975, pág. 3 ; Geerds, Ladendiebstahl, etc., Festschrift für E. Dreher,
1977, pág. 533; Gramática, Principi di difesa sociale, 1961 (trad. alemana de
Mergen/Herbig, con el título "Grundlagen der défense sociale", 1966); Jescheck,
Les principes de politique criminelle du Projet d'un Code penal allemand, etc.,
Rev dr pén crim 45 (1964/65), pág. 205; el mismo, Strafrechtsreform in Deut-
schland, etc., SchwZStr 91 (1975), pág. 1; Kadish, The Crisis of Overcriminali-
sation, Annals 374 (1967), pág. 157; Hilde Kaufmann, Gramáticas System der
Difesa Sociale und das deutsche Schuldstrafrecht, Festschrift für H. v. Weber,
1963, pág. 418; Levasseur, Reformes recentes en matiére pénale dues a l'école
de la défense sociale nouvelle, Recueil d'études en hommage á Marc Ancel, t. II,
1975, pág. 35; Lipton/Martinson/Wilks, The Effectivenes of Correctional Treat-
ment: A Survey of Treatment Evaluation Studies, 1975; v. Liszt, Die Entstehung
der IKV, Mitt IKV, t. 21, 1914, pág. 3; Martinson, What Works? The Public In-
terest, Spring 1974; Morris, The Future of Imprisonment, 1974; Morris/Hawkins,
The Honest Politician's Guide to Crime Control, 1970; Mullen, Pre-Trial Servi-
ces, etc., 1974; National Advisory Commission on Criminal Justice Standards
and Goals: Courts, 1973; Naucke, Die Abhangigkeiten zwischen Kriminologie
und Kriminalpolitik, 1977; Nejelski, Diversión, etc., en: Margaret Rosenheim
(editor), Pursuing Justice for the Child, 1976, pág. 94; Nimmer, Diversión, The
Search for Alternative Forms of Prosecution, 1974; Packer, The Limits of the
Criminal Sanction, 1968; Palmer, Martinson Revisited, Journal of Research in
Crime and Delinquency 12 (1975), pág. 133; Pfersich, Die Strafzumessung im
Lichte der modernen amerikanischen Schule, 1956; Quensel, Der Anstaltsinsasse
ais Objekt von Strafjustiz und Behandlungseifer, etc., Festgabe für H. Schultz,
1977, pág. 490; Ross, Law, Science and Accidents: The British Road Safety Act
of 1967, 1973; Rüther, Abweichendes Verhalten und Labeling Approach, 1975;
Schur, Radical Nonintervention. Rethinking the Delinquency Problem, 1973;
Simson, Neue Entwicklungslinien im schwedischen Kriminalrecht, Festschrift
für E. Dreher, 1977, pág. 747; StoU, Verhandlungen des 51. DJT (Ladendieb-
stahl), 1976, t. II, Teil N, pág. 7; Sturm, Grundlinien der neueren Strafrechts-
reform, Festschrift für E. Dreher, 1977, pág. 513; Vogler, en: Kaiser/Metzger-
Pregizer, Betriebsjustiz, 1976, págs. 356 y ss.; Vrij, Pour commémorer le pionnier
G. A. van Hamel, etc., Rev int dr pén 1951, 361; Würtenberger, Défense sociale,
etc., MSchrKrim 1951, 60; Zimring, Measuring the Impact of Pretrial Diver-
sión, etc., Chicago Law Review 41 (1074), pág. 224; Zipf, Kriminalpolitik, 1973.
Las sugerencias más importantes para la reforma de la Política
Criminal no sólo en Europa, sino también en otras partes del mundo
en los últimos 25 años han partido del movimiento de la Défense so-
ciale. Muchas de ellas han sido acogidas en muchos países 1 y han
ejercido también una influencia considerable en la reforma del De-
recho Penal alemán, aunque a veces no se sepa o no se reconozca (cf r.
infra, § 70 I 4). Frente a la anterior ha aparecido hace algunos años
en EE. UU. una nueva tendencia politicocriminal surgida del desen-
1 Cfr. para Francia, Gassin, Recueil d'études Ancel, págs. 3 y ss.; Levas-
seur, ebenda, págs. 35 y ss.; en general, Ancel, Défense sociale nouvelle, pági-
nas 81 y ss.
I. El movimiento de la Défense sociale 1047
canto ante la escasa eficacia de los programas resocializadores que
lleva aparejada la privación de libertad. Esta tendencia exige la más
extremada cautela en las intervenciones coactivas que realiza la Ad-
ministración de Justicia Penal en la libertad y personalidad del in-
culpado y expresa esta exigencia con la frase "radical noninterven-
tion". Ambas tendencias citadas no están en una oposición absoluta,
pues también la Défense sociale se ha distanciado del optimismo en
el tratamiento que existía en la posguerra y comparte el escepticismo
general frente a las posibilidades de rehabilitación a través de la
pena privativa de libertad. Las exigencias de la nonintervention van,
sin embargo, más allá de las ideas reformistas de la Défense sociale
y conducen hasta casi la abolición de todas las sanciones que llevan
aparejadas privación de libertad.
I. El movimiento de la Défense sociale
1. La historia de las ideas de la Défense sociale empieza con el positi-
vismo científico (Augusto Comte) y su acuñamiento específicamente penal
con la teoría de los tres científicos italianos Cesare Lombroso, Enrico Ferri
y Rafaele Garófalo en el último cuarto de siglo xix (cfr. supra, § 8 IV 4) .2
Las ideas representadas y defendidas por el positivismo italiano, el deter-
minismo y la consecuente protección de la sociedad como misión del Dere-
cho Penal, el rechazo de la culpabilidad y de la retribución y la conversión
del Derecho Penal en un Derecho de medidas, fueron, sin embargo, relati-
vizadas de un modo relevante ya en la Asociación Criminalista Internacio-
nal fundada en 1888 por v. Liszt, Adolphe Prins y G. A. van Hamel. En el
ideario de esta Asociación se encuentra una segunda fuente de la Défense
sociale.8 Especialmente fue el belga Adolphe Prins quien con su obra "La
défense sociale et les transformations du droit penal" (1910) fundó una
nueva teoría politicocriminal a la que se remonta la nueva Défense sociale.4
Los efectos de esta teoría son comprobables en la legislación penal de mu-
chos países, desde la introducción de la "rélegation" y de la "libération
conditionelle" en Francia (1885) y de la "sursis" en Bélgica (1888)6 hasta
la "Loi de défense sociale" belga (1930) y la Ley alemana sobre el delincuen-
te habitual (1933).
2. A partir de 1945, la impresión de los horrores de la Segunda
Guerra Mundial y el abuso del Derecho Penal por las potencias tota-
litarias contribuyeron al renacimiento y a la nueva orientación de las
ideas de la Defensa sociale, que se realizó bajo el signo de la dignidad
humana, de la humanidad, del Estado libre y social de derecho y de la
2 Cfr. sobre ello Ancel, La défense sociale nouvelle, págs. 81 y ss.
3 Cfr. sobre la Asociación Criminalista Internacional v. Liszt, MittIKV,
tomo 21, páginas 3 y ss.; además los trabajos de la Rev. int. dr. pén. 1951, cua-
derno 2 / 3 ; sobre van Hamel, especialmente Vrij, Rev. int. dr. pén. 1951, 361 y ss.
Además Cornil, ZStW 87 (1975), págs. 438 y ss.
4 Cfr. Cornil, Rev int dr pén 1951, 177 y ss.; Ancel, La défense sociale
nouvelle, págs. 92 y ss.; Melzer, Die neue Sozialverteidigung, págs. 23 y ss.
5 Cfr. Jescheck, Rev dr pén crim 45 (1964/65), págs. 205 y ss.
1048 § 70. Política criminal moderna internacional
configuración del Derecho Penal como instrumento de pedagogía
criminal plena de sentido.6 La primera época fue acuñada por el ita-
liano Filippo Gramática, que fundó en 1949 la "Société Internationale
de Défense sociale". Gramática representaba una tendencia radical
que se apoyaba en el positivismo italiano y en el proyecto del Código
Penal, conocido como "Progetto preliminare" que en 1921 había sido
confeccionado por Ferri de un modo consecuente contrario a la teoría
clásica.7 En lugar del delito culpable, aparecía la antisocialidad ("an-
tisocialitá") del delincuente; en lugar de la pena, la medida por tiem-
po indeterminado; en lugar del proceso penal de viejo cuño, un pro-
ceso dirigido a la investigación de la personalidad y a la averiguación
de sus defectos y necesidades que debería ser confiado no a los ju-
ristas, sino a médicos, sicólogos y pedagogos. Gramática se diferencia,
sin embargo, del positivismo, en que no acepta la imagen determi-
nista del hombre y en que reconoce valores morales como meta de
la resocialización, atendiendo a la curación, y no a la eliminación,
como finalidad de las medidas y pretendiendo hacer de la responsabi-
lidad moral del hombre la fuerza impulsora de su educación.8
3. A partir de 1966 la dirección de la Défense sociale pasa al fran-
cés Marc Ancel, que representa una postura ecléctica.9
De Gramática le separa el que no rechaza el Derecho Penal, sino que
lo considera un medio legítimo de control social, y el que mantiene los con-
ceptos de "delito" y "delincuente", dando cabida a la prevención general
junto a la prevención especial.10 Sin embargo, Marc Ancel se opone rotun-
damente al Derecho Penal clásico, rechazando todos los conceptos penales
de base metafísica y todas las ficciones y apriorismos jurídicos. El Derecho
Penal sirve únicamente a la protección de la sociedad, pero al mismo tiem-
po ha de promover la socialización y rehabilitación del delincuente.
En el proceso de resocialización incluye la responsabilidad moral como
sentimiento de culpa del delincuente y punto de apoyo para el reconoci-
miento de la responsabilidad compartida de la sociedad. La culpabilidad,
sin embargo, no es ni fundamento ni límite de la sanción penal.
La nueva imagen de la Défense sociale coloca el centro de grave-
dad del Derecho Penal, del Derecho Procesal y de la ejecución penal en
la personalidad del delincuente y con ello en el principio de humanidad
(Cfr. swpra, § 4 III), reconoce el principio de legalidad, pretende sus-
tituir el sistema dualista de penas y medidas por un sistema integral
de sanciones, en cuya elección deben ser decisivas la clase de delito
6 Cfr. Ancel, MSchrKrim 1956, 51 y ss.
7 Cfr. Gramática, Principi di difesa sociale, 1961.
8 Cfr. Würtenberger, MSchrKrim 1956, 64; Hilde Kaufmann, v. Weber-
Festchrift, págs. 418 y ss. En contra, críticamente, Frey, Kriminalpolitik, pá-
ginas 110 y ss.
9 Cfr. el programa mínimo de la Asociación Internacional de Defensa So-
cial (traducido por Vogler), MSchrKrim 1956, 58 y ss.; Ancel, La défense socia-
le nouvelle, págs. 283 y ss.
10 Como Zipf, Kriminalpolitik, pág. 42 señala, predominan las diferencias.
II. La tendencia de la "Nonintervention" 1049
y las necesidades personales del delincuente, y considera que el man-
tenimiento de la paz jurídica y la reinserción social del condenado
constituyen las metas esenciales del Derecho Penal.
4. La Défense sociale ha influido notablemente en la más reciente
reforma del Derecho Penal alemán, principalmente a través del Pro-
yecto-Alternativo. Esto se observa en la introducción de la pena
privativa de libertad unitaria (en lugar de la distinción entre reclu-
sión, prisión y arresto), en la amplia sustitución de las penas priva-
tivas de libertad por penas pecuniarias, en la configuración de las
penas pecuniarias conforme al sistema de los días-multa, en la am-
pliación de la condena condicional, en la introducción de la amones-
tación con reserva de pena, en la sustitución del sistema dualista du-
rante la ejecución de las penas privativas de libertad por un sistema
integrador de penas y medidas, en la creación del establecimiento
de terapia social, en la desincriminación del Derecho Penal con la eli-
minación de las faltas y la reducción de los delitos contra la familia,
la religión y la moral sexual y en la nueva ordenación del sistema
penitenciario conforme a la finalidad resocializadora (§ 2 pfo. 1
StVollzG) . n Las diferencias que la separan de la Défense sociale re-
siden sobre todo en el mantenimiento del principio de culpabilidad
como centro del Derecho Penal alemán que, prescindiendo de su fun-
damentación ética, constituye un importante medio de protección para
el delincuente frente al poder excesivo de la reacción estatal. El De-
recho Penal alemán sigue manteniendo el carácter de la pena como
mal merecido y proporcionado por el hecho culpable, acentuando con
ello la diferencia conceptual entre la pena y las medidas neutras desde
un punto de vista valorativo.
II. La tendencia de la "Nonintervention"
Desde hace algunos años se viene produciendo en los Estados
Unidos un cambio en las posiciones politicocriminales fundamentales.
Estadísticamente se viene comprobando los escasos éxitos que, a pesar
de los grandes esfuerzos y elevados costos, arrojan los diferentes pro-
gramas de resocialización, una resignación cada vez más extendida
frente a todas las intervenciones de la Administración de Justicia
Penal que llevan aparejadas privación de libertad y, al mismo tiempo,
la creciente preocupación porque en la imposición y realización de
estos programas no se tenga suficientemente en cuenta la dignidad
humana y las garantías de un Estado de Derecho. Frente a esta pos-
tura pesimista existe una tendencia más optimista. Los partidarios
de esta última quieren también evitar en lo posible las sanciones pri-
vativas de libertad y reforzar las garantías jurídicas para el incul-
11 Cfr. la exposición en conjunto en Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pági-
nas 32 y ss.
23. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1050 § 70. Política criminal moderna internacional
pado, pero no enjuician negativamente los resultados obtenidos con
los diferentes programas de resocialización y, por ello, no quieren
abolirlos, sino reestructurarlos, mejorarlos, desburocratizarlos y cum-
plirlos con más humanidad.
1. La frase que ha dado el nombre a esta nueva dirección politi-
cocriminal en EE. UU. procede del título del libro "Radical Noninter-
vention" del sociólogo americano Edwin M. Schur.n El escepticismo
frente a las intervenciones estatales en el proceso evolutivo de la
personalidad se desarrolló, en primer lugar, a partir de las críticas
al Derecho Penal de menores americano que, por una parte, excede
con mucho del marco de la conducta sancionada penalmente, pero que,
por otra parte, sólo puede realmente abarcar algunos pocos jóvenes de
los que se clasifican como "delinquent".13 El resentimiento del conde-
nado contra la Administración de Justicia por este tratamiento des-
igual se ve reforzado por un sentimiento de desamparo, ya que fre-
cuentemente tanto la vista ante el Tribunal de Menores como la de-
cisión por él acordada son incomprensibles para el inculpado.14 La
resignación frente a la concepción del tratamiento basado en el celo
moralista y puritano del Derecho Penal americano es fomentada ade-
más por las crecientes dudas ante la utilidad de cualquier tipo de tra-
tamiento realizado en condiciones de falta de libertad. Así ha llegado
el criminólogo Martinson, de la mano de un análisis secundarlo de
programas de rehabilitación científicamente comprobados, a la con-
clusión de que ninguno de ellos ha supuesto una disminución digna de
mención de la criminalidad ni de las cifras de reincidencia.15 En el
sistema penitenciario de adultos, la crítica se dirige contra las inso-
portables condiciones existentes en los establecimientos penitenciarios
a causa de las frecuentes y demasiado largas penas privativas de li-
bertad y contra la inseguridad y desigualdad jurídicas y contra el
deficiente funcionamiento procesal en la decisión de las "parole-
boards" sobre libertad condicional, especialmente en el caso de penas
indeterminadas. 16 Una ulterior fuente para la crítica de la actual Ad-
ministración de Justicia Penal se basa en la teoría de la etiquetación
("labeling approach") que afirma que los funcionarios encargados de
la Administración de Justicia seleccionan desde un principio los gru-
pos marginados como objeto de intervención, mientras que la crimi-
nalidad es, en realidad, un fenómeno general y diario, así que no sólo
12 Schur, Radical Nonintervention. Rethinking the Delinquency Problem,
1973.
13 Cfr. Nejelski, Diversión, pág. 95.
14 Cfr. Schur, Radical Nonintervention, págs. 161 y ss.
15 Martinson, What Works?, pág. 22; Lipton/Martinson/Wilks, The Effec-
tiveness of Correctional Treatment, págs. 515 y ss.; Schur, Radical Noninter-
vention, págs. 54 y ss.
16 Las objeciones surgidas en EE.UU. de las que ya daba cuenta Pfersich
(cfr. Strafzumessung, págs. 140 y ss.), han aumentado entretanto y son compar-
tidas actualmente de un modo general.
II. La tendencia de la "Nonintervention" 1051
los condenados deben ser resocializados, sino la sociedad en su con-
junto. 17 Con la privación de libertad lo único que se consigue es agu-
dizar aún más la mala situación de los grupos marginados en la so-
ciedad.
2. Los partidarios de la Nonintervention han hecho diferentes
propuestas para mejorar la actual situación en la Administración de
Justicia Penal.
En primer lugar, se pide la derogación de preceptos penales an-
ticuados y superfluos, especialmente en el ámbito de los llamados
"victimles crimes" (juego, mendicidad, vagabundaje, delitos sexuales
y relativos a las drogas de poca gravedad) .18 Se propone además que,
excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al incul-
pado del proceso penal, corrigiéndolo con medios de carácter no pe-
nal.19 Estas soluciones a medio camino entre el proceso penal y la
total Nonintervention se denominan "diversión" (desviación) y pue-
den consistir en la reparación del daño causado, en la "pre-trial pro-
bation", en convenios informales entre las partes, en un tratamiento
siquiátrico, en el sometimiento a una cura de deshabituación, en logo-
terapia, en la terapia de grupo, en procurar puestos de trabajo o
vivienda, en un "Community service", etc.20 La intervención juridico-
penal debe limitarse a la criminalidad grave y reincidente, lleván-
dose en este caso a cabo en un proceso penal con todas las garantías
jurídicas. En estos casos, la pena no puede concebirse en forma de un
tratamiento benefactor, sino que debe aparecer abiertamente como
una intervención dolorosa del Estado en la libertad y en la propiedad.21
3. La crítica a la idea de recortar drásticamente la intervención
juridicopenal empieza por cuestionar la corrección del diagnóstico
de Martinson de que "no sirve para nada" ("nothings works"), y
afirma que los programas de tratamiento tendrían realmente mucho
éxito, si se aplicaran a las personas aptas para recibirlos.22 La efica-
cia de la "diversión" es, además, cuestionable cuando se aplica a cri-
minales peligrosos, reincidentes y a personas con graves alteraciones
del comportamiento.23 También la limitación de las garantías proce-
sales en los programas que se llevan a cabo fuera del proceso penal
17 Cfr., en general, Riither, Abweichendes Verhalten und Labeling Appro-
ach, 1975; además, Kaiser, Kriminologie, págs. 92 y ss.; para la crítica al "label-
ing approach" sobre todo Naucke, Kriminologie und Kriminalpolitik, págs. 9 y ss.
18 Cfr. Kadish, Annals, 374 (1967), pág. 157; Packer, Limits, pág. 258 y ss.;
Morris/Hawkins, Guide to Crime Control, págs. 2 y ss.
19 National Advisory Commission, pág. 27.
20 Cfr. sobre los diversos programas Nimmer, Diversión, 1974.
21 Cfr. Schur, Radical Nonintervention, pág. 23.
22 Cfr. Palmer, Journal of Research in Crime and Delinquency 12 (1975),
páginas 133 y ss. Lo mismo sucede en Suecia donde se observa una cierta re-
signación frente al optimismo resocializador del pasado, Simson, Dreher-Fest-
schrift, págs. 757 y ss.
23 Cfr. Zimring, Chicago Law Review 41 (1974), pág. 224; Mullen, Pre-
Trial Services, págs. 23 y ss.
1052 § 70. Política criminal moderna internacional
tropieza con objeciones.24 Por último, se alega que la ampliación de
los programas de diversión a personas que quedarían totalmente al
margen de una sanción tiene por consecuencia incluso un plus en in-
tervención.25
III. Valoración de la Política criminal alemana desde el punto de
vista internacional
De una consideración global de las modernas tendencias politico-
criminales tal como aparecen en el movimiento de la Défense sociale
y en la nueva dirección americana de la Nonintervention, se deduce
que la reforma del Derecho Penal alemán ha adoptado una solución
intermedia.26 El profundo proceso de aprendizaje y de cambio ideo-
lógico que ha conducido a grandes cambios en la opinión pública res-
pecto a la criminalidad, ha ido cuajando poco a poco en Alemania en
la configuración de un Derecho Penal racional y humano, concebido
restrictivamente y orientado en la idea del bien común,27 cuya efica-
cia está, sin embargo, todavía por comprobar.
1. La limitación del Derecho Penal a la medida absolutamente
necesaria para proteger la sociedad, la reducción de las penas pri-
vativas de libertad, especialmente de las penas cortas, en favor de
otras sanciones que también se hacen sentir, pero que no llevan apa-
rejada privación de libertad, y la abolición de la pena de reclusión y
de todas las penas infamantes para evitar la estigmatización del con-
denado, son los rasgos esenciales de la Política criminal alemana
coincidentes con las grandes tendencias internacionales. La pena
pecuniaria se convierte en una sanción eficaz que garantiza la pro-
tección de la sociedad en el sector medio de la criminalidad y repre-
senta el necesario contraste con la pena privativa de libertad, parca-
mente aplicada, que se ejecuta en un sistema penitenciario basado
en los modernos conocimientos de la Sociología, de la Psicología y de
la investigación de la conducta. En sus esfuerzos por un ulterior me-
joramiento del sistema penitenciario con base científica, la Política
criminal alemana no debe apartarse del camino emprendido y espe-
cialmente no abandonar el establecimiento de terapia social.28 Mien-
tras, la pena pecuniaria y la ejecución de la pena privativa de libertad
constituyen la piedra angular del sistema sancionatorio, el tratamien-
to del delincuente en libertad a través de la suspensión condicional de
la pena, acompañada de determinadas obligaciones, especialmente de
24 Cfr. Mullen, Pre-Trial Services, págs. 31 y ss.
25 Cfr. Morris, The Future of Imprisonment, págs. 9 y ss.; Mullen, Pre-
Trial Services, pág. 30.
26 Cfr. Sturm, Dreher-Festschrift, págs. 518 y ss.
27 Cfr. Jescheck, SchwZStr 91 (1975), págs. 11 y ss.
28 Cfr. Sturm, Dreher-Festschrift, pág. 530; Burren, Schultz-Festschrift,
páginas 487 y ss. El negativo análisis de Quensel, Schultz-Festschrift, págs. 490
y ss., sólo puede servir de acicate para mejorarlo.
I I I . Política criminal alemana vista internacionalmente 1053
la Vigilancia de la autoridad, es la pieza intermedia con la que se
intenta conseguir preventivamente un efecto positivo en el delincuen-
te, sin tener que recurrir a la pena privativa de libertad. El tímido
inicio del empleo de la idea de la "diversión" por la fiscalía con el
sobreseimiento provisional de la querella acompañado de la imposi-
ción de determinadas obligaciones (§ 153a StPO) es suficiente para
ir recogiendo experiencias antes de emprender programas más am-
biciosos.
2. La Política criminal alemana se diferencia de las tendencias
internacionales sobre todo por la fuerte acentuación del principio de
culpabilidad (cfr. supra, § 70 I 4). A ello le obliga no sólo la Ley Fun-
damental que considera a todo ciudadano como persona libre y res-
ponsable, sino que representa también una importante protección del
inculpado ante intromisiones excesivas del Estado. El dualismo entre
penas y medidas que se deduce del principio de culpabilidad se apro-
xima durante el período de ejecución a la solución monista, a través
de un flexible sistema de intercambio de las diferentes sanciones, sin
contradecir con ello las tendencias internacionales. Una reducción
excesiva del Derecho Penal y el desplazamiento de las sanciones pe-
nales confiadas a los órganos de la Administración de Justicia por
programas de socialización y por mecanismos de sanción privada des-
provistos de carácter penal debilitaría la prevención general y las
garantías procesales para el inculpado. Es por eso correcto, el que la
Política criminal alemana siga manteniendo la prevención general,
rechazando las tendencias radicales en pro de la desincriminación.
La "administración de justicia en el ámbito de la empresa** no debe
ser ciertamente eliminada, pero debe ser configurada con un proceso
legalmente regulado 80 y debe rechazarse la exigencia de los que pro-
ponen que los "hurtos en grandes almacenes" se remitan al Derecho
civil.81
§ 71 Excurso: La pena de muerte
Alt, Das Problem der Todesstrafe, 1960; Althaus, Die Todesstrafe ais Pro-
blem der christlichen Etnik, Sitzungsberichte d. Bayer. Akademie der Wissen-
schaften, philos.-histor. Klasse, 1955, núm. 2; Ancel, Le probléme de la peine de
mort, Rev dr pén crim 44 (1963-64), pág. 373; el mismo, L'abolition de la peine
de mort et le probléme de la peine de remplacement, Studies in Penology to the
Memory of Sir Lionel Fox, 1964, pág. 1; Barbero Santos, La pena de muerte, pro-
29 Cfr. sobre ello Jescheck, SchwZStr 91 (1975), págs. 18 y ss. Cfr. en ge-
neral Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung, 1976; Andenaes, Punishment and
Deterrence, págs. 164 y ss. Sobre las condiciones de eficacia del Derecho Penal
en el ejemplo del British Road Safety Act of 1967, Ross, Law, Science and Acci-
dents, págs. 75 y ss.
30 Cfr. Vogler, Betriebsjustiz, pág. 379.
31 Cfr. Geeras, Dreher-Festschrift, págs. 546 y s.; así como Stoll, Ver-
handlungen des 51. DJT, 1976, Teil N, págs. 30 y ss. contra Arzt, ebenda Teil N,
páginas 47 y ss.
1054 § 71. E x c u r s o : La pena de m u e r t e
blema actual, 1964; Barbero Santos y otros„ La pena de muerte, 6 respuestas,
1976; Bassiouni/Lahey/Sang, La peine de mort aux États Unis, etc., Rev se crim
1973, 23; Baumann, Zur Diskussion über die Todesstrafe, ArchRSph 1960, 73;
Beri8tain, Katholizismus und Todesstrafe, ZStW 89 (1977), pág. 215; BockeU
mann, Todesstrafe, Niederschriften, t. XI, pág. 14; el mismo, Die rationalen
Gründe gegen die Todesstrafe, en: Die Frage der Todesstrafe, 1965, pág. 131;
Coloquio comemorativo do centenario da abolicáo da pena de morte em Portugal,
tomo I-II, 1968, t. I I I ; Comité européen pour les probUmes criminéis (informe de
Ancel), La peine de mort dans les pays européens, 1962; Dombois, Mensch und
Strafe, 1957; Dreher, F ü r und wider die Todesstrafe, ZStW 70 (1958), pág. 543;
Düsing, Die Geschichte der Abschaffung der Todesstrafe etc., 1952; Ermecke,
Zur ethischen Begründung der Todesstrafe heute, 2.* ed., 1963; Die Frage der
Todesstrafe. Zwólf Antworten, 1962; Sir Ernest Gowers, A Life for a Life, 1956;
Graflberger, Der Ruf nach der Todesstrafe, JB1 1958, 429; Graven, Le probléme
de la peine de mort et sa réapparition en Suisse, Rev crim pol tech 1952, 3 ;
Grofie Strafrechtskommission, Beratungen zur Todesstrafe, Niederschriften, tomo
XI, 1959; Heldmann, Der Homicide Act 1957, ZStW 71 (1959), pág. 314; Helfer,
Todesstrafe, HWB Krim, t. III, 1975, pág. 326; v. Hentig, Die Strafe, t. II, 1955;
Herrmann, Der Supreme Court der Vereinigten Staaten erklárt die Todesstrafe
für verfassungswidrig, JZ 1972, 615; Jaywardene, Life or Death, etc., Canadian
Journal of Criminology 15 (1973), pág. 265; Jescheck, Die Todesstrafe im aus-
lándischen Recht, en: Die Frage der Todesstrafe, 1965, pág. 47; Arthur Kauf-
mann, Schuld und Strafe, 1966; Keller, Die Todesstrafe in kritischer Sicht, 1968;
Kohlrausch, Todesstrafe, HWB Krim, t. II, 1.a ed. 1936, pág. 795; Lange, Die
Todesstrafe im deutschen Strafrecht, en: Coloquio comemorativo, t. I, pág. 161;
Lang-Hinrichsen, Zur Frage der Todesstrafe, JR 1961, 321; Levasseur, Considé-
rations sur la peine de mort, etc., en: Coloquio comemorativo, t. I, pág. 113; Liep-
mann, Die Todesstrafe, 1912; Maurach, Juristische Argumente gegen die Todes-
strafe, en: Todesstrafe? 1960, pág. 24; Middendorff, Todesstrafe — J a oder Nein?
1962; Ohm, Das Todesurteil in seiner Aüswirkung auf die Personlichkeit, 1956;
Patrick, The Status of Capital Punishment: A World Perspective, JCrimL 1965,
397; Roy al Commission on Capital Punishment 1949-1953, Report, 1953; Schmid-
hduser, Vom Sinn der Strafe, 2.a ed. 1971; Eb. Schmidt, Goethe und das Problem
der Todesstrafe, SchwZStr 63 (1948), pág. 444; Sellin, Capital Punishment, 1967;
Sello, Die Irrtümer der Strafjustiz und ihre Ursachen, t. I, 1911; Todesstrafe?
Theologische und juristische Argumente, 1960; United Nations (informe de An-
cel), Capital Punishment, 1962; Welzel, Todesstrafe, Niederschriften, t. XI, pá-
gina 47; Würtenberger, Zur naturrechtlichen Problematik der Todesstrafe, Fest-
schrift für J. Messner, 1961, pág. 521.
I. La abolición de la pena de muerte
1. La pena de muerte fue abolida por el art. 102 GG.1 En esta
decisión parlamentaria influyó sobre todo la conmoción que había
despertado el empleo abusivo de la pena de muerte en el Tercer
Reich.2 Pero también, al margen de esta especial circunstancia his-
tórica, la pena de muerte se considera hoy precisamente como una
1 Cfr. sobre sus antecedentes, Düsing, Abschaffung der Todesstrafe, pá-
ginas 276 y ss.; sobre su historia, en general, Kohlrausch, HWB Krim., t. II,
páginas 795 y ss.; v. Liszt/Schmidt, págs. 372 y ss.
2 Cfr. las cifras en Bockelmann, Niederschriften, t. XI, pág. 15 y Arthur
Kaufmann, Schuld und Strafe, pág. 13.
I. La abolición de la pena de m u e r t e 1055
pena "ilegítima". 3 En un Derecho Penal basado en principios racio-
nales y humanitarios hay que rechazar sin paliativos la pena de
muerte, porque no existe ninguna razón en favor de su restableci-
miento y sí muchas absolutamente convincentes en su contra. 4 Tam-
poco en los delitos que reflejan una grave culpabilidad puede su autor
ser castigado con la pena de muerte, ya que ningún juez del mundo es
competente para pronunciar una sentencia condenatoria de tal mag-
nitud.5 La pena de muerte no es necesaria desde el punto de vista
politicocriminal, pues no tiene una mayor eficacia intimidatoria que
la prisión perpetua. 6 Por otra parte, la mayoría de las veces su efecto
es injusto, porque no se pueden determinar generalmente sus presu-
puestos en la ley, de modo que sólo se imponga en aquellos casos, en
los que realmente sea merecida. En los casos de error judicial, la
pena de muerte es, además, una desgracia irreparable, 7 ejerciendo un
efecto deplorable en la psique de la comunidad, hasta el punto que
puede esperarse de ella un efecto criminógeno más que preventivo.8
La pena de muerte debería igualmente suprimirse en situaciones ex-
cepcionales o de guerra. 9 Sólo si se produjera un completo deterioro
del orden público (por ej., tras una explosión atómica) y no quedara
otro remedio que la pena de muerte, para posibilitar en el caos ge-
neral la supervivencia de por lo menos una parte de la población po-
dría acudirse a ella; 10 pero estos casos extremos no pueden ser re-
gulados por el legislador porque entonces la construcción de un nuevo
3 Así, Schmidháu8er, Allg. Teil, pág. 759; aún más riguroso, Baumann,
Allg. Teil, pág. 629.
4 Cfr. Bockelmann, Die rationalen Gründe gegen die Todesstrafe, pági-
nas 131 y ss.; Dreher, ZStW 70 (1958), págs. 553 y ss.; Arthur Kaufmann,
Schuld und Strafe, págs. 17 y ss.; Lange, Die Todesstrafe im deutschen Straf-
recht, pág. 171; Kaiser, Kriminologie, págs. 142 y ss.; decisión del coloquio
conmemorativo 1967 de Coimbra, tomo I, prólogo de Correia, págs. IX y ss.;
además, la mayoría de las intervenciones en las discusiones habidas en la Gran
Comisión para la reforma del Derecho Penal (Niederschriften der Grossen Straf-
rechtskommission, t. XI, págs. 31 y ss.).
5 Cfr. Beristain, ZStW 89 (1977), pág. 227. De otra opinión, Dombois,
Mensch und Strafe, págs. 130 y ss.; Welzel, Niederschriften, t. XI, pág. 48. ^
6 Cfr. sobre ello las cifras en United Nations, Capital Punishment, pági-
nas 54 y ss. y en Lange, Die Todesstrafe im deutschen Strafrecht, págs. 167 y ss.
Además, Maurach, Juristische Argumente, págs. 33 y ss., así como Helfer, HWB
Krim, págs. 343 y ss. y las cifras referidas al Canadá en Jaywardene, CanJ Crim
15 (1973), págs. 268 y ss.
7 Sobre esto, especialmente, v. Hentig, Die Strafe, t. II, pág. 181; cfr. ade-
más los casos de indudables errores judiciales que cita Keller, Todesstrafe,. pá-
ginas 143 y ss.; además, la completa colección más antigua de Sello. Die Irrtü-
mer der Strafjustiz, 1911, así como Liepmann, Die Todesstrafe, págs. 137 y ss.
8 Para demostrarlo no hace siquiera recordar la descripción de la ejecu-
ción del "regicida" Damiens en París, en 1757 (cfr. Schmidhauser, Vom Sinn
der Strafe, págs. 8 y ss.). Basta con el relato de la ejecución en la silla eléctrica
llevada a cabo en 1953 (cfr. Middendorff, Todesstrafe, págs. 71 y ss.). Cfr. ade-
más Baumann, ArchRSph 1960, 85 y ss. Sobre la figura del verdugo, Eb. Schmidt,
SchwZStr 63 (1948), págs. 456 y ss.
9 De otra opinión, Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 760 y ss.
10 En el mismo sentido, Alt, Todesstrafe, págs. 163 y ss.; escéptico Lang-
Hinrichsen, J R 1961, 325 y ss.
1056 § 71. Excurso: La pena de muerte
orden estatal debería comenzar bajo unos presupuestos en principio
desconocidos.
2. La opinión pública adopta una postura cambiante respecto a
la pena de muerte. 1 1 El resultado de las encuestas realizadas en los
últimos años entre la población muestra la existencia de u n a mayo-
ría creciente a favor del restablecimiento de la pena de muerte. El
aumento de los delitos violentos y la aparición del terrorismo inter-
nacional han incidido notablemente en esta evolución. E l legislador
debe resistirse a estas tendencias y sobre todo demostrar a la pobla-
ción que el restablecimiento de la pena de muerte no alteraría ni la
frecuencia en la crueldad de los delitos violentos ni cortaría la ola de
terrorismo, sino que más bien podría tener un efecto contrario, porque
los decididos a realizar acciones extremas recurren a las a r m a s aún
más prontamente si ven que el Estado también mata.
II. La pena de muerte en o t r o s países
También en otros países va retrocediendo poco a poco la pena de muer-
te.12 Principalmente ha sido abolida en Europa occidental 18 (en Portugal
ya en 1867) y en Latinoamérica; 13 * pero pocos son los países de uno y otro
continente que la han abolido con todas sus consecuencias: sólo Alemania,
Austria y algunos Estados latinoamericanos131» la han abolido también
para situaciones excepcionales y de guerra, así como en el Derecho Penal
político. Los demás Estados hacen excepciones más o menos amplias de su
postura abolicionista inicial para estos casos. Especialmente ilustrativa es
la reciente evolución de Austria, Suiza, Gran Bretaña, Francia y USA.
Austria abolió la pena de muerte en 1950, y en 1968 el proceso ante los
Tribunales de Guerra excepcionales, sin que exista el menor motivo para
suponer que vaya a ser restablecida.14 El StGB suizo de 1937, tras largas
polémicas renunció a la pena de muerte, aprobándose por escasa mayoría
en el referéndum popular, precisamente en consideración a esta renuncia. 15
En Gran Bretaña, la pena de muerte en el delito de asesinato fue suprimida
en 1965, por vía de prueba durante cinco años, tras dramáticas discusiones
en el Parlamento. 16 El Murder Act 1965 (Abolition of Death Penalty) fue
11 Cfr. las cifras en Dreher, ZStW 70 (1958), pág. 548 y Lange, Die To-
desstrafe im deutschen Strafrecht, pág. 163. En contra de los esfuerzos de Alt-
haus, Die Todesstrafe, pág. 25 y Ermeeke, Todesstrafe, págs. 33 y ss., por dar
una fundamentación absoluta a la pena de muerte, convincentemente Würtem-
berger, Zur naturrechtlichen Problematik, págs. 527 y ss.
12 Cfr. Jescheck, Die Todesstrafe im auslándischen Recht, págs. 47 y ss. y
Patrick, JCrimL. 1965, 397 y ss. El coloquio conmemorativo organizado por la
Facultad de Derecho de Coimbra, publicado en tres tomos, ofrece una completa
documentación internacional científica sobre la cuestión de la pena de muerte.
13 Cfr. con detalles Comité Européen pour les problémes criminéis, La
peine de mort, págs. 14 y ss.
13a Cfr. la exposición de conjunto en Berdugo Gómez de la Torre, en: Bar-
bero Santos y otros, La pena de muerte, págs. 82 y ss.
13b Cfr. ebenda, págs. 120 y ss.
14 Cfr. Grassberger, JB1 1958, 429 y ss.
15 Cfr. Graven, Rev crim pol tech 1952, 50 y ss.
16 Cfr. sobre ello Roy al Commission on Capital Punishment 1949-1953,
Adiciones de Derecho español al § 71 1057
prorrogada por tiempo indeterminado en 1969. La pena de muerte sigue
vigente para los delitos de alta traición y piratería. En Francia sigue,
por el contrario, vigente la pena de muerte y desde 1959 ha sido impuesta
en 52 casos y ejecutada en 17. Igualmente está prevista en el Avantprojet
del nuevo Code penal, aunque cada vez encuentra mayor oposición en el
ámbito científico.17 También en EE. UU. es la pena de muerte todavía ex-
presión de la tradicional dureza del Derecho Penal; aunque ha sido supri-
mida en algunos Estados miembros de la Unión, y también el Model Penal
Code renuncia a la pena de muerte. 18 La Supreme Court declaró en 1972
que la pena de muerte era incompatible con la prohibición de penas crueles
o inhabituales contenidas en el Bill of Rigths, basándose en que imponía
en casos excepcionales imprevisibles y no en base a criterios racionales.19
Tras esta decisión intentaron 34 Estados miembros de la Unión, adaptarse
a las exigencias de la Supreme Court de un criterio racional para la impo-
sición de la pena de muerte, modificando su legislación. Ante ello, la Su-
preme Court ha resuelto que la pena de muerte no es anticonstitucional,
pero que no puede ser prevista en la ley como pena absoluta.20 El resultado
es que la pena de muerte sigue estando vigente en EE. UU. (la última eje-
cución tuvo lugar en Uthah en 1977), aunque siga siendo discutida. Incluso
en países que tradicionalmente han sido partidarios de la pena de muerte
y que la aplican, como España, existen decididos abolicionistas.21 En Ho-
landa, la pena de muerte fue suprimida ya en 1870 en el ámbito civil, pero
fue introducida de nuevo en 1943 para delitos de guerra. 22 La República De-
mocrática Alemana mantiene la pena de muerte para los delitos políticos y
militares más graves y para el asesinato (§ 60 StGB DDR) (cfr. OG DDR
NJ 1966, 156). Su necesidad se fundamenta con "la naturaleza agresiva y
antihumana del Imperialismo". 23 El Pacto Internacional sobre derechos po-
líticos y civiles de 19-12-1966 (BGB1. 1973 II, pág. 1.534) deja ver en el art. 3
II-VI claramente la tendencia hacia la abolición de la pena de muerte.
* * *
El art. 15, 2.' de la Constitución española declara: "Queda abolida la
pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempos de guerra."
La declaración constitucional parece clara y contundente. Sin embargo,
Report, 1953; Gowers, A Life for a Life, 1956; Heldmann, ZStW 71 (1959), pá-
ginas 314 y ss.
17 Cfr. Ancel, Rev dr pén crim 44 (1963-64), págs. 373 y ss.; el mismo, Fox-
Gedachtnisschrift, págs. 1 y ss.; Levassewr, Coloquio conmemorativo, t. I, pági-
nas 131 y ss. Importantes intelectuales se han reunido en la "Association fran-
caise contre la peine de mort".
18 Cfr. con detalles Sellin, Capital Punishment, págs. 22 y ss., 239 y ss.
19 Furman v. Georgia, United States Reports 408 (1972), pág. 238. Cfr. so-
bre ello Bassiouni/Lahey/Sang, Rev se crim 1973, 29 y ss.; Herrmann, JZ 1972,
615 y ss.
20 Gregg v. Georgia, The United States Law Week 44 (1976), pág. 5.230.
21 Barbero Santos, La pena de muerte, 1964; Barbero Santos y otros, La
pena de muerte, 6 respuestas, 1975. Sobre su historia y panorama doctrinal en
España, detenidamente, Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 753 y ss. Cfr.
nota al § 71 (infra adiciones de Derecho español).
22 D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding, págs. 549 y ss.
23 Cfr. Lekschas/ Renneberg, Lehrbuch, pág. 509.
1058 § 71. Excurso: La pena de muerte
en algún sector de la doctrina penal española han surgido algunas dudas y
vacilaciones respecto al alcance de dicha declaración. Así, por ej., dice Ro-
dríguez Devesa: "mientras no se dicte una disposición específica o se pro-
nuncie el Tribunal Constitucional, la pena de muerte sigue en vigor en el
derecho común (subrayados míos), con la salvedad de haber sido derogada
en la ley penal y procesal de la navegación aérea y en la ley penal y dis-
ciplinaria de la marina mercante, donde se mantiene por disposición ex-
presa del citado R.D-L (se refiere al Real Decreto-Ley 45/1978, de 21 de
diciembre), para tiempo de guerra, a no ser que haya pronunciamiento en
contra del Tribunal Constitucional pese a ser manifiesta su inconstitucio-
nalidad, ello con independencia de que el CP es supletorio de la legislación
penal especial".1 Esta opinión es, sin embargo, insostenible.
Ciertamente las expresiones "leyes penales militares" y "tiempos de
guerra" son sin duda ambiguas y difíciles de interpretar. En principio,
no habría por qué haber añadido la expresión "militares", salvo que se
quiera dar a la expresión "leyes penales", un alcance distinto al habitual.
Entiendo que es esto lo que se ha querido hacer para incluir expresamente
a los Bandos militares que, en determinados casos y bajo determinadas cir-
cunstancias, pueden dictar con valor de ley material las Autoridades mili-
tares (cfr. arts. 54, 55 y 56 del Código de Justicia Militar). De acuerdo
con esta interpretación, los Bandos militares pueden imponer la pena de
muerte, siempre que se dé el otro requisito exigido en el art. 15, es decir,
que sea "tiempos de guerra".2 La interpretación de esta expresión es cier-
tamente difícil, ya que no existe definición alguna de ella en ningún pre-
cepto legal. El más aproximado es el de "estado de guerra" recogido en la
Ley de Orden Público (arts. 35 ss.); pero en la Constitución sólo se recogen
los estados de alarma, excepción y sitio. Entiendo, por ello, que la única
posibilidad de interpretar esta expresión "tiempos de guerra" es la de re-
ferirla a la situación de guerra formalmente declarada a la que se alude
por ej. en el art. 63, 3 de la misma Constitución, con lo cual cae por tierra
cualquier otra posibilidad de aplicar la excepción del art. 15 en casos de
situaciones fácticas de guerra, de "guerra sucia", terrorismo, etc., como
solapadamente pretende Rodríguez Devesa. Por otra parte, el Real Decreto-
Ley 45/1978, de 21 de diciembre (BOE 23 diciembre 1978) no tiene nada
que ver con la interpretación del art. 15, 2 de la Constitución, porque su
finalidad no es otra que la de adaptar algunos preceptos legales del Código
de Justicia Militar, de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea y
de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante a la declaración
constitucional cuya interpretación no puede ser otra que la de la abolición
de la pena de muerte en todo el Ordenamiento jurídico español con las ex-
cepciones ya indicadas en el mismo precepto. Cualquier otro sentido que se
quiera atribuir a tal Real Decreto-Ley sería contrario a lo declarado en la
Constitución y, por tanto, nulo por anticonstitucional (cfr. disposición de-
rogatoria 3 de la Constitución).
1
Cfr. Rodríguez Devesa, Derecho Penal español, Parte General, 7." ed.,
Madrid 1979, págs. 824 y ss.
2 schrift, págs. 522 y ss. Sobre los grados de la pena que dispone el nuevo Dere-
En este sentido también Higuera Guimerá, La previsión constitucional
de la pena de muerte, Barcelona, 1980. Por el contrario, considera Barbero San-
tos, La pena de muerte en la Constitución, en Sistema 1981, que, de acuerdo con
el art. 39, d, de la Ley de Orden Público, los Bandos no pueden crear nuevas
penas y, por tanto, no pueden imponer la pena de muerte.
CAPÍTULO PRIMERO
P E N A S Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Las consecuencias jurídicas del delito h a n sido ampliamente re-
formadas a p a r t i r de 1969. La P a r t e General del StGB de 1975 ofrece
la imagen de un moderno sistema sancionatorio orientado en el prin-
cipio de culpabilidad, pero que ha modificado fuertemente el siste-
ma de la doble vía en la configuración de las medidas. 1 E l próximo
paso significaría ya la transición al modelo de la vía única, abando-
nando conscientemente la distinción entre penas y medidas conforme
al modelo que sirve de base al Código Penal sueco de 1962 y al Avant-
projet del Code Penal francés de 1976.
La tendencia general del nuevo Derecho Penal se puede describir
a s í : asistencia social toda la que sea posible, pena sólo cuando sea
necesaria. La pena privativa de libertad continuará siendo en el fu-
t u r o la espina dorsal del sistema penal, ya que es la única sanción
aplicable en los casos de g r a v e criminalidad y multirreincidencia
(§ 48), siendo también aplicable como pena sustitutoria en caso de
impago de multa (§ 43). Se ha derogado, sin embargo, totalmente la
pena privativa de libertad inferior a un mes (§ 38 II) — excepto en
los casos de arresto penal de soldados ( § 9 1 WStG) — y hasta 6 me-
ses se sustituye normalmente por la pena de multa (§ 47). La ejecu-
ción de la pena privativa de libertad en los demás casos ha sido redu-
cida de un modo relevante con la ampliación de la suspensión condi-
cional de la pena (§§ 56-58). Con la introducción del sistema escandi-
navo de los días-multa (§ 40) la multa ofrece una una nueva imagen.
T r a s las primeras experiencias obtenidas por la praxis con la nueva
regulación se puede decir que cumple su misión como el medio sancio-
natorio más importante del moderno Derecho Penal. Su anterior
función como privación de ganancias ilícitas obtenidas con el delito
ha pasado a cumplirla ahora la nueva medida de la confiscación de
provechos ilícitos (§§ 73-73d). E n los casos en los que la multa no
sea superior a 180 días, la amonestación con reserva de pena (§§ 59-
1 Cfr. Jescheck, SchwZStr 91 (1975), págs. 32 y ss.; Sturm, Dreher-Fest-
cho, cfr. Grünwald, Schaffstein-Festschrift, págs. 221 y ss.; Horn, Die strafrecht-
lichen Sanktionen, págs. 3 y ss., que, sin embargo, atiende para su clasificación
sólo a su duración y no a la naturaleza de la sanción. Cfr. además la exposi-
ción de conjunto de Zipf, JuS 1974, 137 y ss.
1060 § 72. Las penas privativas de libertad
59c) ofrece una nueva posibilidad de perdonar condicionalmente al
delincuente primario aunque la pena llegue a pronunciarse. Como
pena accesoria sólo conoce el Derecho vigente la prohibición de con-
ducir. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés con la ley
de 11-7-1975, en el Derecho alemán no existe la posibilidad de impo-
ner penas accesorias como si fueran penas principales. Respecto a
las medidas cfr. infra, nota previa al § 77.
La reforma penal ha producido importantes cambios en la praxis
penal. En 1974 las penas privativas de libertad constituían el 17 %
del número total de condenas y la multa el 82 %. Las penas privativas
de libertad impuestas como sustitutoria en caso de impago de multa
no alcanzaron el 5 %. El 61 % de las penas privativas de libertad
fueron suspendidas a prueba, suspensiones que fueron, sin embargo,
revocadas aproximadamente en el 50 % de los casos. En conjunto,
sólo un 12 % aproximadamente de las condenas está formado por
penas privativas de libertad que realmente se ejecutan (cfr. supra,
§ 5 V).«
§ 72 Las penas privativas de libertad
Ancel, L'abolition de la peine de mort et le probléme de la peine de rempla-
cement, Studies in Penology to the Memory of Sir Lionel Fox, 1964, pág. 1; el
mismo, La peine privative de liberté du point de vue de la politique criniinelle
moderne, Festgabe für H. Schultz, 1977, pág. 453; Arzt, Die Delikte gegen das
Leben, ZStW 83 (1971), pág. 1; Bemmann, F ü r und wider die Vereánheitlichung
der Freiheitsstrafe, GA 1967, 129; el mismo, F ü r eine Dienstleistungsstrafe,
Festschrift für F . Schaffstein, 1975, pág. 211; Bresser, Die Begutachtung zur So-
zialprognose "Lebenslanglicher" und Sicherungsverwahrter, J R 1974, 265; Cal-
Ue8s/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, 1977; Cramer, Unfallprophylaxe durch
Strafen und Geldbuffen? 1975; Dreker, Richterliche Aussetzung des Strafrestes
auch bei lebenslanger Freiheitsstrafe? Festschrift für R. Lange, 1976, pág. 323;
Dupréel, Jeunes adultes et courtes peines, Studies in Penology to the Memory
of Sir Lionel Fox, 1964, pág. 77; Helga Einsele y otros, Die Reform der lebens-
langen Freiheitsstrafe, 1972; Erichsen, Zur Verfassungswidrigkeit der lebenslan-
gen Freiheitsstrafe, N J W 1976, 1.721; Feige, Vom Vollzug der lebenslangen
Freiheitsstrafe, en: Helga Einsele y otros, Die Reform der lebenslangen Frei-
heitsstrafe, 1972, pág. 1; Fondation intemationale pénale et pénitentiaire, Les
nouvelles méthodes de restriction de liberté, etc., 1967; Ganter, Die Spruchpraxis
der Europáischen Kommission für Menschenrechte auf dem Gebiet des Straf-
vollzugs, 1974; Mechthild Goeman, Das Schicksal der Lebenslanglichen, 1977;
Groll, Die Geschichte der Einheitsstrafe, tesis, Kiel, 1972; Grünwald, Das Rechts-
folgensystem des AE, ZStW 80 (1968), pág. 89; el mismo, Offene Fragen im
System der Hauptstrafen, Festschrift für F . Schaffstein, 1975, pág. 219; Hanack,
Die lebenslange Freiheitsstrafe, Kriminologische Gegenwartsfragen 1974, núme-
ro 11, pág. 72; Heijder, The Recent Trends Toward Reducing the Prison Popu-
lation in The Netherlands, International Journal of Offender Therapy and Com-
parative Criminology 18 (1974), pág. 233; Horn, Die strafrechtlichen Sanktionen,
1975; Jescheck, Der erste KongrefJ der Vereinten Nationen, etc., ZStW 67 (1955),
2 Este resultado se aproxima mucho a la "stratégie differenciée" que pro-
pone la "Défense sociale nouvelle"; cfr. Ancel, Schultz-Festgabe, págs. 459 y ss.
I. L a prisión perpetua 1061
página 659; el mismo, Exécution des peines privatives de liberté infligées a des
militáires, Recueils de la Société Internationale de droit penal militaire, t. II,
1975, pág. 2 1 ; el mismo, Strafrechtsreform in Deutschland, etc., SchwZStr 91
(1975), pág. 1; Kaiser/Schoch/Eidt/Kemer, Straf vollzug, 1974; Arthur Kauf-
mann, Lebenslánglich, Radius 1975, núm. 1, pág. 44; Kerner, Kriminologische
Aspekte bei der Reform der lebenslangen Freiheitsstrafe, Kriminologische Ge-
genwartsfragen 1974, núm. 11, pág. 85; Kreuzer, Kriminologische Aspekte zur
Debatte um die lebenslange Freiheitsstrafe, ZRP 1977, 49; Levasseur, Considé-
rations sur la peine de mort, etc., Coloquio comemorativo do centenario da abo-
l i d o da pena de morte em Portugal, e. I, 1968, pág. 113; Müller-Dietz, Lebens-
lange Freiheitsstrafe und bedingte Entlassung, en: Helga Einsele y o., Die Re-
form der lebenslangen Freiheitsstrafe, 1972, pág. 35; el mismo, Strafvollzugs-
recht, 1977; National Swedish Correctional Administration, Facts on Swedish
Corrections, 1975; Ohm, Haltungsstile Lebenslanglicher, 1959; Pradel, Le recul
de la courte peine d'emprisonnement, etc., Recueil Dalloz Chronique 1976, 63;
Quensel, Kurzfristige Freiheitsstrafen, Festschrift für H. v. Hentig, 1967, pági-
na 287; Róhl, Über die lebenslange Freiheitsstrafe, 1969; Schatzler, Handbuch
des Gnadenrechts, 1976; Scholz, Wehrstrafgesetz, 2.a ed. 1975; Simson, Neue
Entwicklungslinien im schwedischen Kriminalrecht, Festschrift für E. Dreher,
1977, pág. 747; Sturm, Die Straf rechtsreform, J Z 1970, 81; el mismo, Grundlinien
der neueren Strafrechtsreform, Festschrift für E. Dreher, 1977, pág. 513; Katja
Taver, Die Entstehung der Freiheitsstrafe in ihrer Zweiteilung, etc., tesis, Basel
1973; Triffterer, Die lebenslange Freiheitsstrafe, etc., ZRP 1976, 9 1 ; Triffterer/
Bietz, Straf aussetzung für "Lebenslángliche"? ZRP 1974, 141; Uppenkamp, Die
Begnadigung und ihre Bedeutung bei der lebenslangen Freiheitsstrafe, tesis,
Münster 1972; Vérin, Du bon usage de la courte peine d'emprisonnement, Rev se
crim 1965, 441; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat im neuen StGB, J u S 1974, 137.
El nuevo Derecho vigente ha introducido la pena unitaria priva-
tiva de libertad2* (sobre la reforma cfr. edición ant., pág. 574). Junto
a ella continúa todavía el arresto penal de 2 semanas a 6 meses (§§
9-12 WStG), que sólo puede imponerse como pena militar para los
delitos cometidos por militares, y la pena para menores (§§ 17-19,
105 III JGG) que se aplica en el Derecho Penal de menores. Normal-
mente la pena privativa de libertad se prevé en los tipos penales den-
tro de un marco penal delimitado temporalmente; la prisión perpetua
sólo es aplicable cuando la ley la prevé especialmente (§ 38 I).
I. La prisión perpetua
1. Tras la abolición de la pena de muerte por el art. 102 GG es
la prisión perpetua la sanción más grave del Derecho vigente. Se
contiene en los tipos penales de asesinato (§ 2111) y de genocidio cua-
lificado (§ 220a I, núm. 1) como pena absoluta, es decir, sustraída/al
arbitrio judicial; en algunos preceptos penales aparece como pena
normal, alternativamente junto con la pena privativa de libertad tem-
poral (por ej., §§ 80, 81 I, 307), a veces sólo para casos especialmente
2a Sobre la historia de la división de la pena privativa de libertad hasta el
siglo Xix, Katja Taver, Die Entstehung der Freiheitsstrafe etc., tesis, Basel 1973;
sobre la evolución de la pena privativa de libertad unitaria hasta el siglo xix,
Groll, Die Geschichte der Einheitsstrafe, tesis, Kiel 1972.
1062 § 72. Las penas privativas de libertad
cualificados (por ej., §§ 94 II, 100 II, 810b I I ) ; otras veces como pena
normal que en casos menos graves puede ser sustituida por la pena
privativa de libertad temporal (§ 220a I, núms. 2-5 II) y, finalmente,
en algunos delitos cualificados por el resultado juntamente con la
pena privativa de libertad temporal (por ejemplo, §§ 229 II, 239a II,
251, 312).
En los delitos de comisión por omisión (§ 13 II), en los casos de error
de prohibición vencible (§ 17 pfo. 2), de imputabilidad disminuida (§ 21), de
tentativa (§ 23 II) y de exigibilidad de tolerar el peligro en el estado de ne-
cesidad disculpante (§ 35 I 2, segundo inciso), así como en el caso de de-
sistimiento en el secuestro bajo rescate (§ 239a III) y en la toma de
rehenes (§ 239a II), puede imponerse, cuando el delito tiene asignada la
pena de prisión perpetua, una pena privativa de libertad que no sea infe-
rior a 3 años (§ 49 I núm. 1). La pena máxima en estos casos es de 15 años
(§ 38 II). La atenuación penal es obligatoria para el cómplice (§ 27 II 2),
para el partícipe en el que no concurren las cualidades personales exigidas
en el tipo (§ 28 I), en la tentativa de participación (§ 30 I 2) y en el error
sobre la presencia de los presupuestos del estado de necesidad disculpante
(§ 35 II 2). Cuando se trate de delincuentes menores el juez puede imponer,
si se aplica el Derecho Penal común, en lugar de la pena de prisión per-
petua una pena privativa de libertad de 10 a 15 años (§ 106 I JGG).
2. La prisión perpetua, cuya constitucionalidad ha sido puesta
en duda por diversas razones,3 ha sido claramente confirmada por el
Tribunal Constitucional Federal en sentencia al respecto de 21-6-1977
(BVerfG NJW 1976, 1.525; igualmente, BGH NJW 1976, 1.755).
Ciertamente no se puede demostrar empíricamente que la prisión
perpetua, al igual que sucede con la pena de muerte, tenga mayor
eficacia preventiva que una pena privativa de libertad temporal de
larga duración. No obstante, tras la abolición de la pena* de muerte,
es necesaria para el mantenimiento de la conciencia jurídica y del
sentimiento de seguridad jurídica. 4 Con su presencia en la ley, su im-
posición por el Tribunal de Jurados y su ejecución se pone de mani-
fiesto que hay importantes bienes jurídicos cuya lesión dolosa repre-
senta un delito especialmente grave, al que la comunidad responde
con la permanente exclusión del ámbito de las personas libres, y que
3 Cfr. la decisión del LG (Schwurgericht) Verden NJW 1976, 980. Sobre
ello, Rohl, Über die lebenslange Freiheitsstrafe, págs. 153 y ss.; Triffterer, ZRP
1976, 92. Dudoso, Erichsen, NJW 1976, 1.721. Contra la pena de prisión perpetua,
en general, Arzt, ZStW 83 (1971), págs. 23 y ss.; Baumann, Allg. Teil, pág. 632;
Bemmann, GA 1967, 139; Grünwald, ZStW 80 (1968), pág. 99; Arthur Kauf-
mann, Radius 1975, núm. 1, págs. 29 y ss.; Müller-Dietz, en: Helga Einsele y
otros, Die Reform der lebenslangen Freiheitsstrafe, págs. 38 y ss.; Hanack, Kri-
minologische Gegenwartsfragen, 1974, núm. 11, págs. 72 y ss.; Kerner, ibídem,
páginas 85 y ss.; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 761; Triffterer/Bietz, ZRP
1974, 174 y ss.
4 Cfr. Ancel, Fox-Studies, págs. 11 y ss.; Dreher, Lange-Festschrift, pá-
ginas 327 y ss.; Levasseur, Coloquio conmemorativo, t. I, pág. 137; Rohl, Über
die lebenslange Freiheitsstrafe, pág. 199.
I. La prisión perpetua 1063
en los casos de extraordinaria gravedad del contenido del injusto y de
la culpabilidad la idea de humanidad debe posponerse a la de preven-
ción general. Tampoco es anticonstitucional cuando se impone como
pena absoluta, por ejemplo en el asesinato, ya que las circunstancias
de este delito (§ 211 II), que por sí solas justificarían la pena más
grave, como sanción única, pueden limitarse a un núcleo reducido con
ayuda de una interpretación restrictiva (cfr. sobre la alevosía BGH 9,
385 con nota de Jescheck, JZ 1957, 386 y ss.; 20, 301). Por último, no
puede alegarse a favor de su anticonstitucionalidad que su ejecución
sea contraria a la dignidad humana. Evidentemente la prisión pro-
longada durante muchos años produce en muchos reclusos graves per-
turbaciones de su personalidad, pero lo mismo puede decirse de las
penas privativas de libertad temporales de larga duración. Se trata,
por tanto, de un problema común a toda pena privativa de libertad
de larga duración. Por otro lado, existen también numerosos ejem-
plos de antiguos condenados a prisión perpetua que, una vez indulta-
dos, han podido readaptarse socialmente tras vencer graves dificul-
tades. 5 Para contrarrestar el principal defecto de las largas penas
privativas de libertad debe configurarse el sistema penitenciario de
un modo lógico. La pena de prisión perpetua se incluye según los
§§ 2, 3 StVollzG totalmente en los esfuerzos por mantener y forta-
lecer la aptitud vital de los reclusos (cfr. también art. 10 III 1 del
Pacto Internacional sobre derechos políticos y civiles, BGB1. 1973 II,
página 1.534). Incluso se prevé la concesión de permisos de salida a
los condenados a prisión perpetua (§ 13 III StVollzG).
3. Pero para poder ejecutar de un modo lógico la pena de prisión
perpetua, es necesario que al condenado se le siga manteniendo la
esperanza de que puede ser liberado, aunque sea tras el transcurso
de muchos años.6 Según el Derecho actualmente vigente en Alemania,7
la liberación en este caso no es una cuestión perteneciente al ámbito
de la libertad condicional, que depende del juez, sino un acto de gra-
cia para el que en los asuntos penales a que se refiere el § 120 I, II
GVG es competente la Federación (art. 60 II, III GG) y los Estados
miembros en los demás casos (§ 452 StPO). En la mayoría de los
casos, dicha liberación tiene lugar antes de haber transcurrido 20
años.8 La opinión dominante doctrinalmente es partidaria, por el con-
\
5 Cfr. sobre ello Gresser, J R 1974, 265 y ss.; Mechthild Goeman, Das Schickr'
sal der Lebenslánlichen, págs. 57 y ss.
6 Cfr. Ohm, Haltungsstile Lebenslánglicher, págs. 18 y ss.; Helga Einsele,
Die Reform der lebenslangen Freiheitsstrafe, págs. 25 y ss.; Feige, ibídem, pá-
ginas 6 y ss.
7 En Austria e Italia la libertad condicional se concede judicialmente; en
Suiza, por un funcionario de la Administración cantonal; en Francia, por el
ministro de Justicia; en Inglaterra, por la Home Secretary. Por el contrario, la
concesión por indulto está prevista en Suecia y Holanda.
8 Desde 1945 al 30-6-1973 han sido indultados 477 condenados a prisión
perpetua, tal como se refleja en el siguiente cuadro:
1064 § 72. Las penas privativas de libertad
trario, ante la ausencia de una fijación jurídica del procedimiento de
gracia, de que también en el caso de prisión perpetua pueda el juez
acordar la libertad condicional.9 Éste es también el punto de vista del
Proyecto Alternativo (§ 48 II 2), de la Comisión para la reforma del
sistema penitenciario (Actas Parlamentarias, tomo 1, pág. 50) y el
de un Anteproyecto realizado por el Ministerio de Justicia Federal.
La prisión perpetua excluye, lógicamente, que se tenga derecho a re-
clamar la liberación por buen comportamiento. El indulto es el único
camino para conceder al condenado la "oportunidad de participar de
nuevo en la libertad" sin contradecir la pena misma.10 Normalmente
no se trata en absoluto de una cuestión de resocialización o, en su caso,
de si continúa la peligrosidad del delincuente, sino de la valoración
total de todas las circunstancias del caso, especialmente también del
contenido del injusto y de la culpabilidad del hecho. Pero en el acto
de gracia "se puede tener más ampliamente en cuenta la naturaleza,
circunstancias y extensión del hecho, la personalidad del delincuente
cuando cometió el hecho y en el momento de la concesión de la liber-
tad ; su edad, su estado de salud, alguna tara hereditaria, los motivos
del hecho, la culpabilidad concurrente de la víctima, posiblemente
también el comportamiento de sus parientes, la evolución de su con-
ducta en el establecimiento penitenciario, la prognosis social y el ries-
go para la seguridad que cuando se trata de una valoración que atien-
de exclusivamente a la retribución de la culpabilidad o la simple pre-
vención especial".11 El Derecho alemán no conoce un control judicial
limitado de los actos de gracia en casos de infracción jurídica o de
grave injusticia, pero se puede admitir sin muchas dificultades.12
36 antes del transcurso de 10 años (7,5 %) í
15 antes del transcurso de 12 años (3,1 %) > 24,4 %
66 antes del transcurso de 15 años (13,8 %) )
161 antes del transcurso de 20 años (33,8 %)
196 antes del transcurso de 25 años (41,1 %)
3 antes del transcurso de 30 años (0,6 %)
El 1-4-1973 se encontraban cumpliendo condena de prisión perpetua 963
reclusos, de los que:
175 llevaban más de 15 años reclusos (18,2 %)
81 llevaban más de 20 años reclusos (8,4 %)
14 llevaban más de 25 años reclusos (1,5 %)
Las cifras proceden de la BT-Drucksache Vil/1.171, de 26-10-1973, pág. 3.
Cfr. además Kaiser, Kriminologie, págs. 145 y ss.; Schützler, Handbuch, pági-
nas 31 y ss.
9 Así Róhl, Über die lebenslange Freiheitsstrafe, pág. 198; Müller-Dietz,
en: Helga Einsele y otros, Die Reform der lebenslangen Freiheitsstrafe, pág. 72;
Kreuzer, ZRP 1977, 53; Triffterer, ZRP 1970, 38; Triffterer/Bietz, ZRP 1974,
141 y ss.; Triffterer, ZRP 1976, 92; Schützler, Handbuch, págs. 35 y ss.
10 Igualmente, Dreher, Lange-Festschrift, pág. 341; Uppenkamp, Die Beg-
nadigung, pág. 125.
11 Así, Dreher, Lange-Festschrift, pág. 342.
12 El BVerfGÉ 25, 352 ha aceptado ciertamente que los actos de gracia
no están sometidos al control judicial, pero el BVerfGE 30, 108 se ha pronun-
ciado ya por el control de la revocación de un acto de gracia.
III. Pena privativa de libertad de corta duración 1065
Con ello no se concedería un "derecho al ejercicio de la gracia". El
Tribunal Constitucional Federal ha rechazado, sin embargo esta solu-
ción y ha dejado al legislador la decisión sobre la conveniencia de in-
troducir la liberación condicional por decisión judicial, en la que ha-
bría que considerar desde luego, no sólo la prognosis social, sino tam-
bién el contenido del injusto y de la culpabilidad del hecho (BVerfG
NJW 1977, 1.525 [1.529 y ss].).
II. Pena privativa de libertad temporal
1. El límite máximo de la pena privativa de libertad temporal es
de 15 años,13, el límite mínimo un mes (§ 38 II), aunque estos límites
sólo rigen, siempre que el precepto penal aplicable no prevea una
pena máxima inferior o una mínima superior (cfr., por ej., §§ 243 I,
249, 250, 251). El límite máximo de 15 años tampoco puede ser supe-
rado cuando se trate de constituir una pena conjunta (§ 54 II). El lí-
mite mínimo en los casos de pena privativa de libertad sustitutoria
es de un día (§ 45 pfo. 2).
2. En el § 39 se regulan las unidades temporales para la medición de
la pena privativa de libertad. Para ello se distingue entre penas privativas
de libertad inferior a un año y penas privativas de libertad de mayor du-
ración. Aquellas se miden por semanas y meses completos, éstas por meses
y años completos (sobre una excepción en la formación de la pena conjunta
BGH 16, 167). Sobre el cómputo del tiempo de la pena cfr. §§ 37 y ss.
StVollstrO.
III. Pena privativa de libertad de corta duración
1. La pena privativa de libertad de corta duración no ha sido eli-
minada en el nuevo Derecho vigente, aunque se ha reducido bastante
(cfr. sobre la reforma, edición anterior, págs. 574 y ss.). La pena pri-
vativa de libertad inferior a un mes sólo se admite como pena susti-
tutoria de la pena de multa en caso de impago (§§ 38 II, 48 inciso 2) y
como arresto penal frente a militares (§§ 9-12 WStG). Las penas pri-
vativas de libertad de duración superior a uno e inferior a 6 meses
sólo pueden, según el § 47 I, imponerse cuando, por especiales cir-
cunstancias que concurren en el hecho o la personalidad del delincuen-
te, sea indispensable para actuar sobre el delincuente o defender el
Ordenamiento jurídico (cláusula de última ratio) (cfr. sobre ello, $T-
13 La propuesta del Proyecto de 1962 de elevar el límite máximo de la
pena privativa de libertad a 20 años no ha sido acogida en el nuevo Derecho vi-
gente por considerarse innecesaria y objetable desde el punto de vista de la
resocialización; cfr. sobre ello Sturm, JZ 1970, 83. De este modo se acentúan
fuertemente las diferencias con la pena de prisión perpetua, sobre todo porque
en la pena privativa de libertad temporal puede concederse la libertad condicio-
nal después de haber cumplido dos tercios o incluso solo la mitad de la pena
impuesta (§ 57 I y II).
24. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
 1066 § 72. Las penas privativas de libertad
Drucksache V / 4.094, pág. 5; BGH 24, 40 [42]). El § 47 rige también
para los delitos graves (caso de atenuación de la pena según el § 49)
y es también aplicable cuando la pena de acuerdo con el § 56 se sus-
pende a prueba. Si conforme al § 47 se excluye una pena privativa de
libertad de corta duración, el Tribunal impondrá una pena de multa.
Caso de que el precepto penal aplicable no contenga esta pena, el juez
podrá imponerla en base al § 47 II. Si el precepto penal aplicable im-
pone la pena privativa de libertad en un límite mínimo elevado, debe
también elevarse el límite mínimo de la multa; en la sustitución debe
tenerse en cuenta que 30 días-multa corresponden a un mes de pena
privativa de libertad (§ 47 II 2) (cfr. infra, § 84 I).
Ejemplo: En el delito de malos tratos a menores y personas desvalidas,
la pena de multa mínima es, según el § 223b I, 90 días-multa ( = 3 meses
de privación de libertad).
2. El sistema penal no puede prescindir de la pena privativa de
libertad de corta duración. Para los militares el límite mínimo del
arresto penal es de dos semanas ( § 9 1 WStG), ya que el manteni-
miento de la disciplina militar puede hacer necesaria una interven-
ción breve, pero drástica. Igualmente puede ser eficaz este tipo de
pena en la criminalidad de tráfico16 y contra la economía16 por su
fuerte eficacia intimidatoria en personas socialmente integradas, sin
que por ello llegue normalmente a tener en estos grupos de personas
el temido efecto desocializador. Pero también, fuera de estos grupos
de delincuentes, puede la pena privativa de libertad de corta duración
ser indispensable por razones de prevención especial (efecto de shock,
aplicación de medidas de control; BGH 24, 164 [166]) o para la
defensa del Ordenamiento jurídico (BGH 24, 40 [46]).
3. También los países con una Política Criminal especialmente adelan-
tada siguen manteniendo la pena privativa de libertad de corta duración.17
Así se impone en Suecia, especialmente en la delincuencia de tráfico, muchas
veces una pena privativa de libertad de hasta 4 meses.18 También en Holanda
crece la importancia de esta clase de pena.19 En el Avantprojet de Code
penal francés de 1976 se prevén para las faltas de la 1." categoría penas
14 Cfr. sobre otros argumentos Scholz, § 9 WStG núm. 3. Sobre la ejecu-
ción de las penas privativas de libertad de corta duración impuestas a militares,
en el Derecho comparado, Jescheck, Recueils, págs. 21 y ss.
15 Cfr. Cramer, Unfallprophylaxe durch Strafen und Geldbussen?, pági-
nas 20 y ss.
16 Cfr. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, págs. 73 y ss., 247 y ss.
17 Cfr. Kaiser, Kriminologie, págs. 147 y ss.; Fondation internationale
pénale et pénitentiarie, págs. 116 y ss., 127 y ss.; Dupréel, Fox-Studies, pág. 77;
Quensel, v. Hentig-Festschrift, págs. 300 y ss.
18 Cfr. Simson, Dreher-Festschrift, pág. 758; National Swedish Correctio-
nal Administration, pág. 4.
19 Cfr. Heijder, International Journal of Offender Therapy 19 (1974), pá-
gina 238.
IV. Ejecución de las penas privativas de libertad 1067
a
privativas de libertad de hasta 10 días y para las faltas de la 2. categoría
de hasta 6 días.20 Por otro lado, la ley de 11-7-1975 se propone reducir las
penas privativas de libertad de corta duración con diferentes sustitutivos.21
IV. Ejecución de las penas privativas de libertad
1. La ejecución de las penas privativas de libertad se rige por
la ley sobre ejecución de penas y medidas privativas de libertad
de 16-3-1976 (BGB1., pág. 581) P- La ejecución del arresto penal, con-
forme al § 9 WStG, para los funcionarios del Ejército Federal se
regula por la Ordenanza de Ejecución del Ejército Federal de 29-11-
1972 (BGBL, pág. 2.205), cuyo principio general es que el soldado
siga participando normalmente en el servicio (§ 2 II BwVollzO). La
novedad más importante de la Ley Penitenciaria es el rango pre-
eminente que se da a la resocialización como meta de la ejecución
(§ 2 pfo. 1 StVollzG). A este fin, la vida en prisión debe equipararse
lo más posible a las circunstancias generales de vida (§ 3 I StVollzG),
debiendo cooperar el interno en la configuración de su tratamiento
y en la consecución de la finalidad resocializadora ( § 4 1 StVollzG).
A esta finalidad resocializadora queda supeditada la protección de
la comunidad ante futuros delitos (§ 2 pfo. 2 StVollzG). Se establece
para todo interno, en base a una investigación de tratamiento, un
plan de ejecución (§ 7 StVollzG). Dentro de lo posible, los condenados
deben ser internados en centros penitenciarios abiertos (§ 70 StVollz-
G). Se prevén como atenuaciones del régimen penitenciario: trabajo
en el exterior, libertad de movimiento, paseos y salidas al exterior
( § 1 1 StVollzG). También pueden concederse hasta 21 días de vaca-
ciones al afio (§ 13 StVollzG). Los internos trabajan juntos (§ 17
StVollzG) y sólo son internados en sus celdas en el período de des-
canso ( § 1 8 StVollzG). El salario de los internos alcanza provisio-
nalmente sólo el 5 % del salario medio laboral de todos los asegurados
en el Seguro legal de rentas de trabajadores y empleados (§§ 43, 200
StVollzG)22* y es, por tanto, más bajo que el importe que hasta la
fecha se venía pagando en algunos Estados federados como salario
laboral. Los internos quedan asegurados en el Seguro de desempleo,
aunque las normas relativas al Seguro de Enfermedad y Vejez sólo
entrarán en vigor por una Ley Federal especial (§ 198 StVollzG).
El interno tiene derecho a hacer reclamaciones ante el director
del establecimiento (§ 108 StVollzG) y a solicitar una decisión de la
Cámara de Ejecución penal, cuando alegue haber sido lesionado en
sus derechos por una medida o con el rechazo u omisión de ella
20 Cfr. también Vérin, Rev se crim 1965, 441 y ss.
21 Cfr. Pradel, Recueil Dalloz Chronique 1976, 63 y ss.
22 Cfr. sobre ello, Müller-Dietz, Strafvollzugsrecht, 1977.
22a Para el 31-12-1980 está previsto un aumento; cfr. sobre ello, Calliess/
Müller-Dietz, § 200 StVollzG Anmerkung.
1068 § 72. Las penas privativas de libertad
(§§ 108 y ss. StVollzG). 23 Los §§ 23 y ' s s . de la EGGVG sólo son apli-
cables p a r a los casos de arresto y penas privativas de libertad im-
puesta a menores y p a r a los casos de detención preventiva. L a li-
beración del interno se p r e p a r a con medidas transitorias (•§ 15 St-
VollzG) y se favorece con la ayuda social (§§ 74 y ss. StVollzG). E n
conjunto, el sistema penitenciario h a realizado importantes progre-
sos en los últimos años. La cifra de reincidencia es todavía elevada,
pero ello se debe a que en su mayor p a r t e los internos son personas
con antecedentes (80 % ) , 2 4 que naturalmente están inclinadas a rein-
cidir de nuevo, así que también puede considerarse un éxito, aunque
sólo se consiga en un limitado número de casos la resocialización.
2. En los "Principios mínimos unitarios para el tratamiento de los re-
clusos",26 se establecen las exigencias internacionales mínimas que deben
ser tenidas en cuenta en la configuración de los sistemas penitenciarios de
los diferentes Ordenamientos jurídicos nacionales. Estos principios mínimos
fueron aceptados en 1955 por el Primer Congreso de las Naciones Unidas
para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente 26 y por una
Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 31-7-
1957 fue recomendada su aceptación y aplicación a los Gobiernos. La re-
dacción (mejorada) europea de estas reglas mínimas fue aprobada el 19-10-
1973 por el Comité Ministerial del Consejo de Europa. 27 La norma central
de estas reglas dice: "La privación de libertad debe llevarse a cabo en con-
diciones morales y materiales que garanticen el respeto a la dignidad hu-
mana" (núm. 5 III).
V. Derecho Comparado
Las penas privativas de libertad siguen siendo en otros países la espi-
na dorsal del sistema penal, aunque cada vez sean más numerosas las crí-
ticas contra este tipo de penas. No obstante, varía mucho la parte propor-
cional que corresponde a las penas privativas de libertad en la totalidad
de las condenas judiciales, así como también la parte de aquellas que son
ejecutadas frente a las que son suspendidas a prueba. Austria conoce tanto
la prisión perpetua como la pena privativa de libertad por tiempo deter-
minado, que va desde un mínimo de un día a un máximo de 20 años. Igual
que en Alemania existe una regla de prioridad en favor de las penas pe-
cuniarias cuando la pena privativa de libertad no exceda de 6 meses (§ 37
StGB austríaco). Suiza sigue manteniendo, a diferencia de lo ocurrido en
23 Sobre las decisiones de la Comisión Europea para Derechos Humanos
ante reclamaciones por lesión de estos derechos, cfr. Ganter, Die Spruchpraxis
der Europaischen Kommission für Menschenrechte auf dem Gebiet des Strafvoll-
zugs, 1974.
24 Cfr. Kaiser/Schoch/Eidt/Kerner, Strafvollzug, pág. 184.
25 Texto inglés del "Standard Mínimum Rules for the Treatment of Pri-
soners", en: UN, Sales No. 1956 IV 4. Traducción alemana en: ZStW 67 (1955),
página 667 y Zeitschrift für Strafvollzug 1958, 141.
26 Cfr. el informe de Jescheck, ZStW 67 (1955), pág. 664.
27 Principios mínimos para el tratamiento de reclusos — Versión Euro-
pea —1975.
V. Derecho Comparado 1069
Alemania y Austria, la distinción entre reclusión, prisión y arresto y tam-
bién la prisión perpetua. En el Derecho suizo no existe una regla de prioridad
en favor de la pena pecuniaria análoga a la contenida en el § 47 del StGB ale-
mán. Un puesto importante ocupa la suspensión condicional de la ejecución de
la pena que puede concederse cuando la pena privativa de libertad no excede
de 18 meses. En Francia existe también, junto a la pena de muerte, la pri-
sión perpetua. El Avant-projet des Code penal de 1976 mantiene la pena
de muerte, pero pretende sustituir la prisión perpetua por penas privati-
vas de libertad por tiempo determinado de hasta 40 años (para los delitos
de la 1.a categoría) o, en su caso, de hasta 20 años (para delitos de la 2."
categoría). El marco de las penas privativas de libertad temporales oscila
entre 10 a 20 años o, en su caso, 5 a 10 años para los delitos graves, y
entre 2 meses y 5 años para los delitos menos graves. También existen en
Francia diferentes clases de penas privativas de libertad, aunque el Avant-
projet prevé la introducción de la pena unitaria privativa de libertad. El
Derecho francés carece de una reglamentación expresa sobre la prioridad
en favor de los sustitutos de las penas privativas de libertad, aunque la
reforma de 11-7-1975 ha dispuesto una serie de sanciones para sustituir las
penas privativas de libertad de larga duración. El Derecho Penal italiano
contiene tanto la prisión perpetua como las penas privativas de libertad tem-
porales que oscilan entre 15 días y 24 años. No existen disposiciones espe-
cíficas para limitar las penas privativas de libertad de corta duración, pero
el Gobierno tiene un proyecto de reforma que pretende reservar las penas
privativas de libertad para los casos de grave criminalidad. La suspensión
condicional de la pena ocupa un puesto preeminente, incluso superior al
que ocupa en Suiza. En España no existe la prisión perpetua, pero sí la
pena de muerte (cfr. nota de Derecho español, supra § 71). Las penas pri-
vativas de libertad oscilan, normalmente, entre un día y 30 años, pero ex-
cepcionalmente pueden alcanzar 40 años. Se prevén cuatro clases de penas
privativas de libertad, cuya ejecución puede evitarse, dentro de ciertos
límites, con la condena condicional.* En los Países Bajos existe la prisión
perpetua, aunque sólo se aplique muy raras veces. El límite mínimo de las
penas privativas de libertad es un día, y el máximo 15 años y en algunos
delitos 20 años. Junto a la pena de prisión existe la pena de arresto, que en
la práctica carece de importancia. Las penas privativas de libertad de corta
duración tienen cada vez más importancia. En Inglaterra, la prisión per-
petua es obligatoria en los casos de asesinato, y facultativa en otros delitos
graves. El máximo es de 20 años para los "statutory offences", el mínimo
un día. Sólo se conoce la pena unitaria privativa de libertad llamada "im-
prisonment". Como sustitutos de las penas privativas de libertad de corta
duración se conoce, por ejemplo, el "community service",28 la "probation"
y el "deferment of judgement". En la mayoría de los Estados de EE. UU.
puede imponerse la prisión perpetua para delitos graves, aunque realmente
se trate de una pena indeterminada cuya duración depende de la decisión
de los "parole board". Los límites máximos de las penas privativas de li-
bertad son diferentes en cada Estado y oscilan entre 20 años (Pennsylvania)
y 50 años (Arkansas). En el sistema juridicopenal de la Federación, el Juez
* Cfr. nota de Derecho español infra.
28 En este sentido, Bemmann, Schaffstein-Festschrift, págs. 211 y ss.
1070 § 72. Las penas privativas de libertad
puede incluso fijar, a su arbitrio, un número de años como límite máximo.
En el Derecho americano existen diferentes clases de penas privativas de
libertad, aunque existen importantes diferencias materiales según se eje-
cute la pena en establecimientos penitenciarios locales o estatales. No existen
preceptos específicos para impedir las penas privativas de libertad de
corta duración. Las penas privativas de libertad siguen siendo todavía en
Estados Unidos una sanción penal muy frecuente. En la República Demo-
crática Alemana, existen tanto la pena de muerte como la de prisión per-
petua. Las penas privativas de libertad temporales oscilan entre 6 meses y
15 años, aunque excepcionalmente puedan imponerse penas privativas de
libertad entre 3 y 6 meses. Junto a este tipo de penas se prevé, también,
como pena de corta duración la pena de arresto de una a seis semanas. Se ha
suprimido el trabajo correccional. Las penas privativas de libertad consti-
tuyen en sí una pena unitaria, pero se distingue entre un sistema de ejecución
general y otro atenuado. Sustitutivos de las penas privativas de libertad de
corta duración son la condena a prueba, la multa y la reprensión pública
(que carece prácticamente de importancia).
* # *
Sin duda la novedad más importante que en la Parte General del Dere-
cho Penal contiene el Proyecto de Código Penal de 1980 respecto al Código
Penal vigente es la que se refiere a las consecuencias jurídicas del delito
y dentro de ellas la que se refiere a las penas privativas de libertad.
I. En lo que se refiere a las penas privativas de libertad el Código Penal
vigente prevé en la escala general de penas contenida en su art. 27 hasta
ocho penas privativas de libertad: reclusión mayor, reclusión menor, pre-
sidio mayor, presidio menor, prisión mayor, prisión menor, arresto mayor
y arresto menor. Las siete primeras aplicables a los delitos, la última a las
faltas. Aunque originariamente la diferencia entre las diversas denomina-
ciones de estas penas respondía a una diversa calidad de las mismas (cfr.
por ej. art. 77), actualmente se puede decir que, dado el sistema de ejecu-
ción común a todas las penas privativas de libertad (salvo lo previsto para
el arresto menor en el art. 85), la única diferencia que existe entre ellas
es su duración, que el art. 30 establece en los siguientes términos: reclusión
mayor, de veinte años y un día a treinta años; reclusión menor, de doce
años y un día a veinte años; presidio y prisión mayores, de seis años y un
día a doce años; presidio y prisión menores, de seis meses y un día a seis
años; arresto mayor de un mes y un día a seis meses; arresto menor, de
uno a treinta días. Sólo en el caso previsto en el art. 75, núm. 1 puede pro-
longarse la pena de reclusión mayor hasta cuarenta años. En los demás,
incluso en los supuestos de concurso real de delitos (art. 70, 2.°), la pena
privativa de libertad en ningún caso puede exceder de treinta años.
II. El Proyecto de Código Penal contiene sólo dos penas privativas de
libertad: la prisión y el arresto fin de semana (art. 38). La pena de pri-
sión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años,
salvo algunos supuestos de concurrencia de circunstancias agravantes y de
concurso real de delitos en los que la prisión puede alcanzar los veinticinco
años y de terrorismo en los que puede llegar a los treinta y cinco años
(cfr. arts. 39, 82, 87, 560, 561, 562 y 56b del Proyecto). Con ello pretende
Adiciones de Derecho español al § 72 1071
el Proyecto responder a las actuales exigencias de la moderna Política Cri-
minal. Estas exigencias se centran en la eliminación de las penas privativas
de libertad de corta duración y en la reducción de las temporales a un
máximo de quince años. Respecto a la primera exigencia, el Proyecto no
consigue plenamente eliminar la pena privativa de libertad de corta dura-
ción, ya que, aunque teóricamente no se pueda imponer una pena inferior
a los seis meses, ello puede suceder por aplicación de las reglas de deter-
minación de la pena (art. 83) o por imposición de la prisión sustitutoria
en caso de impago de la multa (art. 58). El sustitutivo que prevé el Pro-
yecto, el arresto fin de semana (actualmente una medida contenida en la
Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social), tampoco satisface plenamen-
te desde el punto de vista político-criminal e incluso se duda de su efica-
cia intimidante, sobre todo si se tiene en cuenta la posibilidad que estable-
ce él mismo Proyecto de que pueda cumplirse "en el propio domicilio del
culpable" (art. 42). Respecto a la duración máxima de la pena de prisión
tampoco el Proyecto satisface las exigencias político-criminales antes alu-
didas. Las más recientes investigaciones criminológicas han puesto de re-
lieve que las penas privativas de libertad de más de quince años de dura-
ción producen graves alteraciones en la personalidad del que las sufre,
produciendo un efecto desocializador contrario a la readaptación social que
como finalidad de las penas y medidas privativas de libertad se establece
en el art. 25, 2 de la Constitución. El Proyecto excede en cinco años para
los supuestos normales este límite, e incluso en casos excepcionales permite
imponer penas de veinticinco y treinta y cinco años. Ello debe ser recha-
zado, por cuanto va contra los principios científicos antes citados y no tiene
más justificación que la irracional de satisfacción de instintos colectivos
de venganza. Por las mismas razones debe ser rechazada la prisión per-
petua que, de todos modos, en la mayoría de los países que la mantienen no
suele en la práctica durar más de quince o veinte años. A partir de los
quince años de duración de una pena de prisión deben buscarse otros me-
dios de control para aquellos delincuentes que puedan suponer un grave
peligro para la convivencia.
III. La ejecución de las penas privativas de libertad se regula por la
Ley General Penitenciaria de 26 septiembre 1979. Esta ley responde a los
principios del moderno Derecho Penitenciario. Desde el primer momento
destaca la finalidad resociálizadora (art. 1) y la necesidad de fomentar la
cooperación del recluso en su tratamiento (art. 4, 2). Se pueden conceder
permisos de salida de hasta siete días y por un máximo de treinta y seis
o cuarenta y ocho días por años (art. 47), visitas íntimas (art. 53) y la
recepción de todos los libros, periódicos y revistas de libre circulación en
el exterior, audiciones radiofónicas y televisivas (art. 58). El trabajo go-
zará de la protección dispensada por la legislación vigente en materia de
seguridad social (art. 26), será remunerado y se desarrollará en las condi-
ciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente (ar-
tículo 27). Igualmente se prevé, también, la asistencia pospenitenciaria al
liberado (título IV), con la importante declaración contenida en el art. 73
de que "los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discri-
minación social o jurídica", y el seguro de desempleo para los liberados
(artículo 35). Otra novedad importante es la figura del Juez de ejecución
de penas o Juez de Vigilancia (título V) que, entre otras tareas, tiene
1072 § 73. La multa
como misión principal resolver los recursos y quejas de los reclusos, apro-
bar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a catorce
días, etc.1
A pesar de estos buenos deseos, la praxis penitenciaria sigue siendo la
cenicienta del sistema de ejecución de penas, entre otras razones, porque
la mayoría de los preceptos de la Ley General Penitenciaria y las exigen-
cias de los modernos penitenciaristas no pueden llevarse a la práctica por
la escasez de medios, de establecimientos y de personal cualificado e incluso
falta la conciencia arraigada en la opinión pública de que las cárceles deben
ser mejoradas.2 La crisis de la pena privativa de libertad es la crisis de
su ejecución.
§ 73 La multa
Alekseev, Die Geldstrafe im sowjetischen Strafrecht, ZStW 86 (1974), pági-
na 614; Baumann, Entwurf eines StGB, AHg. Teil, 1963; el mismo, Von den
Moglichkeiten einer Laufzeitgeldstrafe, JZ 1963, 733; el mismo, Beschrankung
des Lebensstandards anstatt kurzfristiger Freiheitsstrafen, 1968; Beristain, La
multa penal, etc., Anuario de Derecho Penal 1975, 379; Blei, Anmerkung zu AG
Berlin-Tiergarten, NJW 1972, 257, J A 1972, 309; el mismo, Zum Nachdenken,
J A 1976, 319; Bonnevüle de Marsangy, De l'amélioration de la loi criminelle, 2.*
Parte, 1864; Andrea Brenn, Die Bu|3e und ihr Vollzug nach dem Schweizer StGB,
1975; Bricola, II sistema sanzionatorio etc., en: Giustizia pénale e riforma car-
ceraria in Italia, 1974, pág. 41; Brüggemann, Abwálzung und Rückwalzung von
Geldstrafen, etc., GA 1964, 161; Cross, The English sentencing system, 2.a ed.
1975; Decocq, Les modifications apportées par la loi du 11 juillet 1975 a la théorie
genérale du droit penal, Rev se crim 1976, 5; Dolcini, Pene pecuniarie e principio
costituzionale de eguaglianza, Riv it dir proc pen 1972, 408; Driendl, Bericht über
das Kolloquium "Probleme der Geldstrafe nach der Reform", ZStW 88 (1976),
página 1.137; Frank, Das "Nettoeinkommen" des § 40 II 2 StGB, MDR 1976,
626; Fricke, Vervollkommnung der "sozialistischen Gesetzlichkeit", Deutschland-
Archiv 1977, 452; Friebel, Zur Regelung der Geldstrafe in einem neuen StGB,
NJ 1959, 201; Gorner, Bemerkungen zur Anwendungsmóglichkeit der Geldstra-
fe, NJ 1962, 217; Graven, La revisión des concepts sur les courtes peines priva-
tives de liberté et la peine pécuniaire, SchwZStr 79 (1963), pág. 401; Grebing,
Probleme der Tagessatz-Geldstrafe, ZStW 88 (1976), pág. 1.049; el mismo, Recht
und Praxis der Tagessatz-Geldstrafe, JZ 1976, 745; Heijder, Geldboete of korte
vrijheidsstraf? Nederlands Juristenblad 1974, 1.331; Horn, Das Geldstrafensys-
tem, etc., NJW 1974, 625; el mismo, Die strafrechtlichen Sanktionen, 1975; el
mismo, Geldstrafe bei Verheirateten, etc., JZ 1976, 585; el mismo, Zwei Jahre
neues Geldstrafensystem, etc., J R 1977, 95; Horstkotte, Die Strafzumessung
nach Einführung des Tagessatzsystems, en: 13. Deutscher Verkehrsgerichtstag,
1975, pág. 77; Jescheck, Die Kriminalpolitik der deutschen Strafrechtsreform-
gesetze, etc., Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 27; el mismo, Modern Crimi-
nal Policy in the Federal Republic of Germany and the Germán Democratic Re-
public, Essays in Honour of Sir L. Radzinowicz, 1974, pág. 509; el mismo, Deut-
sche und ósterreichische Strafrechtsreform, Festschrift für R. Lange, 1976, pá-
gina 365; el mismo, Die Geldstrafe ais Mittel moderner Kriminalpolitik in rechts-
1 Para un comentario a cada uno de sus preceptos cfr. García Valdés, Co-
mentarios a la Ley General Penitenciaria, Madrid 1980.
2
Cfr. Muñoz Conde, La resocialización del delincuente, análisis y crítica
de un mito, en "La Reforma del Derecho Penal, edit. por Mir Puig, Barcelona
1980, págs. 78 y ss.
I. Evolución de la multa en el sistema sancionatario 1073
vergleichender Sicht, Festschrift für Th. Würtenberger, 1977, pág. 257; Jescheck/
Grebing, Die Geldstrafe im deutschen und auslandischen Recht, 1978; Jousselin,
La contrainte par corps, 1906; Klufimann, Nochmals: Das Geldstrafensystem,
etcétera, NJW 1974, 1.275; Knaus, Das Problem der kurzfristigen Freiheitsstrafe,
1973; v. Liszt, Kriminalpolitische Aufgaben, ZStW 9 (1889), págs. 452, 737; D.
Meyer, Gedanken zu Fragen der Schátzung des Einkommens, etc., DAR 1976,
147; el mismo, Zu Fragen bei der Festsetzung der Hóhe eines Tagessatzes, etc.,
MDR 1976, 274; el mismo, Anmerkung zu OLG Hamm vom 10-12-1975, NJW
1976, 1.110; el mismo, Anmerkung zu BGH 26, 325, NJW 1976, 2.219; Nowa-
kowski, Das Tagesbu|3ensystem, etc., ÓJZ 1972, 197; Pélier, Réflexions sur le
recouvrement des condamnations pécuniaires, Recueil Dalloz Chronique 1964,
223; Pitschel, Die Praxis in der Wahl der Geldstrafe, 1929; Pohlmann, Anmer-
kung zu LG Lüneburg vom 27-7-1973, Rechtspfl. 1973, 436; Pradel, Le recul de
la courte peine d'emprisonnement, etc., Recueil Dalloz Chronique 1976, 63; Prei-
sendanz, Anmerkung zu OLG Zweibrücken vom 20-10-1975, J R 1976, 467; Ruth,
Die Strafzumessung nach Einführung der Tagessátze, en: 13. Deutscher Ver-
kehrsgerichtstag, 1975, pág. 94; Irene Sagel-Grande, Die Ánderungen im Bereich
der Rechtsfolgen strafbaren Handelns im Strafrecht der DDR, ZStW 87 (1975),
página 762; Schall, Ehegattensplitting und Tagessatzsystem, JuS 1977, 307;
Seib, Die Strafzumessung nach Einführung der Tagessátze, en: 13. Deutscher
Verkehrsgerichtstag, 1975, pág. 106; Softley, A survey of fine enforcement,
1973; Stree, Anmerkung zu BGHZ 41, 223, JZ 1964, 588; Thornstedt, Skandina-
vische Erfahrungen mit dem Tagesbu(3ensystem, ZStW 86 (1974), pág. 595;
Tronóle, Die Geldstrafe in der Praxis, etc., ZStW 86 (1974), pág. 545; el mismo,
Anmerkung zu OLG Celle vom 24-6-1975, J R 1975, 472; el mismo, Geldstrafe und
Tagessatzsystem, ÓJZ 1975, 589; el mismo, Anmerkung zu BayObLG vom 30-7-
1975, J R 1976, 162; el mismo, Anmerkung zu OLG Celle vom 8-3-1977, J R 1977,
385; Westén, Fines, imprisonment and the poor, etc., California Law Review 57
(1969), pág. 778; Wulfen, Die Strafzumessung unserer Gerichte, Arch. f. Krimi-
nalanthropologie 14 (1904), pág. 116; Würtenberger, Zur Reform des Geldstrafen-
wesens, ZStW 64 (1952), pág. 17; Zipf, Die Geldstrafe und ihre Funktion zur
Eindámmung der kurzen Freiheitsstrafe, 1966; el mismo, Kriminalpolitik, etc.,
1973; el mismo, Probleme der Neuregelung der Geldstrafe in Deutschland, ZStW
86 (1974), pág. 513; el mismo, Die Bemessung des Tagessatzes, JB1 1977, 304.
I. Situación y evolución de la multa en el sistema sancionatorio
1. Después de la pena privativa de libertad, es la multa la segun-
da pena en importancia del Derecho vigente. Normalmente no se
impone juntamente con la pena privativa de libertad, sino sola, ya
que con la multa se persigue, entre otros fines, precisamente evitar
la imposición de la pena privativa de libertad. La imposición con-
junta de ambas clases de pena — prescindiendo ahora de los casos
de coincidencia por aplicación de las reglas del concurso real (§ 53
II 2) (cfr. supra, § 68 II 2) — sólo está prevista excepcionalmente y
de un modo facultativo, cuando el delincuente se ha enriquecido o' ha
intentado enriquecerse con la comisión del delito (§ 41) (cfr. infra,
§ 73 II 3). Actualmente es la multa, con mucho, la sanción que más
veces se impone en la Administración de Justicia penal (cfr. infra,
§ 73 V).
2. El triunfo de la multa comenzó a finales del siglo pasado como con-
secuencia de la lucha contra las penas privativas de libertad de corta dura-
1074 § 73. La multa
1
ción. Líderes de esta lucha fueron Franz v. Liszt en Alemania y Bonne-
vüle de Marsangy2 en Francia. En 1882 la relación entre penas privativas
de libertad y multa era en la praxis de los Tribunales alemanes respecto a
delitos graves y menos graves del 75 al 25 %. El 80 % de las personas con-
denadas a penas privativas de libertad lo eran a penas inferiores a tres
meses. En 1913 la multa había casi alcanzado a las penas privativas de
libertad (48,5 % penas privativas de libertad, 47 % multa) y superado a
las penas privativas de libertad de corta duración.8 La primera reforma
de la multa tuvo lugar, como anticipo de una reforma total del Derecho
Penal, con las leyes de 1921 a 1924. Con esta reforma que supuso la elevación
del límite máximo de la multa, la posibilidad, general de conversión de las
penas privativas de libertad de duración inferior a 3 meses en multa (§
27 a.r.), la consideración obligatoria de las condiciones económicas del de-
lincuente (§ 27 a.r.), la concesión de plazos para su pago (§ 28 a.r.) y la
posibilidad de su cancelación por el trabajo voluntario (§ 28b a.r.), se consi-
guió una situación jurídica relativamente moderna que estuvo vigente
hasta la segunda reforma de 1975.4
3. La segunda reforma de la multa en Alemania con la 2 . a S t r R G
(§§ 40-43) representa la introducción del sistema, ya experimentado
en Finlandia, Suecia y Dinamarca, 5 de los días-multa. 6 El nuevo sis-
tema de determinación de la multa fue aceptado t r a s u n a detenida
discusión por al Gran Comisión de Reforma del Derecho P e n a l 7 en
los §§ 51 y ss. del Proyecto 1962, siendo después acogido en el nuevo
Derecho vigente. 8 El modelo de la multa d u r a d e r a 9 propuesto en el
§ 49 IV A E no ha sido, por el contrario, aceptado. Con la aceptación
del sistema de los días-multa, la multa, conforme a su amplia función
en el nuevo sistema penal, debe ser tanto m á s j u s t a y comprensible
p a r a el delincuente y la sociedad, cuanto m á s sensible y controlable.
Decisiva es la idea de la igualdad de sacrificio a través de la autono-
1 Cfr. v. Liszt, ZStW 9 (1889), págs. 738 y ss.
2 Cfr. Bonneville de Marsangy, De l'améiioration de la loi criminelle, pá-
gina 251.
3 Cfr. Wulfen, Arch. f. Kriminalanthropologie 14 (1904), pág. 116, que ya
entonces calificaba a la multa como "la principal pena del futuro".
4 Cfr. para un balance crítico, LK (Trondle), § 27 Vorbem. 2 y ss.; sobre
los trabajos previos de la segunda reforma, Würtenberger, ZStW 64 (1952), pá-
ginas 17 y ss.
5 Sobre las tendencias abolicionistas en Dinamarca (que no valen, sin
embargo, para Finlandia y Suecia) cfr. Waaben en Driendl, ZStW 88 (1976),
página 1.138. Sobre Suecia cfr. Thornstedt, ZStW 86 (1974), págs. 606 y ss.
6 Sobre el origen del sistema de los días-multa, cuyos creadores se consi-
deran el danés Torp y el sueco Thyrén (Anteproyecto de Parte General del Có-
digo Penal sueco, § 20 de 1916), cfr. detenidamente Jescheck/Grebing, Die Geld-
strafe, págs. 304 y ss.
7 Cfr. Niederschriften, t. I, págs. 155 y ss.; Proyecto de 1962 Begründung,
páginas 169 y ss.
8 Cfr. sobre esto BT-Drucksache V/4.095, pág. 20; además, Zipf, Die Geld-
strafe, págs. 103 y ss.; el mismo, ZStW 86 (1974), págs. 515 y ss.; Trondle,
ZStW 86 (1974), págs. 575 y ss.; Grebing, ZStW 88 (1976), págs. 1.050 y ss.
9 Cfr. sobre esto, Baumann, Entwurf eines StGB, § 35; el mismo, JZ
1963, 733 y ss.; el mismo, Beschrankung des Lebensstandards, págs. 44 y ss.
II. Ámbito de aplicación de la multa 1075
mía de la capacidad económica del delincuente como factor de la de-
terminación de la pena frente a otros factores de determinación.
II. Esencia, ventajas, inconvenientes y ámbito de aplicación de la
multa
1. La multa es u n a auténtica pena pública (RG 2, 23 [ 4 1 ] ; en
favor de la doble naturaleza, posteriormente, RG GA 49 [1.903],
página 131), no un simple Derecho de crédito del Estado de n a t u r a -
leza juridicopública, como lo demuestra claramente la derogación de
la anterior responsabilidad de la masa hereditaria (§ 30 a.r.) por
el § 459c III StPO. P o r consiguiente, el condenado no puede com-
pensar las pretensiones que tenga contra el Estado, aunque sí pueda
hacerlo en otros casos de reclamaciones de naturaleza juridicopúbli-
ca en el marco previsto en el § 395 BGB (OLG Braunschweig N J W
1951, 246) . 10 Tampoco es admisible el pago de la multa por un ter-
cero, ni la donación de su importe al condenado p a r a que éste pueda
p a g a r la multa. 1 1 El pago de la multa es un deber personalísimo del
condenado, del que nadie puede librarle, pues, de lo contrario, la
pena perdería su sentido.
2. L a Política Criminal moderna se apoya decididamente en la
multa a la que se le concede absoluta primacía, no sólo como sanción
frente a la criminalidad de poca importancia, sino también como
sanción preferible p a r a la criminalidad media (§ 47) -12 La progresiva
ampliación de la multa se apoya en la consideración de que el sistema
penitenciario puede mejorarse cualitativamente de un modo esencial
reduciendo el número de condenados a penas privativas de libertad. 1 3
También el desarrollo económico con la elevación general del nivel
de renta ha hecho posible una aplicación m á s efectiva de la multa y
10 Cfr. también LK (Trondle), § 27 Vorbem. 15.
11 Opinión unánime; cfr. LK (Trondle), § 27 Vorbem. 17; v. Liszt/Schmidt,
página 393. Discutible es, sin embargo, si existe el delito de ayuda a quebrantar
una condena (§ 258), cuando otro paga la multa en lugar del condenado; sobre
el estado de opinión; cfr. Stree, JZ 1964, 588. Lo más correcto es esto: existe
este delito cuando se paga la multa en lugar del condenado (RG 30, 232 [235]),
también cuando se le ayuda materialmente (de otra opinión, BGHZ 41, 223
[230]); pero no cuando se le hace un préstamo o se le indemniza una vez pagada
la multa (RGZ 169, 267 [268]; BGHZ 23, 222 [224]), a no ser que se le prometa
al condenado antes del pago de la multa su posterior reintegro (así Blei,,JA
1976, 320; Schdnke/Schroder/Stree, § 258 Anm. 28; Stree, JZ 1964, 590;, LK
(Trondle), § 27 Vorbem. 17; de otra opinión, Dreher, § 258 Anm. 9). Sobre otros
casos de traslación y reintegro de la multa, Brüggemann, GA 1968, 166 y ss.;
BGH NJW 1966, 1.270 (1.272). Para las multas impuestas en virtud de infrac-
ción administrativa conforme a la OWiG no existe un precepto análogo al § 258.
12 Cfr. Zipf, ZStW 86 (1974), págs. 538 y ss.
13 Cfr. Zipf, Kriminalpolitik, pág. 104. Así, por ejemplo, el 31-3-1974 se
encontraban en las cárceles de la República Federal Alemana 36.763 reclusos
frente a 46.745 el 31-3-1969, y esto aun habiendo aumentado el número total de
condenados en la misma época de 618.169 (cifra de condenados: 1.310) a 699.198
(cifra de condenados: 1.419).
1076 § 73. L a multa
su empleo con una mayor amplitud que antes. La más importante
ventaja de la multa frente a la pena privativa de libertad reside en
que no separa al condenado de su familia ni de su profesión. No sig-
nifica, por tanto una catástrofe social, sin ser, no obstante, una sim-
ple bagatela.34 Característica común a la multa y a la pena privativa
de libertad es la ventaja de la posibilidad de su graduación, con lo
que se puede adaptar la magnitud de la pena al injusto, a la culpabi-
lidad y además a las circunstancias económicas del reo. En favor de
la multa habla, por último, la posibilidad de su distribución durante
un largo espacio de tiempo, con la concesión de su pago a plazos y
de imponerla con la suficiente gravedad para conseguir en el conde-
nado un sensible efecto disuasorio. El más importante inconveniente
de la multa reside en su desigual eficacia respecto a pobres y ricos;
inconveniente que no puede evitarse totalmente aunque se consideren
las circunstancias económicas del reo y que aparece de un modo es-
pecialmente claro cuando se impone la prisión subsidiaria por in-
solvencia del condenado. Igualmente desfavorables son también las
consecuencias negativas de la multa en la familia del condenado,
aunque éstas son mucho más graves en la pena privativa de libertad.
Los costos administrativos de la multa, incluso en los casos de con-
trol de los pagos a plazo, son mucho menos importantes que los de
la pena privativa de libertad. Por otra parte, se considera que la efi-
cacia preventiva general de la multa es menor que la de la pena
privativa de libertad 15 y que, por eso, no puede pensarse en la total
abolición de ésta. La multa puede desarrollar en relación con la pre-
vención especial incluso un efecto secundario negativo, pues, al co-
locar durante largo tiempo al condenado en el mínimo existencial,
puede tener un efecto criminógeno.
3. La multa posee un amplio ámbito de aplicación.16 En la Parte
Especial se impone en todos los delitos menos graves, alternativa-
mente junto a una pena privativa de libertad prevista sin límite mí-
nimo especial (así en la nueva redacción de todas las conminaciones
penales por el art. 12 I EGStGB). También en casos menos graves
puede imponerse la multa alternativamente junto a la pena privativa
de libertad, cuando en el caso normal sólo está prevista una pena pri-
vativa de libertad con límite mínimo elevado (por ej., §§ 223b II,
224 II). La sucesión entre pena privativa de libertad y multa en la
conminación penal no significa una sucesión jerárquica, al contrario:
el § 47 impone la primacía de la multa cuando viene en consideración
14 Según Kaiser, Kriminologie, pág. 153, entre 1968 y 1974 aumentaron
las multas de cuantía superior a 1.000 marcos en más del triple, mientras
que las multas cuya cuantía no sobrepasaron los 1.000 marcos diminuyeron en
el mismo período de tiempo en más de la mitad.
15 Todavía se sabe poco sobre los efectos de la multa; cfr. sobre ello Kai-
ser, Kriminologie, pág. 154. Sin razón pretende Zipf, Die Geldstrafe, pág. 64, re-
nunciar a investigar este dato.
16 Cfr. Maurach/Zipf, Nachtrag zum Allg. Teil, págs. 19 y ss.
III. Multa según el sistema de los días-multa 1077
una pena privativa de libertad inferior a 6 meses. No se prevé ya
la multa como conminación penal única, ni tampoco como segunda
pena principal obligatoria o facultativa en preceptos penales con-
cretos (cfr., por ej., § 226 a.r.). También ha sido derogada la antigua
multa múltiple (art. 12 II EGStGB). En la Parte General, la multa
se impone según el § 47 II en todos los casos en los que el precepto
penal aplicable no contiene una tal pena (cfr. infra, § 84 I 2b), cuan-
do no viene en consideración una pena privativa de libertad de 6 me-
ses o de mayor duración y tampoco se da el caso excepcional en el
que se puede imponer una pena privativa de libertad de corta dura-
ción tal como prevé el § 47 I. El ámbito de aplicación de la multa
se amplía además con las dos circunstancias atenuantes genéricas
previstas en el § 49 I núm. 3 y II. Finalmente, el § 41 ofrece de un
modo general la posibilidad de imponer conjuntamente multa y pena
privativa de libertad, cuando el reo se ha lucrado o ha intentado lu-
crarse con la comisión del delito. Por la WStG han sido derogados
los preceptos que excluían la multa del ámbito de los delitos milita-
res; pero en interés de la disciplina, el § 10 WStG limita el ámbito
de la multa en los delitos cometidos por soldados. El Derecho Penal
de Jóvenes no conoce la multa, pero sí permite imponer determinadas
donaciones pecuniarias en favor de alguna institución de beneficen-
cia pública como medio correctivo (§ 15 I, núm. 3 JGG).
III. Determinación de la multa según el sistema de los días-multa
Con el sistema tradicional de la suma global, la determinación
de la multa se llevaba a cabo en un solo acto.17 El distinto peso de los
dos factores: culpabilidad y capacidad económica del reo, sólo se
apreciaba cuando se imponía la prisión subsidiaria. Frente a este
sistema la idea fundamental del sistema de días-multa consiste en
considerar separadamente en la determinación de la multa los dos
factores — injusto y culpabilidad, por un lado; sacrificio financiero
del acusado, por otro —. Con este nuevo sistema, la determinación de
la multa se lleva a cabo conjuntamente en tres actos.
1. En el primer acto, el juez determina, según los principios ge-
nerales de la determinación de la pena (§ 46), es decir, según el grado
de injusto y de culpabilidad así como según las exigencias de pre-
vención general y especial, el número de días-multa dentro del marco
de cinco, y si la ley no determina otra cosa, a 360 días-multa com-
pletos (§ 40 I) o, en su caso, cuando se trata de pena compleja, 720
días-multa completos (§ 54 II) (BGH 27, 70 [72]). 18 En este acto
17 Cfr. sobre esto Horn, N J W 1974, 625; Zipf, Die Geldstrafe, pág. 39.
18 Así, la opinión generalizada; cfr. Blei, Allg. Teil, pág. 359; Dreher,
§ 40 Vorbem. 2; Lackner, § 40 Anm. 5; Maurach/Zipf, Nachtrag zum Allg. Teil,
página 2 1 ; Schonke/Schroder/Stree, § 40 Anm. 2, 4; SK (Hom), § 40 Anm. 4 ;
BGH N J W 1976, 634; OLG Hamm N J W 1976, 723; OLG Bremen N J W 1975,
1078 § 73. L a multa
sólo hay una peculiaridad en tanto que en principio "las circunstan-
cias personales y económicas" del reo (§ 46 II) sólo son tomadas en
consideración en el segundo acto de determinación, ya que el precep-
to específico contenido en el § 40 II, 1, conforme al cual las circuns-
tancias personales y económicas del reo sólo determinan el importe
del día-multa, excluye normalmente la consideración de estas cir-
cunstancias en la determinación del número de días-multa. En el
primer acto, las circunstancias personales y económicas del reo sólo
deben ser tomadas en cuenta cuando han influido en el injusto y en
la culpabilidad, por ejemplo, en el caso de un hurto cometido en es-
tado de necesidad económica.19
En contra de la estricta separación de ambos actos de determinación se
acepta en parte que el juez debe tener en cuenta ya en el primer acto tam-
bién el importe definitivo de la multa, que sólo puede conocerse si se tiene
en cuenta el importe de los días-multa del que se deriva el importe defini-
tivo.2<> Se alega para ello como fundamento que tampoco la multa puede
tener un efecto contrario a la socialización (§ 46 I 2). Para evitar este
resultado, el juez debe, por tanto, tener en cuenta los dos factores de la
determinación de la pena de un modo separado, pero previamente debe, sin
embargo, compararlos entre sí para excluir la agravación progresiva de la
multa que, por ejemplo, en su grado mínimo elevado puede ser muy rele-
vante (así, por ej., en el caso especialmente agravado del hurto, 90 días-
multa, §§ 243 secc. 1 p (o 1, 47 secc. 2 pfo. 2). Esta "desviación del sistema"
parece fundada, pues tampoco en la determinación de la multa se trata
de llevar hasta el final una operación lógica con todas sus consecuencias
teóricas, sino que lo que importa es conseguir, sin perjuicio de las concre-
tas fases de la determinación de la pena, un resultado final justo, soporta-
ble para el reo, que podría no serlo dado el efecto progresivo de un elevado
número de días-multa.21
2. El segundo acto sirve para determinar el importe de los días-
multa según las circunstancias personales y económicas del reo (§ 40
1.525. Diferenciando respecto a la admisibilidad y a la distribución de los cri-
terios de prevención general y especial, Klussmann, N J W 1974, 1.275; Zipf, Die
Geldstraf e, págs. 66 y ss.
19 Así, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 232 (sobre ello, Bockelmann, en
Driendl, ZStW 88 (1976), pág. 1.057); Grebing, ZStW 88 (1976), pág. 1.057;
Horn, N J W 1974, 625; Schonke/Schroder/Stree, § 40 Anm. 4; Seib, en: 13. Deut-
scher Verkehrsgerichtstag 1975, pág. 107; Ruth, ibídem, pág. 95; SK (Horn),
§ 40 Anm. 4.
20 En este sentido, Horstkotte, en: 13. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1975,
página 8 1 ; Horn, J R 1977, 99; Lackner, § 40 Anm. 6b ce; Schonke/Schroder/
Stree, § 40 Anm. 6; SK (Horn), 40 Anm. 13; Trondle, J R 1977, 385. En favor
de una estricta separación de ambos actos de determinación de la pena, Dreher,
§ 40 Vorbem. 2; Grebing, ZStW 88 (1976), págs. 1.088 y ss.; el mismo, J Z 1976,
750 y 751; Zipf, JB1 1977, 305. El Tribunal Federal se inclina abiertamente por
la concepción de que para llegar a un resultado justo debe reducirse el importe
de los días-multa en la medida en que aumente su número (BGHSt 26, 325 [331],
con nota contraria de D. Meyer, N J W 1976, 2.219 y ss.; con reservas, BGH 27,
70 [73]). Sin embargo, se admite la limitación del recurso de casación al impor-
te de los días-multa (BGH 27, 70).
21 Cfr. Trondle, 6 J Z 1975, 299.
III. Multa según el sistema de los días-multa 1079
I I 1 ) . Para ello hay que partir de los ingresos netos que el reo obten-
ga por término medio al día o pueda obtener de acuerdo con una va-
loración razonable de su actividad laboral (§ 40 II 2). 22 Los límites
del importe del día-multa están entre un mínimo excesivamente bajo
de dos marcos y un máximo excesivamente elevado de 10.000 (§ 40
II 3). El importe se calcula en marcos completos sin tener en cuen-
ta las unidades divisorias (peniques) (OLG Kóln, MDR 1976, 597).
En el sentido del § 40 II se entiende por ingresos netos todos aquellos
ingresos derivados del trabajo por cuenta propia o ajena, del capital,
intereses, dividendos y participaciones, ejercicio de una profesión,
explotaciones agrarias y forestales, arrendamientos., alquileres, otras
rentas, pensiones como seguro de desempleo y alimentos, incluyendo
las prestaciones naturales. De ellos hay que deducir impuestos y se-
guros sociales, seguros voluntarios, cargas profesionales, gastos de
explotación y pérdidas de la empresa y pago de cuotas para continua-
ción del seguro.23 No se cuentan entre los ingresos las ayudas recibi-
das por hijos (puntos) y otras ayudas familiares, así como tampoco
el subsidio de vivienda.24 Se debe tomar como base los ingresos netos
medios en el momento de la condena. También pueden tenerse en
cuenta los empeoramientos y mejoramientos patrimoniales previ-
sibles, por ejemplo, en base a una situación de desempleo provisional
o de próximo licénciamiento del servicio militar. La consideración de
los ingresos netos potenciales posibilita evitar cualquir discrimi-
nación patrimonial intencional (cfr. BGH DaMnger, MDR 1975, 541;
OLG Koblenz NJW 1976, 1.275).
En la determinación del importe de los días-multa surgen una
serie de problemas específicos:
a) La primera cuestión se refiere al cómputo de los deberes alimenticios
que tenga el reo. Frente a la opinión mantenida inicialmente de que sólo
deberían ser tenidas en cuenta aquellas obligaciones alimenticias excep-
cionalmente elevadas,26 se ha impuesto posteriormente el criterio correcto
de computar todos los deberes alimenticios en la determinación del importe
del día-multa (BayObLG 1977, 353 [355]; OLG Celle NJW 1975, 2.029;
OLG Oldenburg MDR 1975, 1.038; OLG Schleswig MDR 1976, 243; OLG
Hamburg MDR 1976, 156; OLG Hamm NJW 1976, 722; OLG Karlsruhe,
Die Justiz 1976, 393; OLG Koblenz NJW 1976, 1.275 [1.276]; OLG Dussel-
dorf NJW 1977, 260).2« Se puede computar como si se tratara de reduc-
22 P a r a una crítica al principio de los ingresos netos, cfr. Baumann, Alíg.
Teil, pág. 636; Grebing, ZStW 88 (1976), págs. 1.063 y ss.; Jescheck, Gallas-Fest-
schrift, pág. 43; el mismo, Lange-Festschrift, pág. 378; SK (Horn), § 40 Anm. 6.
23 Cfr. Dreher, § 40 Anm. 6; Frank, MDR 1976, 626 y ss.; Lackner, § 40
Anm. 6; Schonke/Schroder/Stree, § 40 Anm. 9.
24 Así OLG Karlsruhe, Die Justiz 1976, 477; OLG Celle, J R 1977, 384;
Frank, MDR 1976, 627; Schonke/Schroder/Stree, § 40 Anm. 9. De otra opinión,
OLG Dusseldorf N J W 1977, 260.
25 Cfr. sobre esto, Grebing, ZStW 88 (1976), pág. 1.071, nota 85.
26 Cfr. sobre esto Grebing, JZ 1976, 746, con datos en nota 23; Trondle,
JR 1975, 472.
 § 73. La multa
1080
ciones fiscales, por ejemplo, 20 % para la mujer 27 y 10 % por cada hijo.28
Pero es más correcto tomar como punto de partida para los hijos que tienen
derecho a los alimentos los preceptos de la Ordenanza reguladora del dere-
cho de alimentos de 27-6-1970 (BGB1. I, pág. 1.010) en la redacción que en
cada caso esté vigente (así, ahora, OLG Hamm NJW 1976, 722; cfr. tam-
bién OLG Celle JR 1977, 382 [384]).
b) Mayores dificultades que las obligaciones alimenticias, cuyo cómputo
en el fondo es evidente, deparan otras obligaciones de pago corrientes que
traban por largo tiempo una parte de los ingresos del reo (cfr. detenidamen-
te, OLG Karlsruhe, Die Justiz 1976, 477). Piénsese, por ejemplo, en los
gastos realizados para adquirir una vivienda en propiedad o en un contrato
de ahorro-vivienda, en prestaciones para una formación profesional más
cualificada del reo o de sus hijos, en el pago de los plazos de un crédito o
de un préstamo de adquisición, en el pago anticipado de un viaje de vaca-
ciones, etc. La cuestión es de acuerdo con qué criterios debe valorar el juez
estas obligaciones. La solución sólo puede consistir en una fórmula gene-
ral que obligue al juez a enfrentarse con el problema, pues la mayoría de
las veces no aparece esta cuestión en el momento de determinar la pena
total. De acuerdo con esto sólo se puede decir que las obligaciones de pago
necesarias para llevar una vida normal deben ser tenidas en cuenta en la
medida en que parezcan adecuadas.29 Un problema por sí plantean las pres-
taciones por daños y perjuicios y las costas procesales y de abogado. En
este caso el Estado concurre con la víctima, con el defensor y consigo mis-
mo. También aquí es necesario mantener un criterio estricto. En la liqui-
dación de las consecuencias financieras de un hecho punible hay que dar la
primacía a la multa, porque si se pospusiere a otras obligaciones que el
reo debe pagar en virtud de la ley como consecuencia del delito, se debilita-
ría en exceso su eficacia preventiva general.30
c) En una situación especialmente confusa se encuentra el juez cuando
trata de determinar el importe de los días-multa frente a personas que
carecen de ingresos propios, como amas de casa, parados, estudiantes o esco-
lares. En la praxis se utiliza el criterio de tomar como base la pensión ali-
menticia a la que tienen derecho cuando se trata de amas de casa y de
escolares que viven con su familia,81 la beca o la mensualidad cuando se trata
27 La deducción de la mitad de los ingresos netos como alimentos para la
esposa sin ingresos, tal como sostienen OLG Hamm NJW 1976, 722, 723, con nota
contraria, D. Meyer, NJW 1976, 1.110; OLG Frankfurt NJW 1976, 2.220, ha
sido rechazada con razón como excesiva; cfr. OLG Dusseldorf NJW 1977, 260;
OLG Karslruhe, Die Justiz 1977, 204; OLG Celle JR 1977, 382; Horn, JZ 1976,
585 y ss.; Grebing, JZ 1976, 747; Schall, JuS 1977, 311.
28 Así, por ejemplo, Horskotte, en: 13. Deutscher Verkehrsgerichtstag 1975,
página 85.
29 Así, la opinión dominante; cfr. Dreher, § 40 Anm. 7; Lackner, § 40
Anm. 6b aa; Schonke/Schróder/Stree, § 40 Anm. 14; Trondle, 6JZ 1975, 592
y JR 1976, 163; Grebing, ZStW 88 (1976), pág. 1.078: sólo "gravámenes extra-
ordinarios", pero no "gastos de inversión" (así, también, OLG Celle, JR 1977,
382 [384]); dudoso, SK (Horn), § 40 Anm. 7.
30 Hay que tener en cuenta la reparación de daños materiales; cfr. OLG
Schleswig, MDR 1976, 243. Todo el complejo desempeña, además, un papel en
la concesión de facilidades de pago; cfr. D. Meyer, MDR 1976, 278.
31 También debe rechazarse aquí la determinación del importe del día-
multa para la mujer casada sin ingresos, atribuyéndole la mitad del importe
III. Multa según el sistema de los días-multa 1081
de estudiantes y el seguro de desempleo cuando se trata de parados. Los
ingresos de un estudiante por trabajo en la época de vacaciones o por ocupa-
ciones secundarias sólo pueden ser tenidos en cuenta cuando se han obtenido
realmente (OLG Frankfurt NJW 1976, 635; OLG Kóln NJW 1976, 636;
igualmente en Austria OGH EvBl 1976, 217). De lo contrario, se falsearía el
sentido del estudio.
d) Por último, plantea un difícil problema la cuestión de si y en qué
extensión puede ser tenido en cuenta en el cómputo del importe del día multa
el patrimonio del reo. No se trata simplemente de una cuestión teórica, por-
que la multa, como sanción normal en los delitos de tráfico, precisamente
viene en consideración en relación con grupos de población que sólo raras
veces comparecen ante un juez penal. Los ingresos derivados del patrimonio
se incluyen naturalmente entre los ingresos netos del reo; pero también
deben tenerse en cuenta el valor del capital depositado en cuentas bancarias
o de ahorro y la posesión de títulos-valores (cfr. § 40 III) y posiblemente
colecciones artísticas, cuadros, muebles y objetos valiosos, cuya enajenación
o gravamen dentro de ciertos límites parezca exigible. La jurisprudencia
rehuye, por el contrario, exigir la enajenación de una casa en propiedad
habitada por el reo o su familia, porque de no ser así la multa tendría un
efecto desocializador que precisamente se pretende evitar. 32
Los ingresos del reo, su patrimonio y las otras bases p a r a la de-
t e r m i n a c i ó n del importe del día-multa pueden ser calculados por el
juez (§ 40 III) (cfr. al respecto infra, § 76 I 6). E n la praxis apenas
es posible otro procedimiento, sobre todo en el proceso sumario (Straf-
befehlsverfahren) (§§ 407 y ss. S t P O ) . Ni siquiera el acusado mismo
está obligado a declarar en este punto, porque no se t r a t a de ofrecer
datos sobre la identidad personal, sino de conseguir las bases p a r a la
determinación de la pena. E l derecho a no declarar que tiene el acu-
sado se refiere tanto a estas bases como al hecho mismo. E n la pra-
xis se utiliza muy ampliamente esta posibilidad de cálculo y apenas
se hacen especiales investigaciones o pruebas, salvo aquellas que se
refieren a la profesión ejercida, al estado familiar, a la edad y al
número de hijos con derecho a alimentos. 3 3 Ciertamente, es este pro-
cedimiento mejor que otros imaginables en los que el importe de la
multa se determina de un modo intuitivo, sin atender al daño irroga-
do al r e o ; pero de todos modos las bases p a r a la determinación de
los días-multa deberían investigarse m á s detalladamente que por el
simple libre cálculo. Especialmente debería pensarse en la elabora-
i
total de lo que dispone el matrimonio para su manutención (así OLG Hamm
NJW 1976, 723, con nota en contra de D. Meyer, NJW 1976, 1.110 y ss.); cfr. en
contra, Grebing, JZ 1976, 748.
32 Así, para evitar los efectos confiscatorios de la multa, el OLG Wien
EvBl. 1976, 130, sólo tiene en cuenta como fuente de ingresos el patrimonio dis-
ponible.
33 Cfr. sobre esto, Dreher, § 40 Anm. 14; Lackner, § 40 Anm. 7; Kleink-
necht, § 244 StPO Anm. 15; D. Meyer, DAR 1976, 148; Grebing, ZStW 88 (1976),
páginas 1.097 y ss.
25. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
1082 § 73. L a multa
ción de una encuesta policial y en el desarrollo de tablas practica-
bles sobre los ingresos netos en los diferentes grupos de tarifas y
de sueldos. El juez debería basarse en estos datos aun cuando se tra-
tara de personas que ejercieran una profesión liberal. La valoración
de todas las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en la
determinación del importe del día-multa, sigue siendo, sin embargo,
asunto del criterio del juez encargado de determinar la pena (BGH
NJW 1977, 1.459; OLG Celle JR 1977, 382).
3. El tercer acto de la determinación de la multa se refiere a la
cuestión de si debe exigirse, una vez que la sentencia sea ejecutoria,
en su totalidad el pago de la multa compuesta por el número de los
días-multa y de su importe o si pueden concederse facilidades de
pago. Según el § 42, el Tribunal que conoce el asunto debe decidir
sobre los plazos de pago o, en su caso, sobre la concesión de pagos
parciales, pero una vez que la sentencia es ejecutoria la competencia
pasa a la autoridad encargada de la ejecución (§ 459a StPO) o, en
su caso, a la encargada de conceder indultos (cfr. § 41 Ordenanza
de indultos del Badén-Württemberg de 23-3-1971). Hay que partir
del principio de que la multa debe ser pagada íntegramente tan pron-
to como la sentencia sea ejecutoria; 34 si se conceden plazos para su
pago, la multa adquiere entonces el carácter de una "multa tempo-
ral". 35 En el importe de los días-multa no puede influir en contra del
reo el hecho de que se concedan plazos para el pago.36 Deben conce-
derse facilidades de pago, cuando no puede exigirse al condenado,
por sus circunstancias personales y económicas, el pago inmediato
del importe total (por ej., familia numerosa, enfermedad, endeuda-
miento, cambio de profesión, edad, etc.). La multa debe seguir sien-
do, no obstante, una carga sensible y no puede convertirse en un
"cómodo negocio de pagos a plazos".87 En el acta de concesión del
pago a plazos el tribunal (o, en su caso, la autoridad encargada de la
ejecución) según el § 42, pfo. 2 puede incluir una cláusula de venci-
miento que sustituya a la revocación del beneficio (§ 459a II StPO). 88
Caso de que no se pague el plazo el día de su vencimiento se conside-
rará vencido el importe total restante, dejando constancia de ello en
las actas (§ 459a III 1 StPO).
34 Cfr. Hom, N J W 1974, 626; Zipf, en: Roxin y otros, Einführung, pá-
gina 73.
35 Cfr. Zipf, ZStW 86 (1974), pág. 517.
36 Cfr. Lackner, § 40 Anm. 6d; Tronóle, ÓJZ 1975, 595.
37 Cfr. Maurach, Allg. Teil, pág. 811; Tróndle, ÓJZ 1975, 595.
38 Según Lackner, § 42 Anm. 3, debe recogerse la cláusula de vencimiento
"si una determinada posibilidad habla en favor de la capacidad del condenado
para pagar a tiempo, pero se duda de su voluntad de pagar". El esquema de
cómputo propuesto por Horn, Die strafrechtlichen Sanktionen, págs. 13 y ss. y
NJW 1974, 629, para determinar el importe de los plazos es demasiado compli-
cado para ser llevado a la práctica.
IV. Ejecución de la multa 1083
IV. Ejecución de la multa
1. La eficacia politicocriminal de la multa depende decididamen-
te de que se pague o de que, en todo caso, se cobre.39 La autoridad en-
cargada de su ejecución es según los §§ 451 StPO, 4 I StVollstrO la
Fiscalía. 40 De este modo se asegura una rápida realización del pro-
ceso ejecutivo. La autoridad encargada de la ejecución es compe-
tente para modificar o anular la decisión del Tribunal respecto a las
facilidades de pago concedidas según el § 42 (§ 459a II 1 StPO),
pero sólo puede desviarse de dicha decisión en perjuicio del reo, si
aparecen nuevos hechos, o nuevos medios probatorios (§ 459a II 2
StPO). De las tareas que incumben a esta autoridad se encargan,
según el § 31 II RPflG, especiales funcionarios ("Rechtspfleger"). Si
se alega alguna objeción corresponde la decisión al fiscal o, en su
caso, al juez en cuyo lugar actúa el "Rechtspfleger"; contra esta de-
cisión puede apelarse según el § 458 II StPO. Como ayuda en la eje-
cución de la multa se tramita actualmente la introducción de com-
putadores que desarrollen todos los procedimientos burocráticos sin
requerir proceso manual alguno y posibiliten en todo momento un
control (cfr. Bayer. Staatsministerium der Justiz NJW 1977, núme-
ro 14, pág. VI).
2. Para el procedimiento ejecutivo rigen los §§ 459a-f StPO y, además,
subsidiariamente la Ordenanza de recaudación judicial 11-3-1937 (RGBL.
I p. 298). A ellos hay que añadir la Ordenanza de ejecución de 15-2-1956,
recientemente modificada por el reglamento de 25-11-1974 (BAnz. núm. 230).
Según el § 48 StVollstrO, la ejecución de la multa se rige por la Orden sobre
recaudación y exacción de 20-11-1974 (BAnz. núm. 230). Según el 1 EBAO,
la exacción y recaudación de la multa se determina por la Ordenanza de
recaudación judicial y por esta Orden. Caso de que no se concedan facilidades
de pago, debe procederse al pago en las dos semanas siguientes de que la
sentencia sea firme (§ 3 EBAO). Tras el requerimiento de pago (§§ 4 I, 5 I
EBAO), normalmente se apercibe todavía una vez más al condenado, si éste
no paga a tiempo (§ 7 EBAO), y sólo después se procede a la ejecución. "Para
evitar una actividad administrativa superflua", puede renunciarse a comen-
zar la ejecución de la multa, si se considera que en un tiempo previsible no
va a tener éxito (§ 459c II StPO). La Cámara de Ejecución penal (§§ 462 I 1,
462a StPO) puede además, según el § 459d StPO, ordenar que no se ejecute
la multa, si al mismo tiempo hay que ejecutar una pena privativa de libertad
o la ejecución de ésta se suspende a prueba y la ejecución de la multa pudriera
dificultar la reinserción del condenado. De este modo pueden todavía evitarse
39 Cfr. Tróndle, ZStW 86 (1974), pág. 560.
40 El art. 315 EGStGB ha facultado, sin embargo, a los Estados de la
Federación, durante el período transitorio hasta 31-12-1979, para conceder al
Juzgado de 1.a Instancia la competencia en materia de ejecución de multa, siem-
pre que el Juez haya conocido el asunto en primera instancia. De esta facultad
han hecho uso la mayoría de los Estados de la Federación; cfr. Kleinknecht,
§ 451 StPO, Anm. 1.
 § 73. La multa
1084
en el procedimiento ejecutivo los efectos perjudiciales de la multa acumula-
tiva (§ 41). La ejecución se rige por el § 6 JBeitrO, que se remite a la ZPO,
y por los §§ 8 ss. EBAO. Del pago de la multa responde todo el patrimonio,
mueble e inmueble del condenado. En caso de ejecución en cosas muebles la
autoridad encargada de la ejecución debe, según el § 9 EBAO, encargar esta
misión directamente al (ejecutor judicial). Esta misma autoridad emite la
resolución de embargo y transferencia (§ 6 II 2 JBeitrO). El procedimiento
ejecutivo hipotecario en inmuebles se rige, por el contrario, por los preceptos
generales.
3. Según el art. 293 EGStGB, los Estados miembros de la Federación
pueden regular con su propia legislación la cancelación de las multas inco-
bradas a través del trabajo en libertad. Sólo Hamburgo ha adaptado su ante-
rior legislación a la nueva situación jurídica (VO de 15-4-1975, GVOB1.
p. 76); esta posibilidad carece de importancia práctica.
4. Conforme al § 43, pfo. 1, en caso de impago de la multa se
impondrá una pena privativa de libertad sustitutoria. Si la multa
no puede ser cobrada o si, ante las pocas posibilidades de su cobro,
se decide de acuerdo con el § 459c II no ejecutarla, se procederá
por orden del funcionario encargado de la ejecución a ejecutar la
pena privativa de libertad sustitutoria, a razón de un día de priva-
ción de libertad por cada día-multa,42 constituyendo el límite mínimo
(a diferencia de lo que dispone el § 38 II) un día (§ 43 pfos. 2 y 3).
Pero la Cámara de Ejecución Penal (§§ 462, 462a StPO) puede or-
denar, de acuerdo con el § 459f StPO, que no se ejecute la pena pri-
vativa de libertad sustitutoria si ello representara para el condenado
un rigor injusto.™ También puede la autoridad encargada de la eje-
cución solicitar dicha orden de la Cámara de Ejecución Penal, si en
su opinión se dan los presupuestos del § 459f StPO. Igualmente pue-
de el propio acusado, por razones obvias, hacer la misma solicitud.
Si paga el importe restante, el condenado debe ser puesto en liber-
tad, y si paga sólo una parte, debe acostarse proporcionalmente la
duración de la privación de libertad sustitutoria. La ejecución del
resto de la pena privativa de libertad sustitutoria puede, conforme al
§ 57 I o, en su caso, II, suspenderse a prueba,44 pero, por razones de
prevención general, no cabe una suspensión total de la pena.
41 Así Kleinknecht, § 459c StPO Anm. 3.
42 Contra esta rigurosa relación, Blei, Allg. Teil, pág. 360; Dreher, § 43
Anm. 6; Grebing, ZStW 88 (1976), pág. 1.111; Jescheck, Lange-Festschrift, pá-
gina 379; Tróndle, ZStW 86 (1964), pág. 575; el mismo, ÓJZ 1975, 598; Zipf, en:
Roxin y otros, Einführung, pág. 74. A favor, sin embargo, Horn, JR 1977, 100.
43 Esta regulación restrictiva es necesaria para mantener el efecto de la
amenaza de ejecución de la pena privativa de libertad sustitutoria como medio
de presión para el condenado que se niega a pagar; cfr. Dreher, § 43 Anm. 5;
Kleinknecht, § 459f StPO Anm. 5; Zipf, en: Roxin y otros, Einführung, pág. 74,
que sin razón considera debe también tenerse piedad del que, sin culpa por su
parte, ño puede pagar la multa.
44 Así OLG Hamm NJW 1976, 159; OLG Zweibrücken, con nota favorable
de Preisendanz, JR 1976, 467; OLG Koblenz GA 1977, 222; Blei, JA 1972, 83;
Dreher, § 57 Anm. 2; Lackner, § 57 Anm. 1; LK (Else Koffka), § 26 Anm. 4;
V. Imposición y ejecución de la multa en la praxis 1085
V. Imposición y ejecución de la multa en la praxis
1. La multa se ha convertido con mucho en la pena de más fre-
cuente aplicación de todo el sistema sancionatorio alemán.45 Presu-
puesto decisivo para su progresiva aplicación fue la abolición en el
siglo xix del sistema de pago a los trabajadores en mercancías, espe-
cialmente en productos alimenticios y de consumo (Trucksystem) ,46
con la norma prevista en el § 115 GewO, según el cual el empresario
está obligado a pagar el salario en dinero metálico. La multa alcan-
zaba en 1882 sólo el 25 % de todas las condenas judiciales, pero ya
en 1930 alcanzó el 67 % y en 1969, en plena reforma, el 70 %. En
1974, el 82,4 % de las condenas fueron multas y en 1975 se ha reba-
sado esta cifra. A largo plazo la multa, a consecuencia del sistema de
días-multa, puede situarse entre el 84 y el 87 % de todas las penas
impuestas judicialmente.
2. No obstante, el número de días-multa se mantiene, tal como
se observa en la Estadística de condenas del Baden-Württemberg
para 1975, en el límite mínimo del marco penal. Son muy raras las
condenas entre 181 y 360 días-multa y tampoco es frecuente la apli-
cación del marco entre 91 y 180 días-multa. Lo más frecuente es
que se impongan entre 5 y 15 días-multa. Al mismo tiempo, ha
aumentado el importe de las multas, debido a la elevación del nivel
económico (en 1967 el 0,5 % superaron los 1.000 marcos, en 1974 el
16,6%).
3. El principal problema que plantea la multa es la pena sustitu-
toria de privación de libertad, pues si al aumento de la multa co-
rresponden también un aumento de la privación de libertad sustitu-
toria, supondría en la práctica el regreso por la puerta falsa de la
pena privativa de libertad de corta duración. Pero esto no es así. Una
investigación básica de 1.340 actas penales del Baden-Württemberg
realizada en 1972 por el grupo de investigación criminológica del
Instituto Max-Planck (Albrecht, Kupke) arrojó el siguiente resultado
provisional sobre la ejecución de la pena privativa de libertad sus-
titutoria :
En el 12,6 % de los casos se ordenó la ejecución de la privación
de libertad sustitutoria. Alrededor del 3 % de las personas condena-
das al pago de una multa cumplieron totalmente la pena privativa
de libertad sustitutoria. El 1,7 % la cumplieron sólo en parte y paga-
ron el resto de la multa. El 7,2 % pagaron la multa al ser requeridos
para que cumplieran la pena privativa de libertad sustitutoria. 47
Preisendanz, § 57 Anm. 2a; de otra opinión, OLG Schleswig OLGSt sobre el § 57,
página 23; OLG Celle MDR 1977, 65; LG Lüneburg Rechtspfl. 1973, 436, con
nota favorable de Pohlmann; AG Berlin-Tiergarten, NJW 1972, 457; SK (Horn),
§ 57 Anm. 3.
45 Cfr. sobre la evolución hasta 1930, Exner, Studien, pág. 18.
46 Cfr. Pitschel, Die Praxis in der Wahl der Geldstrafe, pág. 9.
47 Así se demuestra, al mismo tiempo, que la abolición de la privación de
1086 § 73. La multa
48
VI. La multa en el Derecho comparado
El sistema de los días-multa como forma específica de multa fue introdu-
cida en Finlandia y Suecia y sigue siendo en ambos países indiscutida. En
Dinamarca, no se aplica en la importante Legislación Penal Especial y en los
restantes sectores será posiblemente de nuevo derogada. Noruega no ha
tenido nunca este sistema. Austria ha introducido el sistema del día-multa
en el § 19 de su nuevo StGB y al igual que el nuevo Derecho vigente en
Alemania (§ 47) contiene también una cláusula de prioridad frente a las
penas privativas de libertad de corta duración (§ 37 del StGB austríaco). 49
Suiza mantiene el sistema tradicional (art. 48 StGB) y también conoce la
transformación de la multa en arresto, a razón de un día de privación de
libertad por cada 30 francos de multa (art. 49, 3 StGB). 60 Cuantitativamente
la multa no tiene la importancia que tiene en la praxis alemana, aplicándose
con la misma frecuencia penas privativas de libertad de corta duración con
ejecución condicional.51 Apenas se discute la conveniencia de introducir el
sistema de los días-multa.52
En Francia, el art. 45 I C.p. prevé, a partir de la nueva redacción que le
dio la ley de 11-7-1975, que el importe de la multa se determinara "en tenant
compte... des resources et des charges des prévenus", aunque la praxis
venía haciéndolo ya desde antes. La misma ley contiene varias alternativas
a las penas privativas de libertad de corta duración,53 aunque la praxis por
ahora apenas hace uso de ellas y sigue imponiendo en gran medida penas
de corta duración con suspensión condicional. Insuficiente es sobre todo la
regulación de la ejecución de la multa 54 para la que no está prevista la pena
de privación de libertad sustitutoria como medio coactivo, sino sólo un
arresto coactivo (contrainte par corps). 55 El Avant-projet de Code penal
de 1976 rechaza el sistema de los días-multa por su complejidad (p. 97). El
Derecho italiano descansa todavía en la idea clásica de que la determinación
de la multa, por razones de una igualdad entendida formalmente, no tiene en
libertad sustitutoria pedida por Grebing, ZStW 88 (1976), págs. 1.111 y ss. y la
Comisión de reforma penitenciaria, Tagunsberichte, t. I, pág. 60 (Peters) y 146,
privaría a la multa de su propia base.
48 Cfr. sobre esto, detenidamente, Jescheck/Grebing, Die Geldstrafe im
deutschen und auslandischen Recht, 1978. Además, para Austria, Suiza e Italia,
Jescheck, Würtenberger-Festschrift, págs. 275 y ss.
49 Sobre la, por muchas razones, ejemplar regulación austríaca, Jescheck,
Lange-Festschrift, págs. 378 y ss.; cfr. además Nowakowski, ÓJZ 1972, 197 y ss.;
Tronóle, ÓJZ 1975, 589 y ss. Sobre la determinación del importe del día-multa,
cfr. Zipf, JB1 1977, 304 y ss.
50 Cfr. Andrea Brenn, Die Busse und ihr Vollzug nach dem Schweizer.
StGB, 1975.
51 Cfr. Graven, SchwZStr 79 (1963), págs. 401 y ss.; Knaus, Das Problem
der Kurzfristigen Freiheitsstrafe, 1973.
52 Cfr., por el contrario, la observación favorable al sistema de días-mul-
ta de Schultz, Einführung II, pág. 27.
53 Cfr. Pradel, Recueil Dalloz Chronique 1976, 63 y ss.; Decoq, Rev se crim
1976, 25.
54 En la bibliografía se afirma que entre dos tercios y tres cuartos de las
multas no se pagan; cfr. Pélier, Recueil Dalloz Chronique 1964, 223 y ss.; Bou-
zat, Traite, t. I, pág. 582; Stefani/Levasseur, Droit penal general, pág. 404.
55 Cfr. Joussellin, La contrainte par corps, págs. 31 y ss.
VI. La multa en el Derecho comparad 1087
cuenta la capacidad económica del reo.56 En la praxis aparece en primer pla-
no la pena privativa de libertad de corta duración. Respecto a una reforma
son pocos los que prestan atención al sistema de los días-multa.57 El Código
penal español prescribe en su art. 63 que se tome en cuenta la capacidad
financiera del reo, pero la multa desempeña un papel relativamente poco
importante. 58 * La comisión de reforma holandesa, tras una detenida investi-
gación iuscomparatista y empírica, se ha pronunciado en contra de la acep-
tación del sistema de días-multa.59 Las penas privativas de libertad de corta
duración desempeñan todavía un importante papel.60
En Inglaterra el porcentaje de la multa es en las Magistrates 'Court muy
alto y la praxis recaudatoria, que también dispone de la pena privativa de
libertad sustitutoria, es eficaz.61 La Criminal Justice Act 1972 ha introdu-
cido como nuevos sustitutivos de las penas privativas de libertad de corta
duración el "community service" y el "day training centre". 62 La praxis de
EE. UU. en materia de multa muestra relevantes deficiencias, sobre todo
porque apenas se tiene en cuenta la capacidad económica del condenado y,
por lo tanto, se tiene que imponer frecuentemente la pena privativa de liber-
tad sustitutoria. 63 En la República Democrática Alemana la multa, que ori-
ginariamente fue despreciada como "expresión de las relaciones capitalis-
tas", 64 ha sido mantenida en el StGB de 1968 (§ 36) y "ocupa actualmente de
nuevo un importante lugar entre las medidas de responsabilidad penal"; 65
sobre todo a partir de la reforma de 19-12-1974 (GB1. I 1975 p. 14) que se
ha esforzado por combatir con más rigurosos medios de prevención general
el aumento de la criminalidad ante el fracaso de otras sanciones sociales que
no han sido tomadas en serio por la población.66 Tras la reciente reforma de
7-4-1977 (GB1.1 p. 100), que ha dirigido el timón de la Política Criminal aún
más claramente en favor de la prevención general, 67 quizá continúe esta ten-
dencia. En relación con la República Federal Alemana la multa desempeña
en la República Democrática un papel poco importante, sin superar el 30 %
de las condenas.68
* * *
56 Así, especialmente, Bettiol, Diritto pénale, pág. 735; en contra, Dolcini,
Riv it dir proc pen 1972, 430 y ss.
57 Así por Dolcini, Riv it dir proc pen 1972, 439 y ss. y Bricola, en: Gius-
tizia pénale e riforma carceraria, pág. 57.
58 Cfr. Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 775 y ss., especialmente
nota 2; Beristain, Anuario 1975, 379 y ss.
* Ver nota de Derecho español.
59 Cfr. Grebing, ZStW 88 (1976), pág. 1.052.
60 Cfr. Heijder, Nederlands Juristenblad 1974, 1.337 y ss.
61 Softley, A survey of fine enforcement, 1973. i
62 Cfr. Cross, The English Sentencing System, pág. 26.
63 Cfr. Westen, California Law Review 57 (1969), págs. 778 y ss.
64 Cfr. Górner, NJ 1962, 217; Friebel, NJ 1959, 201 y ss.; Jescheck, Rad-
zinowicz-Festschrift, pág. 517.
65 Así Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, pág. 471.
66 Irene Sagel-Grande, ZStW 87 (1975), págs. 785 y ss.
67 Cfr. Frike, Deutschland-Archiv 1977, 452 y ss.
68 Tras el nuevo aumento de la criminalidad, no se publica en la Repúbli-
ca Democrática Alemana ninguna Estadística criminal; los últimos datos dis-
ponibles se refieren a 1970.
1088 § 73. La multa
/ . La multa en él Código Penal vigente responde al sistema de multa
global, según el cual el juez, dentro de los limites mínimo y máximo mar-
cados por la ley, impone una cantidad concreta o suma global, atendiendo
para ello a dos coordenadas: la gravedad del delito y la situación econó-
mica del delincuente.1 Así se dice en el art. 63 que "en la aplicación de las
multas, los Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la Ley per-
mita imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no
sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principal-
mente el caudal o facultades del culpable". También en fase de ejecución se
tiene en cuenta la situación del reo y así dice el art. 90 que "cuando el
multado carezca de recursos, él Tribunal podrá autorizarle para que satis-
faga la suma impuesta a plazos, cuyo importe y fecha serán fijados tenien-
do en cuenta la situación del reo".
El sistema vigente permite, por tanto, que la multa, tanto en su apli-
cación, como en su ejecución, se adapte a las circunstancias económicas del
delincuente, siempre que se respeten los límites máximos y mínimo seña-
lados en la ley, salvo en algún precepto aislado en el que la multa tiene
una cuantía fija predeterminada (cfr. art. 337), A pesar de ello, la doctrina
española ha destacado la injusticia que supone este sistema, ya que el
grado mínimo de la multa, que por imperativo legal no puede ser reba-
jado, puede ser excesivo para un delincuente pobre, mientras que el grado
máximo, que por imperativo legal tampoco puede ser sobrepasado, puede
representar una nimiedad para el delincuente rico. Igualmente se critica
el que la concesión del pago aplazado quede al arbitrio del Tribunal y, so-
bre todo, el que el impago de la multa determine siempre la imposición de
un arresto sustitutorio.2 El art. 91 dispone, en efecto, que "si el condenado
no satisfaciere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad
personal y subsidiaria". La interpretación de este precepto suscita diversas
cuestiones de dicícil solución. Así, por ej., se discute si el pago de la multa
impuesta ha de ser voluntario o forzoso y si, en consecuencia, basta para
imponer el arresto sustitutorio con que el condenado no quiera pagar, aun-
que tenga bienes. La cuestión es importante porque, según el art. 93, 3.",
la condena condicional también es aplicable a la privación de libertad im-
puesta como subsidiaria por insolvencia en caso de multa. Bastaría, pues,
con que el reo, en quien concurran las demás circunstancias exigidas en el
artículo 93, decidiera no pagar la multa impuesta, cualquiera que fuese su
cuantía, para que ésta automáticamente se convierta en un arresto susti-
tutorio que en ningún caso puede exceder de seis meses, al que puede apli-
carse la condena condicional. Igual sucede con el abono de la prisión pre-
ventiva. Si el condenado ha sufrido ya prisión preventiva, procurará no
pagar la multa, ya que el tiempo de duración de aquélla se abonará en el
arresto sustitutorio.9 Otros problemas plantea también la determinación
i Cfr. Beristain, La multa penal y la administrativa en relación con
las sanciones privativas de libertad, en "Cuestiones penales y criminológicas",
prólogo de Muñoz Conde, Madrid 1980, págs. 457 y ss.
2 Cfr. Quintero Olivares, El arresto sustitutorio, en "Cuadernos de Polí-
tica Criminal, 1977, núm. 2, págs. 122 y ss.; Boix Reig, Algunos aspectos de la
responsabilidad personal subsidiaria, en "Cuadernos", cit., 1977, núm. 3, pági-
nas 829 y ss.
En favor de la voluntariedad del pago de la multa, aceptando todas las
consecuencias que de ello se derivan, expresamente Rodríguez Devesa, Derecho
Adiciones de Derecho español al § 73 1089
de la duración del arresto sustitutorio que el art. 90 deja al arbitrio del
Tribunal ("sin que en ningún caso pueda exceder de seis meses cuando
se hubiese procedido por razón de delito, ni de quince días cuando hubiese
sido por falta"), con lo que el arresto sustitutorio puede ser desproporcio-
nado a la importancia del delito que motivó la imposición de una multa.
Tampoco está muy claro si la cláusula de exclusión legal del arresto sus-
titutorio para el condenado a pena privativa de libertad de más de seis
años contenida en el art. 91, se refiere también a los casos de concurso real
de varios delitos castigados con pena inferior a los seis años, cuando la
pena total resultante fuere superior a los seis años.4
II. Para superar estas críticas, el Proyecto de Código Penal prevé un
nuevo sistema de imposición y ejecución de la multa similar al del Pro-
yecto Alternativo alemán.5 Respecto a la determinación de su importe, el
Proyecto acoge el sistema de las cuotas, que pueden ser diarias, semanales
y mensuales (art. 55). Luego el art. 56 establece que "las cuotas diarias
se abonarán en el momento en que la condena sea firme. Las semanales y
mensuales, él último día de cada semana o mes". Con ello se establece, en
realidad, un sistema temporal de ejecución de la multa que, a diferencia
de lo que sucede con él actual pago aplazado, no pretende facilitar el pago
de la multa, sino una reducción del nivel de vida del condenado por un
cierto tiempo. Pero para evitar que esta pena incida desfavorablemente
en los delincuentes pobres, establece el art. 55, 2 que los Tribunales de-
terminarán él importe de estas cuotas (diaria, un mínimo de 100 y un
máximo de 20.000 ptas.; semanales, un mínimo de 700 y un máximo de
1U0.000 ptas.; mensual, un mínimo de 3.000 y un máximo de 600.000 ptas.),
"teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo". In-
cluso el art. 57 establece que "el Tribunal, excepcionalmente, podrá redu-
cir el importe de las cuotas, cuando el delincuente, después de la sentencia
empeore de fortuna". Todo ello dentro de unos límites legales de un mí-
nimo de un día y un máximo de veinticuatro meses, y de los marcos res-
pectivos de cada delito o falta de acuerdo con las reglas generales de de-
terminación de la pena.
El sistema parece indudablemente mejor y más justo, si bien más com-
plicado, que el actualmente vigente. Sin embargo, de nuevo la institución
del arresto sustitutorio prevista en el art. 58 puede frustrar en la práctica
estas ventajas del Proyecto. Ya la misma naturaleza de esta institución su-
pone siempre de hecho una discriminación para el delincuente pobre que
no siempre está en condiciones de pagar la multa impuesta, por más que
ésta se adapte a sus circunstancias económicas. Pero es que además, tal
como está regulada la prisión subsidiaria en el Proyecto para caso de in-
solvencia del reo, va a ser de más frecuente aplicación de lo que se piensa,
ya que habrá que imponerla siempre que la insolvencia determine un im-
i
Penal español, Parte General, 6/ ed., Madrid 1977, pág. 897. En contra, Del
Toro, en Córdoba Roda, Rodríguez Mourullo, Del Toro, Casaba Ruiz, Comen-
tarios al Código Penal, Barcelona 1972, tomo II, pág. 471; Quintero Olivares,
El arresto
4
sustitutorio, cit., págs. 130 y ss.; Boix Reig, ob. cit., pág. 36.
Sobre estas cuestiones, cfr. Del Toro, lug. cit.; Quintero, lug. cit.; Boix,
lug. 6cit.
Cfr. Manzanares Samaniego, La pena de multa en el Proyecto de Có-
digo Penal, en "Anuario de Derecho Penal", 1980, págs. 17 y ss.
1090 § 74. La prohibición de conducir
pago parcial, es decir, el impago de una o varias cuotas. Por otra parte,
ese impago será también frecuente en los casos en los que la multa se im-
ponga conjuntamente con una pena de prisión, ya que ello supondrá una
merma notable de los ingresos del reo durante el tiempo que esté privado
de libertad. El aumento de la prisión subsidiaria determinará también,
paradójicamente, el aumento de la imposición de las penas privativas de
libertad de corta duración que teóricamente se quieren eliminar en el Pro-
yeto (respecto a la multa como sustitutivo de las penas privativas de li-
bertad de corta duración, cfr. nota al § 8U).
§ 74 La prohibición de conducir
Bruns, Die Entziehung der Fahrerlaubnis, etc., GA 1954, 161; Cramer,
StrafJenverkehrsrecht, t. I, 2 / ed., 1977; el mismo, Die Austauschbarkeit der Ent-
ziehung der Fahrerlaubnis gegen ein Fahrverbot, NJW 1968, 1.764; Hartung,
Der BGH zur Entziehung der Fahrerlaubnis, JZ 1954, 137; el mismo, Das zweite
Gesetz zur Sicherung des StraBenverkehrs, NJW 1965, 86; Home Office Research
Studies, Driving while disqualified, 1975; Jagusch, StraBenverkehrsrecht, 2 3 /
edición, 1977; Lackner, Das Zweite Gesetz zur Sicherung des StraBenverkehrs,
JZ 1965, 92; Nüse, Zu den neuen Vorschriften zur Sicherung des Strapenver-
kehrs, J R 1965, 4 1 ; Pohlmann, Das Fahrverbot in vollstreckungsrechtlicher Sicht,
Rechtspfl. 1965, 73; Schmidt-Leichner, Anmerkung zu BGH 5, 168, NJW 1954,
159; Schwalm, Die kriminalpolitische Bedeutung des E 1962, GA 1964, 257;
Warda, Das Zweite Gesetz zur Sicherung des StraPenverkehrs, MDR 1965, 1; el
mismo, Das Fahrverbot gemáp § 37 StGB, GA 1965, 65; v. Weber, Die Sonder-
strafe, DRiZ 1951, 153; Wollentin-Breckerfeld, Verfahrensrechtliche Schwierig-
keiten bei der Durchsetzung des Fahrverbots, NJW 1966, 632.
I. Naturaleza jurídica y regulación de la prohibición de conducir
1. La prohibición de conducir es la única pena accesoria del De-
recho vigente (§ 44); 1 aunque según el § 25 StVG también la autori-
dad administrativa puede imponer una prohibición de conducir, si,
conforme al § 24 StGV, se impone una multa al autor de una
infracción administrativa en el tráfico automovilístico que la ha co-
metido con grave o persistente lesión de su deberes como conductor.2
De la prohibición de conducir hay que distinguir la privación del per-
miso de conducir prevista en el § 69 (cfr. infra, § 78 II). La privación
del permiso de conducir es una medida de corrección y seguridad que
atiende a la deficiente aptitud del reo para conducir vehículos de
motor; mientras que la prohibición de conducir está pensada como
una advertencia que, por razones de prevención general y especial, se
1 Propuesta primeramente por v. Weber, DRiZ 1951, 153 y ss. Con deta-
lles al respecto Hartung, NJW 1965, 88 y ss.; Lackner, JZ 1965, 94 y ss.; Nüse,
J R 1965, 42; Schwalm, GA 1964, 273; Warda, MDR 1965, 1 y ss.; Cramer, Stras-
senwerkehsrecht § 44 StGB Anm. 1; Jagusch, Strassenverkehsrecht, § 44 StGB
Anm. 2 y ss. La prohibición de conducir, igual que en la ley francesa de 11-7-1975,
no puede ser impuesta como pena principal.
2 Sobre la relación entre multa administrativa y prohibición de conducir,
cfr. BVerfG 27, 36 (40 y ss.); BGH 24, 11 (13).
I. Regulación de la prohibición de conducir 1091
impone al autor culpable de una importante infracción en el tráfico
automovilístico, siempre que parezca que por su personalidad toda-
vía tiene la aptitud necesaria para conducir vehículos de motor.3'4
La prohibición de conducir, como pena que es, se trata según las re-
glas generales de determinación de la pena (§ 46) .5 La prohibición
de conducir consistente en prohibir al condenado conducir vehícu-
los de motor de cualquiera o de una determinada clase durante un
período de tiempo, de uno a tres meses.6 El condenado sigue con-
servando el permiso de conducir, pero no puede utilizarlo durante
el tiempo que determine la condena; si se infringe esta prohibi-
ción se incurre en el delito menos grave previsto en el § 21 I núme-
ro 1, II número 1 StVG. La prohibición de conducir comienza a
producir efecto desde que sea firme la sentencia emitida tras el
juicio oral o tras un procedimiento sumario (•§ 407 II núm. 1 StPO);
mientras dure la prohibición el permiso de conducir será retenido
oficialmente por la autoridad encargada de la ejecución (§ 44 III).
El tiempo de prohibición no comienza, sin embargo, a contarse hasta
el momento de la entrega del permiso de conducir, lo que puede
perjudicar notablemente al condenado que no lo sepa (§ 44 IV).
2. La condena a prohibición de conducir supone un hecho punible
(no sólo un hecho antijurídico en el sentido a que se refiere el § 11
I núm. 5). Por lo demás deben darse aquí los mismos presupuestos
que exige al § 69: el reo debe haber cometido el delito con ocasión
de, o en relación con la conducción de un vehículo de motor, o con
lesión de los deberes que le incumban como conductor de estos
vehículos (cfr. infra, § 78 II 3a). La jurisprudencia ha interpretado
ampliamente estos conceptos.7
El concepto de conducción de un vehículo de motor se refiere a los delitos
contra la seguridad del tráfico propiamente dichos y a otros hechos punibles
que se cometen conduciendo un vehículo de motor, como el homicidio por
imprudencia. No es necesario, sin embargo, que el reo haya conducido el
mismo vehículo de motor (BGH 10, 333 [335]). Se comete también un delito
en relación con la conducción de un vehículo de motor, si el vehículo se uti-
3 BVerfGE 27, 36 (40 y ss.) (zu § 25 StVG); Dreher, § 44 Anm. 22; Lack-
ner, § 44 Anm. 1; LK (Schafer), § 37 Anm. 2; Maurach, Allg. Teil, pág. 812;
Schonke/Schroder/Stree, § 44 Anm. 1; SK (Schreiber), § 44 Anm. 3; Warda,
GA 1965, 72 y ss.
4 Ante la amplia coincidencia de ambas sanciones, en la práctica, se habla
de "estafa de etiquetas"; cfr. críticamente Cramer, NJW 1968, 1.764 y ss.\ LK
(Schafer), § 37 Anm. 15; SK (Schreiber), § 44 Anm. 2.
5 La prohibición de conducir puede ser injusta, en tanto que afecta más
gravemente a los condenados que son conductores profesionales que a los "do-
mingueros"; cfr. sobre esto OLG Stuttgart, Die Justiz 1964, 174; LK (Schafer),
§ 37 Anm. 11.
6 Sobre su problemática procesal, cfr. Wollentin-Breckerfeld, NJW 1966,
632 y ss.; sobre las cuestiones ejecutivas cfr. Pohlmann, Rechtspfl. 1965, 73 y ss.
7 Cfr. Cramer, Strassenverkehrsrecht, § 44 StGB Anm. 17 y ss.; Jagusch,
Strassenverkehrsrecht, § 69 StGB Anm. 3 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 69
Anm. 12 y ss.
1092 § 74. La prohibición de conducir
8
liza para cometer otro hecho punible distinto. Ejemplos de ello son los
delitos que se cometen durante un viaje, por ejemplo estafas (BGH 5, 179
[181 s.]); delitos contra la moral sexual cometidos en vehículo de motor
(BGH 7, 165); el traslado del botín tras el atraco a un banco (BGH 10, 333
[336]); incluso la estafa cometida para procurarse un vehículo de motor
(BGH 17, 218); la simulación de prestaciones de estaciones de servicios (BGH
VRS 30, 275); los malos tratos a otros conductores en discusiones por infrac-
ciones de tráfico (BayObLG NJW 1959, 2.126; OLG Kóln NJW 1963, 2.379);
la puesta en marcha de un camión con las ruedas gastadas (OLG Stuttgart
NJW 1961, 690); pero no una violación cometida al final del viaje (BGH 22,
328). También se considera que existe un hecho punible cometido con lesión
de los deberes de un conductor cuando se deja el volante a un inexperto o a
alguien que no posee permiso de conducir o cuando se ofrece resistencia a la
extracción de sangre para hacer la prueba de alcoholemia (OLG Hamm VRS
8, 46).
Si el reo es condenado por conducir en estado de embriaguez de
un modo doloso o imprudente (§§ 315c I núm. la, III, 316) y no se
le impone la privación del permiso de conducir prevista en el § 69,
debe imponérsele entonces, por lo general, la prohibición prevista en
el § 44 (§ 44 I 2). Esta peculiar limitación del arbitrio judicial en la
determinación de la pena se explica porque también el § 25 I 2 StVG
prevé que normalmente debe imponerse una prohibición de conducir,
cuando conforme al § 24a StVG se impone una multa administrativa
por haber traspasado el límite del 0,8 por mil de alcohol en sangre
(OLG Hamm NJW 1975, 1.983) (cfr. BT-Drucksache VII/133, pá-
gina 7).
3. Cuando se trata de permisos de conducir extranjeros, sólo se puede
imponer la prohibición de conducir, según el art. 24 V del Acuerdo Interna-
cional sobre tráfico viario de 19-9-1949, en caso de infracción de los precep-
tos que regulan el tráfico (§ 44 II). El permiso de conducción extranjero no
queda en poder de la autoridad, sino solamente sellado (§ 44, pfo. 2). Una
nueva regulación europea contiene la "Convention européenne sur les effets
internationaux de la déchéance du droit de conduire un véhicule á moteur"
(1976) del Consejo de Europa (Serie des traites européens No 88).
II. La aplicación de la prohibición de conducir en la praxis
1. Cada vez con mayor frecuencia se aplica la prohibición de con-
ducir (§ 44) como la pena especial más eficaz para los conductores.
En 1967, la Estadística señalaba 9.829 y en 1974, 12.840 prohibi-
ciones de conducir impuestas, aunque el porcentaje en relación con
el número total de condenas por infracciones del tráfico viario es
todavía relativamente escaso (1967, 3,6 % ; 1974, 4,8 % ) .
2. Mucho más frecuente es, por el contrario, la privación del per-
8 Cfr. sobre esto, detalladamente, Bruns, GA 1954, 185 y ss.; Hartung,
JZ 1954, 138; Schmidt-Leichner, NJW 1954, 162.
Adiciones de Derecho español al § 74 1093
miso de conducir (§ 69); en 1967, fueron 96.169; en 1974, 135.081
casos. También es importante el porcentaje en relación con las con-
denas por infracciones de tráfico: en 1967, 34,8 % ; en 1975, 50,6 %.
La razón de la preferencia por la privación del permiso de conducir
se debe a que los tribunales consideran demasiado corto un período
máximo de tres meses; como lo demuestra el hecho que el 65,1 %
de los casos de privación del permiso de conducir habidos en 1974 se
impusieron conforme al § 69a por un período de tiempo comprendido
entre seis meses y dos años, mientras que las privaciones hasta seis
meses alcanzaron en 1967 el 46,6 % y en 1974 el 31,4 %. Por otra
parte, se prefiere la privación del permiso de conducir por su supe-
rior eficacia jurídica frente a la simple prohibición de conducir, ya
que la privación supone la pérdida de la legitimación para conducir,
que tiene que ser de nuevo conferida.
3. Sorprendentemente alto es el número de aquellas personas que han
sido condenadas repetidas veces a la prohibición de conducir o a la privación
del permiso de conducir. En infracciones del tráfico fue impuesta la prohibi-
ción de conducir más de una vez el 1,6 %, y la privación del permiso de con-
ducir el 18,5 %. Esto demuestra, al mismo tiempo, que uno de los problemas
fundamentales de ambas sanciones consiste en el control del período de sus-
pensión o, en su caso, en el descubrimiento de las infracciones.9
* * #
En el Derecho español la privación del permiso de conducción puede
ser impuesta como pena común a los delitos y faltas (art. 27 del Código
Penal) y como medida aplicable a algunos estados de peligrosidad social
definidos en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social (art. 5, 7.a). En
el art. 42, 3 del Código Penal se precisa que la privación del permiso para
conducir vehículos de motor inhabilitará al penado para el ejercicio de este
derecho durante el tiempo jijado en la sentencia. La duración de esta pena,
según el art. 30 oscila entre un mes y diez años. Según el art. 28 se repu-
tará pena grave cuando fuese superior a tres meses y leve cuando no sea
superior a dichos tres meses. Sin embargo, también se puede imponer con
carácter definitivo en los casos previstos en los arts. 340 bis a) y 565. La
reforma de 1974 introdujo en él art. 516 bis, delito de utilización ilegítima
de vehículos de motor ajenos, la pena de prohibición de obtener el permi-
so de conducción que también está prevista como medida en el art. 5, 7.a
de la Ley de Peligrosidad.
Esta confusión entre pena y medida de la privación del permiso de
conducción o de la facultad de obtenerlo se observa también en el Proyecto
de Código Penal, en el que la "privación del derecho de conducir vehícu-
los de motor" constituye tanto una pena como una medida (cfr. arts. 54
y 135, 12). Una novedad del Proyecto es la posibilidad que prevé de im-
poner la pena de un modo general cuando el delito se hubiese cometido me-
9 Cfr. Home office Research Studies, págs. 120 y ss.
1094 § 75. Las consecuencias accesorias
diante un vehículo de motor (art. 54, 2) o éste fuese objeto de un delito
patrimonial (art. 208).
En el Código de la Circulación está prevista la suspensión del permiso
para conducir por tiempo no superior a tres meses, para determinadas
infracciones previstas en los arts. 81, 1; 19; 21, 3; 25, apartados a), d) y
e); 30; 40; 45, apartado I, a); 48, apartados III, c) y V; 49, apartado I, a) ;
147, apartado b); 149, apartado a) y 174, apartados b), números 2 y 3,
y c). La suspensión del permiso para conducir se llevará a efecto recogién-
dose el mismo al titular por la Autoridad gubernativa que hubiese impues-
to la sanción, o por la del domicilio de aquél, dando cuenta de la medida
a la Jefatura Central de Tráfico.
§ 75 Las consecuencias accesorias
Eser, Die Ehrenstrafe, 1956; Jekewitz, Der Verlust des Abgeordnetenman-
dats aufgrund strafrichterlicher Entscheidung, etc., DÓV 1969, 781; el mismo,
Der AusschlufJ vom aktiven und passiven Wahlrecht, etc., GA 1977, 161; Petzold,
Die Veroffentlichung von Strafurteilen durch Aushang an der Gemeindetafel,
MDR 1962, 264; Rittler, Die Ehrenstrafen im künftigen Strafrecht, SchwZStr
37 (1924), pág. 10; v. Stackelberg, Die Folgen der strafgerichtlichen Verurtei-
lung, en: Deutsche Beitrage zum VII. Internationalen Strafrechtskongrep, 1957,
página 181.
La privación de los derechos civiles honoríficos fue abolida en
el Derecho vigente, ya en 1967 (cfr. ed. anterior, pág. 594). Las úni-
cas consecuencias de una sentencia judicial penal citadas en el § 45,
que afectan el status jurídico de una persona, son la pérdida de la
capacidad para desempeñar cargos públicos y del derecho electoral
pasivo y activo.1 El legislador las califica como consecuencias acce-
sorias, expresando con ello que no se trata de una pena accesoria 2
como la prohibición de conducir (§ 44), y tampoco de medidas en el
sentido de los •§§ 61 y ss., sino de sanciones de naturaleza peculiar
que, en virtud de la ley o por decisión judicial, se unen o pueden unir-
se a una condena penal. También se califica como consecuencia ac-
cesoria la publicación de la sentencia condenatoria (§ 6 JGG).
I. Pérdida de la capacidad para desempeñar cargos públicos y del
derecho electoral pasivo y activo (§§45 ss.)
1. La pérdida de la capacidad oficial a que se refiere el § 45 sig-
nifica pérdida de la capacidad para desempeñar cargos públicos.
1 Sobre otras pérdidas de derecho fuera del Derecho Penal que se producen
o pueden producirse a consecuencia de una condena penal y que, por eso mismo,
deben ser tenidas en cuenta conforme dispone el § 46 I 2, cfr. por ejemplo,
§ 1676 BGB; §§ 9 I núms. 2, 24 BRRG; §§ 12 I, núms. 2, 48 BBG; § 32 núm. 1
GVG; §§ 10, 30 WehrpflichtG; §§ 38, 46 II SoldG; §§ 9, 45 ZDG; § 21 II
HandwO; § 17 IV BJagdG; § 5 II WaffG. Cfr. sobre esto v. Stackelberg, Deut-
sche Beitrage, págs. 183 y ss.; LK (Trondle) § 31 Anm. 34 y ss.
2 En el § 56 del Proyecto de 1962 se consideraban la pérdida de estos
derechos junto con la prohibición de conducir (§ 58) como penas accesorias.
I. Pérdida de la capacidad para desempeñar cargos públicos 1095
Con ella se pierden, al mismo tiempo, los cargos que ostenta el con-
denado (§ 45 IV), aunque no se excluye que puedan obtenerse de nue-
vo tras el transcurso del plazo determinado en la ley, o en la sen-
tencia. Son cargos públicos todos los puestos administrativos nacio-
nales que se derivan del poder estatal y sirven a fines estatales (RG
62, 24 [26 y ss.]). Entre ellos se cuentan también los cargos de las
corporaciones locales y de corporaciones e instituciones de Derecho
público como las Universidades y la seguridad social (RG 44, 121
[129]). La pérdida de la capacidad para desempeñar cargos públi-,
eos produce también la pérdida para poder ser elegido como diputado
del Parlamento federal (§ 15 II núm. 2 BWahlG) y de la facultad
de ejercer como abogado o la revocación de esta facultad (§§7 núme-
ros 2, 14 I núm. 3 BRAO). Puesto que los notarios, según el § 1
BNotO, desempeñan un cargo público, la condena penal tiene para
ellos, según el § 49 BNotO, la misma consecuencia que para los de-
más funcionarios de la Administración de Justicia: la pérdida del
cargo. También los jurados deben tener la capacidad para desempe-
ñar un cargo público, tal como se deriva del § 32 núm. 1 GVG.3 La
pérdida de la capacidad para ser elegido para un cargo público (de-
recho electoral pasivo) consiste en la pérdida de la capacidad para
obtener derechos a través de elecciones públicas. Igualmente la
pérdida de esta capacidad tiene como consecuencia la pérdida de
la situación jurídica que el condenado tenga (§ 45), por ejemplo, la
pérdida del mandato para el Parlamento regional.4 Elecciones públi-
cas son todas las elecciones (nacionales) en asuntos públicos, por
ejemplo, elecciones para los órganos legislativos generales o regiona-
les, para los órganos locales, para los órganos universitarios, para
las cámaras de industria y comercio, y para los órganos de la Segu-
ridad Social. Ni las elecciones religiosas, ni los cargos públicos de
esta clase están comprendidos en el § 45, ya que este precepto sólo
se refiere al ámbito laico (de otra opinión, en ed. anterior, pág. 603) .5
2. La pérdida de estos derechos puede producirse automática-
mente o por decisión judicial.
a) Automáticamente se produce la pérdida del derecho a desem-
peñar cargos públicos o del derecho electoral pasivo como consecuen-
cia de una condena a pena privativa de libertad de cinco años como
mínimo, impuesta por un delito grave (§ 45 I). La pérdida del de-
recho a desempeñar cargo público dura en este caso cinco años.
b) El Tribunal puede privar de estos derechos durante un pé-
3 Cfr. otros preceptos relacionados con la pérdida de la capacidad para
ejercer cargos públicos en Dreher, § 45 Anm. 2.
4 En el § 47 I núm. 3 BWahlG se contiene una especialidad para el caso
de pérdida de la cualidad de parlamentario, que sólo puede ser decidida por la
Comisión de representantes parlamentarios, cfr. sobre esto Jekewitz, DÓV 1969,
página 783.
5 Cfr. RG 47, 49 (51); Dreher, § 45 Anm. 2, 3; LK (Trondle), § 31 Anm.
27; Schonke/Schróder/Stree, § 45 Anm. 7, 9; SK (Horn), § 45 Anm. 6.
1096 § 75. Las consecuencias accesorias
ríodo de tiempo comprendido entre dos a cinco años, siempre que la
ley prevea esta consecuencia expresamente (§ 45 II). La pérdida del
derecho electoral activo sólo puede producirse por decisión judicial
(§ 45 V ) . E s t a s t r e s sanciones conjuntamente están previstas, por
ejemplo, en los §§ 92a, 101, 102 II, 109 I ; la pérdida de la capacidad
p a r a el desempeño de cargos públicos y del derecho electoral pasivo
en los §§ 129a VI, 264 VI, 375 I AO 1977; la pérdida del derecho elec-
toral activo y pasivo en el § 108c; la pérdida de la capacidad p a r a el
desempeño de cargos públicos en el § 358. T r a s estos preceptos está
la protección del Estado, de sus instituciones y funciones. Las con-
secuencias impuestas judicialmente que repercuten en el status j u -
rídico de la persona, se consideran preponderantemente como penas
accesorias, a las que son aplicables las reglas generales de determi-
nación de la pena previstas en el § 46. 6 Pero, dado que el legislador
las califica expresamente como consecuencias accesorias y no como
penas accesorias, se le ofrece aquí al juez un mayor ámbito p a r a su
arbitrio. Decisivos son en primera línea los criterios de prevención
general y especial, especialmente la necesidad de m a n t e n e r alejado
al reo de todos aquellos ámbitos de responsabilidad pública, incidiendo
también en la conciencia jurídica general, sin que el juez esté es-
trictamente vinculado en este caso al principio de culpabilidad. 7
3. Los efectos de las consecuencias accesorias comienzan a partir del mo-
mento en que la sentencia condenatoria adquiere firmeza (§ 45a I ) . En el
§ 45a II se regula el cómputo de los plazos. Sobre todo debe tenerse en cuenta,
que la duración de la consecuencia accesoria se computa a partir del mo-
mento en que se liquide la pena o medida privativa de libertad.
4. La restitución por decisión judicial de las capacidades y derechos a
que se refiere el 45 I, II y V constituye una medida de rehabilitación (§ 45b).
El procedimiento se regula por el § 462 I 2 StPO; la competencia corres-
ponde al juez que entendió en primera instancia (§ 462a II StPO).
II. La publicación de la sentencia (§§ 165, 200)
1. La publicación de la sentencia es una consecuencia accesoria
que se prevé en la denuncia falta (§ 165), en la injuria común (§ 200)
y en la injuria a los órganos y representantes de Estados extranjeros
(§ 103 I I ) , cuando el delito se comete con publicidad o se propaga
por escritos y otras exposiciones gráficas (§ 11 III) y por esta causa
6 Así BGH Dallinger MDR 1956, 9; Dreher, § 45 Anm. 7, 9; Lackner, §
45 Anm. 3; LK (Tróndle), § 31 Anm. 15; Schónke/Schroder/Stree, § 45 Anm. 4;
Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 772, considera como "penas accesorias" las con-
secuencias accesorias.
7 Así, con razón, Bockelmann, Allg. Teil, págs. 213 y ss.; Maurach, Allg.
Teil, pág. 816; SK (Horn), § 45 Anm. 11. Contra el § 45, en principio, Baumann,
Allg. Teil, pág. 645; contra el efecto automático de una pena privativa de li-
bertad de por lo menos un año de duración por un delito grave, Jekewitz, GA
1977, 169 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 75 1097
se impone una pena. 8 L a consecuencia accesoria sirve como repa-
ración del ofendido 9 y como indemnización ideal de los daños ocasio-
nados, rectificando la falsa denuncia o, en su caso, borrando la ofensa
inferida a su honor (a favor de este doble carácter RG 73, 24 [26
y s s . ] ; BGH 10, 306 [ 3 1 1 ] ; OLG N ü r n b e r g N J W 1951, 124). E n la
Legislación Penal Especial es más frecuente la publicación de la sen-
tencia, porque en este sector las consecuencias económicas de la san-
ción pueden afectar m á s sensiblemente al condenado que la pena
misma (§§ 23 I UWG, 111 UrhG, 49 I I I PatG, 16 III GMG, 30 I I
WZG).
2. El tribunal impondrá la publicación de la sentencia tras el juicio oral
0 el proceso sumario (§ 407 II núm. 1 StPO), pero es necesario que se solicite
así por el ofendido, por cualquier otro legitimado para ello (cfr. infra § 85
1 3) o por el fiscal (§ 103 II 2). El tribunal decide también sobre la forma y
extensión de la publicación (§ 200 II). 1 0 La ejecución corresponde a la autori-
dad competente (§§ 451 StPO, 59 II SVollstrO), pero sólo a petición del
querellante (§ 463c II StPO).
* * *
El art. 27 del Código Penal vigente define como penas accesorias la in-
terdicción civil y la pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del de-
lito. Luego el art. 29 dispone que las penas de inhabilitación y suspensión
para cargos públicos, derecho de sufragio, profesión u oficio, son acceso-
rias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente la ley, declara que
otras penas las llevan consigo (cfr. también arts. 45, 46, 47 y 72). Estas
últimas pueden ser también, por tanto, penas principales, calificándose
como penas privativas de derechos junto con la pérdida de la nacionalidad
española y la privación del permiso de conducción. El Proyecto de Código
Penal prevé una regulación similar. Como penas privativas de derechos con-
tiene, además de la privación del derecho de conducción (cfr. nota al § 75),
la inhabilitación, absoluta y especial, y la suspensión (arts. .4.4 a 53) que
también pueden imponerse como accesorias de penas de prisión (art. 63
a 66). Como penas puramente accesorias prevé también el Proyecto la in-
terdicción civil y el comiso (arts. 59 a 62).
Aunque este tipo de penas, de dudosa naturaleza jurídica, cumplen una
función político-criminal importante en el moderno Derecho Penal, si bien
i
8 A favor del mantenimiento de la publicación de la sentencia, Esser, Ehren-
strafe, pág. 85; en contra, ya Rittler, SchwZStr 37 (1924), págs. 379 y ss.
9 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 654; Blei, Allg. Teil, pág. 347; Dreher,
§ 200 Anml 1; LK (Herdegen), § 200 Anm. 1 (de otra opinión respecto al § 165
Anm. 1); Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 773. Como pena accesoria y como re-
paración del ofendido entienden los §§ 165, 200 Schonke/Schroder/Lenckner, §
165 Anm. 1, como "consecuencia accesoria de carácter similar al penal", Prei-
sendanz, § 165 Anm. 1.
10 Sobre su colocación en el tablón de anuncios de la población, Petzold,
MDR 1962, 264.
28. — Hans-Heinrlch Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
1098 § 76. Confiscación y comiso
no siempre como penas, sino también como medidas (cfr. infra § 78 III),1
la regulación prevista, tanto en el Código Penal vigente como en el Pro-
yecto, adolece de graves defectos y arcaísmos que conviene eliminar. Por
un lado, ni en el Código ni en el Proyecto existen diferencias entre la inha-
bilitación especial y la suspensión, salvo en la duración, ya que ambas se
refieren por igual a cargos públicos, al derecho de sufragio activo y pasivo
y al ejercicio de una profesión u oficio. Deberían, por consiguiente, unifi-
carse en coherencia con la unificación de las penas privativas de libertad.
En cambio, debería diferenciarse cada tipo de inhabilitación o suspensión,
cuando se impusiere como accesoria, según él derecho sobre el que recaiga,
distinguiendo sobre todo entre la inhabilitación al derecho del sufragio
pasivo y la inhabilitación al derecho del sufragio activo, imponiendo esta
última sólo en los delitos electorales. La interdicción civil debería suprimir-
se, ya que genéricamente impuesta tiene un claro carácter estigmatizador
y desocializador. La privación de algunos de los derechos sobre los que recae
podría imponerse como medida o como pena principal en algunos delitos
concretos (por ej., privación de la patria potestad en el abandono de fami-
lia). Finalmente el comiso debería tener una regulación especial junto a las
medidas, porque para su imposición debería bastar la comisión de un hecho
antijurídico (cfr. infra, nota al § 76).
§ 76 Confiscación y comiso
Bauer, Anmerkung zu BGH 20, 192, JZ 1965, 491; Eser, Die strafrechtlichen
Sanktionen gegen das Eigentum, 1969; el mismo, Informationsfreiheit und Ein-
ziehung, NJW 1970, 784; el mismo, Zum Eigentumsbegriff im Einziehungsrecht,
JZ 1972, 146; el mismo, Anmerkung zu BGH 25, 10, JZ 1973, 171; Faller, Gü-
terabwágung bei der Einziehung von Schriften, etc., MDR 1971, 1; Gilsdorf, Die
verfassungsrechtlichen Schranken der Einziehung, JZ 1958, 641, 685; Góhler,
Ordnungswidrigkeitengesetz, 5.a ed., 1977; Haensell, Die Zulássigkeit der Ein-
ziehung von Kraftfahrzeugen, tesis, Kiel 1972; Hoffmann-Walldorf, Eann ein
Kraftfahrzeug, wenn der Pahrer keinen Führerschein besitzt, eingezogen wer-
den? NJW 1954, 1.147; K. Meyer, Anmerkung zu BGH 24, 222, JR 1972, 385; el
mismo, Anmerkung zu BGH 25, 10, JR 1973, 338; Nüse, Anmerkung zu BGH 20,
102, JR 1965, 231; Potrykus, Die Einfuhr unzüchtiger Schriften aus dem Aus-
land, MDR 1969, 269; Rebmann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrig-
keiten, 1968; Beich, Anmerkung zu BGH 25, 10, NJW 1973, 105; Rutkowsky,
Anmerkung zu BGH 19, 123, NJW 1964, 164; Schafer, Zum Eigentumsbegriff
im Einziehungsrecht, Festschrift für E. Dreher, 1977, pág. 283; Willms, Anmer-
kung zu BGH 23, 208, JZ 1970, 514; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat im neuen
StGB, JuS 1974, 147, 273.
La confiscación y el comiso se califican por el legislador en el
§ 11 núm. 8 como medidas. E s t e concepto, que en el fondo sirve p a r a
simplificar la técnica legislativa (cfr., por e j . , §§ 52 IV, 258 I, I I ) ,
significa materialmente que en ningún caso se t r a t a de penas acce-
sorias. Igualmente se desprende del § 11 núm. 8 que la confiscación
1
Cfr. Beri8tain, La inhabilitación penal ayer, hoy y mañana, en "Cues-
tiones penales y criminológicas", prólogo de Muñoz Conde, Madrid 1979, pági-
nas 177 y ss.
I. La confiscación 1099
y el comiso tampoco son medidas de corrección y seguridad. Las fina-
lidades politicocriminales que se pretenden alcanzar con las medidas
de confiscación y comiso no se pueden determinar de un modo gene-
ral, sino sólo en el contexto respectivo.
I. La confiscación (§§ 73-73d)
1. Mientras que el anterior Derecho vigente sólo preveía la con-
fiscación de las ganancias obtenidas con el delito, o de la recompensa
concedida por su comisión, en algunos pocos preceptos, como pena
accesoria, y además en el § 27c I I a.r. como una de las t a r e a s a
cumplir por la multa (cfr. edición anterior, págs. 595 y ss.), el nuevo
Derecho vigente contiene normas generales sobre la confiscación de
las ventajas patrimoniales conseguidas ilícitamente. No se t r a t a
ya de una pena accesoria, sino de una medida similar a la condición
contenida en el § 812 BGB dirigida a restablecer un orden econó-
mico conforme a derecho (BT-Drucksache V/4.095, p á g . 39) .1 P a r a
imponer esta medida es suficiente con un hecho antijurídico, no sien-
do necesario un hecho culpable (§ 11 I núm. 5 ) . Los preceptos so-
bre la confiscación son aplicables en todo el Derecho Penal, excepto
en la WiStG en la que se prevé p a r a el caso de elevación abusiva de
los precios la obligación de entregar al Estado la plusvalía obtenida
(§ 8 I V WiStG). L a confiscación supone u n a regulación clara, nece-
saria y j u s t a de la privación de los beneficios ilícitamente obtenidos,
que sólo indirecta e imprecisamente podría conseguirse con la multa
elevando el importe de los días-multa, y con la multa cumulativa
(§ 41) j u n t o a la pena privativa de libertad.
2. La confiscación exige los siguientes presupuestos: P o r un lado,
debe darse un hecho antijurídico (§ 11 núm. 5 ) , que no es necesario
que sea cometido por un a u t o r o partícipe que actúe culpablemente
(por e j . , §§ 20, 17, pfo. I ) . 2 También puede servir de base p a r a la
imposición de la confiscación un delito cometido por imprudencia, por
ejemplo, la infracción imprudente de la LMBG. 3 E l autor o el par-
tícipe debe, además, haber conseguido con el delito o como conse-
cuencia inmediata del delito un provecho patrimonial. Como tal se
1 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 647; Blei, Allg. Teil, pág. 403; Bockel-
mann, Allg. Teil, pág. 285; Dreher, § 73 Anm. 1; Eser, Sanktionen, págs. 89 y.ss.,
284 y ss.; Lackner, § 73 Anm. 1; SK (Schreiber), § 73 Anm. 2; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 771; Schonke/Schróder/Eser, § 73 Vorbem. 19. En contra, Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 817 y Zipf, JuS 1974, 279, consideran intercambiables la
naturaleza de la confiscación tras la comisión del hecho y de la persona del
que se ha enriquecido.
2 El dolo pertenece, sin embargo, en los delitos dolosos al tipo del hecho an-
tijurídico (cfr. supra, § 24 III 4c); cfr. también Dreher, § 73 Anm. 2; SK (Schrei-
der), § 73 Anm. 3.
3 Cfr. Schbnke/Schroder/Eser, § 73 Anm. 4, que, para el caso de falta de
culpabilidad en la imprudencia, remite a la exigencia de la lesión del deber ob-
jetivo de cuidado.
1100 § 76. Confiscación y comiso
consideran no sólo cosas y derechos, sino también los provechos de-
rivados del uso y los gastos ahorrados, como por ejemplo, la utiliza-
ción de un vehículo de motor como medio de corrupción; en una
palabra, todo lo que, según el § 812 I BGB, puede ser objeto de una
pretensión de enriquecimiento (BT-Drucksache V/4.095, pág. 39).
3. El ámbito de la confiscación se limita a los beneficios que el
que interviene en la comisión de un delito ha conseguido con la co-
misión de ese delito o como consecuencia inmediata de él, sin que,
no obstante, se exija que el reo se haya enriquecido en el sentido pre-
visto en el § 818 BGB. De todos modos, si no ha habido enriqueci-
miento, puede prescindirse de la imposición de la confiscación (§ 73c
I 2). Los provechos patrimoniales indirectos sólo pueden confiscarse
dentro de los límites previstos en el § 73 II. El § 73 II 1 prescribe
obligatoriamente la confiscación de las utilidades obtenidas, como,
por ejemplo, los alquileres cobrados por el arrendamiento de una
finca transmitida al autor de un delito como recompensa por haberlo
cometido (§§ 99, 100 BGB). Facultativa es la confiscación de los
objetos sustitutivos, es decir, de los objetos que quien ha intervenido
en la comisión del delito ha obtenido por la enajenación del objeto
originariamente conseguido con el delito (por ej., precio de venta
del automóvil), o como indemnización por su destrucción, daño o
sustracción (por ej., prima de seguro por los daños ocasionados al
vehículo), o en base de un derecho conseguido (por ej., cobrando una
reclamación que se le ha transmitido) (cfr. § 818 I BGB). Según el
§ 73 I 2, puede dejar de imponerse la confiscación, cuando el perju-
dicado por el delito tiene una pretensión amparada por el Derecho
civil al provecho patrimonial que ha obtenido el que ha intervenido
en la comisión del delito, ya que la confiscación de los provechos ilí-
citamente obtenidos debe servir también para restablecer el derecho
del perjudicado y no debe empeorar, por tanto, su posición (cfr. Pro-
yecto 1962, fundamentación, pág. 41). Precisamente por esta situa-
ción preferente del perjudicado no puede imponerse normalmente la
confiscación en los delitos patrimoniales (sobre la constitución de ga-
rantías en favor del perjudicado cfr. § 111b III StPO).
4. Según el § 73 I 1, la imposición de la confiscación se dirige, en
principio, sólo contra el autor o el partícipe; pero el § 73 III y IV
prevé dos excepciones: Por un lado, se puede imponer según el § 73
III la confiscación contra un tercero que no haya intervenido en la
comisión del delito, si el autor o el partícipe han actuado en su favor
y el tercero ha obtenido de este modo un provecho patrimonial, sin
que importe la naturaleza jurídica de la relación que tengan con el
tercero (cfr. § 822 BGB).4 La intervención del tercero en el pro-
ceso se rige por el § 442 II StPO.
4 Si, sin embargo, se trata de una persona jurídica o de una asociación y
se le impone una multa administrativa, no se impondrán según el § 30 V OWiG
I. La confiscación 1101
Ejemplos: El asesor en materia de impuestos consigue un beneficio fiscal
ilegítimo para su cliente. El empleado realiza una estafa en beneficio del
empresario, el tutor en beneficio del tutelado (§ 14 I núm. 3). El interesado
en el acto de un funcionario entrega a la esposa de éste una cantidad de
dinero para sobornarlo.
Por otro lado, según el § 73 IV, la propiedad de un tercero no
representa ningún obstáculo para imponer la confiscación contra
quien ha intervenido en la comisión de un delito, si ha sido el tercero
quien ha ofrecido el provecho patrimonial al que ha intervenido en
la comisión del delito a cambio de su intervención o, en todo caso,
conoce las circunstancias del hecho. La intervención del tercero en
el proceso se deriva de los §§ 432 I, 431 StPO.
Ejemplo: La confiscación del importe del soborno, tipificado en el § 331,
también puede imponerse contra el funcionario, aunque según los §§ 134,
138 BGB el tercero continúe siendo propietario de dicho importe porque su
entrega es nula.
5. En el § 73a se prevé la confiscación del valor sustitutorio en
lugar de la confiscación de los objetos prevista en el § 73, siempre
que esta última, por la naturaleza de lo conseguido (por ej., simples
utilidades derivadas del uso) o por cualquier otra causa (por ej., por
no haber logrado ningún tipo de enriquecimiento), sea imposible o,
según el § 73 II 2, no sea procedente la confiscación de objetos
sustitutivos. Según el § 73, se impondrá junto a la confiscación de
objetos la de su valor sustitutorio, cuando el valor del objeto en el
momento de la sentencia sea inferior al valor de lo conseguido ori-
ginariamente (por ej., porque se ha enajenado en parte o se ha
dañado). El valor sustitutorio cumple una exigencia de justicia, pues
el que ha intervenido en la comisión de un delito también debe per-
der los provechos patrimoniales conseguidos con el delito o como con-
secuencia suya, aunque no constituyan cosas o derechos embargables
o aunque no se haya enriquecido.
6. La entidad de lo obtenido, su valor y el importe de la preten-
sión del perjudicado (§ 73 I 2), pueden calcularse para facilitar el
procedimiento de acuerdo con lo que dispone el § 73b. Esta posibili-
dad de estimación significa en este caso, igual que cuando se trata
de determinar las bases para la medición del día-multa (§ 40 III),
que el juez es libre para determinar el importe, sin quedar vinculado
a las exigencias de la prueba estricta que impone el § 244 StPO,
aunque no por ello deba prescindir de algunos medios de prueba de
fácil obtención (§ 287 ZPO).
la confiscación en base al mismo hecho, porque también la multa administrativa
sirve para confiscar las ganancias ilícitamente obtenidas (cfr. Gdhler, § 30 OWiG
Anm. 6).
 1102 § 76. Confiscación y comiso
7. El rigor de los preceptos que regulan la confiscación puede ser
atenuado conforme dispone el § 73c I (cláusula de rigor), que pres-
cinde de la confiscación cuando su imposición singnifique un rigor ex-
cesivo para el afectado por dicha medida.
Ejemplo: El funcionario hace donación a la Cruz Roja, antes de que se
le instruya el proceso, de la cantidad ofrecida por el soborno (OLG Hamm
NJW 1973, 716 [719]).6
8. Sin que sea preciso un especial acto de transmisión, la pro-
piedad sobre un objeto o el respectivo derecho pasa al Estado con
la imposición de la confiscación desde el momento que sea firme la
sentencia; siempre que, a diferencia de lo que sucede con el comiso
(§ 74e I), corresponda en ese momento este derecho al afectado por
la medida (§ 73d I 1). Los derechos que terceras personas tengan
sobre los objetos siguen en vigor (•§ 73d I 2). Mientras la confiscación
no sea firme, el § 73d II contiene una prohibición relativa de enaje-
nación en favor del Fisco en el sentido de los §§ 135, 136 BGB.
II. El comiso (§§ 74-75)
El comiso, que en el anterior Derecho vigente sólo estaba regu-
lado fragmentariamente, fue totalmente configurado de nuevo con
la reforma del derecho de las infracciones administrativas por la
EGOWiG de 1968 que pretendía conseguir "un sistema de firmes prin-
cipios generales",6 que actualmente se encuentra contenido en los
§§ 74 y ss.
1. Igual que a la confiscación, el legislador califica al comiso de
medida (§ 11 I núm. 5), aunque los fines son en cada una distintos
y el comiso no tenga una naturaleza jurídica unitaria.7 El comiso
tiene un carácter cuasipenal,8 cuando se dirige contra el autor o el
partícipe de un delito al que en el momento de la sentencia pertene-
cen los objetos (§ 74 II núm. 1) o cuando se impone el comiso de ob-
jetos o derechos que corresponden a terceras personas (§ 74a); aun-
que también en estos casos sirve el comiso, al mismo tiempo, para
proteger a la generalidad, a la prevención general y a la idea de la
pérdida de la propiedad sobre los instrumentos del delito, incidiendo
sobre el reo que puede ser afectado de un modo más riguroso por el
5 Otros ejemplos en Dreher, § 73c Anm. 2.
6 Así LK (Schafer), § 40 Vorbem. 7.
7 Cfr. Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen, pág. 57.
8 Así Blei, Allg. Teil, pág. 403; Lackner, § 74 Anm. l a ; SK (Hom), § 74
Anm. 3. En relación con la antigua regulación, la jurisprudencia consideraba el
comiso como una pena accesoria; cfr. BGH 2, 337; 8, 206 (214); 10, 28 (33); 16,
47. Igualmente, según el derecho vigente, Dreher, § 74 Anm. 2; Maurach, Allg.
Teil, pág. 820; Schonke/Schróder/Eser, § 73 Vorbem. 15 (pero mantiene la opi-
nión del texto en Anm. 17 en lo que se refiere al comiso frente a terceros);
Schmidhauser, Allg. Teil, págs. 768 y ss. Dudoso, Baumann, Allg. Teil, págs. 648
y siguientes.
I I . E l comiso 1103
comiso (por ej., del vehículo utilizado para cometer el delito), que por
la pena misma.9 Por esto mismo, el comiso no está sometido al prin-
cipio de culpabilidad (§ 46), sino al de proporcionalidad. El § 74b I
prescribe, por tanto, no imponer el comiso, siempre que la ley no lo
imponga obligatoriamente, si fuera desproporcionado a la importan-
cia del hecho (por ej., no debe imponerse el comiso de un automóvil
con el que se ha cometido un delito de contrabando de poca impor-
tancia). El tribunal puede, además, en los casos previstos en los §§
74, 74a, dejar de imponer el comiso en la sentencia y sustituirlo por
medidas de menor gravedad como la obligación de inutilizar los ob-
jetos o de disponer de ellos en una determinada forma, si también
así puede conseguirse el fin pretendido con la imposición del comiso
(•§ 74b II). El comiso es, por el contrario, una medida de seguridad,10
cuando se impone sin tener en cuenta la cuestión de la propiedad o
de la mala procedencia en el caso del comiso de objetos pertenecientes
a tercero, el llamado comiso indiferenciado; cuando se impone, para
proteger a la comunidad porque los objetos decomisados por su na-
turaleza o por las circunstancias ponen en peligro a esa comunidad
(por ej., materias inflamables) o cuando existe el peligro de que pue-
dan servir para la comisión de otros hechos antijurídicos (por ej.,
armas) (§ 74 II núm. 2).
2. El comiso exige la presencia de dos presupuestos. En primer
lugar, debe existir un hecho antijurídico doloso, que, por lo que se
refiere al comiso frente al autor o al partícipe también tiene que ser
cometido culpablemente, aunque este requisito no sea necesario en
caso de comiso indiferenciado (§ 74 I, III). Es suficiente con que se
haya intentado o preparado de forma punible la comisión del delito
(BGH 13, 311 en relación con el § 49 a.r.). Como medida de seguri-
dad, el comiso queda también, no obstante, al arbitrio del Tribunal.
El comiso presupone además que los objetos sean producto de un
delito grave o menos grave doloso (producta sceleris) o hayan sido
utilizados o estén destinados a su comisión o, en su caso, a su prepa-
ración (instrumenta sceleris). El comiso se refiere a los "objetos"
citados en el § 74 I, es decir, también a los derechos y no sólo, como
en el anterior Derecho vigente, a las cosas corporales (cfr. §§ 74e I,
§ 74f I). Como medida cuasipenal el comiso se puede imponer, cuan-
do en el momento de la sentencia pertenecen (si son cosas corporales)
o corresponden (si son derechos) al autor o al partícipe. Lo que im-
porta es la posición jurídica (BGH 19, 123, con nota en contrp de
Rutkowsky NJW 1964, 164) y no la pertenencia económica del ob-
jeto, así que en los casos de propiedad cautelar o con reserva de do-
9 Acertadamente, Lackner, § 74 Anm. la. Críticamente, cfr. Haensell, Die
Zulássigkeit der Einziehung von Kraftfahrzeugen, págs. 114 y ss.
10 Así, la opinión general; cfr. OLG Dusseldorf NJW 1972, 1.382; Dre-
her, § 74 Anm. 2; Lackner, § 74 Anm. I b ; LK (Schafer), 40, núm. 6; Maurach,
Allg. Teil, pág. 820; SK (Hom), § 74 Anm. 4; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 837.
1104 § 76. Confiscación y comiso
minio hay que contar con el tomador de la garantía o, en su caso,
con el vendedor que se reserva el dominio (BGH 24, 222) . n No es
necesaria una nueva interpretación del § 40 II núm. 1 en el sentido
de una "consideración económica'*,12 ya que también los derechos de
adquisición futura (del comprador con reserva de dominio o del
dador de la garantía) pueden ser decomisados (BGH 25, 10, con nota
en contra de Eser, JZ 1973, 171) ,13 Por eso, debe el Estado rescatar
el objeto pagando la deuda, lo que es mucho más justo que la indem-
nización a que se refiere el § 74f. No es preciso que el autor o el par-
tícipe, al que en el momento de la sentencia pertenezca el objeto, lo
haya utilizado en la comisión del delito; basta con que lo haya em-
pleado con su consentimiento cualquier otra persona que haya in-
tervenido en la comisión del delito. Es necesario que el objeto esté
destinado a la comisión del delito, aunque éste sólo más tarde se
cometa en forma punible (RG 59, 250).
Ejemplos: Productos inmediatos del delito (producto, sceleris) son los
documentos falsos y la moneda falsificada (§§ 267, 150). Por el contrario, no
puede ser decomisado el lucro conseguido por la comisión de un hecho puni-
ble como el producto conseguido con la venta de cosas receptadas (RG 54, 223)
o el botín del cazador furtivo (RGSt 70, 92 [94]). El lucro, igual que el
precio del delincuente a sueldo, es objeto de la confiscación (cfr. supra § 76 I
3). Objetos empleados o destinados a la comisión de un hecho punible
(instrumenta sceleris) son, por ejemplo, los útiles del robo, los medios utili-
zados en la falsificación (§ 150), las armas (RG 44, 140 [142]), el automóvil
que se utiliza para pasar una partida de contrabando (BGH 3, 355), la moto-
cicleta con la que el violador llevó a su víctima al lugar donde luego la violó
(BGH NJW 1955, 1.327). Por el contrario, no puede descomisarse, según el
§ 40, un objeto al que el hecho punible solamente "se refiere", como, por ej.,
el automóvil, que se utiliza sin permiso de circulación (OLG Karlsruhe VRS
9, 549), o sin que el conductor tenga permiso de conducir (BGH 10, 28
[30]),14 o las armas que alguien posee sin la correspondiente licencia (OLG
Hamm NJW 1954, 1.169). Pero sí es objeto utilizado en la comisión del
hecho punible, el automóvil con el que el conductor comete un delito de huida
del lugar del accidente (BGH 10, 337). La extensión del § 74 a los derechos
permite ahora también el comiso de la parte alícuota del copropietario de una
bicicleta (de otra opinión antes BGH 2, 337)16 y de la cuenta bancaria desti-
11 Igualmente, OLG Karlsruhe NJW 1974, 709; OLG Hamm VRS 50, 420;
LK (Schdfer), § 40 Anm. 29; Rebmann/Roth/Herrmann, § 18 OWiG Anm. 18;
K. Meyer, JR 1972, 385; Schdfer, Dreher-Festschrift, págs. 289 y ss.; duda
Blei, Allg. Teil, pág. 403.
12 Así, sin embargo, la opinión dominante en la bibliografía; cfr. Dreher,
§ 74 Anm. 12; Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen, págs. 309 y ss.; el mismo,
J Z 1972, 146 y ss.; Góhler, § 22 OWiG Anm. 5 Ab; Lackner, § 74 Anm. 2c a a ;
Schonke/Schróder/Eser, § 74 Anm. 24; SK (Horn), § 74 Anm. 16.
13 Críticamente, sobre esto, OLG Karlsruhe NJW 1974, 709 (710); Reich,
NJW 1973, 105 y ss.; K. Meyer, JR 1973, 338. A favor, Baumann, Allg. Teil,
página 649, nota 16; Preisendanz, § 74 Anm. 2; Schdfer, Dreher-Festschrift,
páginas 300 y ss.
14 En favor de esto, Hoffmann-Walldorf, NJW 1954, 1.147 y ss.
15 Así, con razón, Dreher, § 74 Anm. 3 ; LK (Schdfer), § 40 Anm. 421;
i
I I . El comiso 1105
nada a cometer un delito político (de o t r a opinión antes BGH 19, 158 [ 1 6 3 ] ) ,
pero no el patrimonio en su totalidad o un patrimonio separado. 1 6
3. El comiso frente a terceros, es decir, frente a una persona a
la que en el momento de la sentencia pertenece o corresponde uno de
los objetos citados en el § 74 I, sin que sea autor o partícipe, sólo
puede tener lugar bajo presupuestos muy estrictos que ya la juris-
prudencia, en atención a la garantía de la propiedad contenida en el
artículo 14 III GG, había desarrollado anteriormente en relación con
los §§ 401, 414 a.r. RAO (BGH 1, 351; 2, 311; 2, 320; 2, 328; 4, 344;
6, 11; 8, 70, 19, 123 [125 y ss.]). Según el § 74a núm. 1, el comiso
supone, que el tercero haya cooperado por lo menos imprudente-
mente (cfr. supra, § 54 II 2) a que las cosas o derechos hayan sido
utilizados como medios u objetos del delito o de su preparación: el
propietario del automóvil arrendado hubiera podido darse cuenta, si
por ej., hubiera tenido el cuidado mínimo, que el vehículo iba a ser
utilizado para pasar contrabando (BGH 1, 351 [357]). También se
puede imponer el comiso contra tercero, según el § 74a núm. 2, cuan-
do éste ha adquirido de forma reprobable el objeto conociendo las
circunstancias que hubieran permitido el comiso contra el autor: el
comerciante de coches usados compra, por ejemplo, el vehículo utili-
zado para cazar furtivamente de noche, conociendo este hecho, ya
que el autor quería deshacerse de él por poco dinero a la vista del
futuro comiso (BGH 6, 11 [13]). En este caso, la garantía de la pro-
piedad contenida en el art. 14 GG tiene que ceder porque el tercero
estaba en una relación con el delito cometido que justifica también
frente él la imposición de una medida de carácter cuasipenal.17 En
este caso, el tercero tampoco tiene, según el § 74f II, derecho a que
se le conceda una indemnización. Sin embargo, el § 74a prevé como
especial garantía jurídica que el precepto sólo sea aplicable cuan-
do la ley se remite a él expresamente (cfr., por ej., §§ 92b párrafo 2,
101a pfo. 2, 264 V 2, 285b pfo. 2, 296a II 2, 375 II 2 AO 1977). Esta
remisión se encuentra en todos aquellos casos en los que es típico
que el tercero desempeñe un importante papel, sin participar direc-
tamente (BT-Drucksache V/1.319, pág. 54). En los §§ 431 y ss.
Rebmann/Roth/Herrmann, § 18 OWiG Anm. 6; Schónke/Schróder/Eser, § 74
Anm. 6. De otra opinión, OLG Karlsruhe NJW 1974, 709 (710); Lackner, § 74
Anm. 2e a a ; SK (Horn), § 74 Anm. 5; Góhler, § 22 OWiG Anm. 5 A a. '
16 Cfr. LK (Schdfer), § 40 Anm. 13.
17 Sobre la necesidad politicocriminal del precepto, cfr. LK (Schdfer), §
40a Anm. 4. La crítica de Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen, págs. 221 y ss.,
a esta posibilidad de comiso no está fundada. Especialmente tampoco existen
objeciones desde el punto de vista del principio de culpabilidad, ya que el tercero
debe haber actuado de un modo reprobable y el comiso es sólo una medida cuasi-
penal que no está sometida al principio de culpabilidad (cfr. supra, § 76 II 1);
cfr. Dreher, § 74a Anm. 1; Lackner, § 74a Anm. 1; SK (Horn), § 74a Anm. 2.
De otra opinión, especialmente, Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen, págs. 224
y ss.; Schonke/Schroder/Eser, § 74a Anm. 2.
1106 § 76. Confiscación y comiso
StPO se regula la situación del tercero en el comiso en el proceso pe-
nal (cfr. infra, § 76 III).
4. El § 74 I, II núm. 1 queda completado por el § 74c, que trata
del comiso del valor sustitutorio. El comiso contra el autor o el
partícipe supone como pena accesoria que estas personas sean en el
momento de la sentencia propietarios de las cosas o titulares de los
derechos. Si después de haber cometido el hecho enajenan estos ob-
jetos a un tercero, sólo puede imponerse el comiso frente al tercero
si éste sigue teniendo los objetos y se dan una de las causas especia-
les contenidas en el § 74a (cfr. supra, § 76 II 3). Si falta alguno de
estos requisitos, no puede procederse al comiso. Lo mismo cabe decir,
cuando el autor o el partícipe han inutilizado los objetos, o frustrado
la realización del comiso destruyéndolos u ocultándolos. Para estos ca-
sos el § 74c prevé la posibilidad de decretar el comiso de una can-
tidad monetaria por un importe similar al valor de los objetos. Este
comiso del valor sustitutorio tiene, todavía con mayor claridad que
las otras formas de comiso, un carácter cuasipenal.18
Según el § 74c II, también puede imponerse el comiso del valor sustituto-
rio, cuando el autor o el partícipe ha gravado el objeto con un derecho en
favor de tercero, sin que pueda ser librado en caso de comiso como no sea
pagando una indemnización. El comiso del valor sustitutorio puede imponerse
también junto con el comiso de los objetos.
5. El § 74 II núm. 2 prevé como medida de seguridad el comiso
indiferenciado de los producta e instrumenta sceleris. A través de
esta institución pueden ser decomisados aquellos objetos que por su
naturaleza y por las circunstancias concurrentes ponen en peligro la
comunidad, o cuando existe el peligro de que puedan servir para la
comisión de hechos punibles. En este caso no importa si el propie-
tario de las cosas o titular del derecho ha sido autor o partícipe en
el delito grave o menos grave doloso cometido. No es aplicable la ga-
rantía de la propiedad contenida en el art. 14 GG en atención a la
cláusula sobre el bien común contenida en su párrafo segundo, ya
que son de esperar otras relevantes perturbaciones del orden jurídi-
co (BGH 20, 253 [255]). La consideración de la naturaleza y circuns-
tancias significa que no sólo importa la peligrosidad del objeto en sí
(por ej., material inflamable, tóxicos, armas y munición), sino que
también de las circunstancias concurrentes debe desprenderse la po-
sibilidad de contar con una puesta en peligro de la comunidad. El se-
gundo grupo de objetos respecto a los que existe el peligro de que
puedan servir para la comisión de hechos antijurídicos compren-
de, por ejemplo, armas destinadas a cometer un asesinato o a la caza
18 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 651, que, sin razón, considera este tipo
de comiso como "totalmente absurdo"; Dreher, § 74c Anm. 1; LK (Schdfer),
§ 40c Anm. 9; Schonke/Schroder/Eser, § 74c Anm. 2; SK (Horn), § 74c Anm. 2.
II. E l comiso 1107
furtiva, útiles para el robo, moneda y documentos falsificados.19
Puesto que en estos casos se trata de proteger a la comunidad, basta,
según el § 74 III, con que el hecho que motiva el comiso sea un hecho
antijurídico (§ 11 I, núm. 5), sin que interese, por tanto, ni la capa-
cidad de culpabilidad ni el conocimiento de la antijuricidad del autor
(RG 53, 81 [89]). Si la propiedad de la cosa o la titularidad del de-
recho que en interés de la protección a la colectividad se decomisan
corresponde a un tercero, debe ser éste indemnizado adecuadamente
por parte del Estado, teniendo en cuenta el art. 14 III GG (§ 74f I) .20
No se concederá, sin embargo, esta indemnización, cuando el comiso
estuviere justificado también frente al tercero por su comportamien-
to reprobable (•§ 74f II núms. 1 y 2), o cuando en interés de la pro-
tección a la comunidad así se permite en base a preceptos de carác-
ter no penal (por ej., leyes de policía regionales) (§ 74 f II núm. 3),
ya que entonces no existe ninguna razón, para privilegiar al tercero
en el proceso penal.21
6. Los §§ 74 y ss. no agotan el campo de posibilidades que el De-
recho vigente tiene para imponer el comiso. Tanto en la Parte Espe-
cial del Derecho Penal como en la Legislación Penal Especial se con-
tienen preceptos que prescriben o admiten el comiso más allá de los
límites previstos en el § 74 I. Así se dice expresamente muchas ve-
ces que el comiso no queda al arbitrio del juez, sino que debe impo-
nerse obligatoriamente (por ej., §§ 150, 285b pfo. 1). Además debe
tenerse en cuenta que aparte de los "producta et instrumenta scele-
ris" también pueden ser decomisados los objetos a los que "se refie-
re" un hecho punible (por ej., §§ 92b núm. 2, 101a núm. 2, 132a IV,
264 V 2, 325a núm. 2 StGB, § 55 LMBG). Para este comiso ampliado,
exige el § 74 IV que los objetos pertenezcan al autor o al partícipe,
o que sean decomisados en interés de la protección a la comunidad.
El comiso de objetos en propiedad de terceros es, fuera de estos casos,
según el § 74a, sólo admisible, cuando la ley se remita expresamente a
este precepto. De este modo se consigue una regulación unitaria para
el comiso en el StGB y en la Legislación Penal Especial y se elimina
una considerable inseguridad jurídica.
7. El comiso y la inutilización de escritos y otras exposiciones
gráficas ha sido regulado expresamente en el § 74d, ya que en el ám-
bito de la propiedad intelectual se deben tener en cuenta unos criterios
que en el resto de los preceptos dedicados al comiso carecen de relé-
i
19 Se debe t r a t a r de un peligro concreto (BGH 23, 64 [69]). Pero el pre-
cepto apenas sería aplicable si se quisiera exigir como hacen Schonke/Schro-
der/Eser, § 74 Anm. 34; SK (Horn), § 74 Anm. 23 y Eser, Sanktionen, págs. 257
y ss., que el hecho antijurídico en sus límites debe ser determinable con cierta
claridad. Correctamente, LK (Schafer), § 40 Anm. 49.
20 Críticamente, sobre el tratamiento de la indemnización, Güsdorf, JZ
1958, 690 y ss.
21 Ejemplos en LK (Schafer), § 41c Anm. 7; Schonke/Schróder/Eser, § 74f
Anm. 8.
1108 § 76. Confiscación y comiso
vancia. Por un lado, deben garantizarse los derechos fundamentales
recogidos en los arts. 5 y 10 GG; por otro, se trata de proteger total-
mente determinados bienes jurídicos como el honor, la seguridad del
Estado, la intimidad. Bajo ciertas condiciones se prescribe obligato-
riamente el comiso, o en su caso, la inutilización de escritos y expo-
siciones gráficas (sólo hay una excepción derivada del principio de
ponderación de bienes que impone la propia Constitución, BGH 23,
208 [212]; 267 [270]). ** Por su naturaleza jurídica, este comiso
especial tiene el carácter de una medida de seguridad, ya que trata
de prevenir un peligro para la comunidad (BGH 5, 168 [178], 16,
49 [56]; 19, 63 [75]). Según el § 74d I, deben decomisarse escritos
y otras exposiciones gráficas (§ 11 III), cuyo contenido2* sea de tal
naturaleza que cualquier difusión dolosa a sabiendas de su contenido
realizaría el supuesto de hecho de una ley penal, por ej., como prepa-
ración de un intento de alta traición (§ 83), fomentar el odio contra
sectores de población propagando por ejemplo escritos antisemitas
(•§ 130, BGH 16,49 [56]), injurias (§§ 185 y ss.), difusión de grabados
u escritos pornográficos (§ 184 III, sobre el anterior derecho vigente
cfr. RG 47, 404; OLG Hamm NJW 1970, 1.754 [1.756] J.24 Es nece-
sario, además, que en todo caso una parte del escrito haya sido di-
fundida por un hecho antijurídico o destinado a su difusión; no se
exige, sin embargo, la culpabilidad del autor, ya que se trata de una
medida de seguridad (RG 36, 145). Los efectos destinados o utiliza-
dos para la reproducción del escrito o de la exposición gráfica, como
discos, formas, útiles de imprentas u otros medios de reproducción
no son decomisados, sino simplemente inutilizados. El comiso pre-
visto en el § 74d no es, sin embargo, un comiso indiferenciado, sino
que se limita según el § 74d II sólo a aquellas partes de los escritos o
exposiciones gráficas que se encuentran en posesión de las personas
que cooperan en su difusión o preparación (por ej., autor, editor,
compilador, redactor, impresor, librero, etc.), o que han sido comen-
tados públicamente o que, en caso de envío postal, aún no han sido
entregadas al destinatario. Si el destinatario ha recibido ya el escri-
to, no es posible ya decretar el comiso. Según el § 74d III, el comiso
comprende además los casos en los que según el contenido del escrito
su difusión sólo realizaría el supuesto de hecho de una ley penal
cuando se añaden otras circunstancias, por ej., en relación con el
§ 184 I, II o con el § 21 en relación con los •§§ 3-6 GjS. La medida de
seguridad se limita en este caso a los objetos que se encuentran en
posesión del autor, o del partícipe, o de un representante suyo y que
todavía no han llegado a su posesión, pero están destinados a su di-
fusión. El comiso en este caso supone además que sea necesario para
22 Igualmente, Schonke/Schroder/Eser, § 74d Anm. 20; SK (Hom), § 74d
Anm. 19; Willms, JZ 1970, 515.
23 No es suficiente una infracción de preceptos formales (RG 16, 114 [118]).
24 Cfr. sobre esto, Potrykus, MDR 1969, 270.
III. Ejecución de la confiscación y el comiso 1109
impedir la difusión ilegal del escrito o, en su caso, de la exposición
gráfica por este círculo de personas. Según el § 74d III, no es suficien-
te para decretar el comiso con que exista peligro de difusión por ter-
ceras personas. Ni la confiscación, ni el comiso, ni la inutilización, al
tratarse de medidas de carácter cuasipenal, están sometidas según el
§ 2 V a la prohibición de retroactividad (está superada, por tanto, la
opinión del BGH 16, 49 [56]).
La libertad del arte y de la ciencia, de investigación y de cátedra, no
puede limitarse por el § 74d, ya que el art. 5 III GG no contiene ninguna
reserva de ley. Respecto a las obras de arte sólo son admisibles, por tanto,
limitaciones respecto a la forma de su difusión (§§ 74d V, 74b II, III), siem-
pre que esa difusión pudiera perjudicar otros bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente, por ej., el libre ejercicio de una religión (art. 4 II GG),
la protección específica del matrimonio y la familia (art. 6 I GG), el cuidado
y educación de menores (art. 6 II GG), ya que el art. 5 II GG sólo puede
ser directamente limitado por otros derechos fundamentales del mismo rango
jerárquico (cfr. sobre ello BGH 20, 192).25 La libertad de información (ar-
tículo 5 11 GG) supone una restricción del comiso, en tanto tiene un "efecto
recíproco" entre el derecho fundamental y las leyes generales (BVerfGE 7,
198 [208]; 27, 71 [85 ss.]; 104 [109 ss.]).2«
8. El comiso tiene efectos reales inmediatos. La propiedad de la
cosa o, en su caso, el derecho decomisado pasan al Estado desde el
momento que la sentencia sea firme (§ 74e). En principio, siguen en
vigor los derechos que terceras personas tengan en el objeto, ya que
sigue vigente el límite constitucional que se contiene en el art. 14 III
GG respecto a la expropiación (§ 74e II l). 2 7 En caso de comiso in-
diferenciado en interés de la protección de la generalidad (§ 74 II
número 2) el tribunal ordenará, no obstante, de acuerdo con lo que
dispone el § 74e II 2, el rescate de estos derechos (indemnización se-
gún el § 74f). También puede ordenarse el rescate en otros casos,
cuando el tercero según el § 74f II núms. 1 ó 2, no va a ser indemni-
zado por haber actuado culpablemente (§ 74e II 3). Antes de que sea
firme la sentencia, la imposición del comiso tiene efecto como prohi-
bición relativa de enajenación en el sentido a que se refiere el § 136
BGB (§§ 74e III, 73d II).
III. Procedimiento y ejecución de la confiscación y el comiso
1. La confiscación, el comiso y la inutilización se rigen por pre-
ceptos procesales específicos (§§ 430-441, 442 I StPO). Análogamente
a lo que dispone el § 154a StPO, el § 430 StPO ofrece la posibilidad
25 Afirmativamente, Nüse, J R 1965, 231; Eser, Die strafrechtlichen Sank-
tionen, págs. 197 y ss.; Faller, MDR 1971, 1 y ss. A favor de una ilimitada li-
bertad del arte, Bauer, JZ 1965, 491.
26 Cfr. sobre esto, Eser, NJW 1970, 784 y ss.
27 Cfr. sobre esto, Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen, págs. 369 y ss.
1110 § 76. Confiscación y comiso
de simplificar o acelerar el proceso, t r a t a n d o separadamente el comi-
so o, en su caso, la confiscación; pero el comiso y la confiscación del
valor sustitutorio pueden imponerse también posteriormente (§ 76).
E n el proceso penal contra un determinado autor pueden participar
aquellas personas que creen de buena fe que el objeto del comiso les
pertenece o les corresponde o creen que tienen cualquier otro tipo
de derecho sobre él (parte interesada en el comiso o en la confisca-
ción) (§§ 431 y ss. S t P O ) . El § 442 II 1 StPO determina quién es la
p a r t e interesada en la confiscación. Las terceras personas que han to-
mado p a r t e en el proceso en el que se decretó el comiso, pueden hacer
valer sus derechos aun después de que la sentencia sea firme en otro
proceso conforme a lo dispuesto en el § 439 StPO. Según el § 442 II
2 StPO, lo mismo vale también p a r a las partes interesadas en la con-
fiscación. Si por razones fdcticas materiales no puede ser acusado ni
condenado nadie por el delito (el autor, por ej., ha huido al extranjero
[OLG N J W 1970, 1.754], es desconocido o ha contraído una enferme-
dad mental t r a s haber cometido el hecho), se t r a t a r á n autónomamen-
te en un proceso objetivo según el § 76a I la confiscación, el comiso y
la inutilización (§§ 440f S t P O ) . E n los casos de comiso en interés de
la protección a la comunidad (§ 74 II núm. 2) y de comiso o, en su
caso, inutilización de escritos y exposiciones gráficas es admisible
también el proceso objetivo, cuando por razones jurídicas no puede
ser acusada una persona determinada (el acusado, por ej., es, en el
momento de la comisión del delito, inimputable). Pero si lo que falta
es la querella penal o cualquier otro requisito procesal similar, enton-
ces no puede admitirse el proceso objetivo (§§ 76a I I 2).
2. Los §§ 111b ss. StPO regulan la forma en que deben asegurarse pro-
visionalmente los objetos sobre los que existen razones suficientemente evi-
dentes para pensar que va a recaer la confiscación o el comiso. La confiscación,
comiso e inutilización de una cosa se ejecutan privando de la cosa al conde-
nado o al tercero afectado por el comiso por orden de la autoridad encargada
de la ejecución, a no ser que la cosa se encuentre ya en custodia oficial
(§ 459g I StPO). Si se trata de la ejecución de autos que obligan al pago de
una suma dineraria, serán de análoga aplicación los preceptos que regulan
la ejecución de la multa (salvo en lo que se refiere a la pena privativa de
libertad sustitutoria) (§ 459g II StPO).
# # * La expresión "efectos" provenientes del delito tiene un alcance limita-
En el Código Penal vigente la multa y la responsabilidad civil derivada
del delito pueden cumplir en algunos casos un papel similar al que la con-
fiscación o privación de las ventajas patrimoniales conseguidas ilícitamente
tienen en el Derecho alemán. La multa puede, en efecto, conseguir esta
tarea, cuando se impone por ej. en función de la suma defraudada en el
delito fiscal (art. 819), del valor de la dádiva en el cohecho (arts. 885, 386,
387, 892), de la utilidad reportada en la usurpación (arts. 517, 518), etc.,
puesto que con ella se pretende también, además de sancionar al autor del
Adiciones de Derecho español al § 76 1111
delito, privarle del beneficio que la comisión del delito le pueda haber re-
portado. Lógicamente esto sólo es posible cuando se trata de sancionar con
una pena de multa a los responsables de un delito. En cambio, la restitu-
ción, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios que,
como contenido de la responsabilidad civil proveniente de delito, impone el
artículo 101 del Código Penal no sólo es aplicable a los responsables del de-
lito, sino también a otras personas como responsables civiles subsidiarias
(cfr. arts. 20, 21 y 22 del Código Penal). El art. 108 del Código Penal dis-
pone que está obligado al resarcimiento hasta la cuantía de su participa-
ción "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un
delito o falta". Esta disposición se refiere a quienes hayan participado de
los efectos del delito, sin haber intervenido en la realización del mismo, ni
haber realizado actos de encubrimiento punible, ya que de lo contrario se-
rían superfluos otros preceptos contenidos en el Código Penal que regulan
la responsabilidad civil de los intervinientes responsables del delito.1
La regulación del comiso que ofrece el Código Penal español difiere de
la que da el Código Penal alemán. De un modo general, el art. 48 del Có-
digo Penal vigente (cfr. también el art. 61 del Proyecto) dispone que "toda
pena que se impusiere por un delito llevará consigo la pérdida de los efec-
tos que de él provinieren y de los instrumentos con que se hubiese ejecuta-
do. Los unos y los otros serán decomisados, a no ser que pertenecieren a
un tercero no responsable del delito. Los que se decomisaren se venderán
si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsa-
bilidades del penado, y si no lo fueren, se les dará el destino que dispongan
los Reglamentos o, en su defecto, se inutilizarán". En otros preceptos se
decreta expresamente el comiso de la imprenta en los delitos contra la se-
guridad del Estado cometidos por medio de la imprenta (art. 218), del di-
nero, efectos, instrumentos y demás útiles destinados a juegos no autori-
zados (art, 350) y de las dádivas o presentes en el cohecho (art. 393). En
él art. 602 se regula el comiso en las faltas, especificándose en una larga
lista los objetos sobre los que debe recaer. El carácter de pena (accesoria)
que el comiso tiene (cfr. nota al § 75) hace que en nuestro Derecho no
pueda ser aplicado más que a los responsables del delito (de "responsabi-
lidades del penado" habla el art. 48). Las lagunas que ello produce sólo
pueden ser evitadas, aunque de modo insuficiente, con la aplicación de la
incautación en favor del Estado del dinero, efectos o instrumentos que pro-
cedan prevista en el art. 5, 16 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación
social. También en algunas leyes especiales se contienen supuestos especí-
ficos de comiso (cfr. Ley de Caza, art. 50; Ley de Propiedad Intelectual,
artículo 46; Ley de Pesca Fluvial, art. 59; etc.).
do, por lo que en principio sólo puede decretarse el comiso por este concepto
sobre los objetos producidos por el delito: por ej., documentos o monedas
falsificadas, comestibles adulterados, etc.; pero no sobre el objeto de la
acción delictiva misma: por ej., el arma en el delito de tenencia ilícita de
arma.2 Por "instrumento" hay que entender los medios empleados para la
1
Cfr. Córdoba Roda, en Córdoba Roda, Rodríguez Mourullo, Del Toro Mar-
zal, Casaba Ruiz, Comentarios al Código Penal, Barcelona 1972, tomo II, pág. 602.
2 Cfr. Córdoba Roda, ob. cit., pág. 196.
1112 § 76. Confiscación y comiso
comisión del delito. El art. 602 contiene una lista enunciativa de efectos e
instrumentos sobre los que necesariamente debe recaer el comiso en las
faltas.
La doctrina española se plantea el problema de si el comiso es aplica-
ble a las formas imperfectas de ejecución y a los delitos culposos, inclinán-
dose por la afirmativa.9 Sin embargo, en la práctica los tribunales no lo
aplican a los vehículos de motor en los delitos de imprudencia y contra la
seguridad del tráfico, alegándose, entre otras razones, que ya el art. 787,
8." c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal faculta al juez de instrucción
"para acordar la intervención inmediata del vehículo y la retención del
permiso de circulación del mismo por el tiempo indispensable cuando fuere
necesario practicar alguna investigación en aquél o para asegurar las res-
ponsabilidades pecuniarias en tanto no conste acreditada la solvencia del
encartado o del tercero responsable civil".4' Sin embargo, dicho precepto
sólo tiene un alcance procesal precautorio y nada tiene que ver con el comiso
como pena, por lo que estimamos que sigue vigente la posibilidad de decre-
tar el comiso del vehículo de motor.
El art. Jt8 del Código Penal exige que los efectos o instrumentos no per-
tenezcan a un tercero, regulándose en los arts. 620, 621, 635 y 6M de la
Ley de Enjuiciamiento criminal los incidentes procesales que esta cuestión
plantea. El art. 685 de dicha Ley admite, sin embargo, la posibilidad de que
se inutilicen, previa indemnización, o que se les dé el destino que dispongan
los reglamentos, "cuando las piezas de convicción entrañen, por su natura-
leza, algún peligro grave para los intereses sociales o individuales, así res-
pecto a las personas como de sus bienes". En los demás casos, sólo los
productos decomisados, es decir, los no pertenecientes a un tercero, pueden
ser inutilizados o se les da el destino que dispongan los reglamentos, si
son de ilícito comercio. Y si son de lícito comercio se venderán, aplicán-
dose su producto a cubrir las responsabilidades del penado.
8
4
Cfr. Córdoba Roda, lug. u. cit.
Consulta número 6/68 de la Memoria del Fiscal del Tribunal Supremo,
citada por Córdoba Roda, lug. cit.
CAPÍTULO II
M E D I D A S D E CORRECCIÓN Y S E G U R I D A D
La pena fijada de acuerdo con la culpabilidad del hecho sólo pue-
de cumplir en una extensión limitada la misión preventiva del De-
recho Penal. P o r razones de seguridad general puede ser necesaria
una privación de libertad superior a la que correspondería por la
culpabilidad del r e o ; la resocialización puede hacer conveniente una
actuación sobre el reo d u r a n t e la privación de libertad distinta a la
habitual en el establecimiento penitenciario. Además, deben prever-
se, p a r a proteger la comunidad, también ciertas intervenciones sin
privación de libertad. Finalmente, son también indispensables, en
caso de peligrosidad, medidas frente a los incapaces de culpabilidad.
P o r todas estas razones, el nuevo derecho vigente ha mantenido el
dualismo entre penas y medidas (§ 61), pero ha mejorado sensible-
mente el sistema anterior transformando su ejecución (§ 67), aña-
diendo la posibilidad de intercambio entre las diversas clases de in-
ternamiento (§ 67a) e introduciendo la suspensión condicional de las
medidas (§§ 67b y ss.).
El sistema de medidas del actual derecho vigente se divide (se-
gún el criterio, decisivo p a r a el condenado y p a r a la sociedad, de la
necesidad o, en su caso, de la posibilidad de evitar el internamiento
en un establecimiento) en medidas privativas de libertad (cfr. infra,
§ 77) y medidas no privativas de libertad (cfr. infra, § 78). No es po-
sible, sin embargo, distinguir entre medidas de seguridad y medidas
de corrección, a pesar de que el § 61 parece presuponer esta distin-
ción, ya que todas las medidas deben servir p a r a proteger a la co-
munidad ante futuros delitos y pretenden alcanzar esta meta j u n t a -
mente también a través de un efecto resocializador sobre la persona
del reo (cfr. en general sobre las medidas supra, § 9) -1
1 Cfr. sobre la clasificación y denominación, Baumann, Allg. Teil, pági-
nas 741 y ss.; Maurach, Allg. Teil, págs. 880 y ss.; Maurach/Zipf, Nachtrag,
páginas 31 y ss.; Schmidhüuser, Allg. Teil, pág. 825 y ss.; Welzel, Lehrbuch,
páginas 263. Sobre las antinomias entre fin de seguridad y de corrección, H. Ma-
yer, Grundriss, pág. 179. Sobre el concepto sociológico de "sanción", que engloba
penas y medidas y que sirve de base al Avant-projet del Code penal francés de
1976, cfr. Miiller, JZ 1977, 385. Una visión de conjunto del Derecho comparado
de Beri8tain, Medidas, 100 y ss. (España), págs. 311 y ss. (otros países); un
estudio comparado entre el Derecho alemán de medidas y el suizo ofrece Becker,
Die freiheitsentziehenden Massregeln, 1977.
27. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
1114 § 77. Medidas privativas de libertad
§ 77 Medidas privativas de libertad
Baumann, Unterbringungsrecht, 1966; Becker, Die freiheitsentziehenden
Mapregeln des neuen Strafrechts, etc., tesis, Freiburg 1977; Beristain, Medidas
penales en derecho contemporáneo, 1974; Blau, Die Kriminalpolitik der deutschen
Strafrechtsreformgesetze, ZStW 89 (1977), pág. 511; Blei, Verháltnismapig-
keitsgrundsatz und Mapregeln, etc., J A 1971, 235; el mismo, Anmerkung zu BGH
JZ 1975, 493, J A 1975, 660; Brückner, Sicherungsverwahrung, DRiZ 1955, 291;
Brunner, Anm. zu BGH 26, 67, J R 1976, 116; Bruns, Zur Problematik rausch-,
krankheits- oder jugendbedingter Willensmangel, etc., J Z 1964, 473; el mismo,
Die Mapregeln der Sicherung und Besserung im E 1956, ZStW 71 (1959), pági-
na 210; Calliess/Miüler-Dietz, Strafvollzugsgesetz, 1977; Cramer, Der Vollrausch-
tatbestand ais abstraktes Gefáhrdungsdelikt, 1962; Creutz, Psychiatrische Er-
fahrungen mit § 42b und c, etc., Allg. Zeitschrift für Psychiatrie 111 (1939),
página 137; Cross, Punishment, Prison and the Public, 1971; Dietze, Antidrogen-
gesetz und Drogenprobleme, GA 1972,129; Dilger, Das Wesen der Sozialtherapie,
etcétera, MSchrKrim 1969, 255; Dreher, Liegt die Sicherungsverwahrung im
Sterben? DRiZ 1957, 51; el mismo, Zur Auslegung des § 42e I, núm. 1 StGB etc.,
MDR 1972, 826; Ehrhardt, Der Vollzug im psychiatrischen Krankenhaus, Kri-
minologische Gegenwartsfragen 11 (1974), pág. 153; Helga Einsele, Die sozial-
therapeutische Anstalt, en: Die Strafvollzugsreform, 1971, pág. 145; Eisenberg,
Zum Behandlungskonzept der sozialtherapeutischen Anstalt, NJW 1969, 1.553;
el mismo, Die sozialtherapeutische Anstalt im zukünftigen deutschen Strafrecht,
etc., Kriminologische Gegenwartsfragen 9 (1970), pág. 92; Exner, Erfahrungen
mit den Mapregeln, etc., en: Arbeitsbericht über die Sitzungen der Gesellschaft
für deutsches Strafrecht, 1939, pág. 91; Finzi, Las medidas de seguridad y co-
rrección en Alemania: etc., Nuevo Pensamiento Penal 1976, 183; Geilen, Suk-
zessive Zurechnungsunfáhigkeit, Unterbringung und Rücktritt, J u S 1972, 73;
Geppert, Totale und teilweise Entziehung der Fahrerlaubnis, NJW 1971, 2.154;
Greiser, Die Serientat, etc., NJW 1971, 789; Gruhle, Die Unterbringung psycho-
pathischer Verbrecher, MSchrKrim 1953, 6; Gummel, Jungtaterverwahrung, 1972;
Haisch, § 42b StGB — Erfahrungen aus der Sicht des Krankenhauspsychiaters,
NJW 1965, 330; Hall, Sicherungsverwahrung und Sicherungsstrafe, ZStW 70
(1958), pág. 4 1 ; Hanack, Anmerkung zu OLG Karlsruhe vom 13-5-1975, J R 1975,
441; el mismo, Das juristische Konzept der sozialtherapeutischen Anstalt, etc.,
Kriminologische Gegenwartsfragen 10 (1972), pág. 68; Herrmann, Der Drogen-
mipbrauch und seine Bekámpfung, ZStW 86 (1974), pág. 423; Hoeck-Graden-
witz, Probleme der Psychotherapie und der Soziotherapie, etc., en: Ehrhardt,
Perspektiven der heutigen Psychiatrie, 1972, pág. 246; Horn, Neuerungen der
Kriminalpolitik im deutschen StGB, ZStW 89 (1977), pág. 547; Horstkotte, Die
Vorschriften des 1. StrRG über den Rückfall und die Mapregeln, etc., JZ 1970,
152; In der Beeck, Zwangsunterbrigung oder § 42b StGB, NJW 1963, 2.358;
Jescheck, Die kriminalpolitische Konzeption des AE, ZStW 80 (1968), pág. 54; el
mismo, Das neue deutsche Strafrecht im internationalen Zusammenhang, Jahr-
buch der MPG 1975, 49; Jessen, Behandelingsresultaten in de van der Hoeven-
Kliniek, Nederlands Tijdschrift voor Criminologie II (1969), pág. 173; Kaiser/
Schoch/Eidt/Kerner, Strafvollzug, 1974; Koch, Wann ist die Unterbringung
eines Geisteskranken erforderlich? MDR 1961, 561; Else Koffka, Anmerkung
zu BGH 24, 134, J R 1971, 424; Kreuzer, Der Drogenmipbrauch und seine Bekámp-
fung, ZStW 86 (1974), pág. 379; el mismo, Drogen und Delinquenz, 1975; Hilde
Kaufmann, Kriminologie III, 1977; Landecho, Die Indikationsklausel zur Unter-
bringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt, JZ 1971, 672; Lang-Hinrichsen,
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página 311; Larguier, Droit penal general, Rev se crim 1973, 671; Marquardt,
Dogmatische und kriminologische Aspekte des Vikariierens von Strafe und
I. Generalidades 1115
MaPregel, 1972; Mauch/Mauch, Sozialtherapie und die sozialtherapeutische An-
stalt, 1971; Moos, Die vorbeugenden MaPnahmen im neuen ósterr. Strafrecht, en:
Zum neuen Strafrecht, 1973, pág. 74; Miüler, Sanktionen in juristischer und
soziologischer Sicht, JZ 1977, 381; Neu, Zur erheblichen Straftat, etc., MDR
1972, 915; Neumann, § 42c und seine heutige Anwendungspraxis, MSchrKrim
1962, 24; Niese, Die Rechtsprechung des BGH in Straf sachen, JZ 1953, 547; No-
wakowski, Die MaPnahmenkomponente im StGB, Festschrift für Ch. Broda, 1976,
página 193; Rasch, Organisatorische Sicherung sozialtherapeutischer Orientie-
rung; Das Dürener Modell, Kriminologisches Journal 1973, 3; María Rieder,
Die Unterbringung in einer Anstalt für gefáhrliche Rückfalltater, ÓJZ 1976,
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1975, 83; Rudolphi, Zum Vollzug und zur bedingten Entlassung aus der Siche-
rungsverwahrung, DRiZ 1956, 176; Saage/Goppinger, Freiheitsentziehung und
Unterbringung, 2.a edición 1975; Felizitas Sagebiel, Schwierigkeiten bei der
Organisation von Sozialtherapie, Kriminologisches Journal 1973, pág. 16; Sax,
Grundsatze der Strafrechtspflege, en: Die Grundrechte, tomo III/2, 1959,
página 909; Schafer/Wagner/Schafheutle, Gesetz gegen gefáhrliche Gewohn-
heitsverbrecher, etc., 1934; Schlegl, Der Rücktritt vom Versuch eines zurech-
nungsunfáhigen Táters, etc., NJW 1968, 25; Schottky, Psychiatrische und krimi-
nalbiologische Fragen bei der Unterbringung nach § 42b und c, etc., Allg. Zeit-
schrift für Psychiatrie 117 (1941), pág. 287; Schroder, Die "Erforderlichkeit"
von Sicherungsmapregeln, J Z 1970, 92; Simson, Das schwedische Kriminalgesetz-
buch (traducción e introducción), 1976; Sveri, Die Behandlung der gefahrlichen
Gewohnheitsverbrecher in den nordischen Landern, ZStW 80 (1968), pág. 176;
Steigertahl, Der Vollzug der Unterbringung im Arbeitshaus, etc., Blátter für
Gefangniskünde 69 (1938/39), pág. 30; Stratenwerth, Zur Rechtsstaatlichkeit der
freiheitsentziehenden MaPnahmen im Strafrecht, SchwZStr 82 (1966), pág. 337;
Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1966; el mismo, In dubio pro reo, 1962;
Stürup, Treating the "Untreatable" Chronic Crimináis at Herstedvester, 1968;
el mismo, Einige wesentliche Elemente für Einrichtung und Betrieb einer sozial-
therapeutischen Anstalt, Festschrift für E. Heinitz, 1972, pág. 533; Weihrauch,
Die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung, NJW 1970, 1.897;
Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat im neuen StGB, J u S 1974, 147, 273; el mismo,
Kriminalpolitik, 1973.
I. Generalidades
1. A pesar de las dificultades que surgen a la hora de justificar
y realizar las medidas privativas de libertad (cfr. supra, § 9 II) y a
pesar de las objeciones constitucionales, juridicoteóricas y prácti-
cas formuladas contra ellas,2 en ninguno de los tres sistemas políti-
cos diferentes que sucesivamente ha tenido Alemania ha habido
oposición importante contra ellas. Fueron proyectadas en el Estado de-
mocrático de derecho de la República de Weimar (cfr. Proyecto 1930,
§§ 55 y ss.), introducidas por el Estado totalitario del Nacionalso-
2 Cfr. especialmente, H. Mayer, Strafrechtsreform, págs. 46 y ss.; el mis-
mo, Grundiss, págs. 179 y ss.; Rohl, JZ 1955, 145 y ss.; Stratenwerth, SchwZStr
82 (1966), pág. 337; Stree, Deliktsfolgen, págs. 217 y ss.
1116 § 77. Medidas privativas de libertad
3
tialismo (Ley sobre el delincuente habitual de 24-11-1933) , y man-
tenidas, reestructuradas y configuradas de un modo más elástico en
el Estado social y liberal de derecho de la República Federal (§§ 61
y siguientes).
2. Las medidas no son penas y, por consiguiente, no están some-
tidas al principio de culpabilidad contenido en el § 46 I 1; sino al
principio de proporcionalidad que rige de un modo inmediato y ge-
neral como principio fundamental del Estado de Derecho (BVerfGE
16, 94 [202]; BGH 20, 232 [233]) expresamente acogido en el § 62,
dada la profunda intervención en los derechos fundamentales del
afectado que suponen las medidas. El precepto rige, además de para
las medidas privativas de libertad, también para la vigilancia de
conducta y para la prohibición de ejercer una profesión; sin embargo,
de acuerdo con el § 69 I 2, no es preciso comprobar la proporcionali-
dad en la privación del permiso de conducir, ya que esta medida no
puede ser desproporcionada frente a una persona que carece de la
aptitud necesaria para conducir vehículos de motor. En el enjuicia-
miento de la proporcionalidad debe atenderse a la significación de
los delitos cometidos por el autor y de los que cabe esperar cometa
en el futuro, así como al grado de peligro que procede de él, es decir,
a la probabilidad de nuevos delitos. La proporcionalidad de una me-
dida depende sobre todo de la significación de los delitos que cabe es-
perar en el futuro del autor, mientras que los ya cometidos pueden
ser menos importantes, ya que en las medidas ocupa el primer plano
la necesidad de seguridad general (BGH 24, 134, con nota favorable
de Else Koffka, JR 1971, 235 y ss.). 4 Del principio de proporciona-
lidad se deriva, a la hora de elegir entre varias medidas que vienen en
consideración, el principio de la menor intervención posible. El prin-
cipio de proporcionalidad se aplica también en las decisiones poste-
riores (OLG Hamm NJW 1970, 1.982: alta de un estafador interna-
do en un hospital psiquiátrico, aunque se esperaba siguiera cometiendo
otras estafas de escasa importancia; OLG Karlsruhe NJW 1971, 204:
liberación de la custodia de seguridad, aunque seguía existiendo el
peligro de que volviera a cometer hurtos de poca o mediana grave-
dad) . Para la prognosis se exige una probabilidad graduada según la
gravedad de los delitos que cabe esperar; el principio de proporcio-
nalidad no presupone, por el contrario, certeza (OLG Schleswig DAR
1954, 139; OLG Hamm NJW 1971, 1.620) .6
3 Cfr. sobre ello, Schafer/Wagner/Schafheutle, Gesetz gegen gefáhrliche
Gewohnheitsverbrecher, 1934; Frank, Nachtrag, págs. 66 y ss.
4 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 17; Dreher, § 62 Anm. 2; Lackner,
§ 62 Anm. 2; Maurach, Allg. Teil, pág. 883; Blei, JA 1971, 235 y ss.
5 Así también Dreher, § 61 Vorbem. 3; SK (Horn), § 61 Anm. 13. La sim-
ple posibilidad de recaída no se considera suficiente por Geppert, NJW 1971,
2.156; LK (Lang-Hinrichsen), § 42a Vorbem. 25; Stree, In dubio pro reo, pági-
nas 91 y ss.; Schonke/Schrdder/Stree, § 61 Vorbem. 9; Schroder, JZ 1970, 93.
II. El internamiento en un hospital psiquiátrico 1117
3. Tras su introducción en 1933 se valoró positivamente, en principio,
el resultado de las medidas.6 Un Estado autoritario raras veces tendrá escrú-
pulos para utilizar ilimitadamente los medios de poder de que dispone. Sin
duda, las medidas pueden de este modo ser "efectivas" en alto grado. Los
estrechos límites que el Estado de Derecho impone o debe imponer a la apli-
cación de medidas, condicionan, por el contrario, una valoración mucho más
escéptica de su eficacia, ya que actualmente no es en absoluto imaginable
mantener en arresto permanente un número realmente importante de consi-
derables multirreincidentes (cfr. el número relativamente escaso de imposi-
ciones de medidas privativas de libertad, supra § 5 V 2 en relación con el
número de los frecuentes casos de reincidencia supra, § 5 II).
II. El internamiento en un hospital psiquiátrico (§63)
1. La finalidad del internamiento en un hospital psiquiátrico es
proteger a la comunidad de personas que, dada su incapacidad de cul-
pabilidad constatada conforme al § 20, no pueden ser castigadas o que,
dado que su capacidad de culpabilidad está disminuida, normalmente
sólo pueden ser castigadas de forma atenuada conforme a los §§ 21
y 49 I, y que, sin embargo, siguen siendo peligrosas para la seguridad
pública. Aparece aquí de un modo especialmente claro la necesidad
de completar la pena privativa de libertad con la medida, ya que o
no es posible imponer una pena o ésta no es suficiente para proteger
la comunidad y la normal ejecución de la pena tampoco está en con-
diciones de aportar el necesario tratamiento médico, psicoterapéutico
y de asistencia social de los delincuentes con capacidad de culpa-
bilidad disminuida. La importancia numérica de la medida es rele-
vante : en 1974 se impuso el internamiento previsto en el § 65 a 399
personas, mientras que la custodia de seguridad sólo fue impuesta en
69 casos (cfr. supra, § 5 V 2). La dificultad principal de la medida
consiste actualmente en dar la adecuada asistencia de aquellas perso-
nas que no son enfermos mentales en sentido médico y que, por tanto,
no necesitan tratamiento psiquiátrico, sino que como delincuentes pa-
sionales, sexuales, neuróticos o psicópatas incapaces de culpabilidad
o con capacidad disminuida son internados en los establecimientos
destinados a los verdaderos enfermos. La mayoría de las veces los
hospitales psiquiátricos no pueden aportar nada positivo a dichas per-
sonas, constituyendo, por el contrario, su presencia en dichos esta-
blecimientos una importante fuente de molestias y dificultades para
llevar a cabo la asistencia a los enfermos que les es propia. Este pro-
blema será resuelto en el futuro con el establecimiento de terapia
social, al que pueden ser destinados los inimputables o personas con
imputabilidad disminuida, cuando los especiales medios terapéutico»
y la asistencia social de este establecimiento sean más adecuados
6 Exner, Arbeitsbericht über die Sitzungen der Gesellschaft für deutscíres
Strafrecht, págs. 91 y ss. (sobre los ilimitados medios de la policía en el período
de 1933-1945, cfr. pág. 105).
1118 § 77. Medidas privativas de libertad
para conseguir su resocialización que' el tratamiento en el hospital
psiquiátrico (§§ 63 II, 65 III). 7 Sin embargo, dado el escaso coeficiente
de inteligencia de estas personas, la participación en la terapia social
tiene pocas perspectivas de éxito y también muchas veces la presen-
cia de estos pacientes en dicho establecimiento representa sólo una
carga. En el fondo, no existe actualmente todavía para estas perso-
nas ninguna clase de internamiento adecuado.
El internamiento en un hospital psiquiátrico está también previsto en el
Derecho Penal de menores (§ 7 JGG). Si el reo tiene su capacidad de culpa-
bilidad disminuida conforme al § 21, pero no es penalmente responsable de
acuerdo con el § 3 JGG, es posible el internamiento (BGH 26, 67 con nota
favorable de Brunner, JR 1976, 116).
2. Los presupuestos del internamiento se refieren, por un lado,
al hecho que lo determina; en segundo lugar, al grado de capacidad
de culpabilidad del autor; y, en tercer lugar, al peligro para la se-
guridad pública.
a) El hecho determinante debe ser un hecho antijurídico en el
sentido del § 11 núm. 5; pero, en atención a la gravedad de la inter-
vención, no es suficiente para decretar la medida de internamiento
la comisión de delitos menos graves de poca importancia (BGH LM
§ 42b núm. 10: daños materiales de escasa cuantía; BGH 20, 232:
pequeñas estafas cometidas en estado de necesidad; BGH GA 1965,
282: fraudes insignificantes; BGH NJW 1970,1.242: aproximación se-
xual poco importante a un menor). Sin embargo, la misma jurispru-
dencia considera que puede ser suficiente motivo para el internamien-
to la comisión de un delito dep oca importancia, siempre que sea sin-
tomático por sí solo de una relevante peligrosidad de su autor (BGH
24, 134 [136]). 8 El concepto de hecho antijurídico requiere la tipi-
cidad y la antijuricidad de la acción. La presencia de una causa de
justificación excluye, por tanto, el internamiento del autor (RG HRR
1938, núm. 40). Quien incluya el dolo en el tipo de injusto (cfr. supra,
§ 24 III 4c), debe exigir también su presencia como presupuesto del
internamiento conforme al § 63. En todo caso, incluso los contrarios
a esta teoría exigen un "dolo natural", porque muchas veces no se
puede determinar con seguridad, sin conocer el lado interno del he-
cho, qué tipo de delito se iba a cometer (BGH 3, 287 [289] .9 Un
7 El OLG Karlsruhe, JR 1975, 473 considera que hasta la entrada en vi-
gor de los §§ 63 II, 66 III debe imponerse normalmente conforme al § 67 II la
ejecución anticipada de la pena frente a los que tienen una capacidad de culpa-
bilidad disminuida; de esta opinión también Lackner, § 67 Anm. 2; críticamente,
Hanack, JR 1975, 441 y ss. Sobre la ejecución en el hospital psiquiátrico, cfr.
Ehrbardt, Kriminologische Gegenwartsfragen 11 (1974), págs. 153 y ss.
8 Como aquí, Baumann, Unterbringungsrecht, pág. 40.
9 Cfr. Cramer, Der Vollrauschtatbestand, págs. 116 y ss.; Lackner, § 63
Anm. 2a; Schonke/Schroder/Stree, § 63 Anm. 5; Schmidhauser, Allg. Teil, pá-
gina 748.
II. El internamiento en un hospital psiquiátrico 1119
error de tipo condicionado por la perturbación psíquica del autor no
debe, sin embargo, impedir el internamiento, ya que el sentido del §
63 sería, según algunos, precisamente precaver tales peligros para
la seguridad pública.10 Esta concepción debe, sin embargo, rechazar-
se, ya que el concepto de delito no puede renunciar al dolo como ele-
mento portador de la acción típica.11
Ejemplo: Un artista enfermo mental, sin medios, concluye contratos de
préstamo que no puede cumplir, pero cree, dada su constitución maníaca,
que en el momento del vencimiento recibirá de algún modo el dinero (estafa:
BGH 3, 287 [289]; dudoso BGH 18, 235 [237]).
Otra cosa sucede cuando el error no se refiere al tipo, sino a los
elementos de la causa de justificación o de exculpación, ya que aquí
sí existen el dolo del tipo y otros posibles elementos subjetivos del
injusto (BGH 10, 355 [357 y s s . ] : un enfermo mental que padece ma-
nía persecutoria, cree ser objeto de una agresión y lesiona a otra
persona; RG 73, 314: un enfermo mental con ideas delirantes cree
que se encuentra en una situación de estado de necesidad como la pre-
vista en el § 35) .12
También es un hecho antijurídico en el sentido del § 63 la ten-
tativa, cuando viene sancionada en el respectivo tipo penal. En los
casos de desistimiento en la tentativa, previstos en el § 24, debe ne-
garse la posibilidad de internamiento prevista en el § 63, porque el
premio que se concede con la impunidad (cfr. supra, § 51 I 3) tam-
bién debe favorecer al incapaz de culpabilidad (de otra opinión, cla-
ramente, BGH 23, 356 [359]) .13 Si, a pesar del desistimiento, el autor
sigue siendo peligroso, serán aplicables los preceptos del derecho
regional relativos al internamiento.
b) El autor debe ser incapaz de culpabilidad (§ 20) o tener su
capacidad disminuida (§ 21). En los casos de capacidad disminuida
se impone el internamiento en el hospital psiquiátrico junto con la
pena (§ 67 I).
Si existen dudas sobre si debe excluirse totalmente la culpabilidad o sólo
disminuirse y el reo es absuelto en virtud de la aplicación del principio
in dubio pro reo, el § 63 es aplicable, porque de todos modos el precepto
viene en consideración en ambos casos (BGH 18, 167; 22, 1 [4] con nota
10 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 745; Kohlrausch/Lange, § 42b Anm. A
I 2; LK (Lang-Hinrichsen), § 42b Anm. 15; H. Mayer, Grundriss, pág.' 180;
Schonke/Schroder/Stree, § 63 Anm. 7.
11 Así Blei, Allg. Teil, pág. 390; Bruns, JZ 1964, 478; Dreher, § 63 Anm. 2;
Maurach, Allg. Teil, pág. 888; Preisendanz, § 63 Anm. 2d; Mese, JZ 1953, 548;
SK (Hom), § 63 Anm. 4; Welzel, Lehrbuch, pág. 264.
12 Igualmente, Welzel, Lehrbuch, pág. 264.
13 Así Schlegl, NJW 1968, 25; Dreher, § 63 Anm. 2; Lackner, § 63 Anm.
2a; SK (Horn), § 63 Anm. 8. Por el contrario, consideran Schonke/Schróder/
Stree, § 63 Anm. 6 y Geilen, J u S 1972, 79 que el internamiento sólo debe excluirse
cuando el desistimiento sea una prueba de la falta de peligrosidad.
1120 § 77. Medidas privativas de libertad
favorable de Sax, JZ 1968, 533). Por el contrario, no es posible el interna-
miento cuando no se sabe si el reo es completamente capaz de culpabilidad
o tiene una capacidad disminuida, ya que se excluye el internamiento de una
persona completamente responsable (RG 70, 127 [128]; BGH GA 1975, 250).
Mientras que en este caso se impone de todos modos una pena, cuando exis-
ten dudas sobre la capacidad de culpabilidad no se puede imponer ninguna
sanción: ni la pena, porque debe presumirse la incapacidad de culpabilidad
en favor del acusado, ni el internamiento,14 porque tampoco están determina-
dos los presupuestos del internamiento.
c) Finalmente debe darse una prognosis desfavorable. La ley
exige para ello que, en base a una valoración total del hecho y del
autor, quepa esperar de éste, como consecuencia de su estado rele-
vantes hechos antijurídicos, 15 y, por lo tanto, pueda considerársele
peligroso para la comunidad. No son motivo suficiente hechos poco
peligrosos, aunque molestos, como acusaciones injuriosas ante las
autoridades (RG JW 1935, 2.367; KG DRZ 1948, 253), pequeñas es-
tafas cometidas en estado de necesidad (BGH 20, 232) o tentativas
de estafa destinadas de antemano al fracaso (BGH MDR, 1971,
1.026). Además, es preciso que el peligro no pueda ser evitado de al-
guna manera menos lesiva para el autor (principio de la menor inter-
vención posible).
Ejemplos: Como medidas menos gravosas se consideran la vigilancia fa-
miliar (RG 69, 12 [13]; BGH NJW 1951, 450), la presentación espontánea
en un hospital psiquiátrico (de otra opinión, RG 76, 134), el establecimiento
de una tutela (RG HRR 1938, núm. 40; BGH LM § 42b, núm. 18; OLG Saar-
brücken NJW 1964, 1.633 [1.634]; restrictivamente, sin embargo, BGH 15,
279 [284 y ss.]); el tratamiento psicoterapéutico voluntario (OLG Stuttgart
JZ 1951, 53); el internamiento decretado por las autoridades administrati-
vas conforme a las leyes de internamiento regionales16 (la jurisprudencia
no es unitaria; cfr. BGH 7, 61 [63]; 12, 50; 17, 123 [126 y ss.].; 19, 348;
24, 98)."
3. Si se dan los presupuestos del internamiento éste debe impo-
nerse. La duración del internamiento no está limitada temporalmen-
te; la medida durará todo el tiempo que requiera para cumplir su
finalidad; es posible que incluso dure toda la vida (§ 67d). En los
casos de incapacidad de culpabilidad se impondrá sólo el internamien-
to ; en los casos de capacidad disminuida se impondrá el internamiento
14 Críticamente, sobre esto, Geüen, JuS 1972, 75.
15 Así ya la anterior jurisprudencia; cfr. BGH GA 1965, 282.
16 Cfr. por ejemplo la ley sobre el internamiento de enfermos mentales y
drogadictos de 16-5-1955 del Baden-Württemberg (GB1, pág. 87). Sobre las leyes
de internamiento de los Estados miembros de la Federación, cfr. Saage/Goppin-
ger, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 1975.
17 Cfr. también H. Mayer, Grundriss, pág. 181; por el contrario, In der
Beeck, NJW 1963, 2.358 y ss. considera en todo caso preferente el internamiento
conforme al § 63.
III. Internamiento para la deshabituación 1121
junto con la pena (BGH 11, 139). La realización de la medida per-
mite, además de la privación de libertad, profundas intervenciones
en la esfera de la personalidad.1* El tratamiento se rige por un cri-
terio médico; debe pretenderse la curación o, por lo menos, la mejora
del estado; se vigilará, asistirá y cuidará al enfermo (§ 136 StVollzG).
En lo demás, es decisivo el derecho regional (§ 138 StVollzG). Espe-
cialmente difícil es la situación de los internos que no son realmen-
te enfermos mentales en sentido médico, ya que sufren el ambiente
del hospital psiquiátrico del mismo modo que éste ve perturbada su
actividad por ellos (cfr. supra, § 77 II l). 1 9
4. Si se lleva a cabo un proceso penal y, en su transcurso, se revela la
incapacidad de culpabilidad del acusado, se impondrá en el mismo proceso
el internamiento después de haber oído la opinión de un perito (§ 246a StPO)
(BGH 22, 185). Si desde el primer momento, o ya en las diligencias preli-
minares se comprueba la incapacidad de culpabilidad, el Ministerio Fiscal
podrá solicitar del tribunal que ordene el internamiento del reo en un pro-
cedimiento cautelar especial autónomo (§§ 413 y ss. StPO, 71 I StGB).
III. El internamiento en un establecimiento de deshabituación (§ 64)
1. La base de esta medida no está en el fin de seguridad, sino
en la finalidad correctora; por tanto, no puede decretarse si, des-
de el primer momento, la cura de deshabituación carece de pers-
pectivas de éxito (§ 64 II). El bebedor y el drogadicto, condena-
dos por un hecho antijurídico relacionado con su vicio o que no
llegan a ser condenados por faltarle la capacidad de culpabilidad,
deben ser sometidos a tratamiento en un establecimiento adecuado,
cuando existe el peligro de que a causa de su inclinación puedan come-
ter otros hechos relevantes. Numéricamente, el internamiento en un
centro de deshabituación no tiene ciertamente la misma importancia
que el internamiento previsto en el § 63, pero es tres veces más fre-
cuente que la custodia de seguridad (cfr. supra, § 5 V 2). También
viene en consideración el internamiento previsto en el § 64 en el
Derecho Penal de menores (§ 7 JGG).
2. Los presupuestos del internamiento se refieren, por un lado,
a la personalidad del afectado; en segundo lugar, al hecho que lo
motiva; y, en tercer lugar, a la prognosis. El autor debe tener ten-
dencia a consumir en exceso bebidas alcohólicas20 u otras drogas
18 Cfr. sobre esto, detalladamente, Baumann, Unterbringungsrecht, pági-
nas 41 y ss. Sobre la relación entre los internos y el resultado del tratamiento
cfr. Creutz, Allg. Zeitschrift für Psychiatrie 111 (1939), págs. 137 y ss.; Schottky,
ibídem 117 (1941), págs. 287 y ss.
19 Cfr. detalladamente Gruhle, MSchrKrim 1953, 9 y ss.; Haisch, NJW
1965, 330. Observaciones críticas sobre la situación de los internos en Calliess/
Müller-Dietz, § 138 StVollzG § 138 Anm. 3.
20 Sobre la personalidad del alcohólico, con ejemplos, Neumann, MSchr-
Krim 1962, 24 y ss.
1122 § 77. Medidas privativas de libertad
21
(por ej., haschisch, LSD, heroína, cocaína, opio). Por tendencia, se
entiende la inclinación intensiva, basada en la disposición o en la
habitualidad, al alcohol o a las drogas; por exceso, la embriaguez
reiterada que produce daños en la salud o en la capacidad laboral.
El hecho que motiva el internamiento debe haberse cometido en
situación de embriaguez o bajo el efecto de drogas (por ej., § 330a),
o ser atribuible a la tendencia (OLG Celle NJW 1958, 270: estafa o
falsedad documental para procurarse drogas). Condenar significa
que, por lo menos, se pronuncie el veredicto de culpabilidad, por ej.,
conforme al § 59 o al § 60. La jurisprudencia exige que haya una
relación causal, es decir, que el hecho tenga valor sintomático del
alcoholismo (BGH Dallinger, MDR 1971, 895, así como Dallinger,
MDR 1972, 196). Por último, se exige que exista el peligro de que el
autor, a consecuencia de su tendencia, cometa nuevos hechos anti-
jurídicos relevantes (por tanto, no de poca importancia). La puesta
en peligro de sí mismo no es suficiente ya que no incumbe al Derecho
Penal la asistencia a los bebedores (OLG Hamm NJW 1974, 614).
Tanto en relación con la probabilidad, como respecto a la relevancia
de los nuevos hechos el § 64, en atención a la finalidad terapéutica
que se persigue como meta principal, impone menos requisitos que
el § 6S.22 También aquí debe darse preferencia a medidas menos ra-
dicales.23 Frente a las leyes de internamiento, el § 64 es preferente
conforme al principio de especialidad.24
3. Según el § 64, el tribunal debe imponer el internamiento, si
se dan los presupuestos de la medida. El internamiento se impondrá
junto con la pena, si el autor es condenado por el hecho que lo motiva.
La duración está limitada a un máximo de 2 años (§ 67d I ) ; este
tiempo no puede ser superado por imposición reiterada del mismo
tribunal o de varios tribunales. Normalmente, el internamiento se
cumple en establecimientos psiquiátricos cerrados. 26 El plan de ejecu-
ción lo determinará el establecimiento competente (§§ 53 I, 22 I St-
VollstrO). La finalidad del tratamiento es la curación y la elimina-
ción del defecto que condiciona la tendencia (§ 137 StVollzG). Por lo
demás, la ejecución del internamiento se rige por el derecho regional
(§ 138 StVollzG).
21 Detenidas exposiciones de toda la problemática del consumo de drogas
y su represión en Dietze, GA 1972, 129 y ss.; Herrmann, ZStW 86 (1974), pági-
nas 423 y ss.; Kreuzer, ZStW 86 (1974), págs. 379 y ss.; el mismo, Drogen und
Delinquenz, 1975; LK (Lang-Hinrichsen), Anhang zu § 42c.
22 Cfr. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 270; Dreher, § 64 Anm. 6; Lackner,
§ 64 Anm. 2d; Preisendanz, § 64 Anm. 4.
23 De otra opinión, Schonke/Schroder/Stree, § 64 Anm. 10, que niega aquí,
como en el § 63, el principio de la menor intervención posible.
24 Cfr. con detalles Baumann, Unterbringungsrecht, pág. 71.
25 Sobre la ejecución, detalladamente, Baumann, Unterbringungsrecht,
páginas 66 y ss.; Steigertahl, Blatter f. Gefángniskunde 69 (1938/39), páginas
38 y siguientes.
IV. Internamiento para la terapia social 1123
4. El internamiento en el establecimiento de deshabituación también
puede imponerse autónomamente en un proceso cautelar, cuando no se
puede llevar a cabo un proceso penal por la incapacidad de culpabilidad o
procesal del reo (§§ 413 y ss. StPO, 71 I StGB).
IV. El internamiento en un establecimiento de terapia social (§ 65)
1. El internamiento en un establecimiento de terapia social (§ 65)
es la medida central creada en la reforma para la resocialización de
delincuentes con profundas alteraciones en su personalidad.26 Esta
medida debería constituir el núcleo del sistema, ya que dispone el
empleo de un nuevo instrumentario en el tratamiento de los delin-
cuentes, prevé el intercambio entre las diferentes medidas (§ 67a)
y posibilita el traslado del preso del establecimiento penitenciario
al de terapia social (§ 9 StVollzG). Sin embargo, la ley de 30-7-1973
(BGB1. I, pág. 909) aplazó la entrada en vigor de los preceptos rela-
tivos a esta medida (§§ 61 núms. 35, 65 entre otros) hasta el 1-1-1978,
por considerar, con razón, que los Estados miembros de la Federación
no podrían antes de esa fecha poner en marcha los preparativos ne-
cesarios para la instalación de estos establecimientos. Entre tanto,
se ha confirmado que ni siquiera este aplazamiento es suficiente; un
Anteproyecto elaborado en el Ministerio de Justicia Federal, que se
convertirá probablemente en ley, prevé que la puesta en marcha del
establecimiento de terapia social se aplace hasta el 1-1-1988. Con
ello se abre, al mismo tiempo, la posibilidad de que se modifique sus-
tancialmente el discutible concepto de establecimiento de terapia so-
cial o de que incluso se abandone.26» De este modo puede que del
nuevo sistema de medidas, en el que se habían puesto tantas espe-
ranzas, sólo quede una parte o que incluso no llegue a realizarse.
2. Fin de la medida es la actuación intensiva y sistemática con moder-
nos métodos de terapia social sobre grupos de delincuentes especialmente
peligrosos que perjudican notablemente la seguridad de la comunidad; pero
que no están totalmente perdidos para una resocialización con éxito, si bien
ésta no puede conseguirse con los medios habituales que se emplean en los
establecimientos penitenciarios. El establecimiento de terapia social (en
lugar del establecimiento de custodia previsto, dentro de estrechos límites,
en el § 82 II del Proyecto de 1962) fue tomado del § 69 del Proyecto Alter-
nativo donde constituía "una de las novedades más importantes" (Funda-
mentación, pág. 133). Modelos extranjeros27 fueron los establecimientos 4a-
26 Así Hanack, Kriminologische Gegenwartsfragen 10 (1972), pág. 82. Cfr.
también Blau, ZStW 89 (1977); págs. 538 y ss.
26a Blei, Allg. Teil, pág. 394 se pronuncia en favor de una solución en el
ámbito de la ejecución (§ 9 StVollzG) solicitando la supresión del establecimiento
de terapia social como medida judicial.
27 Cfr. sobre esto Eisenberg, NJW 1969, 1.554 y ss.; Kaiser/Schdch/Eidt/
Kerner, Strafvollzug, págs. 227 y ss.; Hilde Kaufmann, Kriminologie III, pá-
ginas 160 y ss.
1124 § 77. Medidas privativas de libertad
neses de Herstedvester y Horsens, 28 la van der Hoeven-Klinik en Utrecht, 29
el establecimiento W. P. J. Pompe en Nimega y la Haxwell-Jones-Clinic en
Londres. En Alemania se pusieron en marcha algunos establecimientos ex-
perimentales, 30 por ejemplo, en el hospital penitenciario de Hohensasperg 31
en Stuttgart, en Berlín-Tegel, en Duren 32 y en Hamburgo-Bergedorf. Las
dificultades que surgen con la puesta en marcha del establecimiento de tera-
pia social como medida duradera se refieren, por un lado, a la financiación
y a la selección de personal cualificado. Se ha calculado que en la República
Federal Alemana serían necesarios unos 20 establecimientos de esta clase,
cada uno de ellos con capacidad para 200 internos y con una plantilla de
12-15 médicos y psicólogos, 20 asistentes sociales, 4 pedagogos, 75 vigilantes
y número aún mayor de funcionarios administrativos con el necesario per-
sonal burocrático. Todo esto habría costado ya en 1969 6,5 millones de mar-
cos.83 A ello deben añadirse las dificultades que surgen en la aplicación de
la terapia; debidas, por una parte, a que el paciente sólo acepta al terapeuta
a la fuerza, dadas las condiciones de falta de libertad en que se desarrollan
las entrevistas, lo que dificulta enormemente la creación de un buen clima
para el tratamiento. También en la terapia de grupo surgen dificultades
similares, ya que la experiencia enseña que los pacientes se ocultan entre
sí sus delitos, especialmente cuando se trata de graves delitos sexuales que
también en el establecimiento penitenciario aislan a su autor del resto de
los reclusos. Otra cuestión delicada es la inclusión de los problemas del es-
tablecimiento en la entrevista terapéutica, ya que muchas veces se cae fá-
cilmente en delaciones, hipocresía y buenas palabras. Muchas veces la in-
teligencia del paciente no está a la altura del plan terapéutico, porque la
reincidencia frecuente es signo de poca inteligencia. Finalmente las amplias
facilidades que se dan en el establecimiento para producir un mínimo de
clima terapéutico, provocan, sobre todo cuando se trata de personalidades
inestables y débiles, rápidamente desórdenes, abusos y perturbaciones, que
pueden dificultar gravemente la marcha del establecimiento, como demues-
tran las experiencias habidas en Duren. 84
3. El establecimiento de terapia social está pensado para cuatro grupos
28 Cfr. Stürup, Treating the "Untreatable" Chronic Crimináis at Hersted-
vester, 1968; el mismo, Heinitz-Festschrift, págs. 533 y ss.; Hoeck-Gradewwitz,
en: Ehrbardt, Perspektiven der heutigen Psychiatrie, págs. 246 y ss.
29 Cfr. A. M. Roosenburg, SchwZStr 81 (1965), págs. 391 y ss.; Jessen,
Nederlands Tijdschrift voor Criminologie 11 (1969), págs. 173 y ss.; Rotthaus,
MSchrKrim 1975, 83 y ss.
30 Cfr. Kaiser/Schoch/Eidt/Kerner, Strafvollzug, págs. 231 y ss.
31 Cfr. Mauch/Mauch, Sozialtherapie und die sozialtherapeutische Anstalt,
1971.
32 Sobre la organización del establecimiento de Duren Rasch, Kriminolo-
gisches Journal 1973, 3 y ss.; sobre las dificultades que surgieron tras la vuelta
a su estructura anterior, Felizitas Sagebiel, Kriminologisches Journal 1973, 16
y siguientes.
33 Cfr. Hanack, Kriminologische Gegenwartsfragen 10 (1972), págs. 85
y ss. Hasta cierto punto se han confirmado las objeciones que Jescheck, ZStW 80
(1968) págs. 80 y ss., formulaba en relación con la financiación y la contratación
de personal. A pesar de estas experiencias, Baumann, Allg. Teil, pág. 750, pre-
tende mantener la concepción del Proyecto Alternativo mucho más amplia.
34 Cfr. Jescheck, MPG-Jahrbuch, 1975, 59; Hilde Kaufmann, Kriminolo-
gie III, págs. 172 y ss.
IV. Internamiento para la terapia social 1125
de delincuentes:35 para delincuentes multireincidentes peligrosos con nota-
bles alteraciones de personalidad que no son susceptibles de tratamiento en
el establecimiento penitenciario normal (§ 65 I núm. 1 ) ; para delincuentes
sexuales peligrosos (aunque sólo hayan delinquido una vez) (§ 65 I núm. 2 ) ;
para jóvenes reincidentes que no son susceptibles de tratamiento en esta-
blecimientos educativos o penitenciarios normales y en los que dé una valo-
ración del hecho y del autor se deduce que pueden convertirse en delincuen-
tes de tendencia (§ 66) (§ 65 II) ; 3 6 y, finalmente, para incapaces de culpa-
bilidad o con capacidad disminuida, peligrosos para la comunidad, cuya re-
socialización puede conseguirse mejor a través del tratamiento en el esta-
blecimiento de terapia social que en el hospital psiquiátrico (§§ 63 II, 65 I I I ) .
Además, se prevé el traslado administrativo de los reclusos desde el esta-
blecimiento penitenciario al de terapia social, si el tratamiento que se em-
plea en éste parece más adecuado para conseguir la resocialización (§ 9
StVollzG).
4. Como métodos de tratamiento 37 vienen en consideración: la terapia
individual orientada psicoanalíticamente, la terapia de grupo psicoanalítica
(discusión en grupo, psicodrama, group counsetting), la terapia del compor-
tamiento orientada en la psicología del aprendizaje, la ergoterapia (que su-
pone sobre todo la creación de centros de trabajos orientados pedagógica-
mente), la terapia que facilita el contacto con el mundo exterior (visitantes,
contactos familiares, salidas al exterior controladas) y la terapia ocupa-
cional (deporte, música, teatro, aficiones). A ello se añaden las medidas me-
dicamentosas y operativas, por ejemplo, la castración o las intervenciones
estereotaxicas como la cirugía cerebral, que supone el consentimiento del
paciente (cfr. BT-Drucksache V/4.095, pág. 30).
5. La Ley Penitenciaria contiene sólo unos pocos preceptos relativos a
la ejecución del internamiento en el establecimiento de terapia social (§§ 123-
128 StVollzG). La meta del tratamiento es, al igual que la meta general del
sistema penitenciario (§ 2 pfo. 1 StVollzG), capacitar al condenado para
llevar en el futuro con responsabilidad social una vida sin delitos; los me-
dios a emplear para conseguir esta meta son el tratamiento terapéutico, la
asistencia social y la ayuda después de la liberación llevada a cabo por per-
sonal especializado (§ 123 StVollzG). Los preceptos generales sobre la eje-
cución de las penas privativas de libertad (§§ 2-122 StVollzG) completan
los pocos preceptos específicos. El internamiento en un establecimiento de
terapia social se regulaba, en cambio, detenidamente, incluso respecto a la
terapia aplicable misma, en el Proyecto-Alternativo de Ley General Peni-
tenciaria (§§ 162-171).
35 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 892 y ss.; Zipf, JuS 1974, 274 y ss. So-
bre la realización del informe, Landecho, JZ 1971, 672 y ss.
36 Sobre la negativa a incluir delincuentes jóvenes en el establecimiento de
terapia social reservado a los adultos, Gummel, Jungtaterverwahrung, pág. 55.
37 Cfr. Dilger, MSchrKrim 1969, 255 y ss.; Eisenberg, NJW 1969, 1.553
y ss.; el mismo, Kriminologische Gegenwartsfragen 9 (1970), págs. 104 y ss.;
Hilde Kaufmann, Kriminologie III, págs. 175 y ss.; Mauch/Mauch, Sozialthe-
rapie, págs. 40 y ss.; Helga Einsele, en: Die Strafvollzugsref orm, págs. 145 y ss.;
Kaiser/Schoch/Eidt/Kerner, Strafvollzug, págs. 224 y ss.; Zipf, JuS 1974, 274.
1126 § 77. Medidas privativas de libertad
V. El internamiento en custodia de seguridad (§ 66)
1. La finalidad de la custodia de seguridad, la medida más im-
portante del antiguo y del nuevo derecho vigente, es proteger la so-
ciedad del delincuente por tendencia peligroso, frente al que se ha
demostrado como ineficaz incluso la permanencia prolongada en pri-
sión.88 La primacía del fin cautelar no excluye, sin embargo, que
mientras dure la ejecución de la medida tenga lugar un tratamiento
intensivo, adecuado a las peculiaridades del delincuente por tendencia,
con el fin de conseguir su resocialización y una cuidadosa prepara-
ción para la suspensión condicional (§§ 67d II StGB, 134 StVollzG).39
La antigua custodia de seguridad fue reformada ya por la 1. a StrRG. 40
Por un lado, se precisaron con mayor rigor los presupuestos de su
imposición, para no incluir por más tiempo, como hasta entonces
había sucedido preponderantemente, los delincuentes pasivos del sec-
tor de la criminalidad patrimonial de escasa o mediana significación,
que actúan más por debilidad que por energía criminal (BT-Druck-
sache V/4.094, páginas 18 y siguientes) (cfr. supra, § 9 III 1). Por
otro lado, se facilitó el internamiento de los delincuentes realmente
peligrosos del sector de la criminalidad de mayor gravedad, al aten-
der a la hora de realizar la prognosis de peligrosidad al momento
de la condena y no, como se hacía anteriormente, atendiendo al mo-
mento, muchas veces lejano, de la liberación del establecimiento pe-
nitenciario. 41 Además, se suprimió el § 20a a.r., injustificado desde
el punto de vista de un Derecho Penal de culpabilidad, que dispo-
nía la agravación de la responsabilidad penal de los delincuentes
habituales peligrosos (cfr. sobre ello la 1.a edición de este Tratado,
páginas 570 y ss.) al desconectar este requisito de los presupuestos
de la custodia de seguridad. La medida, que no puede ser impuesta
ni a menores (§ 7 JGG), ni a jóvenes adultos (§ 106 II 1 JGG), tam-
poco se impone normalmente, según la praxis que ha venido rigiendo
hasta la fecha, a personas menores de 30 años. En relación con los
preceptos que regulan el establecimiento de terapia social, debería
haber estado en rigor el 1-1-1978 una nueva redacción del § 66, se-
gún la cual el autor del hecho que motiva la imposición de la medida
38 Cfr. Baumann, Allg. Teil, pág. 752 y ss.; Lackner, § 66 Anm. 1; Schmid-
hauser, Allg. Teil, pág. 832.
39 Cfr. sobre esto, Rudolph, DRiZ 1956, 176 y ss. Sobre las anteriores cifras
de reincidencia, Brückner, DRiZ 1955, 291. La disminución del número de los
sometidos a custodia de seguridad con la nueva configuración del § 66 debe pro-
vocar, entre otras cosas, en el sistema de ejecución renovadas aspiraciones por
conseguir la resocialización y aumentar la ayuda tras la liberación; cfr. BT-
Drucksache V/4.094, pág. 21.
40 Cfr. Hanack, Kriminologische Gegenwartsfragen, 10 (1972), págs. 15
y siguientes.
41 Cfr. sobre esto Blei, J A 1971, 273; Dreher, § 66 Anm. 2; Hortskotte,
JZ 1970, 156; Schróder, J Z 1970, 93 y ss.
V. El internamiento en custodia de seguridad 1127
tiene que ser mayor de 25 años; 42 pero la entrada en vigor de este
precepto, como la de los demás relativos a esta medida, ha sido de
nuevo aplazada (cfr. supra, § 77 IV 1).
La custodia de seguridad43 se aplicó frecuentemente en los primeros
años a partir de su introducción, con el fin de combatir drásticamente la re-
incidencia de toda clase. Pero a partir de 1945 los Tribunales mostraron
grandes reservas, porque tenían serias dudas frente a la gravedad de una
intervención que prolongaba la detención de un modo relevante sin estar
apoyada en el principio de culpabilidad.44 Mientras que hasta 1939 se impu-
so la custodia de seguridad a más de 1.000 personas por término medio al
año e incluso en 1938 hubo un día en el que se encontraban sometidas a
esta medida casi 4.000 personas;46 en 1967 el número de condenas fue toda-
vía ligeramente superior a 200 anuales, en 1970, 110; en 1974 sólo 69 y el
31-3-1974 se encontraban sometidos, en total, a esta medida sólo 376 perso-
nas (cfr. supra, §5 V 2 y § 5 V I ) . Con la reforma del § 66 las cifras dis-
minuirán aún más. La custodia de seguridad va a comprender en el futuro
sólo a aquellos delincuentes realmente peligrosos del sector de la crimina-
lidad grave (cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 21).
Las objeciones juridicoconstitucionales que se han formulado con-
tra la custodia de seguridad no son convincentes.46 Quien abusa de la
libertad para cometer reiteradamente graves delitos y muestra tam-
bién una peligrosidad de cara al futuro, debe, en interés de la legítima
necesidad de protección de la sociedad, ser sometido a las necesarias
limitaciones de sus movimientos (sobre la ejecución de la custodia de
seguridad BVerfGE 2, 118 [120]) (cfr. además supra, § 9 II l). 4 7
2. Debe distinguirse entre la custodia de seguridad prescrita obli-
gatoriamente, cuando se trata de delincuentes condenados anterior-
mente (§ 66 I) y la custodia de seguridad reservada al arbitrio del
tribunal cuando se trata de delincuentes que han cometido anterior-
mente delitos que aún no han sido condenados (§ 66 II). La custodia
de seguridad de los delincuentes condenados anteriormente está
vinculada a cuatro presupuestos:
a) Por un lado, deben existir según el § 66 I núm. 1 dos condenas
42 Objeciones en contra en Maurach, Allg. Teil, pág. 894.
43 Sobre la historia de las medidas de seguridad contra delincuentes peli-
grosos desde la CCC, Rietzsch, en: Dringende Fragen der Sicherungsverwah-
rung, págs. 25 y ss.
44 Cfr. sobre esto Dreher, DRiZ 1957, 52 y ss. /
45 Cfr. la estadística en Exner, Arbeitsbericht über die Sitzungen der Ge-
sellschaft für deutsches Strafrecht, pág. 92.
46 Así, por H. Mayer, Lehrbuch, pág. 380; el mismo, Grundriss, pág. 185;
Hall, ZStW 70 (1958), pág. 54 (aunque ambos se refieren al derecho anterior-
mente vigente).
47 Así la doctrina absolutamente dominante; cfr. Bruns, ZStW 71 (1959),
página 212; Bockelmann, Allg. Teil, pág. 274; Dreher, § 66 Anm. 2; Lackner,
§ 66 Anm. 1; LK (Lang-Hinrichsen), § 42e Anm. 10 y ss.; Sax, Die Grundrechte,
tomo II 2, págs. 964 y ss.; Schonke/Schróder/Stree, § 66 Anm. 3; SK (Horn), § 66
Anm. 2; Stree, Deliktsfolgen, pág. 223.
1128 § 77. Medidas privativas de libertad
anteriores firmes por delito doloso que tenga asignada una pena pri-
vativa de libertad (también pena de menores) de por lo menos un
orno (antes 6 meses), considerándose la condena a una pena compleja
como una sola condena (§§ 66 III 1, 48 III 1) .48 Al comprender sólo
la criminalidad más grave, en los casos de condena a pena compleja,
deberá exigirse que ésta contenga una pena única de un año de du-
ración como mínimo (BGH 24, 243 [245]; 345 [347]). 49 El mismo
presupuesto rige también, para la pena unitaria de menores ( § 3 1
JGG), exigiéndose también aquí que por lo menos se haya cometido
un hecho que deba ser castigado con una pena de menores de por lo
menos un año de duración (BGH 26, 152) .60 En interés de la lucha
contra la criminalidad internacional se tienen también en cuenta las
condenas anteriores que han sido pronunciadas en el extranjero
(§ 66 III 2). En lo que se refiere a la sucesión temporal, el segundo
delito debe haberse cometido después de que la primera condena pre-
via sea firme.61
b) Una novedad es que se exige ahora para la custodia de segu-
ridad que se haya cumplido previamente a su imposición una pena o
medida privativa de libertad que haya durado en total dos años, por
lo menos (§ 66 I núm. 2). Este cumplimiento previo puede ser moti-
vado por la ejecución de una pluralidad de condenas, pero cada una
de estas condenas debe haber sido a una pena privativa de libertad de
por lo menos un año de duración. Con este presupuesto se pretende
destacar especialmente el carácter de la custodia de seguridad como
último medio de la Política criminal (cfr. BT-Drucksache V/4.094,
página 20). La privación de libertad abonada (por ej., prisión pre-
ventiva, detención previa a la extradición, § 51) se considera como
pena cumplida (§§ 66 III 1, 48 III 2).
c) Tras las dos condenas previas firmes y tras el cumplimiento
previo de la pena, el reo debe haber cometido el delito que motiva la
imposición de la custodia de seguridad.52 Éste debe ser un delito do-
loso, por cuya causa el reo deba ser condenado a una pena privativa
de libertad de por lo menos dos años de duración (hasta ahora no se
48 Esto vale también para los casos de formación posterior de la pena com-
pleja conforme al § 55 StGB y el § 460 StPO; en contra, sin razón, SK (Horn),
§ 66 Anm. 9.
49 Así, también, Hortskotte, JZ 1970, 155; Lackner, § 66 Anm. 3b aa; LK
(Lang-Hinrichsen), § 42e Anm. 2 1 ; Schdnke/Schroder/Stree, § 66 Anm. 10;
SK (Horn), § 66 Anm. 10. De otra opinión, Dreher, § 66 Anm. 5; el mismo, MDR
1972, 826 y ss.; Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfáhigkeit, pág. 202.
50 Igualmente, Blei, JA 1975, 660. En contra, Dreher, § 66 Anm. 5.
51 Igualmente, BT-Drucksache V/4.094, pág. 19; Hortskotte, JZ 1970, 155;
Lackner, § 66 Anm. 3b bb; LK (Lang-Hinrichsen), § 42e Anm. 20. En contra,
Blei, Allg. Teil, págs. 394 y ss.; Dreher, § 66 Anm. 5; Schdnke/Schroder/Stree,
§ 66 Anm. 7; SK (Horn), § 66 Anm. 8.
52 Igualmente, Horstkotte, JZ 1970, 155; Lackner, § 66 Anm. 3a; Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 895; Schdnke/Schroder/Stree, § 66 Anm. 16. De otro modo,
Dreher, § 66 Anm. 5; SK (Horn), § 66 Anm. 8, que también en este caso conside-
ran indiferente el orden sucesivo.
V. El internamiento en custodia de seguridad 1129
exigía ningún límite mínimo). En el caso de pena compleja, la pena
unitaria resultante debe ser de por lo menos dos años (BGH NJW
1972, 834).
d) Junto a estos tres presupuestos formales, está el presupuesto
material decisivo que tiene la finalidad de limitar la custodia de se-
guridad a los delincuentes importantes, realmente peligrosos.53 De
una valoración total del reo y del hecho, debe deducirse que aquél
es peligroso para la comunidad a consecuencia de su tendencia a co-
meter delitos de relevante importancia.54 Dada la limitación de la cus-
todia de seguridad a la criminalidad importante, debe interpretarse el
precepto restrictivamente (OLG Schleswig SdelHA 1971, 67) .55
La imagen del delincuente por tendencia se caracteriza por la proceden-
cia de difíciles circunstancias educativas y sociales deficitarias, por la ac-
tividad criminal anterior (especialmente criminalidad precoz y alta frecuen-
cia de reincidencia), por la clase de los delitos cometidos (sobre todo espe-
cialista y comisión profesional), por la ausencia de toda vinculación (por ej.,
carencia de un domicilio fijo y de relaciones familiares) y por la falta de in-
teligencia y graves anomalías de carácter (especialmente horror al trabajo).56
Los delitos que deben tenerse en cuenta en la valoración total deben ser sin-
tomáticos, es decir, dar a conocer la clase y dirección de criminalidad que
es característica precisamente del reo (BGH GA 1969, 25 [26]; BGH 24,
153 [156]). La tendencia debe además referirse a delitos r elevantes.™ Este
concepto viene explicado en la ley a través de ejemplos a los que, sin em-
bargo, no se limita naturalmente la imposición de la custodia de seguridad
(BGH 24, 153 [154 y ss.]; OLG Hamburg NJW 1971, 1.574). Expresamen-
te se citan aquellos delitos "por los que se producen graves daños corporales
o psíquicos a la víctima, o graves perjuicios económicos".58 La relevancia de
las lesiones jurídicas que cabe esperar, puede deducirse de la presencia de
diversos hechos punibles en sí de poca importancia (por ej., de la continua-
ción que cabe esperar en su actividad como carterista o como estafador),
aunque deben excluirse por completo los casos de criminalidad de poca im-
portancia, por más que se sepa que van a repetirse con su frecuencia (BGH
24, 153 [155] ; OLG Hamm MDR 1971, 155, OLG Koln MDR 1971, 154; OLG
53 Cfr. Horstkotte, JZ 1970, 155; Lackner, § 66 Anm. 5a bb; BT-Druck-
sache V/4.094, págs. 19 y ss.
54 Con la elección del concepto típico criminológico de "delincuente por ten-
dencia", en lugar del de "delincuente habitual" (§§ 20a, 42e a.r.), se pretendía
aclarar que la tendencia criminal no debía basarse en el hábito, sino que tam-
bién podía estar condicionada por una débil voluntad, por defectos corporales o
por incontrolables defectos constitucionales; cfr. Maurach, Allg. Teil, pág. 896.
Especialmente viene en consideración la custodia de seguridad frente a los que
tienen una capacidad de culpabilidad disminuida (BGH 24, 160 [161 y ss.]).
55 Así, Schdnke/Schroder/Stree, § 66 Anm. 21; Weihrauch, NJW 1970,
página 1.897.
56 Cfr. sobre esto, detenidamente, Schdnke/Schroder/Stree, § 66 Anm. 22
y siguientes.
57 Sobre esto, detalladamente, con propuestas para la delimitación del con-
cepto de "relevancia", Lang-Hinrichsen, Maurach-Festschrift, págs. 314 y ss.
58 Cfr. sobre esto Greiser, NJW 1971, 789 y ss. En la valoración de los
daños materiales debe atenderse a un criterio objetivo (BGH 24, 160 [163]).
28. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1130 § 77. Medidas privativas de libertad
Celle NJW 1970, 1.199; OLG Hamburg ífJW 1971, 1.574).«> Finalmente, el
delincuente por tendencia debe ser peligroso para la comunidad. Esto signi-
fica que en el momento del enjuiciamiento (BGH 24, 160 [164]) debe existir
la probabilidad de que el reo, en base a su tendencia, cometerá otros delitos
relevantes y de que no será suficiente la aplicación de otras medidas menos
drásticas o que no podrá disponerse de ellas (por ej., vigilancia por la poli-
cía, BGH NJW 1951, 203; internamiento en un centro de deshabituación
(§ 64); custodia familiar, RG 72, 356 (358), internamiento en un hospital
psiquiátrico, RG HRR 1935, núm. 1.094).60
Cuando se dan los presupuestos previstos en el § 66, debe impo-
nerse la custodia de seguridad (BGH J Z 1969, 196, con nota contra-
ria de Hellmer). El tribunal sólo tiene un ámbito discrecional a la
hora de determinar los elementos del presupuesto material.
3. La imposición facultativa de la custodia de seguridad cuando
se trata de delincuentes que han cometido anteriormente otros
delitos (§ 66 II), crea la posibilidad de incluir también en casos ex-
cepcionales al "delincuente h a b i t u a l " peligroso, que h a conseguido
hasta entonces sustraerse a una condena o al cumplimiento de la pena
(BT-Drucksache V/4.094, pág. 21) (BGH N J W 1976, 300) . 61 El reo
debería haber merecido en este caso por la comisión de t r e s delitos
dolosos sintomáticos una pena privativa de libertad por cada uno
de por lo menos un año y por uno o varios de estos delitos (pena
compleja) haber sido condenado a una pena unitaria privativa de
libertad de por lo menos 3 años. Al faltar aquí las condenas y el cum-
plimiento anteriores, se tuvieron que poner especialmente altos los
límites de la condena que motiva la imposición de la medida. El pre-
supuesto material de la delincuencia por tendencia es, por lo demás,
el mismo que en el caso del § 66 I núm. 3.
4. A causa de la llamada prescripción de la reincidencia (§§ 66 III 1, 48
LV), no se tendrá en cuenta en la determinación de los presupuestos forma-
les del § 661 y II un delito cometido anteriormente, cuando entre él y el delito
siguiente ha pasado un plazo superior a 5 años; en este período no se compu-
tará, sin embargo, el tiempo durante el cual el reo ha estado internado en
un establecimiento por orden de la autoridad.
5. La duración del internamiento en custodia de seguridad es in-
determinada. El grado máximo del primer internamiento es de 10
59 Coincidente, Dreher, § 66 Anra. 14; LK (Lang-Hinrichsen), § 42e Anm.
65 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 66 Anm. 39 y ss.; Lang-Hinrichsen, Mau-
rach-Festschrift, pág. 315; Zipf, JuS 1974, 275; Hortskotte, JZ 1970, 155, pero
el último sólo cuando se trata de una "planificación unitaria". En contra, Weih-
rauch, NJW 1970, 1.898; Neu, MDR 1972, 915, que consideran suficiente la rele-
vancia de un solo hecho. Lackner, § 66 Anm. 5 a bb, atiende, con razón, al "ca-
rácter perturbador de la paz de los frecuentes hechos punibles".
60 Con muchas reservas, Lackner, § 65 Anm. 5a ce.
61 Cfr. sobre esto, Maurach, Allg. Teil, pág. 895; Hortskotte, JZ 1970, 155;
LK (Lang-Hinrichsen), § 42e Anm. 87.
V. El internamiento en custodia de seguridad 1131
años (§ 67d I 1 tercer supuesto). La Comisión de Ejecución de Penas
(•§ 463 III, 454, 462a StPO) puede, no obstante, suspender la ejecu-
ción condicionalmente, tan pronto como parezca favorable la prog-
nosis social (§ 67d II) .62
6. La ejecución de la custodia de seguridad se rige por los §§ 129-135
StVollzG. El sistema vicarial entre penas privativas de libertad y medidas
está excluido en la custodia de seguridad (§ 67 I), ya que en ella no se lleva
a cabo ningún tratamiento específico, que podría ser puesto en peligro por
la ejecución preferente de la pena, y el sometido a custodia de seguridad no
puede ser puesto en mejor situación que el condenado a una pena privativa
de libertad (BT-Drucksache V/4.095, pág. 31). 63 Pero el § 67c I ofrece una
compensación, al permitir que la Comisión de Ejecución de Penas pueda
suspender condicionalmente la medida después de haberse ejecutado la pena
privativa de libertad. Fin de la ejecución es, junto a la protección de la
comunidad, ayudar al condenado, capacitándole para reintegrarse a la vida
en libertad (§ 129 StVollzG). Los preceptos sobre la ejecución de la pena
privativa de libertad rigen también en la ejecución de esta medida (§ 130
StVollzG), aunque hay algunos preceptos específicos que diferencian la cus-
todia de seguridad de las penas privativas de libertad (§§ 131-133 StVollzG).
No obstante, apenas es posible marcar diferencias esenciales entre la eje-
cución de la pena y la de la custodia de seguridad, en base a las condiciones
de funcionamiento del establecimiento de cumplimiento. El Proyecto Alter-
nativo de Ley General Penitenciaria se esfuerza en configurar del modo más
soportable posible la custodia que tan grave carga supone para el condenado.
7. En otros países como Suecia, el internamiento ha perdido práctica-
mente importancia; 64 en Inglaterra la custodia (preventive detention) ha
sido sustituida en 1973 por una pena privativa de libertad prolongada (ex-
tended sentence); en Francia la "tutelle pénale" (art. 58 C. P . ) w introdu-
cida en 1970 se corresponde tanto en su fin como en su realización con la
custodia de seguridad. Austria ha introducido en los §§ 23, 24 StGB aus-
tríaco un internamiento de los delincuentes reincidentes peligrosos similar
al del Derecho alemán.65» En la República Democrática Alemana la amplia
y estricta agravación para los reincidentes (§ 44 StGB República Democrá-
tica Alemana) desempeña al mismo tiempo la tarea de asegurar la so-
ciedad.651'
62 Según Dreher, DRiZ 1957, 52 la libertad condicional regulada en el an-
tiguo § 42f II a.r. tenía lugar a los tres años por término medio, sin embargo,
el tiempo de duración de la ejecución debería prolongarse, ya que ahora sólo se
comprenden los casos más graves.
63 En contra, Hanack, Kriminologische Gegenwartsfragen 10 (1972), pági-
nas 77 y ss.; Jescheck, ZStW 80 (1968), pág. 83. En Suiza la custodia se impone,
según el art. 42 1.° del StGB suizo, en lugar de la ejecución de la pena priva-
tiva de libertad; por el contrario, en Austria rige la misma regulación que en
Alemania, cfr. § 24 StGB austríaco; cfr. Maria Rieder, ÓJZ 1976, 390 y ss.
64 Cfr. Simson, Das schwedische Kriminalgesetzbuch, Einführung, pági-
na 70; Sveri, ZStW 80 (1968), págs. 186 y ss. Sobre el internamiento cfr. Aggel
Thomstedt, Das schwedische Strafrecht, págs. 293 y ss.
65 Cfr. Larguier, Rev se crim 1973, 676 y ss. (con referencias jurispru-
denciales) .
65a Cfr. Moos, en: Zum neuen Strafrecht, págs. 69 y ss.
65b Cfr.. Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, págs. 484 y ss.
1132 77. Medidas privativas de libertad
VI. Sistema de la vía única en la ejecución de las medidas priva-
tivas de libertad
1. La reforma ha modificado las medidas privativas de libertad
profundamente al sustituir la estricta diferenciación entre penas y
medidas (sistema de la doble vía) en el ámbito de su imposición por
un amplio sistema de vía única en el ámbito de la ejecución. E n ello
no hay ninguna contradicción, ya que parece lógico m o s t r a r clara-
mente al acusado y a la opinión pública en la sentencia del tribunal
que conoce el hecho la distinta significación de la pena y de la medida
en relación con el delito y con su autor, al ser también diferentes los
presupuestos de una y otra y reconocerlo así la ley. Sin embargo, en
el ámbito de la ejecución lo que importa es configurar del mejor
modo posible los presupuestos p a r a la resocialización del condenado,
manteniendo, al mismo tiempo, la medida de la pena como punto
orientador de la duración de la ejecución de la medida. 650
2. P a r a conseguir " u n a actuación unitaria t o t a l " sobre el conde-
nado, durante la ejecución de las penas y medidas privativas de li-
bertad, se ha creado un sistema flexible que incluye también la vigi-
lancia de conducta y al que se refieren las siguientes disposiciones. 66
a) De acuerdo con lo que dispone el § 67 I, se ejecutarán, en principio,
antes que la pena privativa de libertad impuesta coetáneamente, el inter-
namiento en un hospital psiquiátrico, en un centro de deshabituación y en
uno de terapia social (sistema vicarial). 66a De esta regla se exceptúa, por
supuesto, la custodia de seguridad (cfr. sobre ello supra, § 77 V 6). El tri-
bunal que conoce del asunto puede, sin embargo, ordenar excepcionalmente
la ejecución anticipada de la pena, si con ello puede conseguirse su fin más
fácilmente (§ 67 II). Piénsese, por ejemplo, en el caso en que el condenado
deba someterse a un tratamiento deshabituador sólo inmediatamente antes
de su liberación o que, ante la falta de establecimientos de terapia social,
la ejecución de la pena ofrezca para la resocialización de los delincuentes
que no requieren un tratamiento psiquiátrico, pero que tengan graves altera-
ciones en su personalidad y una capacidad de culpabilidad disminuida, me-
jores condiciones que el hospital psiquiátrico (OLG Karlsruhe NJW 1975,
1.571 con nota de Hanack, JR 1975, 444). 67 La Comisión de Ejecución de
65c Sobre la concepción de un sistema sancionatorio compuesto de penas y
medidas, Nowakowski, Broda-Festschrift, págs. 197 y ss. (espec. págs. 211 y ss.).
66 Así, Zipf, Kriminalpolitik, pág. 44; el mismo, JuS 1974, 276. Cfr. ade-
más Baumann, Allg. Teil, págs. 741 y ss.; Bockelmann, Allg. Teil, págs. 275 y
siguientes; Blei, Allg. Teil, págs. 401 y ss.; Schmidháuser, Allg. Teil, pág. 828
("consideración utilitaria adecuada a la materia").
66a Sobre ello, detenidamente y coincidente, aunque en contra de la ex-
cepción contenida en el § 67 II Marquardt, Dogmatische und kriminologische
Aspekte des Vikariierens, 1972. Cfr. además Horn, ZStW 89 (1977), pág. 554.
67 La idea expresada en BT-Drucksache V/4.095, pág. 31 de que el "sen-
timiento de sufrimiento" producido por la ejecución de la pena puede crear mejo-
res presupuestos para la ejecución de la medida, es contraria al sentido y al fin
de la reforma del sistema de ejecución; en contra, con razón, Hanack, Kriminolo-
gische Gegenwartsfragen 10 (1972), pág. 80.
VIL Duración del internamiento 1133
las Penas puede imponer también posteriormente o anular la ejecución an-
ticipada de la pena, si las circunstancias personales del reo así lo aconsejan
(§ 67 III). En este caso, es decisivo el precepto 68 que impone en virtud de
la ley el abono completo en la pena del tiempo cumplido durante la ejecución
de la medida (§ 67 IV) y también, yendo más allá de lo que dispone el § 57 I,
la suspensión condicional del resto de la pena privativa de libertad que quede
por cumplir, una vez que haya sido abonado el tiempo de ejecución de la
medida, aunque el abono no llegue a alcanzar los dos tercios de la pena
impuesta (§ 67 IV 1).
6) Además está previsto el intercambio de las medidas durante la eje-
cución (§ 67a). La Comisión de Ejecución de las Penas puede ordenar que
el internado en un hospital psiquiátrico, en un establecimiento de deshabi-
tuación o en uno de terapia social, sea sometido a otras medidas si de este
modo se consigue mejor la resocialización. Con ello puede adaptarse la eje-
cución a un eventual cambio de la personalidad del condenado. También se
incluye aquí la custodia de seguridad, aunque de acuerdo con su naturaleza
sólo en el sentido de que el condenado pueda ser liberado de la ejecución de
la custodia de seguridad y sometido a una de las otras tres medidas (§ 67 II).
Los plazos de duración del internamiento y de su control dependen de la
clase de internamiento que se haya impuesto en la condena, impidiendo con
ello que el intercambio de medidas perjudique al condenado (§ 67 IV).
c) Otra novedad es la posibilidad de suspender condicionalmente las me-
didas. Esta posibilidad es doble. En el internamiento en un hospital psiquiá-
trico, en un establecimiento de deshabituación y en uno de terapia social,
el tribunal que conoce el asunto puede tener en cuenta ya la suspensión a
la hora de imponer la medida, si especiales circunstancias así lo aconsejan
para conseguir mejor el fin de la medida (por ej., el internamiento familiar,
tratamiento médico voluntario, aunque sea ambulatorio, incapacitación civil)
(BGH Dallinger MDR 1975, 724). 69 La suspensión lleva aparejada por im-
perativo de la ley la vigilancia de conducta (§ 67b II). La otra modalidad de
suspensión condicional de la medida es la que puede acordar la Comisión
de Ejecución de las Penas, cuando se ha ejecutado anticipadamente la pena
privativa de libertad, sobre todo en el caso de custodia de seguridad (§ 67c
I). 7 0 En este caso se aplica por analogía la fórmula contenida en el § 67d
II, que se refiere a la liberación provisional de la ejecución de la medida,
según la cual lo importante es si puede responderse del riesgo que supone
el regreso a la libertad. 71 La suspensión lleva aparejada también aquí en
virtud de la ley la vigilancia de conducta (§ 67 I 2).
VII. Duración del internamiento
1. Todas las medidas se imponen en la sentencia sin límite tem-
poral alguno, incluso en aquellos casos en los que la ley prevé píazos
68 Cfr. sobre ello Maurach, Allg. Teil, págs. 898 y ss.
69 Cfr. Dreher, § 67b Anm. 3; Maurach, Allg. Teil, pág. 900.
70 Si todavía no existe una decisión de la Comisión de Ejecución de las
Penas sobre la suspensión de la ejecución de la medida, se comenzará con la
ejecución de la custodia de seguridad (BVerfGE 42, 1).
71 Cfr. Dreher, § 67c Anm. 3; Lackner, § 67c Anm. Ib; LK (Lang-Hin-
richsen), § 42g Anm. 4.
1134 § 77. Medidas privativas de libertad
máximos, ya que la duración del internamiento depende de que se
consiga el fin perseguido con la imposición de la medida. E l inter-
namiento en un hospital psiquiátrico es por plazo indeterminado. Tam-
bién lo es el internamiento en custodia de seguridad, si ha sido im-
puesto anteriormente ya una vez. E n el § 69d I, se prevén los plazos
máximos p a r a el internamiento en el establecimiento de deshabitua-
ción (2 años), en el de terapia social (5 años) y p a r a el p r i m e r inter-
namiento en custodia de seguridad (10 años) ,72 Una vez transcurrido
el plazo máximo debe ponerse en libertad al interno, independiente-
mente de que se haya conseguido o no el fin de la medida (§ 67d I I I ) .
Sólo en el caso de que la puesta en libertad se deba a que ha pasado el
plazo máximo del p r i m e r internamiento en custodia de seguridad
se impondrá la vigilancia de conducta (§ 67d I V ) .
2. La Comisión de Ejecución de las Penas (§§ 463 III, 454, 462a
I StPO) impondrá, antes del transcurso del plazo máximo y en los
casos en que no exista plazo máximo, la suspensión condicional de
la ejecución, tan pronto como pueda presumirse responsablemente
que el condenado no cometerá otros delitos una vez que se encuen-
t r e en libertad (•§ 67d I I ) . P a r a emitir esta prognosis lo único que
importa es determinar si cabe esperar delitos cuya gravedad justi-
ficaría la imposición de la medida (OLG H a m b u r g N J W 1970, 1933;
OLG H a m m N J W 1970, 1.332; 1.982; OLG Celle N J W 1970, 1.199;
OLG Karlsruhe N J W 1971, 204; N J W 1974, 1.390; OLG Koln MDR
1971, 154; OLG Oldenburg N J W 1971, 1.951). Según el § 67d II 2, la
suspensión lleva aparejada en virtud de la ley la vigilancia de con-
ducta. E n cualquier momento puede la Comisión de Ejecución de las
Penas examinar la cuestión de si procede la suspensión condicional
de la medida (§ 67e I 1) dentro de determinados plazos (§ 67e I 2).
Estos plazos varían según se t r a t e de un establecimiento de desha-
bituación (6 meses), de un hospital psiquiátrico, de un establecimiento
de terapia social (1 año), o de una custodia de seguridad (2 años)
(§ 67e I I ) .
3. El § 67g regula la revocación de la suspensión. La competencia co-
rresponde en los casos previstos en el § 67b al tribunal que entiende del
asunto, en los demás casos a la Comisión de Ejecución de las Penas. Las
causas de revocación son, por un lado, la comisión de hechos antijurídicos
y la infracción de los deberes impuestos al sometido a prueba durante el
período de vigilancia de conducta (§ 67g I ) ; además el peligro de comisión
de otros hechos antijurídicos ante el empeoramiento del estado corporal
o mental del sometido a prueba, en los casos de internamiento conforme
a los §§ 63, 64, 65 III (§ 67g I I I ) ; y, por último, el hecho de que el tribunal
72 Un plazo máximo de 10 años se prevé también para "extended senten-
ce" según la sect. 28 II del Powers of Criminal Courts Act (1973) inglés y para
la ^tutelle pénale" según el art. 58-2 del Code penal francés (1970). Cfr. sobre
la "extended sentence" Cross, Punishment, págs. 42 y ss.; sobre la "tutelle pé-
nale", Stefani/Levasseur, Droit penal general, págs. 494 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 77 1135
llegue a conocer durante el período de vigilancia de conducta circunstancias
que hubieran conducido a denegar la suspensión y que demuestran que el
fin de la medida exige que se mantenga el internamiento (§ 67g III). Si la
suspensión no se revoca, la medida, una vez que termine la vigilancia de
conducta (§ 68c, 68e), queda liquidada (§ 67g V).
* * *
El sistema de medidas actualmente vigente en el Ordenamiento jurídi-
co español, contenido en su mayor parte en la Ley de Peligrosidad y Reha-
bilitación social, es, desde el punto de vista de un Estado social y democrá-
tico de Derecho, absolutamente rechazable. A los defectos ya apuntados
(cfr. notas a los §§ 1 y 9) se añaden los inherentes a un sistema dualista
extremo que mantiene de un modo autónomo un sistema de medidas que
sirve como pseudo Código Penal, para prolongar los efectos de la pena o
sancionar supuestos de peligrosidad social no constitutivos de delito. Ade-
más se parte del principio general de que en caso de concurrencia de penas
y medidas se ejecutará preferentemente la pena (cfr. art. 25 de la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación social). Sólo en el art. 65 del Código Penal
se prevé que el Tribunal pueda sustituir la pena impuesta al mayor de
dieciséis años y menor de dieciocho "por internamiento en institución es-
pecial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección
del culpable1'. Pero, como ya se ha destacado por la doctrina,1 este precepto
es incompatible con la más elemental seguridad jurídica, ya que no esta-
blece ningún límite de duración máxima a dicha medida.
Precisamente es en las medidas privativas de libertad donde se plantea
el problema de las relaciones entre penas y medidas y de la forma de eje-
cución de ambas. Dada la similitud que de hecho tienen y la finalidad ejecu-
tiva idéntica que a ambas se asigna en el art. 25, 2 de la Constitución de-
bería introducirse un sistema en el que en primer lugar se ejecutara la
medida y luego la pena, permitiendo el abono del tiempo de duración de
aquélla en el de ésta y la suspensión del resto de la pena que quede por
cumplir, sin que con la ejecución de la medida se hubieran conseguido las
metas resocializadoras. Igualmente es importante poner unos límites máxi-
mos a la duración de la medida en aras a la seguridad jurídica y a la pro-
tección de los derechos del sancionado con ellas, si no se quiere que el
sometido a medida sea de peor condición que el condenado con una pena.2
Éstas y otras exigencias, solicitadas por una buena parte de la doctrina,
sólo en parte son tenidas en cuenta en el Proyecto de Código Penal, si bien
éste mejora indudablemente el sistema actual, al hacer depender la impo-
i
1
Cfr. Cobo del Rosal, Atenuante de minoría de edad y sustitución de pena
por medida en el artículo 65 del Código Penal español, en "Revista de Derecho
Privado", núm. 41, enero-marzo 1970, pág. 80; Casaba Ruiz, en Córdoba Roda,
Rodríguez Mourullo, Del Toro Marzal, Casaba Ruiz, Comentarios al Código Pe-
nal, 2Barcelona 1972, tomo II, págs. 288 y ss.
Cfr. Quintero Olivares, Reflexiones sobre el monismo y el dualismo ante
el Proyecto de Código Penal, en "La reforma penal y penitenciaria", Santiago
de Compostela, 1980, págs. 569 y ss.; Muñoz Conde, Culpabilidad y prevención
en Derecho Penal, en "Cuadernos de Política criminal", núm. 12, 1980.
1136 § 77. Medidas privativas de libertad Adiciones de Derecho español al § 77 1137
sición de la medida de la previa ejecución de un delito, cuya comisión re- grama de tratamiento y ayuda al sometido a ellas. Ello ha determinado la
vele peligrosidad criminal (art. 181) y mandar guardar la proporcionalidad ineficacia práctica de estas sanciones e incluso el que algunas de ellas ni
con la peligrosidad y la gravedad del delito que resulte probable el sujeto siquiera se hayan puesto en funcionamiento alguna vez.4
pueda cometer (art. 133). Respecto a la ejecución de penas y medidas pri-
vativas de libertad el Proyecto sólo admite, en cambio, el llamado sistema
vicariál para los semiinimputables, es decir, enajenados mentales, sordo- § 78 Medidas no privativas de libertad
mudos y alcohólicos o toxicómanos que no hayan sido declarados plenamente
incapaces de culpabilidad y a los que por su peligrosidad criminal se les Arndt, Entziehung der Fahrerlaubnis- und Fahrverbot, SchlHA 1969, 10;
imponga una medida de intemamiento junto con la pena. En estos casos Bachof, Die Rechtsprechung des BVerwG, 1966, 58; Baumann, Ist durch das 2.
el Proyecto manda ejecutar primero la medida, computando su duración Strafüenverkehrssicherungsgesetz eine Verbesserung der Verkehrssituation zu
erwarten? DAR 1965, 225; Bettermann, Die allgemeinen Gesetze ais Schranken
en la duración de la pena, "sin perjuicio de que el Tribunal, por razones de
der Pressefreiheit, J Z 1964, 601; Blau, Die Kriminalpolitik der deutschen Straf-
equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración en rechtsreformgesetze, ZStW 89 (1977), pág. 510; Braun, Vorübungen zur Füh-
atención al éxito del tratamiento" (arts. H5, 146 y 1U7). Respecto a los rungsaufsicht, Bewáhrungshilfe 1969, 202; Bruns, Die Entziehung der Fahrer-
mayores de quince años y menores de dieciocho se propone la sustitución laubnis, etc., GA 1954, 161; Copie, Berufsverbot und Pressefreiheit, JZ 1963,
de la pena de prisión que les sea impuesta por el intemamiento en un 494; Cramer, Die Austauschbarkeit der Entziehung der Fahrerlaubnis gegen ein
centro de rehabilitación para jóvenes delincuentes por tiempo indetermi- Fahrverbot, NJW 1968, 1.764; el mismo, Voraussetzungen für eine gerichtliche
nado, hasta conseguir su corrección, pero sin que en ningún caso pueda Entziehung der Fahrerlaubnis, MDR 1972, 558; el mismo, StrafJenverkehrsrecht,
exceder del límite máximo de diez años (art. H8); medida también apli- tomo I, 2 / ed. 1977; Eyermann, Untersagung der Berufsausübung durch Straf-
cable a los menores de quince años (art. H9).z Pero el sistema dualista urteil und Verwaltungsakt, etc., J u S 1964, 269; Geppert, Die Bemessung der
Sperrfrist bei der strafgerichtlichen Entziehung der Fahrerlaubnis, 1968; el
puro vuelve a introducirse para los delincuentes habituales y profesionales
mismo, Totale und teilweise Entziehung der Fahrerlaubnis, NJW 1971, 2.154;
a los que se puede imponer, "como complemento de la pena correspondiente Grünwald, Sicherungsverwahrung, etc., ZStW 76 (1964), pág. 633; Guelde, Die
al delito cometido", el intemamiento en centro de rehabilitación social por Entziehung der Fahrerlaubnis, 1956; Hanack, Das juristische Konzept der so-
tiempo que no podrá exceder de diez años para los primeros y de quince zialtherapeutischen Anstalt, etc., Kriminologische Gegenwartsfragen 10 (1972),
para los segundos (arts. 150 y 152). página 68; Hartung, Der BGH zur Entziehung der Fahrerlaubnis, JZ 1954, 137;
En la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social la situación, como Hentschel, Teilnahme ungeeigneter Kraftfahrer am Stra0enverkehr mit auslan-
ya se ha dicho, es mucho más grave, porque, además de bastar una simple dischen Führerscheinen, N J W 1976, 2.060; Himmelreich/Hentschel, Fahrverbot
peligrosidad social, sin previa comisión de delito, para imponer la medida, — Führerscheinsentzug, 1975; Horn, Neuerungen der Kriminalpolitik im deut-
schen StGB, ZStW 89 (1977), pág. 547; Jagusch, Strapenverkehrsrecht, 23.* ed.
ésta no está limitada por el principio de proporcionalidad. Concretamente 1977; Janiszewski, Entzug der Fahrerlaubnis im Strafbefehlsverfahren, DAR
las medidas privativas de libertad que pueden imponerse son: el intema- 1961, 134; Jescheck, Strafrechtsreform in Deutschland, SchwZStr 91 (1975), pá-
miento en un establecimiento de custodia o trabajo por tiempo máximo de gina 1; Lackner, Nochmals: Entziehung der Fahrerlaubnis, etc., NJW 1953,
cinco años, intemamiento en un centro de reeducación por tiempo no infe- 1.172; el mismo, Das 2. Gesetz zur Sicherung des StraPenverkehrs, JZ 1965, 120;
rior a seis meses ni superior a cinco años, intemamiento en un estableci- Lang-Hinrichsen, Umstrittene Probleme bei der strafgerichtlichen Untersagung
miento de preservación hasta su curación o hasta que, en su defecto, cese der Berufsausübung, Festschrift für. E. Heinitz, 1972, pág. 477; Martens, An-
el estado de peligrosidad social, el arresto de cuatro a doce fines de semana merkung zu BayObLG NJW 1957, 958, NJW 1957, 1.289; J. Martens, Verweige-
(que constituye una pena en el Proyecto de Código Penal) y el aislamiento rung der Fahrerlaubnis nach Ablauf der Sperrfrist? NJW 1963, 139; Mohr,
curativo en casas de templanza hasta su curación. En el Proyecto se mo- Fahrerlaubnisentzung auch künftig Sicherungsmapregel? DAR 1960, 280; el mis-
mo, Entzug der Fahrerlaubnis und richterliches Fahrverbot, DAR 1961, 47;
difican la duración de estas medidas generalmente para prolongarlas. Así, Nüse, Zu den neuen Vorschriften zur Sicherung der StraPenverkehrs, JR 1965,
por ej., el intemamiento en centro de rehabilitación social para delincuen- 41; Potrykus, Die Entziehung der Fahrerlaubnis gegenüber Jugendlichen und
tes jóvenes y habituales puede llegar hasta diez años y para delincuentes Heranwachsenden, MDR 1955, 72; Preiser, Bewáhrungs- und Sicherungsaufsicht,
profesionales hasta quince años (art. 135, U? y 5.a). El intemamiento en ZStW 81 (1969), pág. 249; el mismo, Die Führungsaufsicht, ZStW 81 (1969),
centros psiquiátricos y pedagógicos especiales durará el tiempo indispen- página 912; Raabe, Die Führungsaufsicht im 2. StrRG, tesis, Hamburg 1973;
sable (art. 135, 1.a y 3.a) y el intemamiento en centro de deshabituación, Reifrmiüler, Das Monopol des BVerfG aus art. 18 GG, JZ 1960, 529; Schmid, Die
un tiempo que no podrá exceder de tres años (art. 135, 2.a). Neuerteilung der Fahrerlaubnis, etc., DAR 1968, 1; Schmidt-Leichner, Alkohol
und Kraftfahrer, etc., N J W 1953, 1.849; Schmitt Glaeser, Parteiverbot und Straf-
El problema práctico que además de todos los teóricos antes señalados
recht, JZ 1970, 59; Schultz, Kriminalpolitische Bemerkungen zum E 1962, JZ
presenta las medidas privativas de libertad es el de la escasez de medios, 1966, 113; Schwenck, Umfang und Wirkung von Meinungs- und Pressefreiheit,
establecimientos y personal preparado para llevar a cabo un mínimo pro-

4
3 Cfr. Beristain, Medidas penales en Derecho contemporáneo, Madrid 1974,
Cfr., críticamente, Barbero Santos, Las medidas de seguridad en el Pro- páginas 111 y ss.; Muñoz Conde, La resocialización del delincuente, análisis y
yecto de Ley Orgánica de Código Penal, en "La reforma penal", cit., págs. 93 crítica de un mito, en "La reforma del Derecho Penal", edit. por Mir Puig, Bar-
y ss., 105 y ss. celona 1980, pág. 78.
1138 § 78. Medidas no privativas de libertad
NJW 1962, 1.321; Stbckel, Das Institut der Führungsaufsicht, Bayerische Ver-
waltungsblátter 1975, 5; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960; Warda,
Obligatorische Entziehung der Fahrerlaubnis, J Z 1962, 304; el mismo, Das Fahr-
verbot gem. § 37 StGB, GA 1965, 65; Weber, Strafersatz durch Berufsverbote,
NJW 1951, 699; v. Weber, Die Rechtsnatur der Entziehung der Fahrerlaubnis,
JZ 1960, 52; Wilke, Die Verwirkung der Pressefreiheit und das strafrechtliche
Berufsverbot, 1964; el mismo, Anmerkung zu BGH N J W 1965, 1.388, N J W 1965,
2.211; Willms, Art. 18 GG un der strafrechtliche Staatsschutz, N J W 1964, 225;
Wimmer, Entziehung der Fahrerlaubnis, etc., N J W 1959, 1.513; Zipf, Die Rechts-
folgen der Tat im neuen StGB, J u S 1974, 273.
Las medidas no privativas de libertad no están sometidas a la
crítica que se hace al sistema de la doble vía entre penas y medidas
privativas de libertad. Parece evidente que, para proteger a la so-
ciedad, pueda privarse de derechos que en sí corresponden a todo el
mundo, cuando se abuse gravemente de las facultades que son inhe-
rentes a estos derechos (cfr. supra, § 9 II 1). Tampoco se cuestiona
el que, junto a la privación de estos derechos, se imponga una pena.
Lo único que se discute es la vigilancia de conducta, medida recien-
temente introducida (cfr. infra, § 78 I 1). Las medidas no privativas
de libertad que conoce el actual derecho vigente tienen diferente
importancia. La vigilancia de conducta consiste en un control con-
tinuado del sometido a prueba (cfr. infra, § 78 I 3). De gran impor-
tancia para la seguridad del tráfico es la privación del permiso de
conducir (cfr. infra, § 78 II). La prohibición de ejercer determinadas
profesiones (cfr. infra, § 78 III) no es ciertamente desde el punto de
vista cuantitativo muy frecuente, pero representa, prescindiendo
ahora de la privación de libertad, la más fuerte intervención imagi-
nable que puede afectar a la libertad individual.
I. La vigilancia de conducta (§§ 68 y ss.)
La vigilancia de conducta es, junto con la introducción del estable-
cimiento de terapia social (cfr. supra, § 77 IV) y la vinculación fle-
xible de la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad
(cfr. supra, § 77 VI), la parte más importante de la reforma del sis-
tema de medidas.
1. La misión de la vigilancia de conducta, a diferencia de la sus-
pensión condicional (cfr. infra, § 79 I 1), es intentar ofrecer la ne-
cesaria ayuda a delincuentes peligrosos con una prognosis social des-
favorable en el tránsito de la privación de libertad a la libertad ple-
na, asegurando, al mismo tiempo, la protección de la comunidad fren-
te al delincuente peligroso, sin tener que llegar a privarle de libertad
(cfr. supra, § 9 II 1). El cumplimiento de esta doble tarea tiene una
gran importancia práctica para luchar contra la reincidencia de un
modo eficaz y humano. Ambas tareas son compatibles entre sí, ya
que se considera primordial la ayuda social realizada con modernos
medios, incluyendo la importante aportación del personal encargado
I. La vigilancia de conducta 1139
de la vigilancia (así, BT-Drucksache V/4.095, pág. 35), y se asegura
también la protección de la comunidad a través del menor control
posible.1 El logro de ambas tareas es principalmente una cuestión
práctica. Lo que importa es que los centros de vigilancia funcionen
sin mayores problemas burocráticos y con un personal lleno de ini-
ciativas, conocedor de sus límites y posibilidades, y que haya una
buena colaboración con las personas encargadas de prestar ayuda
durante el período de prueba (§ 68a) . la Sin embargo, los fracasos son
inevitables, ya que en la mayoría de los casos se trata de personas
muy peligrosas y difícilmente resocializables, cuya reincidencia sería
segura si no se les prestara ayuda o no se les vigilara.2
La amplia crítica que se hace a la vigilancia de conducta3 es precipitada
y olvida hacer propuestas constructivas sobre cómo pueden resolverse de
otra manera la misión de ayudar y asegurar, sin privar de libertad, al
afectado.
2. En los presupuestos de la vigilancia de conducta deben dis-
tinguirse dos grupos de casos:
a) Por un lado, está la vigilancia de conducta tras el cumplimien-
to de la pena. La medida puede ser impuesta a los delincuentes rein-
cidentes cuando exista el peligro de que cometan otros hechos puni-
bles (•§ 48) y en aquellos delitos en los que la ley la prevé expresa-
mente en los casos de frecuente reincidencia,4 siempre que debiera
ser impuesta una pena privativa de libertad de 6 meses como mínimo.5
La medida se impone en virtud de la ley, cuando el afectado ha cum-
plido totalmente una pena privativa de libertad de dos años como
1 Como demuestra Blau, ZStW 89 (1977), págs. 522 y ss., la evolución si-
gue esta dirección.
l a Cfr. Dreher, § 68 Vorbem. 2; Jescheck, SchwZStr 91 (1975), pág. 42;
Lackner, § 68 Vorbem. 1; Lenckner, Strafe, und Schuldf áhigkeit, págs. 220 y ss.;
Preiser, ZStW 81 (1969), pág. 912 y ss.; Schmidháuser, Allg. Teil, pág. 836. Nin-
guna crítica de principio formula Bockelmann, Allg. Teil, pág. 279 y ss.; obje-
ciones prácticas hace SK (Horn), § 68 Anm. 5.
2 Cfr. Braun, Bewahrungshilfe 1969, 202 y ss.
3 Cfr. Proyecto Alternativo, Fundamentación, pág. 159; Grünwald, ZStW
76 (1964), págs. 662 y ss.; Horn, ZStW 89 (1977), págs. 555 y ss.; Schultz, JZ
1966, 123 (sobre la vigilancia de seguridad del Proyecto de 1962); Baumann, Allg.
Teil, pág. 756; Hanack, Kriminologische Gegenwartsfragen 10 (1972), pág. 88
y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 905; Zipf, en: Roxin y otros, Einführung, pági-
na 100; el mismo, J u S 1974, 276 y ss. '
4 Los preceptos penales que vienen en consideración son muy diferentes:
junto a la formación de asociaciones terroristas (§ 129a VII) están las lesiones
leves (§§ 223, 228) y el hurto simple (§ 242, 245). Cfr. la exposición de conjunto
en Lackner, § 68 Anm. 26aa.
5 En los casos de pena compleja, una de las penas singulares debe ser de
seis meses; así, acertadamente, Lackner, § 68 Anm. 2b bb. De otra opinión,
Dreher, § 68 Anm. 3 ; Schonke/Schrbder/Stree, § 68 Anm. 7. Si se impone la
vigilancia de conducta, se excluye su suspensión condicional, ya que el autor no
puede tener al mismo tiempo una buena y una mala prognosis, así, con razón,
Dreher, § 68 Anm. 5; de otra opinión, SK (Hom), § 68 Anm. 14.
1140 § 78. Medidas no privativas de libertad
mínimo (§ 68f) y, dada la desfavorable prognosis social, no pudo
concedérsele la libertad condicional (§ 57) .6
b) Además está la vigilancia de conducta que se impone en rela-
ción con una medida privativa de libertad (§ 68 II). En este caso la
vigilancia de conducta se impone siempre en virtud de la ley, tanto
cuando se trata de la suspensión condicional de una medida privativa
de libertad (§§ 67b, 67c, I, II, 67d II), como cuando ha transcurrido
totalmente el plazo de diez años, caso que se haya impuesto por pri-
mera vez el internamiento en custodia de seguridad (§ 67d IV).
3. La realización de la medida exige que el afectado se someta
al control de un centro de vigilancia dependiente del Juzgado de 1. a
Instancia (art. 295 EGStGB) y que se le asigne además en todo caso
una persona que se encargue de él durante el período de prueba
(§ 68a) .«• El Tribunal puede imponer al condenado instrucciones que
serán controladas por el centro de vigilancia y por la persona encar-
gada de él durante el período de prueba (§ 68b). Según la lista con-
tenida en el § 68b I, las instrucciones pueden referirse al domicilio,
prohibir la residencia en determinados lugares, relacionarse con de-
terminadas personas, ejercer determinadas actividades, poseer deter-
minados objetos como, por ejemplo, vehículos de motor o conducirlos,
e imponer determinados deberes (§ 68b I). La principal dificultad que
ofrecen estas instrucciones consiste en que el tribunal debe determi-
narlas, tal como dispone el § 68b I 2, del modo más preciso posible,
para no infringir el principio de certeza contenido en el art. 103 II,
ya que la infracción de las instrucciones contenidas en el § 68 I es pu-
nible conforme al § 145a, aunque esto sea criticado.7 El tribunal pue-
6 Especialmente importante es, desde el punto de vista politicocriminal, la
concesión de ayuda a "verdaderos presidiarios"; así, con razón, Dreher, § 68f
Anm. 1, en contra, Raabe, Die Führungsanfsicht, págs. 181 y ss. En el caso del
§ 68f debe ser suficiente una pena compleja de 2 años, ya que aquí lo importante
es el tiempo de condena en los casos de mala prognosis y no la gravedad del deli-
to cometido; así, con razón, Dreher, § 68f Anm. 2; de otra opinión, SK (Horn),
§ 68f Anm. 5.
6a Cfr. sobre esto Stockel, Bayerische Verwaltungsblatter 1975, 9.
7 El tipo en blanco, que en el marco del § 68b I debe ser completado por
la instrucción judicial, no se opone en sí al art. 103 II GG, pero sólo tiene im-
portancia práctica, si no queda ningún resto de pena o medida por ejecutar.
Después del cumplimiento total de la pena o de la medida, no está justificada
desde el punto de vista de la proporcionalidad la imposición de una sanción penal
por la infracción de las instrucciones. El legislador debería renunciar en este
caso, igual que en el § 68b II, a una sanción penal, tanto más si se tiene en cuenta
que la oficina de vigilancia, que es la única legitimada para presentar la de-
nuncia, con la presentación de la denuncia compromete la necesaria confianza
con el sometido a prueba. En contra del precepto penal, también, Blei, Allg. Teil,
página 397; Grünwald, ZStW 76 (1969), pág. 664; Hanack, Kriminologische Ge-
genwartsfragen 10 (1972), pág. 89; Maurach, Allg. Teil, págs. 905; Horn, ZStW
89 (1977), pág. 556; Raabe, Die Führungsaufsicht, pág. 152 (en favor de las
instrucciones singulares); por razones politicocriminales, también, Lackner,
§ 145a Anm. 4. Cfr., sin embargo, la fundamentación del precepto penal en el
Proyecto de 1962, Fundamentación, pág. 221; BT-Drucksache V/4.095, pág. 46;
Dreher, § 68 Vorbem. 5; Preiser, ZStW 81 (1969), págs. 257 y ss.; Schbnke/Schro-
der/Stree, § 145a Anm. 2.
II. La privación del permiso de conducir 1141
de imponer discrecionalmente otras instrucciones cuya infracción no
es punible (§ 68b II).
4. La duración de la vigilancia de conducta es de dos años como
mínimo, incluso en los casos en que se imponga en virtud de la ley
conforme al § 68 II, 8 y de 5 como máximo (§ 68c). La duración má-
xima puede ser acortada, si el tribunal así lo decide en el momento en
que imponga la medida o posteriormente (§ 68c I 2, 68d), o anulada
anticipadamente porque se ha alcanzado la finalidad pretendida con
la imposición de la medida (§ 68e). En materia de competencia es
aplicable el § 462a StPO.
II. La privación del permiso de conducir (§§ 69 y ss.)
1. La privación del permiso de conducir es la medida de más fre-
cuente aplicación y la más importante desde el punto de vista politi-
cocriminal que contiene el actual derecho vigente (cfr. supra, § 5 V 2).
Fue introducido por la primera ley sobre seguridad en el tráfico via-
rio de 19-12-1952 (BGB1. I, pág. 832) y ampliada por la segunda ley
sobre seguridad del tráfico viario de 26-11-1964 (BGB1. I, pág. 921).
Esta última ley introdujo un catálogo de hechos punibles cuya comisión
permite considerar a su autor, por regla general, como una persona
incapaz de conducir un vehículo de motor (§ 69 II). Junto a esta medi-
da, dicha ley introdujo la prohibición de conducir como pena accesoria
(§ 44) (cfr. supra, § 74). El carácter de medida de la privación del per-
miso de conducir (BGH 7, 165 [168] ; 15, 393 [398]) se ha acentuado
con ello aún más. 9 La 1. a StrRG añadió el § 69 I 2 que aclara que "la
privación del permiso de conducir, cuando el condenado no tiene la ap-
titud suficiente para conducir, debe ajustarse al principio de propor-
cionalidad" (BT-Drucksache V/4.094, pág. 24). La regulación comple-
ta de esta medida se plasma ahora en tres preceptos: el § 69 contiene
los presupuestos de la privación del permiso de conducir; el § 69a
trata la cuestión del plazo durante el cual no se puede obtener un nue-
vo permiso de conducir; el § 69b, finalmente, regula la privación del
permiso de conducir extranjero. En el Derecho Penal de menores se
prevé también la privación del permiso de conducir (§ 7 JGG). 10
8 Así, con razón, Dreher, § 68c Anm. 2; de otra opinión, SK (Horn), § 68
Anm. 18, § 68e Anm. 9.
9 Cfr. Dreher, § 69 Anm. 1; Lackner, § 69 Anm. 2; LK (Ruth), § 42m
Anm. 3; Schonke/Schroder/Stree, § 69 Anm. 2; Jagusch, Strassenverkehrsreeht,
§ 69 StGB Anm. 1; Warda, GA 1965, 66. Contra el "sistema de la doble vía", sin
embargo, Mohr, DAR 1960, 280; el mismo, DAR 1961, 47. En favor del carácter
de pena de la privación del permiso de conducir, v. Weber, JZ 1960, 54; como
medida cuasipenal la considera Wimmer, NJW 1959, 1.513. En los casos de
privación del permiso de conducir por defectos caracterológicos considera Cra-
mer, NJW 1968, 1.765 esta medida como una pena; en contra, con razón, Schon-
ke/Schrdder/Stree, § 69 Anm. 2. Cfr. sobre ello, también, Cramer, MDR 1972,
558 y SK (Horn), § 69 Anm. 3 que indican el efecto fáctico que esta medida tie-
ne similar al de una pena accesoria.
10 Cfr. sobre esto Potrykus, MDR 1955, 72.
 1142 § 78. Medidas no privativas de libertad
Junto a la privación del permiso de conducir acordada por el juez en
el proceso penal, existe la privación del permiso de conducir acordada por
la autoridad administrativa prevista en los §§ 4 StVG, 15b StVZO. Pero a
diferencia de lo que sucede con la prohibición de conducir (§25 StVG), la
medida de privación del permiso de conducir no está prevista en el Ordena-
miento de las infracciones administrativas. El único presupuesto que exige
el Derecho administrativo para la privación del permiso de conducir es la
demostración de que se carece de la aptitud suficiente para conducir vehícu-
los de motor. Los §§ 4 I StVG y 15b I StVZO tienen, por consiguiente, un
alcance mayor que el § 69, ya que éste supone la comisión de un hecho anti-
jurídico. En la privación del permiso de conducir llevada a cabo por las
autoridades administrativas vienen en consideración, sobre todo, los defec-
tos corporales y psíquicos que todavía no han llevado a la comisión de un
delito de tráfico.11 Cuando en un mismo hecho son competentes el juez penal
y la autoridad administrativa, se atribuye a aquél la competencia. Mientras
exista un proceso penal pendiente, en el que se discuta la privación del per-
miso de conducir prevista en el § 69, no puede tratarse esta cuestión en un
proceso administrativo (§§ 4 II 1 StVG) (efecto oclusivo). Una vez termi-
nado el proceso penal, la autoridad administrativa no puede desviarse en
su decisión en perjuicio del afectado de las constataciones contenidas en la
sentencia penal respecto al supuesto de hecho, a la cuestión de la culpabili-
dad y a la aptitud para conducir vehículos de motor (§ 4 III StVG) (efecto
constatador).12
2. Fin de la medida es la defensa de la seguridad en el tráfico,
excluyendo de él, de un modo provisional o permanente, como con-
ductores a aquellas personas que carecen de las facultades físicas,
psíquicas y caracterologías mínimas para conducir vehículos de mo-
tor. Aunque la privación del permiso de conducir puede ser conside-
rada por el afectado por ella como una grave sanción, sobre todo si
utiliza el vehículo de motor para su actividad profesional, se trata
de una auténtica medida de seguridad que no puede ser justificada por
el juez con consideraciones culpabilísticas (BGH VRS 11, 425). No
obstante, la imposición de la medida influye de algún modo en la de-
terminación de la pena, ya que libera a ésta de su función preventiva
especial (OLG Hamm DAR 1955, 22) .13
3. Los presupuestos de la privación del permiso de conducir se re-
fieren, por un lado, al hecho que motiva su imposición y, por otro, a
la falta de aptitud para conducir.
a) El autor debe haber cometido un hecho antijurídico (§ 11 I
número 5) .14 El hecho debe, por tanto, ser un hecho típico y antiju-
rídico, sin que sea necesario que sea culpable. El autor debe haber
11 Cfr. Jagu8ch, Strassenverkehrsrecht, § 4 StVG Anm. 9.
12 Cfr. con detalles Jagusch, Strassenverkehrsrecht, § 4 StVG Anm. 15
y ss.; Himmelreich/Hent8chel, Fahrverbot, pág. 146 y ss.
13 Igualmente, Dreher, § 69 Anm. 1; SK (Schreiber), § 69 Anm. 2.
14 No es suficiente, por el contrario, para el § 69 una simple infracción
administrativa; cfr. Cramer, Strassenverkehrsrecht, § 69 StGB Anm. 16.
II. La privación del permiso de conducir 1143
sido condenado por este hecho, o no haberlo sido sólo por no tener o
no haberse podido demostrar su capacidad de culpabilidad. El hecho
debe, además, estar relacionado con la conducción de un vehículo
de motor, es decir, debe haber sido cometido con ocasión de o en rela-
ción con la conducción de un vehículo de esta clase o con lesión de los
deberes que incumben al conductor de un tal vehículo (cfr. sobre los
presupuestos similares de la prohibición de conducir, supra, § 74 I 2).
La relación con la conducción de un vehículo de motor supone que
la conducción sirva al autor para la preparación o realización del
hecho, o para su aprovechamiento o encubrimiento (BGH 22, 328).
Por último, debe deducirse del hecho (no de otras circunstancias)
que el autor carece de la aptitud necesaria para conducir vehículos
de motor.16 Con otras palabras, esto quiere decir que la falta de
aptitud debe expresarse en el hecho mismo. Como tal falta de aptitud
se consideran, sobre todo, los defectos corporales y psíquicos, la poca
habilidad en la conducción, las condenas anteriores por el mismo
hecho y los defectos caracterológicos (BGH 5, 179; BGH NJW 1954,
1.167; BGH 7, 165) ,16 El tribunal tiene que ponderar todas estas cir-
cunstancias a través de una valoración total del hecho y de su autor
en relación con las circunstancias personales positivas. El momento
decisivo para el enjuiciamiento de la aptitud — también en caso de
recurso — es el juicio oral (BGH 7, 165 [175]). De ello se deduce
que debe tenerse en cuenta si una falta de aptitud, que se deriva
del hecho en sí, ha sido ya censurada por una privación más larga del
permiso de conducir (§ 94 III StPO) o por una privación provisional
del mismo (§ I l l a StPO) 1 7 (BayObLG NJW 1971, 206). Una vez
comprobada la falta de aptitud, no es necesario, según la jurispru-
dencia, hacer una prognosis sobre el comportamiento futuro del autor,
pues en todo caso por la peculiaridad del tráfico viario la falta de
aptitud significa que el autor representa un peligro para la seguri-
dad del tráfico (BGH 5, 168 [173]; 7, 165 [168]; BayObLG NJW
1954, 1.337; OLG Stuttgart NJW 1953, 1.882; OLG Karlsruhe NJW
1954, 1.945) ,18
15 Cfr. con detalles Bruns, GA 1954, 185 y ss. Sobre la relación entre
hecho y personalidad, Jagusch, Strassenverkehrsrecht, § 69 StGB Anm. 12. En
contra de la excesiva amplitud del precepto, en los casos de defectos caractero-
lógicos, Cramer, Strassenverkehrsrecht, § 69 Anm. 31, y Schmidhauser, Allg.
Teil, pág. 834, con referencias.
16 Críticamente, sobre esta sentencia, Cramer, Strassenverkehrsrecht, § 69
Anm. 31. '
17 Un permiso de conducir concedido en la República Federal Alemana pue-
de ser retirado conforme al § 94 III StPO, si se dan los presupuestos del § I l l a
I StPO. Para la retirada del permiso de conducir extranjero rige el § I l l a VI
StPO. Cfr. Kleinknecht, § 94 StPO Anm. 16; § I l l a StPO Anm. 11.
18 Igualmente, Bruns, GA 1954, 166 y ss.; Cramer, Strassenverkehrsrecht,
§ 69 StGB Anm. 31; Lackner, MDR 1953, 74; Lenckner, Strafe, Schuld und
Schuldfáhigkeit, pág. 226. En contra, Hartung, JZ 1954, 138; Schmidt-Leich-
ner, NJW 1953, 1.850; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 834. Sobre el estado de
opinión, además, Guelde, Entziehung der Fahrerlaubnis, págs. 18 y ss. Ecléctico,
1144 § 78. Medidas no privativas de libertad
b) Una importante agravación de la medida contiene el § 69 II,
que limita el arbitrio judicial en relación con la determinación de
la falta de aptitud, al declarar normalmente como inepto para condu-
cir vehículos de motor a la persona que ha cometido determinados
delitos.19 Se incluyen aquí aquellos delitos que, como la experiencia
enseña, evidencian un alto grado de irresponsabilidad (BT-Druck-
sache IV/651, pág. 17): así, por ejemplo, la puesta en peligro del
tráfico viario (§ 315c), la conducción bajo el efecto de bebidas alco-
hólicas (§ 316), la huida del lugar del accidente (§ 142), cuando el
autor sabe o debe saber que en el accidente ha muerto o ha quedado
gravemente lesionada una persona o se han producido importantes
daños materiales, y la comisión de estos hechos en estado de embria-
guez (§ 330a). En relación con esto, sólo existen dudas respecto a la
admisión del § 316 II, ya que se trata de un delito de peligro abs-
tracto, que muchas veces se comete bajo la influencia de actitudes
de ligereza fácilmente comprensibles y que en ningún caso tiene siem-
pre un significado sintomático de la falta de aptitud para conducir.
En los casos del § 69 II, la falta de aptitud se deriva únicamente del
hecho cometido; normalmente, no tiene lugar una valoración total
del hecho y de su autor (BGH VRS 25, 246; OLG Koln MDR, 690),
aunque la regla tiene excepciones (OLG Stuttgart, Die Justiz 1972,
207) .20 Si existen especiales circunstancias que hacen aparecer el
hecho y su autor bajo una luz distinta a como normalmente aparecen
en los delitos, puede ser negada la falta de aptitud; así, por ejemplo,
cuando se trata de una imprudencia extraordinariamente leve o de
una situación parecida al estado de necesidad.21
4. Si se dan los presupuestos debe imponerse la privación del per-
miso de conducir. Si el autor carece de él, se le impondrá la prohi-
bición de obtenerlo en el futuro durante un cierto tiempo. Incluso
aunque la falta de aptitud se refiera sólo a determinadas clases de
vehículos de motor, debe imponerse la privación del permiso de con-
ducir todo tipo de vehículos (BGH 6, 183); el § 69a II ofrece única-
mente la posibilidad de excluir de la privación determinadas clases
de vehículos (cfr. infra, § 78 I S).22 El permiso de conducir queda
anulado desde el momento en que sea firme la sentencia condenatoria
(o, en su caso, la decisión judicial por la que termina el procedimiento
sumario, § 407 II núm. 2 StPO) ; 23 si se trata de un permiso conce-
dido por una autoridad alemana, el permiso será retirado (§ 69 III).
Schonke/Schroder/Stree, § 69 Anm. 30 y ss. que, prescindiendo de los casos nor-
males de la sección segunda, exigen la consideración de todas las circunstancias.
19 Sobre esto, con detalles, Lackner, JZ 1965, 120 y ss.; Warda, JZ 1962,
304 y ss. Objeciones en contra formula Baumann, DAR 1965, 230.
20 Cfr. Jagusch, Strassenverkehrsrecht, § 69 StGB Anm. 16; Cramer,
Strassenverkehrsrecht, § 69 StGB Anm. 41.
21 Cfr. Nüse, JR 1965, 43.
22 Cfr. Schonke/Schroder/Stree, § 69 Anm. 51.
23 Cfr. sobre esto Janiszewski, DAR 1961, 134.
II. La privación del permiso de conducir 1145
La medida está bajo el ámbito de protección del § 21 I StVB. Además
de la privación del permiso de conducir, también puede acordarse
conforme al § 21 III núms. 1, 2 el comiso del vehículo de motor utili-
zado por el autor.
El permiso de conducir expedido por autoridades de un país extranjero
sólo puede ser retirado, conforme dispone el § 69b I 1, cuando el hecho in-
fringe las normas del tráfico, pero no cuando se trata de hechos conexos
en el sentido del § 69 I.24 Esta limitación es consecuencia del art. 24 V del
acuerdo internacional sobre tráfico viario de 19-9-1949 al que se ha adherido
la República Federal Alemana. Según el § 69b I 2, la privación tiene en
este caso, además, sólo el efecto de una prohibición de conducir en la Re-
pública Federal Alemana, ya que la decisión de una autoridad alemana no
afecta como tal al permiso concedido por una autoridad de otro tfaís. El
permiso de conducir extranjero no es retirado, sino simplemente sellado con
indicación del período de tiempo que dure la prohibición de conducir (§ 69b
II). El § Illa III 2 StPO regula la forma en que se puede confiscar un
permiso de conducir extranjero. El § 69b debe ser igualmente aplicado res-
pecto a los permisos de conducir concedidos en la República Democrática
Alemana, ya que las autoridades de la República Federal Alemana no pue-
den anular los actos de soberanía de las autoridades de la República Demo-
crática Alemana (cfr. también supra, § 20 III 2).26
5. Juntamente con la privación del permiso de conducir, el Tri-
bunal determinará un plazo entre 6 meses y 5 años, durante el cual
no se puede obtener el permiso de conducir, o incluso puede decretar
que la privación sea definitiva (§ 69a I) .** Si la privación se impone
más de una vez en los últimos 3 años, el plazo mínimo durante el
cual no podrá obtenerse el permiso será de un año (§ 69a III). Si se
ha impuesto previamente una medida provisional conforme al § I l l a
StPO o al § 94 III StPO, el límite mínimo del plazo durante el cual
no se puede obtener el permiso de conducir se reducirá al tiempo
que haya durado dicha medida, pero en ningún caso será menor de
tres meses (§ 69a IV, VI). Durante el plazo que dure la prohibición
acordada en la sentencia no podrá concederse por las autoridades ad-
ministrativas ningún permiso de conducir al condenado,27 que tam-
poco tiene derecho a pretender que se le conceda de nuevo automáti-
camente una vez que haya pasado el plazo impuesto. La autoridad
24 Críticamente sobre esto Hentschel, NJW 1976, 2.060.
25 Igualmente, Schonke/Schroder/Stree, § 69b Anm. 3 ; Cramer, Strassen-
verkehrsrecht, § 69b StGB Anm. l a ; Jagusch, Strassenverkehrsrecht, § '69b
Anm. 2.
26 La determinación de este plazo depende de hasta qué momento puede
aceptarse que el condenado ha recuperado la aptitud para conducir vehículos de
motor (BGH 15, 393 [397]). Cfr. sobre esto Geppert, Die Bemessung der Sperr-
frist, 1968. Sobre el cómputo de los plazos en la privación del permiso de con-
ducir y en la prohibición de conducir, Arndt, SchlHA 1969, 10 y ss.; Himmel-
reich/Hentschel, Fahrverbot, págs. 37 y ss.
27 Sobre la cuestión de la nueva concesión del permiso de conducir des-
pués del transcurso del plazo, J. Martens, NJW 1963, 139; Schmid, DAR 1968, 1.
29. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
1146 § 78. Medidas no privativas de libertad
administrativa deberá comprobar de nuevo la aptitud del solicitante
(BVerfGE 20, 365 con nota crítica de Rupp, NJW 1968, 147). El pe-
ríodo de tiempo durante el cual no puede obtenerse de nuevo el per-
miso de conducir comienza a computarse desde el momento en que
la sentencia sea firme (§ 69a V 1).
De la prohibición de obtener el permiso de conducir durante un cierto
tiempo pueden excluirse determinadas clases de vehículos de motor en el
sentido del § 5 I 2 StVZO (OCG Saarbrücken NJW 1970, 1.052; OCG Hamm
NJW 1971, 1.618) (por ej., camiones, tractores agrícolas o ciclomotores),
si con ello no se pone en peligro el fin de la medida (§ 69a II). En este
caso se puede conceder, sin atenerse a ningún plazo, un nuevo permiso de
conducir al condenado,28 que tiene una pretensión jurídica a ello. De acuer-
do con el § 69a VII, el tribunal puede acortar el período de tiempo durante
el cual no se puede obtener el permiso de conducir, si el condenado parece
tener ya la aptitud necesaria para conducir vehículos de motor; pero en
todo caso debe observar el plazo mínimo. El proceso se rige por los §§ 463 V,
462 StPO.
III. La inhabilitación profesional (§§ 70 y ss.)
1. El Derecho Penal ofrece al juez la posibilidad de prohibir al
autor de un hecho antijurídico el ejercicio de su profesión u oficio.
Fin de la inhabilitación profesional es proteger a la sociedad frente
a aquellas personas que en el ejercicio de su actividad profesional
cometen hechos antijurídicos (§ 11 I núm. 5), que representan un
abuso de su profesión u oficio o una grave infracción de sus deberes
profesionales (BT-Drucksache V/4.095, pág. 38). Esta medida no
se impone frecuentemente (cfr. supra, § 5 V 2), pero es muy impor-
tante porque supone una grave intervención en los derechos de la
persona. Se trata de una medida de seguridad y no de una pena acce-
soria.29 Según el § 132a StPO, el juez puede prohibir provisionalmente
al inculpado el ejercicio de su profesión u oficio, si existen razones
importantes que aconsejen la imposición de la inhabilitación profe-
sional prevista en el § 70. En el § 145c se castiga el quebrantamiento
de la inhabilitación profesional.
Junto a la inhabilitación profesional, impuesta por el juez en la sen-
tencia judicial, existe la inhabilitación profesional decretada por la autori-
dad administrativa (por ej., §§ 35, 58, GeWO, § 38 BSenchenges, §§ 15 y ss.
Gaststáttenges). Un precepto similar al § 4 StVG (cfr. supra, § 78 I 1) con-
tiene el § 35 III GeWO, que regula la relación entre la inhabilitación profe-
sional impuesta por el juez y la impuesta administrativamente en el marco
28 Cfr. Lackner, JZ 1965, 122; Geppert, NJW 1971, 2.154 y ss. en relación
con la OLG Hamm NJW 1971, 1.618.
29 La aplicación de la inhabilitación profesional como pena exige Weber,
NJW 1951, 699 y ss. En Francia está prevista ahora como pena principal en el
artículo 43-2 C. P.
III. La inhabilitación profesional 1147
de la ordenación profesional. Fuera de estos casos no existe ningún precepto
relativo a estas cuestiones, así que la Jurisdicción y la Administración ac-
túan cada una por su cuenta sin ninguna relación entre sí.80
2. Presupuesto de la inhabilitación profesional es, según el § 70
I, que el autor haya sido condenado por un hecho antijurídico come-
tido con abuso de su profesión u oficio o con grave infracción de los
deberes que les son inherentes, o que no haya sido condenado sólo
porque no tenía capacidad de culpabilidad o porque posiblemente ca-
recía de ella. El abuso supone el aprovechamiento consciente y pla-
neado de la actividad profesional para cometer hechos punibles (BGH
Dallinger MDR 1968, 550), aunque por lo que se refiere a la infrac-
ción de deberes profesionales ésta puede ser cometida también por
imprudencia. El hecho debe estar relacionado con los deberes inhe-
rentes a la profesión de su autor y éste debe ejercer realmente su
profesión (BGH 22, 114 [146]).
Ejemplos: No se puede inhabilitar para el ejercicio de su profesión al
viajante de productos farmacéuticos que aprovecha sus viajes de negocios
para realizar abortos, ya que el aborto no está relacionado internamente con
su actividad como viajante de comerciante (RG 68, 397 [398]). Tampoco
justifica la inhabilitación profesional del empresario el que éste haya infrin-
gido el deber de entregar a la Seguridad Social las cuotas de los trabajado-
res, ya que la entrega de las cuotas no es un deber profesional específico del
empresario (BayOBLG NJW 1957, 958).81 Un hecho típicamente abusivo
del ejercicio de una profesión es, sin embargo, el hurto de morfina realizado
por la enfermera en una clínica (OLG Hamburg NJW 1955, 1.568).
De la valoración total del hecho y de su autor debe deducirse,
además, que exista el peligro de cometer otros hechos relevantes si-
milares al que motiva la imposición de la medida. Al constituir la in-
habilitación profesional, una profunda intervención en el derecho
fundamental del libre ejercicio profesional (art. 12 I 2 GC), tiene gran
importancia el requisito de la relevancia. La inhabilitación profesio-
nal únicamente es necesaria, cuando no sólo es posible, sino también
probable la comisión de otros delitos (BGH GA 1955, 149 [151]). No
puede ser impuesta, cuando son suficientes otras medidas menos
graves, como el ejercicio benéfico de la profesión, el arrendamiento
de la empresa, prohibición de ejercer sólo una parte de la actividad
profesional (RG DJ 1937, 819). También la prohibición de forma-
ción de aprendices, impuesta por la autoridad administrativa con-
30 Sobre la relación entre ambas competencias, BVerfG 15, 282; Bachof,
JZ 1966, 63; Eyermann, JuS 1964, 269 y ss.; Dreher, § 70 Anm. 17; LK (Lang-
Hinrichsen), § 421 Anm. 55 y ss.; Lang-Hinrichsen, Heinitz-Festschrift, págs. 495
y ss. (en contra de BVerfG 15, 282, págs. 499 y ss.); Schonke/Schróder/Stree,
§ 70 Anm. 2.
31 De acuerdo, Schonke/Schroder/Stree, § 70 Anm. 7; en contra, Dreher,
§ 70 Anm. 3; Lackner, § 70 Anm. 2b; Lang-Hinrichsen, Heinitz-Festschrift, pá-
ginas 492 y ss.; Martens, NJW 1957, 1.289; SK (Horn), § 70 Anm. 5.
1148 § 78. Medidas no privativas de libertad
forme al § 24 I HandwO, puede hacer innecesaria la imposición de
la inhabilitación profesional.
3. Si se dan los presupuestos del § 70, la inhabilitación profe-
sional depende del arbitrio del tribunal, quien debe tener en cuen-
ta p a r a ello el grado de probabilidad de otros delitos y la gravedad
de la puesta en peligro de la comunidad (BT-Drucksache V/4.095,
páginas 37 y ss.). También puede imponerse la inhabilitación profe-
sional a un funcionario público, a pesar de las posibilidades de in-
tervención que tienen las medidas disciplinarias, a no ser que el
autor haya sido privado ya de la capacidad p a r a desempeñar cargos
públicos, por habérsele impuesto la consecuencia accesoria prevista
en el § 45 I p a r a los delitos graves que tengan asignada una pena de
un año como mínimo, o, conforme al § 45 II, por decisión del tribunal.
E n la sentencia debe expresarse exactamente la clase de profesión,
oficio o r a m a profesional cuyo ejercicio queda prohibido, evitando
así la inseguridad jurídica (•§ 260 II StPO) (cfr. también BGH V R S
30, 275). La duración mínima de la inhabilitación profesional es de
un año, la máxima normal cinco años. Se puede imponer una inha-
bilitación profesional definitiva si incluso el límite máximo no es
suficiente p a r a prevenir el peligro (§ 70 I 2 ) .
Discutida es la cuestión de la admisibilidad de la inhabilitación profesio-
nal de los periodistas en relación con la libertad de prensa reconocida en el
artículo 5 1 2 GG y con la privación de este derecho por decisión de BVerfG
prevista en el art. 18 GG. Según la opinión dominante, también puede impo-
nerse la inhabilitación profesional a periodistas, ya que el § 70 representa
una ley general en el sentido del art. 5 II GG (BGH 17 38; BGH NJW 1965,
1.388; pero cfr. también BVerfGE 10, 118).32-33 según la BVerf GE 25 88
(97 ss.), el § 70 no contradice en todo caso el art. 18 GG, si la inhabilitación
profesional va unida a una condena basada en un precepto penal que sirve
para proteger el Estado de los partidos políticos anticonstitucionales. 84 En
los casos de competencia del BVerfGE para imponer conforme al art. 18 GG,
la privación del derecho fundamental de la libertad de prensa, cuando éste se
utiliza para combatir el orden fundamental pacífico democrático, debe acep-
tarse una reserva de decisión en favor del órgano constitucional.85
4. La inhabilitación profesional tiene como consecuencia que el
condenado no pueda ejercer la respectiva actividad en nombre de otro
32 Sobre esto, Reissmüller, JZ 1960, 529 y ss.
33 De acuerdo, Bettermann, J Z 1964, 601 y ss.; Wilke, NJW 1965, 2.211;
Willms, NJW 1964, 227 y ss.; Dreher, § 70 Anm. 4; Schonke/Schroder/Stree,
§ 70 Anm. 3, § 421 Anm. 4; Schmidhduser, Allg. Teil, pág. 834. Con restricciones,
Copie, JZ 1963, 497; Schwenck, NJW 1963, 497; Schwenck, NJW 1962, 1.323;
Lang-Hinrich8en, Heinitz-Festschrift, pág. 482; SK (Horn), § 70 Anm. 7; Stree,
Deliktsfolgen und Grundgesetz, pág. 226; restrictivamente para el ámbito del ar-
tículo 18 GG, también, Wilke, Die Verwirkung der Pressefreiheit, págs. 118 y ss.
34 Cfr. sobre esto Schmitt-Glaeser, JZ 1970, 59 y ss.; Lang-Hinrichsen, Hei-
nitz-Festschrift, págs. 484 y ss.
35 Cfr. sobre esto Lang-Hinrichsen, Heinitz-Festschrift, págs. 482 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 78 1149
o por persona que de él dependa (§ 70 I I I ) . La inhabilitación comien-
za a t e n e r efecto desde el momento en que sea firme la condena (§ 70
IV 1).
5. U n a vez t r a n s c u r r i d o un año desde que fue impuesta la inha-
bilitación profesional, ésta puede ser suspendida (§ 70a). E n este
caso pueden imponerse determinadas instrucciones y nombrarse una
persona que se encargue de ayudar al condenado durante el período
de prueba (§§ 70a I I I 1 , 56c, 56d). Si t r a n s c u r r e el período de prueba
sin que se revoque la suspensión, el tribunal declarará liquidada la
inhabilitación profesional (§ 70b V ) . La revocación está regulada en
el § 70b I-IV. Las cuestiones de competencia y el procedimiento se
rigen por los §§ 463 I, 462a I, II, 463 V, 462 StPO.
* * *
Las medidas no privativas de libertad constituyen en el Ordenamiento
jurídico español una parte numéricamente importante, contenida principal-
mente en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social, si bien en la
práctica ocupan un lugar secundario pospuesto a las medidas privativas
de libertad con las que generalmente se aplican para su cumplimiento su-
cesivo o simultáneo. El sistema español se caracteriza por una confusión
entre penas y medidas que hace difícil distinguir por su contenido cuándo
estamos ante una pena y cuándo ante una medida en este tipo de sancio-
nes. Así, por ej., la multa o la privación del permiso de conducir coinciden
incluso literalmente con las penas del mismo nombre. La represión judi-
cial tiene un gran parecido, incluso en el nombre, con la represión, pública
y privada, prevista como pena en el Código Penal. También la obligación
de residir en un lugar determinado, la prohibición de residir en el lugar
o territorio que se designe o la expulsión del territorio nacional (arts. 5,
9, 10 y 12 de la Ley de Peligrosidad) prácticamente coinciden con las pe-
nas restrictivas de libertad contenidas en el Código Penal vigente con el
nombre de destierro, confinamiento y extrañamiento. Igualmente parecidas
a las penas de comiso y caución contenidas en él Código Penal son las me-
didas de incautación en favor del Estado del dinero, efectos e instrumen-
tos que procedan (arts. 5 y 16 de la Ley de Peligrosidad) y de caución de
conducta que en el art. 5, 14, 8.' de la Ley de Peligrosidad se prevé como
sustitutivo de la sumisión a la vigilancia de la autoridad. Sólo esta última,
la sumisión obligatoria al tratamiento ambulatorio y la prohibición de vi-
sitar establecimientos de bebidas alcohólicas representan una novedad res-
pecto al sistema de penas previstas en el Código Penal.
Presupuesto de la imposición de estas medidas, como también de las pri-
vativas de libertad, es la apreciación de una peligrosidad social y la inclu-
sión del peligroso en alguno de los supuestos previstos en los arts. 2 B, 3
y 4 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social. En el art. 6 de la
misma Ley se establece el orden de aplicación, sucesivo o simultáneo, de
las medidas correspondientes a los distintos supuestos de peligrosidad so-
cial. Generalmente estas medidas se imponen conjuntamente con alguna
privativa de libertad. La acumulación rígida que en el art. 6 se prevé con-
duce a la imposición conjunta y al cumplimiento simultáneo de medidas
1150 § 78. Medidas no privativas de libertad
opuestas entre sí: por ej., el internamiento en un centro de reeducación
y una multa (cfr. por ej. art. 6, 6." de la Ley de Peligrosidad en relación
con el art. 2, 8." de la misma Ley). El art. 18 del Reglamento de la Ley de
Peligrosidad prescribe que él juez determinará él orden de cumplimiento
de las medidas, teniendo en cuenta su compatibilidad, naturaleza y finali-
dad; pero, en todo caso, como indica Jorge Barreiro, resulta criticable la
rigidez del criterio mantenido en la Ley de Peligrosidad.1 CAPÍTULO III
El Proyecto de Código Penal mantiene en el catálogo de las medidas un
amplio número de medidas no privativas de libertad (cfr. art. 135, 6.a a SUSPENSIÓN D E L A P E N A , AMONESTACIÓN CON RESER-
19), en su mayoría coincidentes con las ya contenidas en la Ley de Peli- V A D E P E N A , D I S P E N S A D E P E N A Y DECLARACIÓN D E
grosidad y Rehabilitación social, aunque, como ya se ha indicado, haciendo
IMPUNIDAD
depender su imposición de la peligrosidad criminal revelada con la comi-
sión de un delito y del principio de proporcionalidad. Una novedad impor-
tante del Proyecto son las medidas que se pueden adoptar respecto a las
asociaciones, empresas o sociedades a causa de los delitos que sus directi- E l sistema de penas y medidas se completa con otros medios de
vos, mandatarios o miembros cometieren en el ejercicio de las actividades reacción jurídico-penal que, en parte, modifican; en parte, sustituyen
sociales o aprovechando la organización de tales entes (cfr. arts. 182, 185, las sanciones del Derecho Penal clásico. E n primer término, como
medidas 16,17,18 y 19 y art. 153, también art. 85). En caso de concurso de núcleo de la Política criminal moderna está la suspensión condicional
varias medidas el art. 136 dispone que él Tribunal señalará si han de ser
de la pena, que aparece j u n t o a la libertad condicional introducida
aplicadas simultánea o sucesivamente, siendo posible en algunos casos que
el Tribunal sustituya la medida de internamiento, bien desde un principio, mucho antes (§§ 23-26 en su redacción antes de la 3 . a StÁG) (cfr. in-
bien durante el tratamiento, por alguna medida no privativa de libertad fra, § 79). U n a sanción próxima a la auténtica "probation" es la amo-
(cfr. por ej. art. 1U2). nestación con reserva de pena (cfr. infra, § 80). Existen además otras
dos posibilidades, ya hace tiempo conocidas en el Derecho vigente
que no se apoyan en razones político-criminales, sino en consideracio-
nes de culpabilidad y que impiden la aplicación de una pena a pesar
de la existencia de u n a acción punible. E s t a s dos posibilidades son la
dispensa de pena y la declaración de impunidad (cfr. infra, § 81).

§ 79 Suspensión condicional de la pena y libertad condicional

Baumann, Die Auflagenkataloge im Strafrecht, GA 1958, 193; Baur, Die
Bewáhrungsauflage der Schadenswiedergutmachung und das Zivilrecht, GA 1957,
338; Bruna, Die Strafaussetzung zur Bewáhrung, GA 1956, 193; el mismo, Zur
rechtsdogmatischen Problematik strafrichterlicher Auflagen, NJW 1959, 1.393;
el mismo, Rechtsgrundlage und Zulássigkéitsgrenzen strafrichterlicher Auflagen,
etc., GA 1959, 193; Dora v. Caemmerer, Probation, 1952; Cramer, Das Strafen-
system des StGB nach dem 1-4-1970, JurA 1970, 183; Demski, Psychotherapeu-
tische Behandlung ais Bewáhrungsauflage, NJW 1958, 2.100; Dücher, Die Be-
wáhrungsauflage der Schadenswiedergutmachung im Verháltnis zur zivilrecht-
lichen Haftung, NJW 1956, 1.346; Dreher, Bei der Entscheidung über die bedingte
Entlassung ist die Berücksichtigung des Sühnezwecks der Strafe nicht ausge-
schlossen, JR 1955, 31; el mismo, Nach Ablauf der Bewáhrungszeit begangene
Straftaten konnen den Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewáhrung,' etc.,
nicht rechtfertigen, MDR 1964, 75; el mismo, Anmerkung zu KG vom 13-11-1969,
JR 1970, 228; Dünnebier, Zur Strafzumessung bei Trunkenheitsdelikten im Stra|3-
enverkehr, etc., JR 1970, 241; Foth, Die Fristberechnung, etc., DRiZ 1976, 277;
Geeras, Anmerkung zu BGH 22, 192, JZ 1969, 341; Hanack, Rechtliches Gehór,
etcétera, beim Widerruf der Strafaussetzung zur Bewáhrung, JZ 1966, 43; Hir-
8chmann, Die Indikation zur Psychotherapie, etc., NJW 1961, 245; Horn, Neue-
1
Cfr. Jorge Barreiro, Las medidas de seguridad en el Derecho español, rungen der Kriminalpolitik im deutschen StGB, ZStW 89 (1977), pág. 547;
Madrid 1976, pág. 288. Horstícotte, Der Allgemeine Teil des StGB nach dem 1-9-1969, NJW 1969, 1.601;
1152 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
el mismo, Die Vorschriften des 1. StrRG über die Strafbemessung, J Z 1970, 122;
Jagusch, Über die Strafaussetzung zur Bewahrung, J Z 1953, 688; Jütting, Die
kurze Freiheitsstrafe und der Begriff "Verteidigung der Rechtsordnung", tesis,
Hamburg 1973; Armin Kaufmann, Die Strafaussetzung zur Bewahrung und das
Verbot der reformatio in peius, J Z 1958, 297; Kratzsch, VerstoP gegen Auflagen
und Weisungen, etc., J R 1972, 369; Kunert, Kurze Freiheitsstrafe und Straf-
aussetzung zur Bewahrung, etc., MDR 1969, 709; el mismo, Der zweite Abschnitt
der Strafrechtsreform, N J W 1970, 537; Lackner, Die Strafaussetzung zur Be-
wahrung und die bedingte Entlassung, J Z 1953, 428; el mismo, Anmerkung zu
BGH 10, 288, J Z 1957, 757; el mismo, Anmerkung zu BGH 10, 182, MDR 1957,
498; el mismo, Anmerkung zu BGH 20, 213, J Z 1965, 542; el mismo, Strafrechts-
reform und Praxis der Strafrechtspflege, J R 1970, 1; Lenckner, Die kurze
Freiheitsstrafe, etc., J u r A 1971, 319; Maassen, Erste Zweifelsfragen zum Straf-
rechtsbereinigungsgesetz, MDR 1954, 2 ; Mittelbach, Die bedingte Entlassung
(§ 26 StGB), J R 1956, 165; D. Meyer, Zusammenrechnung mehrerer zu verbüfJ-
ender Freiheitsstrafen, N J W 1976, 939; Naucke y o., Verteidigung der Rechts-
ordnung, 1971; Oske, Formelle Rechtsfragen zum Widerruf der Strafaussetzung,
MDR 1966, 290; el mismo, Strittige Fragen zur Bewahrungszeit, MDR 1970, 189;
Payer, § 14 StGB in der Fassung des 1. StrRG, 1971; Pentz, Nochmals: Die
Bewahrungsauflage der Schadenswiedergutmachung, N J W 1956, 1.867; Riedl,
Die Auflagen und Weisungen, etc., tesis, Tübingen 1972; Romer, Die Strafaus-
setzung zur Bewahrung nach § 23 II StGB, J R 1973, 448; Ru$, Anmerkung zu
KG vom 18-1-1974, J R 1975, 336; Schall, Verjáhrungseinrede bei Wiedergut-
machungsauflage, N J W 1977, 1.045; Schatzler, Handbuch des Gnadenrechts,
1976; Eb. Schmidt, Reform des Strafvollzugs, ZStW 64 (1952), pág. 1; H. W.
Schmidt, Die Anhórung des Verurteilten bei bedingter Entlassung nach § 26
StGB, MDR 1961, 195; W. Schmidt, Rechtliche Gründe gegen eine Zusammen-
rechnung mehrerer Freiheitsstrafen, N J W 1976, 1927; Scholz, Wehrstrafgesetz,
2.* ed. 1975; Schrader, Der Widerruf der Strafaussetzung nach Ablauf der Be-
wahrungsfrist, N J W 1973, 1.832; Schreiber, Besondere Umstande, etc., Fest-
schrift für F . Schaffstein, 1975, 275; Schrdder, Zur Verteidigung der Rechtsord-
nung, JZ 1971, 241; Schroeder, Anmerkung zu LG Tübingen vom 22-6-1973, JZ
1974, 683; Schulze, Die Anwendung von § 25 StGB, N J W 1957, 772; Schwenck,
Die Strafaussetzung zur Bewahrung bei militarischen Straftaten, NZWehrr
1966, 4; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960; el mismo, In dubio pro reo,
1962; Sturm, Die Strafrechtsreform, J Z 1970, 8 1 ; Sydow, Erfolg und Miperfolg
der Strafaussetzung zur Bewahrung, 1963; Theuerkauf, Rückschrift bei der
Bewáhrungsaussetzung, N J W 1971, 602; Tiedemann, Anmerkung zu BGH vom
27-8-1974, J Z 1975, 185; Treptow, Die Berechnung der Fristen des § 57 StGB,
etcétera, MDR 1976, 99; Vrij, Zum Problem der Strafaussetzung, ZStW 66
(1954), pág. 218; Wahl, Die Strafsenate des BGH über die Strafaussetzung zur
Bewahrung, etc., Bewáhrungshilfe 1972, 219; Würtenberger, Zur Rechtsnatur
der Bewáhrungshilfe im Strafrecht, MDR 1955, 9; Zipf, Rechtsfolgen der Tat
im neuen StGB, J u S 1974, 137; el mismo, Anmerkung zu OLG Karlsruhe vom
8-8-1974, J R 1975, pág. 296.
I. La suspensión condicional de la pena (§§ 56 y ss.)
1. La suspensión condicional de la pena es la parte más impor-
tante de la reforma político-criminal emprendida tras la 2.a Guerra
Mundial (cfr. supra, § 8 VI 3). En esta institución se une el juicio de
desvalor ético-social contenido en la sentencia penal con el llamamien-
to, fortalecido por la amenaza de ejecutar en el futuro la pena, a la
propia voluntad del condenado para reintegrarse en la sociedad. A tra-
I. L a suspensión condicional de la pena 1153
vés de las instrucciones (§ 56c) y de la ayuda durante el período de
prueba (§ 56d) se le ofrece apoyo para observar una conducta orde-
nada durante el período de prueba, evitando, al mismo tiempo, los
daños que lleva normalmente anejos el cumplimiento de una pena
privativa de libertad. Con la imposición al condenado de determina-
das obligaciones que sirven para reparar el ilícito cometido (§ 56b),
se puede compensar de forma justa el favor que se le hace al no eje-
cutar la pena privativa de libertad. Mientras que existe unanimidad
en el hecho mismo de la esencia de la suspensión condicional de la
pena, se discute la cuestión de qué consecuencias deben extraerse de
ello para su naturaleza jurídica. La suspensión condicional de la pena
es un medio autónomo de reacción jurídico-penal que tiene varias
posibilidades de eficacia.1 Es pena, en tanto que se condena a una
pena privativa de libertad y el condenado tiene antecedentes penales.
Tiene el carácter de medio de corrección en el sentido del § 13 II JGG,
cuando va unida con determinadas obligaciones que sirven para
reparar el ilícito cometido, como multas administrativas y otras pres-
taciones socialmente útiles (§ 56b I núms. 2, 3). Se aproxima a una
medida de ayuda social, cuando se dan instrucciones que afectan al
futuro comportamiento del condenado (§ 56c II), especialmente cuan-
do se le pone bajo el control y dirección de una persona encargada
de ayudarle durante el período de prueba (§ 56d). Tiene, por último,
un aspecto socio-pedagógico activo en cuanto estimula al condenado
para que sea él mismo quien con sus propias fuerzas pueda durante
el período de prueba reintegrarse en la sociedad.
La opinión dominante ve, sin embargo, en la suspensión condicional, dada
su configuración jurídica, sólo una modificación de la ejecución de la pena
(BGH 7, 182 [184]; BGH JZ 1956, 101, BGH 24, 40 [43]).2 Otros la consi-
deran como una medida de corrección.8 En todo caso no se trata de un acto
de gracia (BT-Drucksache V/4.094 p. 9).4
1 En principio, de un modo análogo, Baumann, Allg. Teil, pág. 724 y SK
(Horn), § 56 Anm. 2, 3 ("tercera vía del Derecho Penal"); Bruns, NJW
1959, 1.394 ("nueva sanción autónoma"); Jagusch, J Z 1953, 688 ("naturaleza de
pena autónoma"); Dreher, § 56 Anm. 1 ("medio de reacción politicocriminal de
peculiar naturaleza"); Geerds, Z7¿ 1969, 342 ("forma de sanción totalmente autó-
noma") ; LK (Else Koffka), § 23 Anm. 1 y Zipf, J u S 1974, 145 ("medios sanció-
natenos de peculiar naturaleza"); Welzel, Lehrbuch, pág. 252 ("medio penal de
especial naturaleza"); Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 809 ("impunidad provisio-
nal combinada con consecuencias juridicopenales no retributivas de peculiar na-
turaleza"). Sobre la esencia de la suspensión de la pena, gráficamente, V/rij,
ZStW 66 (1954), págs. 218 y ss. Cfr. también Bruns, Strafzumessungsrecht, pá-
gina 349.
2 Así Bruns, GA 1956, 201; Dreher, § 56 Anm. 1; LK (Else Koffka), § 23
Anm. 1; Lackner, § 56 Anm. 2a; Kohlrausch/Lange, § 23 Vorbem. I I 8; Moas-
sen, MDR 1954, 2; Schonke/Schrdder/Stree, § 56 Anm. 4; Sturm, J Z 1970, 84.
3 Así, por ejemplo, Eb. Schmidt, ZStW 64 (1952), pág. 7; Maurach, Allg.
Teil, pág. 866; Armin Kaufmann, J Z 1958, 298. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 244
la considera como "una sanción mezcla de pena y medida".
4 La suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad inferior
a 6 meses está también prevista, además del § 56 StGB, en los §§ 20 y ss. de la
1154 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
a 5
2. La 1. StrRG amplió la suspensión condicional de la pena;
esta regulación ha sido acogida en sus aspectos esenciales en la 2. a
StrRG. Se amplió de un modo relevante el límite superior de la pena
cuya ejecución se suspende; se dividieron en obligaciones e instruc-
ciones las prescripciones que se imponen junto con la suspensión;
se independizó la ayuda durante el período de prueba; se elimina-
ron los obstáculos formales que impedían la suspensión; se limitó
bastante el criterio de la prevención general como contraindicador
y se restringió la obligatoriedad de la revocación en el caso de
que no se cumpliera bien durante el tiempo de prueba (cfr. sobre
la anterior regulación, 1. a ed., págs. 548 y ss.). El nuevo Derecho vi-
gente estructura la suspensión condicional de la pena, según la du-
ración de la pena privativa de libertad que se va a suspender, en 3
grados, cuyo denominador común es la prognosis social favorable
del reo que, en relación con la anterior regulación, ha sido facilitada.
Las penas privativas de libertad inferiores a 6 meses, cuando son im-
puestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el § 47 I, se sus-
penden siempre; las penas privativas de libertad de 6 meses a un
año se suspenden salvo si la defensa del Ordenamiento jurídico im-
pone su ejecución (§ 56 I, I I I ) ; las penas privativas de libertad entre
uno y dos años se suspenden excepcionalmente, cuando el tipo de
delito y su autor justifiquen este favor extraordinario (§ 56 II). Esta
regulación se mantiene en el marco de la evolución internacional y
está bien equilibrada.6
3. La prognosis social favorable del reo, que debe darse en todo
caso, consiste en la esperanza de que el condenado sentirá la condena
como una advertencia y no cometerá en el futuro ningún delito (§ 56
I 1). Con razón no se exige ya la perspectiva de una "vida futura
ordenada y conforme a la ley" (§ 23 II a.r.), ya que para el fin pre-
ventivo de la suspensión basta con que no se vuelva a delinquir en el
futuro (en esta dirección, ya antes, BGH 20, 203). Esperanza no sig-
nifica certeza (BGH 7, 6 [10]). 7 El tribunal debe estar dispuesto a
asumir un riesgo prudencial; pero si existen serias dudas sobre la
Ordenanza sobre el ejercicio del derecho de gracia de 6-2-1935 (DJ, pág. 203).
Las ordenanzas relativas al ejercicio de este derecho de los Estados federados no
contienen límites temporales (cfr., por ej., Ordenanza de Baden-Württemberg,
§ 28, Schatzler, Handbuch, pág. 171).
5 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 9; Sturm, JZ 1970, 84 y ss.; Horst-
kotte, NJW 1969, 1.604 y ss.
6 Similar a la regulación alemana es la regulación del perdón condicional
de la pena en el § 43 StGB austríaco. El art. 41 de StGB suizo admite la sus-
pensión condicional de la ejecución de penas privativas de libertad de hasta 18
meses. En el Derecho francés, según el art. 734-1 C. p. p., puede aplicarse la
"sursis" de penas privativas de libertad hasta 5 años. El Códice pénale italiano
conoce en su art. 163 la suspensión de penas privativas de libertad hasta 2 años;
también en el Derecho inglés hay la "suspended sentence" de penas privativas de
libertad hasta 2 años.
7 Cfr. Bockelmann, Allg. Teil, págs. 245 y ss.; LK (Else Koffka), § 23
Anm. 10; Schonke/Schroder/Stree, § 56 Anm. 16; SK (Horn), § 56 Anm. 1.
I. La suspensión condicional de la pena 1155
capacidad del condenado para comprender la oportunidad de resocia-
lización que se le ofrece, la prognosis debe ser negativa, lo que de
hecho supone un "in dubio contra reum". 8 La prognosis exige una
valoración total de todas las circunstancias que hacen posible una
conclusión sobre la conducta futura del reo. Estas circunstancias son
su personalidad (por ej., inteligencia y carácter), su vida anterior
(por ej., otros delitos anteriormente cometidos de la misma o de otra
naturaleza), las circunstancias de su delito (por ej., motivaciones y
fines), su comportamiento tras haber cometido el delito (por ej., re-
paración del daño, arrepentimiento), sus circunstancias vitales (por
ejemplo, profesión, matrimonio y familia) y los efectos que se espe-
ran de la suspensión (por ej., ayuda durante el período de prueba)
(§ 56 I 2). No hay ninguna razón para excluir regularmente del be-
neficio de la suspensión condicional determinados grupos de delitos
como los delitos sexuales, los delitos violentos, la conducción en esta-
do de embriaguez (OLG Karlsruhe VRS 50, 98) .9 La gravedad del
injusto y de la culpabilidad sólo debe tomarse en cuenta en el hecho
enjuiciado cuando se pueda derivar de ello un peligro de reinciden-
cia.10 La prognosis debe entenderse en un sentido puramente preven-
tivo especial, no teniendo en cuenta los criterios de prevención ge-
neral. La presunción de inocencia contenida en el art. 6 II de la Con-
vención de Derechos Humanos no impide que el tribunal puede tam-
bién tener en cuenta a la hora de hacer la prognosis otros hechos pu-
nibles aunque éstos aún no hayan sido condenados ejecutoriamente
(OLG Stuttgart, Die Justiz 1976, 262). La suspensión condicional
también puede aplicarse en relación con las penas privativas de li-
bertad impuestas por la comisión de un delito grave.
4. El tribunal debe, además, haber impuesto una pena privativa
de libertad dentro de ciertos límites (en los casos de pena conjunta
lo decisivo es, según el § 58, su duración total). La multa no puede
ser suspendida condicionalmente.11 El grado de vinculación o arbitrio
del tribunal varía según la duración de la pena privativa de libertad
impuesta en la respectiva sentencia.
a) Cuando se trata de penas privativas de libertad de menos de
6 meses, la suspensión de la ejecución está obligatoriamente prescrita
para el juez, que no está facultado para tener en cuenta otras con-
8 Cfr. Bruna, GA 1956, 207; Lackner, § 56 Anm. 4a; LK (Else Koffjca),
§ 23 Anm. 10; Stree, In dubio pro reo, pág. 112. De otra opinión, SK (Horn), §
56 Anm. 11 y ss. que opina que debe suspenderse la pena, cuando el tratamiento
ambulatorio únicamente ofrece "mayores posibilidades" de resocialización que el
cumplimiento de la pena.
9 Cfr. Lackner, J R 1970, 9.
10 Cfr. Dreher, § 23 Anm. 3; BT-Drucksache V/4.094, pág. 11.
11 Cfr. sobre esto, con detalles, BT-Drucksache V/4.094, pág. 10. Otros
países como Austria (§ 43 StGB), Francia (art. 734-1 C. P. p.) e Italia (art. 163
C. p.), pero no Suiza (art. 41 StGB), conocen, sin embargo, la suspensión de la
multa.
1156 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
sideraciones de prevención general, ya que sólo en relación con la
prognosis puede el juez actuar con libertad (OLG Hamm DAR 1973,
101). Incluso, aunque la "defensa del Ordenamiento jurídico" exija
la ejecución o aunque se hubiera impuesto una pena privativa de li-
bertad de corta duración "para influir sobre el reo" (§ 47 I), debe sus-
penderse condicionalmente la pena, si la prognosis social es favo-
rable (BGH 24, 164 [166]).™
Únicamente para la ejecución del arresto de militares, según el § 14a
WStG, sigue vigente el arbitrio judicial, en tanto que entonces la suspensión
sólo tiene lugar "si la ejecución no es necesaria para el mantenimiento de la
disciplina".18
b) Cuando se trata de penas privativas de libertad entre 6 meses
y un año, la suspensión de la ejecución es igualmente obligatoria
para el juez en el caso normal. Únicamente no se suspenderá la eje-
cución, "cuando ésta sea necesaria para la defensa del Ordenamiento
jurídico" (§ 56 III). Este concepto, que con el mismo significado se
emplea en el § 471 para limitar las penas privativas de libertad de cor-
ta duración (cfr. infra, § 84 I 3c), se refiere allí a la cuestión de
si se puede imponer una pena privativa de libertad inferior a 6 me-
ses ; pero aquí se utiliza para decidir una cuestión diferente, la de si
se debe ejecutar una pena privativa de libertad de por lo menos 6
meses de duración. La expresión propuesta por la Comisión Especial
parlamentaria para la reforma del Derecho Penal, "confirmación
del Ordenamiento jurídico", 14 fue transformada en el pleno parla-
mentario en "defensa del Ordenamiento jurídico", sin que se preten-
diera con ello una modificación sustancial.15 En todo caso, se puede
decir que la expresión elegida definitivamente es todavía más restric-
tiva que la propuesta por la Comisión Especial. La significación del
concepto es dudosa, ya que no existe un material legislativo y tampoco
es posible apoyarse en conceptos jurídicos ya introducidos.16 La "de-
fensa del Ordenamiento jurídico" tiene en todo caso un significado
más restrictivo que el de "fin de la pena" en el § 27b, o el de "interés
público" en el § 23 III núm. 1 en la redacción que tenía antes de la
12 Coincidente, Dreher, § 66 Anm. 7; Dünnebier, J R 1970, 127; Horstkotte,
JZ 1970, 127; LK (Else Koffka), § 23 Anm. 23; Schbnke/Schroder/Stree, § 66
Anm. 34; Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 811.
13 Cfr. sobre esto SchSlz, Wehrstrafgesetz, § 10 Anm. 11 y ss.; § 14 Anm.
3; Schwenck, NZWehrr 1966, 4.
14 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 11.
15 Cfr. Verhandlungen des Deutschen Bundestags, Stenographische Berich-
te, t. 70, págs. 12.764 y ss. Sobre la historia de su nacimiento cfr. Hortskotte,
NJW 1969, 1.603; Sturm, J Z 1970, 85; Payer, § 14 StGB, págs. 10 y ss.
16 Cfr. Maurach, Allg. Teil, pág. 853; Lackner, § 47 Anm. 2c a a ; Lenckner,
J u r A 1971, 342; Schroder, JZ 1971, 241. Esto no significa, sin embargo, que los
§§ 14, 23 sean en general inaplicables, como creen Naucke y otros, Verteidigung
der Rechtsordnung, pág. 137.
I. La suspensión condicional de la pena 1157
1. a StrRG.17 Tal expresión contiene un "aspecto parcial de la pre-
vención general". 18 Tras una jurisprudencia vacilante de las Audien-
cias Territoriales, pero en la que se alude claramente a la idea de-
cisiva de la conmoción provocada en la confianza en el derecho de la
población (BayObLG NJW 1970, 1.382; OLG Stuttgart NJW 1970,
258; OLG Dusseldorf NJW 1970, 767; OLG Hamm NJW 1970,1.614;
KG JR 1970, 227; OLG Frankfurt NJW 1971, 667), ha dado el Tri-
bunal Supremo Federal una acentuada interpretación restrictiva al
concepto de defensa del Ordenamiento jurídico, en el sentido de la
concepción total politicocriminal que tenía el legislador de la reforma
(BGH 24, 40 [64]). De acuerdo con esta interpretación, lo decisivo es,
por un lado, la misión que tiene la pena de "mantener ante la comuni-
dad la evidencia de la inquebrantabilidad del Ordenamiento jurídico
y de prevenir, al mismo tiempo, otras lesiones futuras análogas del
derecho por parte de los delincuentes potenciales"; y, por otro, el
"criterio del mantenimiento de la confianza de la población en el de-
recho" que aquí, sin embargo, se utiliza en una función limitadora.
La ejecución de una pena es, por tanto, sólo necesaria, "cuando de
otro modo pudiera producirse un serio peligro para la actitud ante
el derecho de la población como consecuencia de la disminución de la
confianza en la función de la Administración de Justicia". Igualmen-
te, se considera en todo caso que debe ejecutarse la pena, "cuando la
simple condena penal sin ejecución pudiera ser entendida por la po-
blación, dada la inhabitual configuración del caso concreto, como una
injustificada indulgencia y como muestra de inseguridad ante el de-
lito". En este caso, la suspensión "parecería para el sentimiento ju-
rídico general sencillamente como incomprensible" (BGH VRS 47,14;
OLG Koblenz VRS 48, 182: conducción en estado de embriaguez oca-
sionando un grave accidente; OLG Koblenz GA 1975, 121: malos
tratos a niños; BGH GA 1976, 113 [114]: propaganda para una aso-
ciación terrorista; BGH JZ 1975, 183 con nota favorable de Tie-
demann: fraude fiscal (realizado por profesional); OLG Hamm NJW
1973, 1.891: puesta en peligro de la función determinadora del Dere-
cho Penal; OLG Karlsruhe NJW 1975, 1.936; graves consecuencias
del hecho cometido en estado de embriaguez) .19
Aunque de acuerdo con lo acabado de exponer no tenga que te-
nerse en cuenta una "consideración global de todos los fines de la
pena" para decidir conforme a lo dispuesto en el § 56 III, sí sigue
i
17 Cfr. LK (Else Koffka), § 23 Anm. 29; Dreher, J R 1970, 767; el mismo,
§ 56 Anm. 8 con numerosas indicaciones; Kunert, MDR 1969, 709.
18 Así Horstkotte, NJW 1969, 1.603 y ss.; el mismo, JZ 1970, 127; Dreher,
§ 56 Anm. 8; Jütting, Die kurze Freiheitsstrafe, pág. 128; LK (Else Koffka),
§ 14 Anm. 13; Kunert, MDR 1969, 709; el mismo, NJW 1970, 539. Yendo aún más
lejos (igual que el § 43 I 1 StGB austríaco), Cramer, JurA 1970, 203; Schonke/
Schroder/Stree, § 56 Anm. 35, 38.
19 Cfr. sobre esto, Dreher, § 56 Anm. 8; SK (Horn), § 56 Anm. 21. Sobre
otra reforma, Zipf, JuS 1974, 145.
1158 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
siendo necesaria una valoración global de todas las circunstancias que
califican el hecho y su autor y ciertamente de acuerdo con los crite-
rios expuestos anteriormente (BGH 24, 40 [46] ; 64 [66], OLG Karls-
ruhe NJW 1974, 283). En el caso concreto deben tenerse en cuenta 20
la especial gravedad de las consecuencias del delito, la relevante in-
tensidad criminal, el comportamiento obstinado de desprecio al de-
recho, la especulación astuta de que se va a obtener la suspensión, la
presencia de otros numerosos delitos de la misma especie y el haber
sido ya condenado anteriormente, la reincidencia durante un anterior
período de prueba; en tanto en los casos citados últimamente no exista
ya una prognosis social desfavorable. También puede ser necesaria
la ejecución de la pena para la defensa del Ordenamiento cuando el
hecho "sea expresión de una actitud generalizada de no tomar en
serio una norma caracterizada por contener un desvalor relevante"
(BGH 24, 40 [47]), lo que debe tenerse en cuenta, por ejemplo, en la
conducción en estado de embriaguez con graves consecuencias según
el § 315c I, núm. la, III (BGH 24, 64 [69]).
c) Las penas privativas de libertad entre uno y dos años pue-
den suspenderse sólo excepcionalmente, aunque exista una prognosis
favorable (§ 56 II) (BGH 25, 142 [144]), 21 ya que una ampliación
generalizada de la suspensión normal a penas de cierta magnitud per-
judicaría grandemente la eficacia preventiva general del Derecho
Penal. Se piensa sobre todo en delitos que surgen de graves situacio-
nes conflictivas como los casos de doble suicidio en los que sobrevive
una persona (BGH 19, 135), otros casos de muerte a petición de la
víctima (§ 216), infanticidio (§ 217), graves casos de delitos pasiona-
les, perjurio por motivos honorables (§ 154) (BGH 24, 3 [5 y ss.]). 22
Pero en contra de lo que opina el BGH 25, 142 (144) no sólo vienen
en consideración casos extraordinarios o conflictivos, como acepta el
BGH NJW 1976,1.413 (OLG Frankfurt NJW 1974, 2.062; OLG Zwei-
brücken MDR 1973, 514; LG Mainz 1973, 688).» Las especiales cir-
cunstancias que justifican la suspensión deben darse en el hecho y en
la persona de su autor (BGH 24, 3 [ 4 ] ; OLG Hamm MDR 1970,
939) .24 También deben tenerse en cuenta circunstancias personales
20 Cfr. también LK (Else Koffka), § 23 Anm. 32 y ss.; Lackner, § 56
Anm. 5b.
21 Cfr. Dreher, § 56 Anm. 9; Lackner, § 56 Anm. 6; LK (Else Koffka),
§ 23 Anm. 39; Romer, J R 1973, 452 y ss.; Wahl, Bewahrungshilfe 1972, 224 y ss.;
Schonke/ Schroder/ Stree, § 56 Anm. 25. Contra la limitación contenida en el § 56
II, Hom, ZStW 89 (1977), pág. 563.
22 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 11; Blei, Allg. Teil, pág. 352; Sturm,
JZ 1970, 85.
23 Cfr. Romer, JR 1973, 448 y ss.; Schreiber, Schaffstein-Festschrift, pá-
ginas 285 y ss. (propuesta de reforma, pág. 289).
24 Igualmente, Dreher, § 56 Anm. 9; LK (Else Koffka), § 23 Anm. 39;
Maurach, Allg. Teil, pág. 866; Blei, Allg. Teil, pág. 352. De otra opinión,
Schonke/Schroder/Stree, § 56 Anm. 27, que, contradiciendo el tenor literal, con-
sidera suficiente la consideración de uno de los dos factores. Fuerte crítica al
BGH 24, 3 ejerce Theuerkauf, NJW 1971, 602.
I. L a suspensión condicional de la pena 1159
aparecidas tras la comisión del delito (BGH Dallinger MDR 1974,
365). El requisito de la defensa del Orden jurídico debe tenerse en
cuenta ya al ejercerse el arbitrio judicial.
d) La suspensión de una parte de la pena privativa de libertad
no es admisible porque de este modo se favorecería precisamente la
ejecución de las penas privativas de libertad de corta duración; 25
pero no se excluye que, tal como ya venía haciendo la jurisprudencia,
se compute conforme al § 51 el período de tiempo pasado en prisión
preventiva a la hora de decidir la suspensión de la pena (§ 56 IV).
5. Según el § 260 IV 4 StPO, en la sentencia se decidirá de oficio
la suspensión condicional de la pena (BGH 7, 97 [99]). La concesión
de este beneficio tiene como efecto que la pena impuesta no se ejecu-
te, a no ser que el tribunal conforme a lo dispuesto en el § 56f I lo
revoque posteriormente. A diferencia de lo que sucede con la decisión
sobre la suspensión de la pena, las órdenes relativas al período de
prueba, obligaciones, instrucciones y ayuda durante el período de
prueba (§§ 56a-56d), las decreta el Tribunal a través de un auto es-
pecial que se pronuncia juntamente con la sentencia (§ 268a I StPO),
lo que permite que en caso de impugnación de estas decisiones cada
una tenga su propia vía de recurso de acuerdo con lo dispuesto en
el § 305a StPO. El recurso, sin embargo, sólo puede apoyarse en que
la orden impuesta es ilegal. La forma en que se ejerce el arbitrio ju-
dicial sólo puede ser impugnada, cuando se alegue una infracción ju-
rídica.
Al auto judicial correspondiente se reservan las siguientes ór-
denes :
a) El tribunal determinará un período de prueba no superior a
cinco ni inferior a dos años, que comenzará a computarse desde el
momento en que la sentencia que contiene la suspensión de la pena
es firme. Dentro de estos límites puede ampliarse o reducirse el pe-
ríodo de prueba según la evolución del comportamiento del condenado
(§ 56a). Durante este período se interrumpe la prescripción de la eje-
cución de la pena, porque todavía no está determinado si la ejecución
se suspende definitivamente (§ 79a núm. 2 b).
b) Según el § 56b, el tribunal puede imponer al condenado deter-
minadas obligaciones. La anterior regulación consideraba obligacio-
nes tanto aquellas cargas que servían para reparar el ilícito cometido,
como aquellas otras con las que se pretendía ayudar y controlar .la
reinserción social del condenado; pero el Derecho actualmente vigen-
te reserva el nombre de obligaciones para aquellas cargas que tienen
una finalidad reparadora, 26 atribuyendo a las instrucciones la función
25 El Derecho francés admite, por el contrario, en el art. 738 III C. p. p.
expresamente la suspensión parcial y contiene un importante medio politico-
criminal en la combinación del cumplimiento con la suspensión subsiguiente.
26 Cfr. sobre esto, Bockelmann, Allg. Teil, pág. 248; Lackner, § 56b Anm.
1; LK (Else Koffka), § 24a Anm. 2; Maurach, Allg. Teil, pág. 870; Schmidhüu-
1160 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
de ayudar a la reinserción social. Las obligaciones van dirigidas
a fortalecer la función retributiva de la pena, ya que ésta, al suspen-
derse su ejecución, se limita al pronunciamiento de la culpabilidad
y de la pena y debe buscarse, por razones de equidad y de justicia,
otra manera de hacer sentir al condenado los efectos de la condena.
Naturalmente las obligaciones no pueden imponer al condenado car-
gas inexigibles. La facultad que antes tenía el tribunal para imponer
obligaciones no previstas en el catálogo legal, había provocado críti-
cas desde el punto de vista del principio de seguridad jurídica con-
tenido en el art. 103 II GG.27 A este respecto la nueva regulación con-
tiene un catálogo cerrado (BT-Drucksache V/4.094, pág. 92). La
obligación de indemnizar los daños causados (§ 56b II núm. 1), re-
fuerza el deber de indemnizar los daños que impone el Derecho civil
permitiendo la revocación de la suspensión en caso de grave o persis-
tente infracción (§ 56f I núm. 2). El juez penal está vinculado en su
decisión sobre el deber de indemnización a las normas del Derecho
civil; siendo ilegal cualquier tipo de obligación que exceda de este
marco (LG Bremen NJW 1971, 153) .^ Esto último no rige, sin em-
bargo, en caso de que se alegue la prescripción (OLG Stuttgart MDR
1971, 1.023; OLG Hamm NJW 1976, 527) .28a La obligación más fre-
cuente en la práctica es la de pagar una cantidad de dinero a favor
de una institución benéfica o estatal (§ 56b II núm. 2), 29 eligiéndose
para ello, dentro de lo posible, una institución que de algún modo ten-
ga alguna relación con el hecho cometido (por ej., la Cruz Roja, en
los delitos de tráfico, sociedad protectora de animales en el delito de
maltrato de animales). La posibilidad de imponer el pago de una can-
tidad de dinero a la caja del Estado acerca mucho esta obligación a
la multa.30 Aunque en estos casos no se emplea el sistema de los días
multa (§ 40), el juez tiene, no obstante, que orientarse en las circuns-
tancias personales y económicas del reo (§ 40 II l). 8 1 La obligación
debe responder a la idea de la exigibilidad y al principio de la propor-
ser, Allg. Teil, pág. 821 ("penas sustitutivas encubiertas"); Riedl, Die Auflagen
und Weisungen, págs. 32 y ss.
27 En este sentido, especialmente, Bruns, GA 1956, 211 y ss.; el mismo,
GA 1959, 200 y ss.; el .mismo, NJW 1959, 1.393 y ss.; Baumann, Allg. Teil, pá-
gina 728; el mismo, GA 1958, 202 y ss.; Maunz/Dürig/Herzog, art. 2 I Anm. 78.
28 Así Baur, GA 1957, 340; Dreher, § 56b Anm. 6; LK (Else Koffka),
§ 24a Anm. 5; Lackner, § 56b Anm. 3a; Pentz, NJW 1956, 1.867; Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 821; de otra opinión, Dilcher, NJW 1956, 1.346 y ss.; Schónke/
Schrdder/Stree, § 56b Anm. 9. Cfr. también BGH 9, 365 y OLG München MDR
1957, 700; ilegalidad de la obligación de pagar las costas procesales.
28a Sobre esto, Schall, NJW 1977, 1.045.
29 Cfr.. la exposición de Sydow, Erfolg und Misserfolg der Strafaussetzung,
página 43.
30 Cfr. sobre esto Bruns, GA 1956, 210; Baumann, GA 1958, 198; además,
LK (Else Koffka), § 24a Anm. 14; Schonke/Schrdder/Stree, § 56b Anm. 12.
Esta posibilidad está prevista, porque frecuentemente no existe una institución
benéfica adecuada al hecho; cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 12.
31 Va más lejos SK (Horn), § 56b Anm. 9.
I. La suspensión condicional de la pena 1161
cionalidad que son las ideas básicas del Estado de Derecho (OLG
Hamm VRS, 37, 262) .32 También pueden imponerse prestaciones en
beneficio de la comunidad (§ 56b II núm. 3), como trabajar en la Cruz
Roja o en el servicio de vigilancia en los accidentes de tráfico, limpiar
los bosques y campiñas en los casos de contaminación del medio am-
biente, cooperar en la ayuda a alcohólicos en los casos de delitos co-
metidos en estado de embriaguez, el trabajo en hospitales en los
casos de lesiones.33 En todo caso, siempre deben mantenerse los lími-
tes de proporcionalidad y exigibilidad.34 Para procurar la cooperación
voluntaria del condenado, el § 56b III prevé que él mismo se pueda
ofrecer a llevar a cabo estas prestaciones de un modo voluntario,
siendo en este caso innecesaria la imposición de una obligación.
c) La ayuda de tipo preventivo especial y el control de la resocia-
lización del condenado, siempre que sean necesarias tales medidas,
se procuran conseguir con las instrucciones (§ 56c). A diferencia de
lo que sucede con las obligaciones que sirven a la reparación, el ca-
tálogo de instrucciones no es en absoluto un catálogo cerrado, así que
el tribunal puede adaptarlo, eligiendo la que le parezca más conve-
niente en el caso concreto (BT-Drucksache V/4.094, pág. 12, de otra
opinión el Proyecto Alternativo, Fundamentación del § 42), siempre
que se respeten naturalmente los límites constitucionales34* y la cláu-
sula de exigibilidad (§ 56c I 2). Las instrucciones tampoco pueden
sustituir a otras sanciones para las que rigen presupuestos especí-
ficos.
Ejemplos: Sería anticonstitucional la instrucción en la que se impusiera
visitar regularmente la iglesia (art. 4 I GG), afiliarse a una asociación (ar-
tículo 9 I GG) o separarse de los propios hijos (art. 6 III GG). Tampoco se
puede exigir que se vuelva a vivir con la familia, cuando sus miembros viven
separados desde hace años y no haya perspectivas de restablecer la vida en
común (OLG Nürunberg GA 1959, 317). Igualmente inadmisible es la expul-
sión de un extranjero (OLG Karlsruhe, Die Justiz 1964, 60).
El catálogo del § 56c II menciona los ejemplos más importantes
de instrucciones admisibles. Especial importancia para la resocia-
32 Cfr. Dreher, § 56b Anm. 7; Lackner, § 56b Anm 3b; Maurach, Allg. Teil,
páginas 870 y ss.; Schónke/Schrdder/Stree, § 56b Anm. 11.
33 El Derecho inglés conoce en la "Community Service Order", introducida
por el Powers of Criminal Courts Act 1973, una sanción análoga que, sin em-
bargo, se aplica como pena principal. /
34 Las objeciones que, respecto a la constitucionalidad de esta norma
(principio de certeza y prohibición del trabajo forzoso), formula Schonke /Schrd-
der/Stree, § 56b Anm. 14 y ss., no son compartidas por la doctrina dominante;
cfr. Dreher, § 56b Anm. 8; Lackner, § 56b Anm. 3c; Schmidhauser, Allg. Teil,
página 822; Maurach, Allg. Teil, pág. 871; dudoso, LK (Else Koffka), § 24a
Anm. 17; SK (Horn), § 56b Anm. 12.
34a Sobre esto, Dreher, § 56c Anm. 2; LK (Else Koffka), § 24b Anm. 2
y ss.; Schonke/Schróder/Stree, § 56c Anm. 8; SK (Horn), § 56c Anm. 4; Riedl,
Die Auflagen und Weisungen, págs. 75 y ss.; cfr. además Stree, Deliktsfolgen
und Grundgesetz, pág. 137.
30. — Hans-Helnrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II

1162 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
lización del condenado tienen las instrucciones que se refieren a resi-
dencia (por ej., prohibición de entrar en algún establecimiento públi-
co, prohibición de salir de noche), educación (aprendizaje o perfec-
cionamiento de una profesión), trabajo (OLG Celle NJW 1971, 718:
orden de buscar un trabajo por cuenta ajena con el fin de garantizar
el cumplimiento de los deberes alimenticios), tiempo libre (prohibi-
ción de visitar un casino de juegos) y orden de las relaciones econó-
micas (relación de ingresos y gastos) (§ 56c II núm. 1). Un impor-
tante complemento es el deber de presentarse durante un cierto tiem-
po en la sede del tribunal o a la policía, que es indispensable en el
caso de personas de vida inestable (núm. 2). La prohibición de rela-
cionarse con determinadas personas que pueden ser partícipes en o
víctimas de futuros delitos (núm. 3). El núm. 4 permite prohibir
la tenencia de armas o de útiles para cometer delitos. La orden de
cumplir los deberes alimenticios (núm. 5) se debe mantener en el
marco de la regulación legal del derecho de alimentos.36 La orden
de someterse a un tratamiento o a una cura de deshabituación*6 o de
ingresar, en su caso, en una institución o establecimiento adecuado,
es sólo admisible si el afectado está de acuerdo con ello, porque, de lo
contrario, fracasaría el efecto terapéutico pretendido (•§ 56c III). 37
El § 56c IV permite también, en relación con estas instrucciones, que
el condenado prometa cumplirlas voluntariamente lo que siempre que
sea posible es preferible a la resocialización forzosa. Corresponde al
tribunal, que conoció el asunto, la vigilancia del comportamiento del
condenado y del cumplimiento de las cargas y obligaciones impuestas,
pero puede delegar esta tarea en el Juzgado de 1. a Instancia del do-
micilio (§§ 453b, 453, 462a II StPO).
d) El núcleo de las instrucciones es el sometimiento del condena-
do a la vigilancia y dirección de un funcionario que se encarga de
ayudarle durante el período de prueba.38 El nuevo Derecho vigente
35 Las prestaciones alimenticias para hijos que viven en la República De-
mocrática Alemana son de imposible cumplimiento, cuando su importe no puede
ser aceptado por el Tribunal de menores (LG Freiburg NJW 1968, 953).
36 Cfr. Hirschmann, NJW 1961, 247; Demski, NJW 1958, 2.100.
37 Ante la coincidencia entre estas instrucciones y las órdenes previstas
en los §§ 63 y 64 exige Schdnke/Schróder/Stree, § 56c Anm. 25, con razón que
también sean aplicables aquí los límites de esas normas.
38 Cfr. sobre esto Lackner, J R 1953, 428 y ss.; LK (Else Koffka), § 24c
Anm. 1; Würtenberger, MDR 1955, 9 y ss. Sobre la ayuda durante el período de
prueba en su país de origen, Inglaterra, Dora v. Caemmerer, Probation, 1952. En
la República Federal Alemana existían el 31-12-1975 1.118 personas encargadas
profesionalmente de ayudar durante el período de prueba, a las que correspondían
61.532 condenados sometidos a prueba, lo que significa que a cada una de aque-
llas personas le correspondían 55 condenados por término medio, cifra a todas
luces muy alta (cfr. Rechtspflegestatistik 1975, pág. 40). Aunque el número de
las personas encargadas de prestar ayuda durante el período aumenta aproxi-
madamente en 100 cada año, el número de condenados sometidos a prueba aumen-
ta en 5.000. El número de personas no profesionales que cumplen tareas de ayuda
durante el período de prueba es desgraciadamente escaso (inferior al 2 %). Una
recopilación de las leyes de los Estados federados sobre el servicio de ayuda du-
I. L a suspensión condicional de la pena 1163
ha regulado autónomamente los preceptos relativos a la ayuda duran-
te el período de prueba y los ha reunido en el § 56d. La orden de so-
metimiento a una ayuda durante el período de prueba deberá impo-
nerse siempre que el condenado necesite del continuo apoyo de un
tutor y de asesoramiento y ayuda en las diferentes dificultades perso-
nales, profesionales y familiares en que se encuentre. El sometimien-
to al control y vigilancia de un funcionario durante el período de
prueba significa, sin embargo, una intervención permanente del com-
portamiento del condenado y, por tanto, sólo puede imponerse de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, cuando no sean suficien-
tes otras instrucciones menos radicales.39 El § 56d II prevé que nor-
malmente se imponga una ayuda durante el período de prueba, cuan-
do se suspende una pena de más de 9 meses y el condenado aún no ha
cumplido 27 años, porque la experiencia muestra que los Tribunales
todavía no utilizan suficientemente las posibilidades que ofrece la
ayuda durante el período de prueba cuando se trata de jóvenes adul-
tos delincuentes. El tribunal nombra a la persona que se va a encar-
gar de la ayuda durante el período, quedando estas personas some-
tidas a sus instrucciones (§ 56d IV). Su tarea consiste en auxiliar y
atender al condenado, aconsejándolo y ayudándolo (especialmente
buscándole un puesto de trabajo y alojamiento); en controlar de acuer-
do con el tribunal el cumplimiento de las obligaciones e instruccio-
nes (§ 453 StPO); en informar regularmente al tribunal y en denun-
ciarle las infracciones, graves y reiteradas, de las obligaciones e ins-
trucciones (§ 56dIII). 4 0
e) El tribunal puede decidir, modificar o anular decisiones sobre obliga-
ciones, instrucciones y ayuda durante el período de prueba (§ 56b-d), incluso
después de haber sido acordadas, es decir, durante todo el tiempo que va
desde el auto que emite conforme al § 268a StPO hasta el final del período
de prueba; de esta forma se pueden adaptar del mejor modo posible las
circunstancias concurrentes a la evolución del condenado (§ 56e).41 El § 56a
rante el período de prueba puede verse en Dreher, § 56d Anm. 2. En 1974 la
ayuda durante el período de prueba terminó en 6.871 casos por buen comporta-
miento y en 5.942 por revocación (Rechtspflegestatistik 1974, pág. 30). La cuota
de éxitos obtenidos es, por tanto, bastante superior al 50 % lo que, en todo caso,
es superior a la cuota de la suspensión condicional en conjunto (cfr. infra,
nota 42).
39 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 12; Lackner, § 56d Anm. I b ; Sturm,
JZ 1970, 86.
40 Cfr. Kunert, MDR 1969, 712; LK (Else Koffka), § 24c Anm. 4 'y ss.
41 Con razón niegan, sin embargo, Schonke/Schroder/Stree, § 56e Anm. 3
y SK (Horn), § 56e Anm. 3, la facultad del tribunal de imponer posteriormente
obligaciones más gravosas, ya que la necesidad de reparación debe ser enjui-
ciada, definitivamente, en el momento de la suspensión. De otra opinión, Dreher,
§ 56e Anm. 1; Lackner, § 56e Anm. 1. La decisión sólo se puede modificar en fa-
vor del condenado cuando se trata de indemnización de daños, ya que el daño
muchas veces sólo se puede valorar definitivamente más adelante; cfr. LK (Else
Koffka), § 24 Anm. 6. También en contra de esta posibilidad, SK (Horn), § 56e
Anm. 4.
1164 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
II 2 regula la prolongación del período de prueba (OLG Frankfurt NJW
1975, 270). La modificación posterior de las decisiones supone que aparezcan
nuevas circunstancias que no eran conocidas en el momento de la decisión
(OLG Stuttgart NJW 1969, 1.220). El proceso se rige por lo dispuesto en el
§ 453 StPO.
6. Si el condenado no se comporta correctamente durante el pe-
ríodo de prueba, el tribunal revocará la suspensión de la pena (§
56f) ,42 El proceso se regula igualmente por el § 453 StPO; la compe-
tencia corresponde al tribunal que entendió del asunto en 1. a ins-
tancia (§ 462a II StPO) .^ Las causas de revocación no quedan al ar-
bitrio del tribunal, sino que están exhaustivamente determinadas en
el § 56f I núms. 1-3. Se debe tratar siempre de un comportamiento
ocurrido durante el período de prueba (OLG Stuttgart, Die Justiz
1972, 318) .44 Sobre todo, debe tenerse en cuenta la comisión de un
hecho punible durante dicho período (núm. 1), ya que, según el § 56 I,
la prognosis se refiere a que el condenado no cometa en el futuro de-
litos (OLG Hamm NJW 1973, 911). Otra causa de revocación es la in-
fracción, grave y reiterada, de las obligaciones o instrucciones (nú-
mero 2) ,45 Por eso, se explica que uno de los más importantes deberes
del condenado durante el período de prueba es el cumplimiento de las
órdenes que acompañan a la suspensión de la pena. La tercera posi-
bilidad es que el condenado se sustraiga reiteradamente al control y
dirección de la persona encargada de ayudarle (núm. 3). Las causas
de revocación no deben entenderse con un criterio formalista, sino
como muestras de los fallos del condenado habidos durante el perío-
do de prueba. El condenado debe haber mostrado con su comporta-
miento que no se han cumplido las expectativas que motivaron la con-
cesión de la suspensión de la pena.46 El tribunal goza, además, de una
amplia facultad para prescindir de la revocación, aunque exista mal
comportamiento durante el período de prueba, siempre que, en pri-
mer lugar, parezca suficiente con una prolongación del plazo de prue-
ba dentro del tiempo máximo previsto de 5 años (§ 56a II 2 ) ; que se
impongan otras obligaciones e instrucciones o que se someta al con-
denado al control de una persona encargada de prestarle ayuda (§ 56f
II) (OLG Bremen MDR 1974, 593).
Durante todo el período comprendido entre la firmeza de la suspensión y
la condonación total de la pena es posible la revocación de acuerdo con lo
42 Cfr. Schulze, NJW 1957, 772 y ss. Aproximadamente en el 50 % de los
casos tiene que ser revocada la suspensión de la pena. Sobre las razones de esta
relativamente mala cuota de éxitos, Kaiser, Kriminologie, pág. 152.
43 Cfr. con detalles Hanack, JZ 1966, 43 y ss.; LK (Etee Koffka), § 25
Anm. 18 y ss.
44 Sobre los defectos de esta regulación, Dreher, § 56f Anm. 1. Sobre esto,
OLG Zweibrücken MDR 1976, 333 y OLG Stuttgart, Die Justiz 1972, 330.
45 Cfr. sobre esto Kratzsch, JR 1972, 369 y ss.
46 Cfr. Maurach, Allg. Teil, págs. 873 y ss.; Sturm, JZ 1970, 86.
II. La libertad condicional 1165
previsto en el § 56g. También puede revocarse la suspensión aun habiendo
pasado ya el período de prueba, pero entonces por aplicación analógica de lo
que dispone el § 56g II 2 deberá exigirse, que esta decisión se tome en el
plazo máximo de un año a partir de la terminación del período de prueba,
ya que esta norma indica que la voluntad del legislador es que el condenado
conozca con certeza en un plazo prudencial cuál va a ser su destino.47 Las
prestaciones que el condenado haya realizado en cumplimiento de las condi-
ciones impuestas en la suspensión de la pena, no serán, en principio, restitui-
das (§ 56f III 1). No obstante, el tribunal podrá computar según el pfo. 2
el pago de una suma dineraria y otras prestaciones de utilidad común en la
pena privativa de libertad que se va a ejecutar y deberá hacerlo por lo gene-
ral, porque a partir de entonces la función reparadora será asumida comple-
tamente por la pena.
7. Si no existe revocación y el condenado se ha comportado co-
rrectamente, el tribunal perdonará la pena una vez que haya trans-
currido el período de prueba (§ 56g 11). Según el § 16 núm. 2 BZRG,
la remisión de la pena será inscrita en el Registro central. Transcu-
rridos tres años desde la sentencia no se podrá librar certificados de
conducta de condenas de penas privativas de libertad inferiores a
un año, siempre que la suspensión no haya sido revocada y no esté
inscrita en el registro otra pena privativa de libertad (§ 32 I núm. Ib
BZRG) (cfr. infra, § 87 III Ib). La remisión no elimina, por tanto,
la pena anteriormente impuesta, sino que sólo tiene como consecuen-
cia el que no se ejecute definitivamente.49 Una vez terminado el pe-
ríodo de prueba el tribunal debe decidir a la mayor brevedad posible
sobre la remisión, ya que cualquier retraso innecesario sería contra-
rio a los principios del Estado de Derecho.60
El § 56 II permite al tribunal revocar la remisión de la pena, cuando el
condenado ha sido de nuevo condenado a una pena privativa de libertad supe-
rior a seis meses por un delito doloso cometido durante el período de prueba.
La revocación queda al arbitrio del tribunal, para que pueda considerar
individualmente el hecho y su autor. La decisión debe, no obstante, tomarse
antes de que haya transcurrido un año a partir de la terminación del período
de prueba y dentro de los 6 meses siguientes a que sea firme la nueva condena.
II. La libertad condicional (•§ 57)
1. El RStGB de 1871 conocía ya en sus §§ 23-26 a.r. la liberación condi-
cional de los condenados a largas penas de reclusión o prisión que hubieran
47 Así Schonke/Schroder/Stree, § 56f Anm. 13. En contra, LK (Etee
Koffka), § 25 Anm. 17; Dreher, § 56f Anm. 2; Schrader, NJW 1973, 1.832;
Schroeder, JZ 1974, 683; SK (Hom), § 56f Anm. 39; OLG Hamm NJW 1974,
1.520; OLG Karlsruhe, MDR 1974, 245. Cfr. además Oske, MDR 1966, 290 y ss.
48 Cfr. en este sentido LK (Etee Koffka), § 25 Anm. 22; Schonke/Schro-
der/Stree, § 56f Anm. 19; SK (Hom), § 56f Anm. 41.
49 No sin razón habla Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 809 de una exención
material de pena dispuesta por el tribunal en dos grados.
60 Cfr. Lackner, § 56g Anm. 1; Sturm, JZ 1970, 87.
1166 § 79. Suspensión condicional y libertad condicional
cumplido tres cuartas partes de la pena y, en todo caso, un año como mínimo.
La competencia para conceder este beneficio correspondía al Ministerio de
Justicia y no al juez. La liberación condicional como medida judicial fue
introducida por la 3.a StÁG de 4-8-1953 (§ 26 a.r.) y ha sido en sus aspectos
esenciales ampliada en el nuevo derecho vigente (§ 57).61
2. Esta institución llamada también suspensión del resto de la
pena, pretende adaptar la duración del cumplimiento de la pena a
la evolución del reo en el establecimiento penitenciario, estimulándole,
al mismo tiempo, para que configure su destino durante el cumpli-
miento con un comportamiento positivo (cfr. también § 4 I StVollzG).
El condenado debe, además, ser estimulado a merecer el perdón de-
finitivo del resto de la pena por su buen comportamiento en libertad
tras su liberación. La reinserción social del liberado puede facilitarse
imponiéndole las correspondientes obligaciones e instrucciones, espe-
cialmente la ayuda durante el período de prueba. La libertad condi-
cional o suspensión del resto de la pena es una medida de ejecución
penal,62 sobre la que corresponde decidir a la Sala encargada de la
ejecución penal (§§ 454, 462a I StPO). No se trata de una modifica-
ción posterior de la condena penal.53
3. En las penas privativas de libertad temporales,64 la libertad
condicional se estructura en dos grados.55 La liberación es obligatoria,
cuando se han cumplido dos tercios de la pena impuesta y, por lo me-
nos, dos meses (§ 57 I). Supone una prognosis favorable sobre el con-
denado y además su consentimiento.56 El precepto relativo a la prog-
nosis (núm. 2) debe entenderse en un sentido puramente de prevención
especial. De su redacción se desprende que el tribunal debe correr un
riesgo prudencial. El tribunal tendrá en cuenta en relación con la
prognosis los mismos o, en su caso, análogos factores a los de la sus-
pensión condicional de la pena citados en el § 56 I 2. La libertad con-
dicional es facultativa, cuando el reo ha cumplido la mitad de una
pena privativa de libertad temporal o, por lo menos, un año, siem-
51 También aquí existe la correspondiente medida como acto de gracia, de
acuerdo con lo dispuesto en el § 20 pfo. 2 de la Ordenanza sobre ejercicio del
derecho de gracia de 6-2-1935 y en las normas regionales sobre el ejercicio de
este derecho (cfr. infra, § 88 II 1).
52 BayObLG 1954, 154; Dreher, JR 1955, 81; Schónke/Schroder/Stree,
57 Anm. 2.
53 Así, sin embargo, Mittelbach, J R 1956, 165; LK (Else Koffka), § 26
Anm. 2.
54 En la prisión perpetua sólo existe actualmente la libertad condicional
como medida de gracia, aunque por esta vía se haya transformado ya en una
pena privativa de libertad temporal. Cfr. OLG Hamm MDR 1975, 859; BT-Druck-
sache V/4.094, pág. 10; LK (Else Koffka), § 26 Anm. 4. Cfr. además supra,
§ 72 I 3.
55 Cfr. Maurach, Allg. Teil, pág. 875.
56 Cfr. con detalles BT-Drucksache V/4.094, pág. 13. Cuando se trata de
condenados que han cumplido totalmente penas privativas de libertad de más
de dos años, se impondrá según el § 68f la obligación de someterse a vigilancia de
conducta (cfr. supra, § 78 I 2a).
I I . L a libertad condicional 1167
pre que se den las restantes condiciones. Pero este supuesto es
excepcional y sólo puede admitirse, cuando especiales circunstancias
que rodean el hecho y la personalidad de su autor así lo justifiquen.
Para ello el tribunal tiene que tener en cuenta junto a la prevención
especial todos los demás fines de la pena (retribución de la culpabi-
lidad, prevención general) (OLG Hamm MDR 1974, 55; OLG Karls-
ruhe JR 1975, 295, con nota favorable de Zipf).™ Discutida y muy
dudosa es la cuestión de si, cuando deben ejecutarse varias penas pri-
vativas de libertad sucesivamente, se deben computar conjuntamente
las penas singulares 68 o si deben investigarse en cada pena con-
creta los presupuestos del § 57.59 Parece más correcta la opinión
citada en último lugar, ya que las diversas penas pueden reque-
rir un diverso tratamiento (OLG Bremen NJW 1975, 2.031; OLG
Karlsruhe, Die Justiz 1976, 173) .60 Según el § 57 IV, la prisión
provisional computada se considera como pena cumplida (así ya
antes, BGH 6, 215). Según el § 57 III, son aplicables aquí, análoga-
mente, los preceptos sobre período de prueba, obligaciones e instruc-
ciones, ayuda durante el período de prueba, revocación (LG Ham-
burg MDR 1976, 946) y la remisión de la pena.61 Sin embargo, el pe-
ríodo de prueba no podrá ser inferior a la duración del resto de la
pena que queda por cumplir. Para superar mejor las grandes dificul-
tades con las que se ve enfrentado en la sociedad el condenado tras
haber cumplido una larga pena privativa de libertad, el § 57 III 2
prevé la ayuda durante el período de prueba como norma, siempre
que el condenado haya cumplido más de un año de privación de li-
bertad. En caso de remisión definitiva de la pena, las consecuen-
cias en el registro se encuentran reguladas igual que para la suspen-
sión de la pena en el § 32 I 16 BZRG (cfr. infra, § 87 III 16).
§ 80 Amonestación con reserva de pena
Berz, Anmerkung zu BayObLG vom 30-9-1975, MDR 1976, 332; Dreher, Die
Verwarnung mit Strafvorbehalt, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 275;
Grau, Verwarnung mit Strafvorbehalt, en: Gürtner, Das kommende deutsche
Strafrecht, 2.a ed., 1935, pág. 183; Grünwald, Das Rechtsfolgensystem des AE,
ZStW 80 (1968), pág. 89; el mismo, Offene Fragen im System der Hauptstrafen,
Festschrift für F . Schaffstein, 1975, pág. 219; Jescheck, Die kriminalpolitische
§
57 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 14. También hay que tener en cuenta
el hecho y su autor; cfr. Dreher, § 57 Anm. 9; LK (Else Koffka), § 26 Anm*. 17;
yendo más lejos, Schónke/Schroder/Stree, § 57 Anm. 23.
58 Así OLG Hamm MDR 1976, 65, 159; D. Meyer, NJW 1976, 939; Trep-
tow, MDR 1976, 99 y ss.; Russ, J R 1975, 336; Schónke/Schroder/Stree, § 57
Anm. 8; SK (Hom), § 57 Anm. 7.
59 Así, Dreher, § 57 Anm. 5; Foth, DRiZ 1976, 277; W. Schmidt, NJW
1976, 1.927 y ss.
60 Cfr. especialmente Lackner, § 57 Anm. 2b.
61 Cfr. Oske, MDR 1970, 861; Dreher, § 57 Anm. 10; H. W. Schmidt, MDR
1961, 195.
1168 § 80. Amonestación con reserva de pena
Konzeption des AE, ZStW 80 (1968), pág. 54; Peters, Verwarnung mit Strafvor-
behalt, DStr 1934, 310; Rezbach, Die Verwarnung unter Strafvorbehalt, 1970;
Ruth, Ánderungen auf dem Gebiet des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts,
DAR 1975, 1; Schreiber, Besondere Umstande in der Tat, etc., Festschrift für
P. Schaffstein, 1975, pág. 276; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat im neuen StGB
JuS 1974, 137; el mismo, Anmerkung zu BayObLG vom 4-11-1975, JR 1976, 512.
I. Antecedentes de la amonestación con reserva de pena
1. La amonestación con reserva de pena estaba ya contenida en los
§§ 60-63 del Proyecto de 1936 * que la admitía para aquellos casos en los
que el reo merecía una pena privativa de libertad inferior a un mes o a
una multa inferior a 90 días-multa. En dicho Proyecto era la única posibi-
lidad de atenuación que se ofrecía al juez, en tanto no se aceptara la suspen-
sión condicional de la pena. La Gran Comisión para la reforma del Derecho
Penal hizo suya 2 la idea politicocriminal, discutiéndola detenidamente, 3 pero
la rechazó por diferentes razones (Proyecto 1962, Fundamentación p. 196).4
2. El Proyecto Alternativo quería, por el contrario, introducir la amo-
nestación con reserva de pena desde una base más amplia, "como el primer
estadio de reacción juridicopenal en el ámbito de la criminalidad de masas
frente a los delincuentes primarios" (Proyecto Alternativo, Fundamenta-
ción p. 113), reservando en este ámbito la imposición de la pena por el juez
a los supuestos de reincidencia. Por eso la amonestación debería imponerse
en todo caso, cuando el reo con una prognosis social favorable hubiera de ser
condenado por primera vez a una pena privativa de libertad inferior a un
año o á una multa de igual duración.5
3. La Comisión Especial del Parlamento Federal encargada de
la reforma del Derecho Penal recogió de nuevo la idea de la amones-
tación con reserva de pena, pero la configuró como u n a regulación
marcadamente excepcional, 6 como se observa claramente en la cláu-
sula de merecimiento, restrictivamente redactada, recogida en el § 59
I núm. 2 y en la limitación preventiva general del § 59 I I (BT-Druck-
sache V/4.095, pág. 24). También la jurisprudencia concibe la amo-
nestación como una institución excepcional (BayObLG J R 1976, 511
con nota favorable de Zipf) y, por eso mismo, hace un parco uso de
esta nueva clase de sanción (cfr., sin embargo, BGH Dallinger MDR
1976, 14). E s t a s reservas son comprensibles, ya que la amonestación
con reserva de pena es h a s t a la fecha la "concesión más importante
1 Cfr. sobre ello Peters, DStr 1934, 310 y ss.; Grau, en: Das kommende
deutsche Strafrecht, págs. 183 y ss. (ambos con referencias iuscomparatistas).
2 Cfr. Welzel, Niederschriften, t. I, págs. 103 y ss.
3 Cfr. las citas en Dreher, § 59 Vorbem. 2.
4 Cfr. Niederschriften, t. I, pág. 311.
5 Una detenida exposición y fundamentación ofrece Rezbach, Die Verwar-
nung unter Strafvorbehalt, 1970. Para la crítica cfr. Dreher, Maurach-Fest-
schrift, págs. 179 y ss.; Grünwald, ZStW 80 (1968), pág. 111; Jescheck, ZStW 80
(1968), págs. 72 y ss.; Lackner, § 59 Vorbem. 1.
6 Cfr. sobre las deliberaciones habidas en la Comisión Especial Dreher,
Maurach-Festschrift, págs. 277 y ss.
II. Esencia jurídica de la amonestación 1169
que se ha hecho a la prevención especial a costa del principio de cul-
pabilidad". 7
II. Esencia y naturaleza jurídica de la amonestación
1. E n la amonestación con reserva de pena la culpabilidad se
declara en el veredicto de culpabilidad y se determina la pena que
el reo merezca, pero se suspende su imposición amonestándolo en su
lugar (§ 59 I ) . Después de la dispensa de pena (§ 60) (cfr. infra, §
81 II) es la sanción más leve que contiene el Derecho actualmente
vigente. E l carácter sancionatorio de la amonestación se expresa en
la declaración de la culpabilidad, en la determinación de una pena
proporcionada al grado de injusto y culpabilidad y en la amonesta-
ción misma. E s t e carácter sancionatorio de esta reacción juridico-
penal se fortalece por la posibilidad de imponer obligaciones, que, al
igual que sucede en la suspensión condicional de la pena (cfr. supra,
§ 79 I 5b), sirven p a r a r e p a r a r el ilícito cometido. El aspecto pre-
ventivo especial de la amonestación consiste en no aplicar la pena al
reo y en someterlo a un período de prueba (§ 59a I) . 8 La amonestación
tiene una doble situación y cumple también una finalidad preventiva
especial.
2. De todo ello se deriva la conclusión de que la amonestación no
tiene la naturaleza jurídica de una pena, ni de una medida, sino que
es una sanción cuasipenal, en tanto que ciertamente se declara la
culpabilidad, se determina la pena y se desaprueba públicamente el
delito cometido, pero no se impone la pena. 9
7 Así Bockelmann, Allg. Teil, pág. 255. La praxis francesa tampoco ha
aceptado, por ahora, la sanción similar a la amonestación, recientemente intro-
ducida del "ajournement du prononcé de la peine" (art. 469-3 C. p. p.), evidente-
mente porque se considera que la renuncia a la pena y la suspensión condicional
del proceso suponen ya un debilitamiento excesivo del Derecho Penal.
8 La amonestación, con reserva, de la pena corresponde en el Derecho com-
parado al aplazamiento del pronunciamiento de la pena del art. 469-3 del C. p. p.
francés (cfr. supra, nota 7) y a la orden de "binding over in a fixed sum" admi-
tida en la Common Law inglesa. Una estructura similar tiene la condena condi-
cional prevista en el Derecho Penal de la República Democrática Alemana (§ 33
StGB), aunque aquí esta institución sólo se aplica en las penas privativas de
libertad entre 3 meses y dos años, correspondiendo su función, por tanto, más
a la "probation" inglesa. i
9 La naturaleza jurídica de la amonestación con reserva de pena se con-
cibe de modo diferente; cfr. Dreher, § 59 Vorbem. 3 y Maurach-Festschrift, pá-
gina 294 ("medio de reacción juridicopenal de peculiar naturaleza con un carác-
ter parecido al de una medida"); Lackner, § 59 Anm. 2 ("comparable a los me-
dios correctivos del Derecho Penal de menores"); Maurach, Allg. Teil, pág. 876
("complemento de la suspensión de la pena limitada a las penas privativas de
libertad"); Schónke/Schroder/Stree, § 59 Anm. 3 ("institución jurídica de pe-
culiar naturaleza"); Schmidhduser, Allg. Teil, pág. 812 ("institución jurídica si-
tuada entre la suspensión de la pena y el perdón judicial"); SK (Horn), § 59
Anm. 2 ("gran semejanza con la tercera vía").
1170 § 80. Amonestación con reserva de pena
3. Injustamente ha sido a menudo criticada la amonestación con reserva
de pena. El legislador no ha "falseado ni trivializado"10 esta nueva sanción,
sino que la ha concebido como una excepción en la.única forma que podía
ser compatible con el principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad
mismo no es lesionado,11 ya que la pena se determina en base al veredicto de
culpabilidad y su no imposición depende de que el grado de injusto y culpa-
bilidad sea notablemente inferior al de otros casos análogos. Su proximidad
a algunas sanciones contenidas en la Ley de infracciones administrativas
(OWiG), que no conoce la amonestación,12 puede compensarse imponiendo las
obligaciones monetarias previstas en el § 59a II en relación con el § 56b II
número 2. No hay por qué temer un debilitamiento del efecto preventivo
general de la multa,13 ya que se trata de casos excepcionales. Se ha evitado
cualquier tipo de interferencia entre la amonestación con reserva de pena
y la suspensión condicional de la pena. La mayoría de las veces deberán
ciertamente liquidarse los casos del § 59 conforme a los §§ 153, 153a StPO
(cfr. infra § 81 I 4), pero es legítimo dar también al juez en el ámbito infe-
rior un medio sancionatorio propio, para el que no necesita de la conformidad
del Ministerio Fiscal. La imposición de la pena podría también atenuarse
ampliando la norma que dispone que no se recogerán en el certificado de con-
ducta las multas entre 90 y 180 días-multa (§ 30 II núm. 5a BZRG),14 pero
existe una notable diferencia entre imponer la pena, aunque no se recoja en
el certificado de conducta, y no imponerla en absoluto.
III. Presupuestos de la amonestación
1. La pena a la que debería ser condenado el reo sólo puede ser
una multa hasta 180 días-multa (BayObLG NJW 1976, 301 con nota
favorable de Berz, MDR 1976, 332) ,16 Este límite es también el lí-
mite máximo para una pena conjunta (§ 59c I, 53 I ) . La imposición
de una amonestación con reserva de pena no es obstáculo para que,
conforme al § 51 I, se compute en la multa el tiempo pasado en pri-
sión preventiva. 16 Junto a la amonestación puede imponerse sin re-
serva alguna la confiscación, el comiso y la inutilización de impresos,
aunque la medida tenga en el caso concreto un carácter cuasipenal
(§ 59 I I I 1 ) . La amonestación no se toma en consideración, sin embar-
go, junto a las medidas (§ 59III 2), ya que el reo no está necesitado de
resocialización. Pero esto no es siempre tan evidente cuando se trata
10 Así Baumann, Allg. Teil, pág. 733.
11 Objeciones en esta dirección, en Dreher, Maurach-Festschrift, pág. 283;
Gallas, Niederschriften, t. III, pág. 127; Preisendanz, § 59 Anm. l a .
12 A ello se refiere Zipf, J u S 1974, 146.
13 Así Zipf, en: Roxin y otros, Einführung, pág. 86.
14 Por esta razón considera superflua la amonestación Dreher, Maurach-
Festschrift, pág 293.
15 Cfr. Dreher, § 59 Anm. 2; Lackner, § 59 Anm. 3. De otro modo, Ruth,
DAR 1975, 3 ; SK (Schreiber), § 44 Anm. 7, que también son partidarios de ad-
mitir la amonestación en la prohibición de conducir.
16 Lackner, § 59 Anm. 3 ; Schbnke/Schroder/Stree, § 59 Anm. 6. De otra
opinión, manteniendo, sin embargo, un criterio demasiado restrictivo, Dreher,
§ 59 Anm. 2.
III. Presupuestos de la amonestación 1171
de la privación del permiso de conducir, ya que esta medida debería
ser aquí tan admisible como lo es en la dispensa de pena.
2. La amonestación supone, además, una prognosis social favo-
rable (§ 59 I núm. 1). Se espera que el reo no vuelva a delinquir, aun-
que no se le imponga una pena; pero en esto debe tenerse en cuenta
la impresión de la amonestación y el efecto de las obligaciones im-
puestas (§ 59a II). A diferencia de lo que sucede en el § 56 I 2, aquí
sólo hay una cláusula formal de exclusión: normalmente debe dejar
de imponerse la amonestación, cuando el reo ha sido ya amonestado
o condenado a una pena durante los últimos tres años anteriores a la
comisión del delito actual (§ 59 II).
3. La cláusula de merecimiento es el centro de los presupuestos
de la amonestación (§ 59 I núm. 2), que permite compatibilizar toda
la regulación con el principio de culpabilidad. Especiales circunstan-
cias concurrentes en el hecho y en la persona del reo deben hacer
destacar el suceso del marco de casos similares, tan claramente, que
parezca adecuado el privilegio que se concede, sobre todo en atención
a los graves prejuicios personales y profesionales que llevaría ane-
jos el castigo del reo (BayObLG JR 1976, 511; OLG Hamm NJW
1976, 1.221) ,17 Los casos de esta clase, sólo raras veces llegan a ser
discutidas en el juicio oral; pero si se da el caso, razones de justicia
exigen la leve sanción del § 59, a no ser que el proceso haya sido ya
sobreseído conforme a lo dispuesto en los §•§ 153 ó 153a StPO (BGH
Dallinger MDR 1976, 14: desliz sexual de un maestro, muy dotado y
sin antecedentes penales, con una alumna; AG Landetuhl MDR 1976,
66: homicidio por imprudencia cometido sin apenas culpa del reo y
con gran parte de responsabilidad en el que resultó la víctima; AG
Alzey DAR 1975, 163: homicidio por imprudencia ocasionado con
motivo del transporte urgente de plasma sanguíneo por un funciona-
rio de policía).
4. Finalmente, es preciso que la defensa del Ordenamiento jurí-
dico no exija la condena penal. El concepto de defensa del Ordena-
miento jurídico corresponde al utilizado en el § 47 I (cfr. infra, §
84 I 3c) y en el § 56 III (cfr. supra, § 79 I 4b), pero hay que
tener en cuenta que aquí no se trata de la imposición de una pena
privativa de libertad de corta duración, ni de la ejecución de una
pena privativa de libertad superior a seis meses, sino de si pare-
cen necesarias el pronunciamiento y la (luego inevitable) ejecución
de una multa hasta 180 días-multa para no conmover la f e ' de
la población en el derecho y la confianza en la seguridad de la
17 Así Dreher, Maurach-Festschrift, pág. 293; Lackner, § 59 Anm. 4b;
Schonke/Schróder/Stree, § 59 Anm. 11 y ss. Críticamente al respecto, Grünwald,
Schaffstein-Festschrift, págs. 237 y ss. Objeciones contra la practicabilidad de la
regulación también en Schreiber, Schaffstein-Festschrift, págs. 290 y ss. Dema-
siado ampliamente SK (Horn), § 59 Anm. 11 (aplicación a todos los delincuentes
primarios en el ámbito de la pequeña criminalidad con prognosis social favorable).
 § 80. Amonestación con reserva de pena
1172
Administración de Justicia. En la mayoría de los casos en los de-
litos cometidos en el tráfico automovilístico habrá que responder
afirmativamente (BayObLG JR 1976, 511) ,18
IV. La sentencia y su realización
1. Si se dan los presupuestos del § 59, el tribunal puede pronun-
ciar una amonestación con reserva de pena. Pero esta regla facultati-
va tendrá que entenderse como un deber, porque todos los criterios
imaginables de juicio deben comprobarse ya en los presupuestos. 19
El tribunal declara la culpabilidad, determina la multa, cuya impo-
sición se reserva, y amonesta al reo. Todas estas decisiones se pro-
ducen con el pronunciamiento de la sentencia (§ 260 IV 3, 4 StPO)
o con la terminación del procedimiento sumario (§ 407 II núm. 1
StPO). 20
2. El tribunal determina además la duración del período de prue-
ba, que aquí (de distinto modo a lo que sucede en el § 56a II 2), dada
la menor gravedad de los casos, oscila entre uno y tres años, e im-
pone al reo, en su caso, obligaciones (pero no instrucciones), para
las que rige de modo análogo lo dispuesto en los §§ 56b y 56c. Junto
a la reparación del daño causado, viene en consideración sobre todo
el pago de una suma dinerada (§ 56b II núm. 2), para evitar privi-
legiar injustificadamente al amonestado. Las aportaciones espon-
táneas del condenado de prestaciones adecuadas que sirvan para re-
parar el ilícito cometido (§ 56b III), también deben ser facilitadas
normalmente en la amonestación por el tribunal dirigiendo al amo-
nestado la correspondiente pregunta (§ 265a StPO). La decisión sobre
el período de prueba y sobre las obligaciones se produce por un auto
especial que se pronuncia juntamente con la sentencia (§ 268a I StPO)
y que es impugnable autónomamente (§ 305a StPO). El presidente
del tribunal instruirá al acusado sobre el sentido del período de prue-
ba y de las obligaciones (§ 268a III StPO); el tribunal vigilará el com-
portamiento del condenado, especialmente el cumplimiento de las
obligaciones impuestas (§ 453b StPO).
3. La amonestación con reserva de pena, aunque se inscriba en el Regis-
tro central (§ 4 núm. 3 BZRG), no se recoge en el certificado de conducta
(§ 30 II núm. 1 BZRG).
V. Condena a la pena reservada y liquidación de la amonestación
1. El tribunal condenará al amonestado a la pena que en su día
se reservó, si se cumplen los presupuestos del § 56f I núms. 1 ó 3 (§
18 Cfr. sobre esto Dreher, § 59 Anm. 4; Schonke/Schroder/Stree, § 69
Anm. 15.
19 Así Dreher, § 59 Anm. 6; Lackner, § 59 Anm. 6; Rezbaeh, Die Verwar-
nung, pág. 72; SK (Horn), § 59 Anm. 14.
20 Sobre su redacción, cfr. SK (Horn), § 69 Anm. 21.
V. Liquidación de la amonestación 1173
59b I), es decir, si el amonestado defrauda las esperanzas puestas
en él y comete un delito durante el período de prueba, o incumple,
de un modo grave y reiterado, las obligaciones que se le impusieron.
Por regla general, prescindirá el tribunal de una prolongación del
período de prueba o de imponer otras obligaciones (§ 56f II), ya que
en la amonestación se deben imponer al condenado exigencias más
estrictas que en la suspensión de la pena.21 Si el amonestado no es
condenado a la pena que se reservó, en su día, el tribunal constatará
tras el transcurso del período de prueba que ha sido suficiente con la
amonestación (§ 59b II). Con ello se liquida la reacción frente al de-
lito que motivó la amonestación.
2. Tanto la condena a la pena que en su día se reservó, como la
constatación de la liquidación de la amonestación, se producen por
auto (§ 453 StPO). La competencia para ello corresponde al tribunal
que entendió el asunto en primera instancia (§ 462a II, IV StPO).
3. Si se impone la pena que en su momento quedó reservada, la
decisión se inscribirá en el Registro central; si se queda en la sim-
ple amonestación, se borrará el Registro la inscripción que se había
recogido, conforme al § 4 núm. 3 BZRG (§ 14 II BZRG).
§ 81 Dispensa de pena y declaración de impunidad
Baumann, Die Beweislast bei § 199 StGB, N J W 1958, 452; el mismo, Grab-
gesang für das Legalitatsprinzip, ZRP 1972, 275; el mismo, Mínima non curat
praetor, Festschrift für K. Peters, 1974, 3 ; Beling, Die geschichtliche Entwick-
lung der Retorsión und Kompensation, etc., 1894; Boxdorfer, Das offentliche In-
teresse an der Strafverfolgung, etc., NJW 1976, 317; Cramer, Das Strafensystem
des StGB, etc., J u r A 1970, 183; el mismo, Ahndungsbedürfnis und staatlicher
Sanktionsanspruch, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 487; Dallinger, Das
Strafrechtsanderungsgesetz, J Z 1951, 620; Deneker, Strafrechtsreform im EG?
J Z 1973, 144; Dreher, Die Behandlung der Bagatellkriminalitat, Festschrift für
H. Welzel, 1974, pág. 917; Eckl, Neue Verfahrensweisen zur Behandlung der
Kleinkriminalitat, JR 1975, 99; Eser, Absehen von Strafe — Schuldspruch unter
Strafverzicht, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 257; Hartung, Anmerkung
zu BayObLG 1958, 244, N J W 1959, 640; Hanack, Das Legalitatsprinzip und die
Strafrechtsreform, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 339; Heinitz, Die Indi-
vidualisierung der Strafen und Ma(3nahmen, 1960; Horstkotte, Die Vorschriften
des 1. StrRG über die Strafbemessung, JZ 1970, 122; Jescheck, Die kriminalpo-
litische Konzeption des AE, ZStW 80 (1968), pág. 54; Kantorowicz, Tat und
Schuld, 1933; Kern, Grade der Rechtswidrigkeit, ZStW 64 (1952), pág. 255; el
mismo, Anmerkung zu BGH 10, 373, JZ 1958, 373; Kem/Roxin, Strafverfahrens-
recht, 14.a ed. 1976; Krümpelmann, Die Bagatelldelikte, 1966; Küper, Die Grund-
lagen der Kompensation, etc., JZ 1968, 651; Küster, Zum Wesen der strafrecht-
lichen Kompensation, N J W 1958, 1.659; Lange, Die Systematik der Strafdrohun-
gen, Materialien, t. I, pág. 69; Maiwald, Das Absehen von Strafe nach § 16 StGB,
83 (1971), pág. 663; el mismo, Anmerkung zu OLG Karlsruhe vom 7-3-1974; JZ
ZStW 83 (1971), pág. 663; el mismo, Anmerkung zu OLG Karlsruhe vom 7-3-1974;
J Z 1974, 773; Meurer, Die Bekámpfung des Ladendiebstahls, 1976; Müller-Dietz,
21 Así Lackner, § 59b Anm. 1; Schonke/Schroder/Stree, § 59b Anm. 2. De
otra opinión, Dreher, § 59b Anm. 1; SK (Horn), § 59b Anm. 4.
1174 § 8 1 . Dispensa de pena y declaración de impunidad
Strafe, 1918; Naucke, Der Begriff der "geringen Schuld" (§ 153 StPO) im Straf-
tatsystem, Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 197; Petera, Der neue
StrafprozeP, 1975; Reiff, Vom Wesen und der Anwendung der Kompensation,
NJW 1958, 982; el mismo, Weitere Gedanken zum Wesen der strafrechtlichen
Kompensation, NJW 1959, 181; Roxin, Recht und soziale Wirklichkeit im Straf-
verfahren, Kriminologische Gegenwartsfragen, 12 (1976), pág. 9; Schmidhüuser,
Freikaufverfahren mit Strafcharakter im StrafprozeP?, J Z 1973, 529; G. Schmidt,
Schuldspruch und Rechtskraft, J Z 1966, 89; Antje Schmitt, Untersuchungen zu
§ 16 StGB, tesis, Freiburg 1974; Schoetensack, Retorsión, VDA, t. II, pág. 397;
Schroder, In welcher Weise empfiehlt es sich, die Grenzen des strafrichterlichen
Ermessens im künftigen StGB zu regeln? Verhandlungen des 41. DJT, t. I, 1955,
página 57; el mismo, Die Koordinierung der Rücktrittsvorschriften, Festschrift
für H. Mayer, 1966, pág. 377; Marlene Schroers, Das Absehen von Strafe, etc.,
tesis, Heidelberg 1975; Schwarz, Erwiderung von Beleidigungen (§ 199 StGB),
NJW 1958,10; Schwarz/Wüle, § 51 StGB, etc., N J W 1971, 1.061; Stree, In dubio
pro reo, 1962; Wagner, Die selbstandige Bedeutung des Schuldspruchs, etc., GA
1972, 33; Waiblinger, Die Bedeutung der Schuldigerklarung im StrafprozeP, Fest-
schrift für H. F . Pfenninger, 1956, pág. 157; v. Weber, Das Absehen von Stra-
fe, MDR 1956, 705; Zickendraht-Wendelatadt, Straffreierklarung und Absehen von
Strafe, tesis, Hamburg 1973; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat im neuen StGB, J u S
1974, 137; el mismo, Anmerkung zu OLG Karlsruhe vom 7-3-1974, J R 1975, 162.
I. La dispensa de pena en casos de poca importancia
1. "La dispensa de pena es declaración de la culpabilidad sin
condena penal".1 Esta institución estaba ya prevista en todos los
Proyectos de reforma a partir del de 1909,2 pero fue introducida en
el Derecho vigente por ley de 28-6-1935 (RGB1. I, pág. 839) (§ 175 II
a.r.). Desde entonces ha venido haciendo uso el legislador cada vez
con mayor amplitud de esta posibilidad de individualización de la san-
ción penal.8 Se trata, por un lado, de casos en los que la dispensa de
pena parece justificada dada la poca importancia del delito.
La poca importancia puede derivarse bien del insignificante contenido del
injusto (§ 139 I), bien del insignificante contenido de la culpabilidad (§ 157
I y II; § 25 V GjS), bien por regla general por una combinación de ambos
puntos de vista (§§ 23 III, 30 I 3, 84 IV, 85 III, 86 IV, 86a III, 89 III, 129 V,
129a IV, 175 III StGB; § 20 II Nr. 1 Vereinsges) **
1 Así v. Weber, MDR 1956, 707. Le sigue la doctrina unánimemente; cfr.
por ejemplo BGH 4, 172 (176); 16, 399 (403); Maurach, Allg. Teil, págs. 878
y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 38 Vorbem. 54; Schmidhüuser, Allg. Teil, pági-
na 803; Wagner, GA 1972, 35.
2 Cfr. detalladamente Krümpelmann, Bagatelldelikte, págs. 198 y ss.
3 El Derecho francés tiene una institución similar en la "dispense de peine"
introducida por ley de 11-7-1975 (art. 469-2 C. p. p . ) ; en el Derecho italiano exis-
te el "perdono judiziale" para jóvenes (art. 169 C. p . ) ; en el Derecho inglés la
"absolute discharge". En Austria, por el contrario, la falta de merecimiento de
pena del hecho en el sentido del § 42 StGB conduce a la absolución (§ 259, núm. 4
StPO). En Suiza se prevé en algunos preceptos concretos la renuncia facultativa
a imponer el castigo (por ej., art. 21 II, 304 2.° StGB); pero en el Derecho Penal
de menores existe una regulación general (art. 88, 98 StGB).
4 Cfr. sobre los grupos de casos, también, Zickendraht-Wendelstadt, Straff-
reierklarung, págs. 166 y ss.
5 Sobre la amplia utilización de la dispensa de pena en la Parte Especial del
I. L a dispensa de pena en casos de poca importancia 1175
Más importante todavía es el segundo grupo de casos, en los que
la dispensa de pena sirve como premio, en los casos de desistimiento
activo del delito consumado, al reo que merece la impunidad por su
"actus contrarius" (cfr. supra, § 51 V).
Este tipo de preceptos específicos sobre el desistimiento en el delito con-
sumado ha aumentado entre tanto (§§ 83a, 84 V, 85 III, 98 II 1, 99 III,
129 VI, 129a V, 311c II, IV, 315 VI, 315b VI, 316a II StGB; § 20 II Vereins-
ges). Con razón exige Schroder6 en estos casos, como en los §§ 24, 31 (cfr.
infra § 81 I 2), la impunidad del reo que se la ha "merecido" con su desis-
timiento; aunque de lege lata no se puedan resolver algunas discordancias.
2. La dispensa de pena no es un acto de gracia, sino que se basa,
en los casos citados anteriormente, en la falta de merecimiento de
pena ante el insignificante grado de injusto y culpabilidad o, en su
caso, en la compensación de la culpabilidad con el desistimiento vo-
luntario. 7 No se trata sólo de una modalidad de determinación de la
pena,8 sino de una sanción especial del Derecho Penal, cuya peculia-
ridad consiste en que se condena al reo por el delito cometido, pero
no se le impone una pena. 9
De la dispensa de pena debe distinguirse la impunidad del reo que, en
varias ocasiones, se prevé igualmente para el desistimiento del delito con-
sumado (§§ 84 V segunda parte, 85 III, 98 II 2, 99 III, 129 VI segunda
parte, 129a V, 139 IV, 310, 311c III, IV, 315 VI 2, 3, 315b VI). La impuni-
dad conduce a la absolución.
3. La dispensa de pena está reservada al arbitrio del tribunal y
se pronunciará en la sentencia (§ 260 IV 4 StPO). El reo es condena-
do, pero la condena no se inscribe en el Registro central, no quedando,
pues, con antecedentes. De todos modos el condenado debe satisfacer
las costas procesales de acuerdo con lo dispuesto en el § 465 I StPO
(BGH 4, 172 [176]).i«
Proyecto de 1962, cfr. Krümpelmann, Bagatelldelikte, pág. 197, nota 18. Contra
la introducción de la dispensa de pena en el Proyecto de 1962, especialmente
Lange, Materialien, t. I, págs. 79 y ss.
6 Cfr. Schroder, H. Mayer-Pestschrift, pág. 390. Igualmente, Schonke/
Schroder/Stree, § 38 Vorbem. 54; v. Weber, MDR 1956, 707; Maiwald, ZStW
83 (1971), pág. 668.
7 Así v. Weber, MDR 1956, 705; Maurach, Allg. Teil, pág. 830; Schroder,
Verhandlungen des 41. DJT, t. I, pág. 94; Schonke/Schroder/Stree, § 38 Vorbem.
54; Krümpelmann, Bagatelldelikte, pág. 196.
8 Pero debe admitirse, como lo hace el BGH 16, 399 (401), que también se
trata de una modalidad de determinación de la pena. Cfr. sobre esto, además,
LK (Else Koffka), § 13 Vorbem. 25; Maurach, Allg. Teil, pág. 830.
9 Cfr. Maiwald, ZStW 83 (1971), pág. 669. Sobre el significado autónomo
de la declaración de culpabilidad como sanción, cfr. Waiblinger, Pfenninger-Fest-
schrift, págs. 157 y ss.; G. Schmidt, J Z 1966, 91 y ss.; Wagner, GA 1972, 42 y ss.;
Marlene Schroers, Das Absehen von Strafe, págs. 87 y ss.
10 Por la equiparación en materia de costas con la impunidad en los casos
de desistimiento, Schroder, H. Mayer-Festschrift, pág. 390.
1176 § 81. Dispensa de pena y declaración de impunidad
Si se dan los presupuestos de la dispensa de pena el Ministerio Fiscal,
puede renunciar de acuerdo con el Tribunal al ejercicio de la acción pública;
si ya se ha presentado la querella, el Tribunal puede de acuerdo con el Minis-
terio Fiscal y con el inculpado y antes de que comience el juicio oral sobreseer
el proceso (§ 153b StPO). 11
4. La solución procesal es más importante que la dispensa de pena en el
tratamiento de la criminalidad de poca importancia. 12 Jurídicamente se trata
de casos de aplicación del principio de oportunidad, 13 en los que, prescindien-
do de los delitos patrimoniales con insignificante perjuicio (§§ 153 I 2, 153a I
6 StPO), se presupone la coincidencia entre el Tribunal y el Ministerio
Fiscal; materialmente se trata de medidas politicocriminales de la mayor
importancia práctica que se ponen en manos del Ministerio Fiscal. En cual-
quier situación en que se encuentre el proceso, es posible sobreseer el pro-
ceso penal por la poca importancia del hecho, cuando la culpabilidad del reo
es insignificante y no hay interés público en la persecución (§ 153 StPO). La
mayor parte de la criminalidad poco importante, especialmente cuando se
trata de delincuentes primarios, se liquida de esta forma por el Ministerio
Fiscal ya en la base preliminar del proceso. Con la EGStGB se introdujo
recientemente la renuncia provisional al ejercicio de la acción pública a cam-
bio de la imposición de determinadas obligaciones e instrucciones (§ 153a
StPO) (cfr. supra, § 8 VI l). 1 4 Las críticas 16 dirigidas, por diversas razones,
contra esta normativa no están fundadas.16 Se trata de una forma, ya pro-
bada hace tiempo en otros países, de liquidar delitos de poca importancia
con una sanción rápida, discreta y moderada, impuesta en la fase inicial del
proceso penal, que es preferible al sobreseimiento sin reservas previsto en
el § 153 StPO, porque de este modo el reo recibe una advertencia. La ins-
cripción de la medida en un registro especial (que a efectos puramente inter-
nos es llevado por el Ministerio Fiscal) sirve para asegurar que el sobresei-
miento condicional sólo se conceda a delincuentes primarios. La praxis ha
hecho todavía poco uso del § 153a StPO, 17 ya que el control de las obligacio-
nes e instrucciones le supone un trabajo excesivo.
11 Cfr., detalladamente, Dallinger, JZ 1951, 622 y ss.
12 Igualmente, Dreher, Welzel-Festschrift, págs. 933 y ss.; Cramer, Mau-
rach-Festschrift, pág. 496. Sobre la relación entre la dispensa de pena y el so-
breseimiento previsto en el § 153 StPO Wagner, GA 1972, 44 y ss.; Zickenrath-
Wendelstadt, Straffreierklárung, págs. 181 y ss.
13 En contra, considera Naucke, Maurach-Festschrift, págs. 208 y ss., la
"culpabilidad insignificante" en el § 153 StPO como una causa personal de ex-
clusión de la pena; pero en el Derecho alemán — al contrario de lo que sucede en
el § 42 del StGB austríaco—, el precepto no está concebido de esta manera.
14 Sobre el ámbito de aplicación, cfr. Eckl, JR 1975, 100 y ss.; sobre inter-
pretación, Boxdorfer, NJW 1976, 317 y ss.
15 Cfr. Baumann, Peters-Festschrift, págs. 3 y ss.; el mismo, ZRP 1972,
275 y ss.; Dencker, JZ 1973, 144 y ss.; Hanack, Gallas-Festschrift, págs. 347
y ss.; Roxin, Kriminologische Gegenwartsfragen 12 (1976), págs. 18 y ss.; Schmid-
háuser, JZ 1973, 529; el mismo, Allg. Teil, pág. 805.
16 Cfr. detenidamente Dreher, Welzel-Festschrift, págs. 934 y ss.; además,
Kleitiknecht, § 153a StPO Anm. 2; Peters, Der neue Strafprozess, págs. 101 y ss.;
Eckl, JR 1975, 101 y ss.; Meurer, Die Bekampfung des Ladendiebstahls, pág. 42.
17 Hasta el momento no se ha dado en la praxis la hipótesis prevista por
Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht, pág. 63, de que el cumplimiento de las obli-
gaciones e instrucciones se impondría con una fuerza que alcanzaría al § 136a
StPO.
II. La dispensa de pena según el § 60 1177
I I . La dispensa de pena en el § 60 StGB
1. El anterior Derecho vigente, al igual que el Proyecto de 1962,18 no
conocía un precepto general sobre la dispensa de pena. Sólo el § 58 del Pro-
yecto Alternativo preveía la posibilidad de determinar la culpabilidad, sin
imponer la pena, "si el reo había sido ya castigado suficientemente por las
consecuencias del delito o éste había surgido en una grave situación conflic-
tiva extraordinaria". 19 El precepto del antiguo § 16 (ahora § 60), limitado a
la primera de estas dos causas, fue añadido al Proyecto por la Comisión Es-
pecial (cfr. Protokolle V, págs. 2.116 y ss.; BT-Drucksache V/4.094, pági-
nas 6 y ss.).
2. El nuevo § 60 prescribe la dispensa de pena, "cuando las con-
secuencias del delito que h a n alcanzado al reo son t a n graves que se-
ría evidentemente un error la imposición de u n a pena". La sanción
también consiste en este caso en la declaración de la culpabilidad que,
por supuesto, se complementa sensiblemente con las graves conse-
cuencias que alcanzan al reo. E l precepto rige de un modo general,
no sólo p a r a los delitos de poca importancia, y es aplicable especial
y precisamente también en aquellos casos en los que el contenido del
injusto y la culpabilidad es grave. Sin embargo, el § 60 pfo. 2.° im-
pone un límite máximo que excluye la dispensa de pena, "si el reo
mereciera por su hecho una pena privativa de libertad superior a un
año". 2 0 Sólo deben tomarse en cuenta las consecuencias del delito pro-
ducidas por el mismo reo, no las consecuencias legales o las medidas
de terceros, como pérdida de la capacidad p a r a desempeñar un cargo
público o del puesto de trabajo, divorcios, pérdidas en los negocios,
boicot social, etc. 21 Las consecuencias pueden ser de naturaleza cor-
poral o económica y basta con que alcancen al reo de un modo indi-
recto, siempre que sean graves, incluso aunque las consecuencias di-
rectas alcancen a un pariente o alguna persona próxima a él, siem-
pre que en este caso suponga un grave daño también p a r a el reo. No
se opone a la aplicación del § 60, que se produzcan también al mismo
tiempo graves daños a terceros. Deben excluirse, sin embargo, los
18 En contra, Lange, Materialien, t. I, pág. 78 y la mayoría de la Gran
Comisión para la reforma del Derecho Penal, Niederschriften, t. I, págs. 115
y ss. Igualmente Schróder, Verhandlungen des 41. DJT, t. I, pág. 93; Heinitz,
Individualisierung, pág. 25.
19 Cfr. sobre esto, críticamente, Jescheck, ZStW 80 (1968), pág. 72.
20 Sobre las dificultades prácticas en la aplicación de este precepto, cfr.
Maiwald, ZStW 83 (1971), págs. 690 y ss.; Müller-Dietz, Lange-Festschrift, pá-
ginas 316 y ss.
21 Cfr. LK (Else Koffka), § 16 Anm. 2; Jescheck, ZStW 80 (1968), pág. 72.
Dudoso, Schónke/Schróder/Stree, § 60 Anm. 6. Tampoco son suficientes las ta-
ras anímicas como sentimientos de culpabilidad (otra cosa habría que decir
caso de que fueran depresiones patológicas); cfr. Dreher, § 60 Anm. 3; Hort-
skotte, JZ 1970, 127; Lackner, § 60 Anm. 2b; LK (Else Koffka), § 16 Anm. 3;
Schonke/Schróder/Stree, § 60 Anm. 8; Wagener, GA 1972, 51. De otra opinión,
SK (Horn), § 60 Anm. 8, que considera en general suficientes "consecuencias
menos graves".
31. — Hans-Helnrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1178 § 81. Dispensa de pena y declaración de impunidad
perjuicios producidos a sí mismo, que han sido queridos o por lo me-
nos previstos por el reo, ya que, de lo contrario, quedarían compren-
didas aquellas situaciones conflictivas previstas en el § 58 del Pro-
yecto Alternativo que el legislador, por razones de prevención gene-
ral, no quiso incluir (de otra opinión, sin embargo, BGH Dallinger
MDR 1972, 750 y ss.) P- Frente a las graves consecuencias del delito
que alcanzan al reo, la pena debe haber perdido sentido en todas sus
funciones — compensación del injusto y de la culpabilidad, preven-
ción general y especial —.23 La desproporción debe ser tan relevante
que el supuesto de hecho pueda ser calificado inequívocamente como
caso excepcional (BT-Drucksache V/4.094, pág. 7). El § 60 no ex-
presa de un modo totalmente correcto esta idea, al exigir el elemento
procesal reflejado en el término "evidencia".24
Ejemplos: El § 60 fue aplicado en favor del conductor de un automóvil
que a consecuencia de un golpe de viento chocó contra un automóvil que
venía por la vía contraria, muriendo en el accidente su esposa y la esposa del
otro conductor (OLG Celle NJW 1971, 575); en favor del conductor de un
automóvil que ocasionó culpablemente a consecuencia de un patinazo un acci-
dente en el que él mismo quedó gravemente lesionado sin posibilidad de
recuperación y su acompañante muerta (OLG Frankfurt NJW 1971, 767);
en relación con la conducción de un vehículo de motor en estado de embria-
guez que produjo un accidente en el que murieron el padre y la novia del
conductor (OLG Stuttgart DAR 1974, 221); en relación con un accidente
producido imprudentemente en el que además de lesiones graves a un tercero
se produjo la muerte del padre (OLG Hamm DAR 1973, 247). Se denegó, sin
embargo, la aplicación del § 60 en casos en los que se alegaban situaciones
como el enorme susto pasado por el peligro corrido por el propio hijo en una
grave situación de peligro creada por la madre (BayObLG NJW 1971, 766),
la conmoción cerebral y siniestro total del vehículo del causante del accidente
sin daños a tercero (OLG Koblenz VRS 44, 415), la causación imprudente
de la muerte de la propia esposa en un accidente de circulación producido al
adelantar el conductor de un modo temerario a otro vehículo, poniendo tam-
bién gravemente en peligro al ocupante del otro vehículo (OLG Kóln NJW
1971, 2.036; de otra opinión OLG Karlsruhe NJW 1976, 1.006, con nota favo-
rable de Zipf, JR, 1975, 162 y crítica de Maiwald: JZ 1974, 773).2S
3. La dispensa de pena prevista en el § 60 no se justifica, como
en los casos de poca importancia (cfr. supra, § 81), por la falta de
22 Así Maiwald, ZStW 83 (1971)', pág. 689; Blei, Allg. Teil, pág. 373;
Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 803. Otra cosa parece indicar los ejemplos cita-
dos en BT-Drucksache V/4.094, pág. 7, así como Dreher, § 60 Anm. 4; Maurach,
Allg. Teil, pág. 878; Schonke/Schróder/Stree, § 60 Anm. 8.
23 Sobre la equivocación que supondría imponer en estos casos una pena,
detenidamente, Antje Schmitt, Untersuchungen, págs. 67 y ss.
24 En este sentido, el § 60 es interpretado mal por Schwarz/Wille, N J W
1971, 1.065. Acertadamente, en contra, Maiwald, ZStW 83 (1971), pág. 687;
Lackner, § 60 Anm. 26. Cfr. también Wagner, GA 1972, 52 y ss.
25 Estas contradictorias decisiones valoradas en conjunto cuestionan gra-
vemente la evidencia imaginada por el legislador del resultado en las decisiones
comprendidas en el § 60, cfr. Müller-Dietz, Lange-Festschrift, págs. 311 y ss.
III. La declaración de impunidad (compensación) 1179
merecimiento de pena, sino por falta de necesidad de pena (OLG
Karlsruhe NJW 1974, 1.006) ,26 El reo se ha castigado a sí mismo con
las graves consecuencias de su delito que le han alcanzado ("poena
naturalis"); ninguna de las razones reconocidas que justifican la im-
posición de una pena hacen necesaria en este caso una sanción penal
que vaya más allá de las consecuencias producidas.27 Un sobresei-
miento del proceso, conforme a lo dispuesto en el § 153b StPO, en
los casos del § 60 sólo puede, ciertamente, venir en consideración, si
el injusto y la culpabilidad no son graves y no se ha producido un
perjuicio grave para terceros, porque, de lo contrario, se desvalori-
zaría el carácter sancionatorio que tiene la declaración de la culpa-
bilidad. Según el § 69, puede privarse al reo del permiso de conducir
también en los casos de dispensa de pena, lo que, frecuentemente,
sucede en los casos en los que tal medida viene en aplicación. Sobre
el tratamiento procesal, cfr. supra, § 81 I 3.
4. Es necesaria una regulación general sobre la dispensa de pena para
casos excepcionales.28 La introducción de una circunstancia atenuante ex-
traordinaria,29 que no está contenida en la dispensa de la pena (BGH 21, 139
[141]), tendría, sin embargo, como consecuencia que los tribunales podrían
rebajar a su arbitrio el límite mínimo de la pena, procederían con diversos
criterios y llegarían de este modo a desiguales resultados.
III. La declaración de impunidad (compensación)
1. Mucho más antigua que la dispensa de pena es la institución
de la declaración de impunidad (compensación o retorsión).80 En
caso de injurias mutuas, el juez puede dejar sin castigo a ambos acu-
sados, o a uno de ellos (§ 199). Además de en este caso, existe una
declaración de impunidad (que es como realmente debe llamarse es-
ta institución) y adicionalmente la posibilidad de atenuar la pena
(§ 49 II) en las lesiones mutuas (§ 223) y en las injurias que son
respondidas con lesiones o a la inversa; se incluyen también las le-
siones producidas por imprudencia (§ 230), siempre que no hayan
26 Cfr. Bockelmann, Allg. Teil, pág. 257; Cramer, J u r A 1970, 194; Mai-
wald, ZStW 83 (1971), pág. 695; Müller-Dietz, Lange-Festschrift, pág. 309;
Schmidhauser, Allg. Teil, pág. 803; Wagener, GA 1972, 35; Zipf, J u S 1974, 147.
Sobre la distinción entre merecimiento de pena y necesidad de pena (cfr. supra,
§ 7 I la).
27 Cfr. Eser, Maurach-Festschrift, pág. 260, con referencias a la dispensa
de pena contenida en el § 25 del StGB de la República Democrática Alemana, que
va mucho más lejos y tiene una motivación ideológica distinta (págs. 261 y ss.).
28 Schultz, Einführung II, pág. 78, deplora su inexistencia en el Derecho
suizo.
29 Así Maiwald, ZStW 83 (1971), págs. 683 y ss.; Schonke/Schroder/
Stree, § 60 Anm. 11; Marlene Schroers, Das Absehen von Strafe, págs. 106 y ss.
30 Cfr. Beling, Die geschichtliche Entwicklung, págs. 67 y ss. En la expre-
sión "compensación" resuena todavía la originaria fundamentación civilista de
esta institución con la idea de equilibrio; cfr. Schoetensack, VDA, t. II, pág. 404.
La expresión "retorsión" se refiere al acontecer mismo.
1180 § 81. Dispensa de pena y declaración de impunidad
31
ocasionado (§ 223) una consecuencia grave (§ 224) . El fundamento
jurídico de esta institución es diferente, según se considere la impu-
nidad del que inició la ofensa o la del que la respondió (RG 70, 329
[330 y ss.] : en un caso, el fundamento se encuentra en el "autocas-
tigo", en el otro, se considera la "excitación emocional").32 En am-
bos casos se trata de una peculiar sanción del Derecho Penal mate-
rial,93 no de una institución procesal (uso de la querella penal) 84 o
de un acto similar al indulto.85
a) El que inició la ofensa puede quedar impune, porque no exis-
te necesidad de imponer una pena pública, cuando ha recibido una
especie de sanción privada a manos del que en la misma línea ha
respondido a su ofensa (teoría de la compensación).86 Se trata, por
tanto, de "preceptos arcaicos" que se basan en una concepción juridi-
coprivada ya superada de la pena, "sin raíces en la actual conciencia
jurídica". 87
b) Otra cosa sucede respecto a la declaración de impunidad del
que responde a la ofensa inicial. Aquí se trata de una falta de mere-
cimiento de pena en atención a una disminución esencial del conte-
nido del injusto y de la culpabilidad del delito (cfr. el paralelismo
con las causas de exculpación supra, § 43 III 2b). 88 Por un lado, se
considera como causa de atenuación de la culpabilidad la excitación
bajo la que normalmente se encuentra el ofendido, cuando responde
inmediatamente a la ofensa o lesión que se le ha inferido. Pero, por
otro lado, es también de importancia la atenuación del injusto, que
31 La nueva redacción del § 223 con la 1.* StrRG debía servir sólo para
simplificar (BT-Drucksache V/4.094, pág. 34), pero ha planteado importantes
dudas; cfr. sobre esto Zickendraht-W'endelstadt, Straffreierklárung, págs. 131
y ss. Pero como no se pretendía una modificación material, se debe considerar
que sigue tratándose de un caso de compensación; cfr. Dreher, § 233 Anm. 5;
LK (Hirsch), § 233 Anm. 17; SK (Horn), § 233 Anm. 1.
32 Sobre el "dualismo de las ideas básicas" Schoetensack, VDA, t. II,
página 406; v. Liszt/Schmidt, pág. 435. En contra de la propuesta de Küster,
NJW 1958, 1.659 y ss. quiere buscar un fundamento unitario a la declaración
de impunidad en la idea del "desagravio", hay que decir que existe una gran
diferencia entre si alguien se procura el desagravio o si alguien está obligado
a aceptar el desagravio de otro; cfr. LK (Hirsch), § 233 Anm. 3 ; Zickendraht-
Wendel8tadt, Straffreierklárung, págs. 113 y ss.
33 Así, expresamente, BayObLG 1958, 244 (247); Hartung, NJW 1959,
641; Küper, J Z 1968, 654; Stree, In dubio pro reo, pág. 34; Wagner, GA 1972, 39.
34 Así Schwarz, NJW 1958, 10. De acuerdo, Baumann, NJW 1958, 453,
nota 9.
35 Así Reiff, NJW 1958, 983; el mismo, NJW 1959, 182.
36 Así, especialmente, RG 2, 181 (183); Binding, Normen, t. I, pág. 32;
Nagler, Die Strafe, pág. 596, nota 2; Olshausen, § 199 Anm. 1; Schoetensack,
VDA, t. II, pág. 407; Lackner, § 199 Anm. 1; LK (Hirsch), § 233 Anm. 3.
37 Así Kantorowicz, Tat und Schuld, pág. 184; Wagner, GA 1972, 39,
nota 65.
38 De acuerdo con lo dicho en el texto, Kern, ZStW 64 (1952), págs. 286, 290,
así como las opiniones detenidamente fundamentales de Küper, J Z 1968, 655 y ss.
Cfr. además, Lackner, § 199 Anm. 1; LK (Hirstch), § 233 Anm. 3 Maurach,
Bes. Teil, pág. 166; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 241; Schónke/Schroder/Lenckner,
§ 199 Anm. 1; Stree, In dubio pro reo, pág. 33; v. Weber, MDR 1956, pág. 706.
III. La declaración de impunidad (compensación) 1181
radica en la provocación del lesionado y que debe entenderse como
una sanción, ciertamente no equivalente, pero sí emparentada con la
legítima defensa (RG 7, 100 [102]; 38, 339 [341]; 70, 329 [331];
BGH10, 373 [374]).
2. Los presupuestos de la declaración de impunidad son distin-
tos según que se trate del delincuente que inicie la ofensa o del que
responda.
a) El que inicia la ofensa debe haber actuado típica, antijurídica
y culpablemente y su hecho debe ser también perseguible, ya que, a
pesar de la declaración de impunidad, en todo caso será condenado.
El hecho de respuesta, por el contrario, basta solamente con que sea
típico y antijurídico, porque lo único que importa aquí es el efecto
compensador de la respuesta, que también debe existir objetivamente
y no simplemente ser imaginada, ya que una respuesta solamente pen-
sada no haría superflua la pena pública. La respuesta debe estar, ade-
más, en una relación temporal y material tan estrecha ("inmediata-
mente") , que pueda ser sentida por un observador objetivo como com-
pensación del injusto y de la culpabilidad.89
b) El que responde a la ofensa sólo queda impune cuando real-
mente ha existido una acción cometida en una reacción emocional
(RG 38, 339 [341]; 67, 248; 70, 329 [331], OLG Braunschweig SJZ
1948, 767 [769]). El requisito "inmediatamente" debe ser interpre-
tado en relación con el hecho de respuesta, de tal forma que la con-
moción emocional motivada por el hecho inicial continúe aún y sea
la causa del hecho de respuesta ("subjetivación" del elemento obje-
tivo) .40 El hecho inicial debe, además, no sólo haber sido típico y an-
tijurídico, sino también culpable, ya que, de lo contrario, no parece-
ría disculpable la situación emocional del afectado por la ofensa.41 Si
el afectado por la ofensa cree erróneamente que existe una injuria
o lesión típica, antijurídica y culpable a la que responde, entonces
hay que distinguir: cuando el error se refiere a la existencia del hecho
inicial o a su antijuricidad, no será posible declarar la impunidad si
el que responde ha actuado imprudentemente (analogía con el error
evitable sobre una causa de exculpación, cfr. supra, § 48 II 2) (OLG
Hamburg NJW 1966, 1.977) .42 Si el error se refiere, por el contrario,
39 Küper, JZ 1968, 655, nota 45 atiende en este aspecto sólo a la sensibili-
dad del afectado.
40 Igualmente, Schónke/Schroder/Lenckner, § 199 Anm. 9; Maurach, Allg.
Teil, pág. 166; Dreher, § 199 Anm. 2; LK (Herdegen), § 199 Anm. 10; LK
(Hirsch), § 233 Anm. 16.
41 De otra opinión, en este punto, Küper, JZ 1968, 659; LK (Hirsch), § 233
Anm. 14. Pero la opinión mantenida en el texto es seguida por la doctrina do-
minante, cfr., por ejemplo, Olshausen, § 199 Anm. 3e, con referencias; Maurach,
Bes. Teil, pág. 166.
42 Así Küper, JZ 1968, 661. Por la impunidad sin considerar la impruden-
cia, por el contrario, Lackner, § 199 Anm. 2 ; Maurach, Bes. Teil, pág. 167;
Schónke/Schroder/Lenckner, § 199 Anm. 5. Tanto LK (Herdegen), § 199 Anm. 6,
como Dreher, § 199 Anm. 1 no consideran en absoluto el error.
1182 § 81. Dispensa de pena y declaración de impunidad
a la culpabilidad (se considera por ejemplo normal al enfermo mental
que profiere la injuria), debe configurarse como si el otro hubiera
actuado culpablemente.
3. L a declaración de impunidad queda al arbitrio del juez, que
puede dejar impune a uno, a ambos o a ninguno de los contendientes,
según la gravedad del injusto y la culpabilidad del hecho cometido
por cada uno de ellos. Si el hecho inicial se dirige contra la esposa
(KG J W 1930, 1.316; KG J R 1957, 388; OLG Dusseldorf DRiZ 1933
número 624) o contra alguna otra persona próxima al autor del hecho
(OLG H a m b u r g N J W 1965, 1.611), son también aplicables igual-
mente los §§ 199 y 233. Como la declaración de impunidad se t r a t a
de una institución de Derecho Penal material, no hay duda que le es
aplicable al principio "in dubio pro reo". 4 3 Por tanto, basta p a r a de-
clarar la impunidad con que no pueda refutarse la manifestación del
acusado de que ha sentido ya su "castigo" o de que ha respondido a
otro delito (BGH 10, 373, con nota favorable de Kern, J Z 1958, 3 7 3 ;
BayObLG 1958, 244 [247]). El acusado será declarado culpable y
condenado, pero dejado sin castigo. El § 468 StPO permite en mate-
ria de costas una regulación diferenciada. 44
* * # beneficios que queda condicionado a la comprobación puramente formal de
/. La crisis de las penas privativas de libertad de corta duración (cfr.
supra, § 72 III) ha conducido en la mayoría de los países a la creación
determinadas instituciones como la sursis, la probation, la condena condi-
cional, etc., destinadas, en determinados casos y bajo determinadas cir-
cunstancias, a sustituirlas. España se incorporó bastante pronto a este mo-
vimiento y ya por Ley de 17 de marzo 19081 se introdujo la llamada con-
dena condicional que, con algunas variaciones posteriores, recogida en el
Código Penal vigente (sección tercera, capítulo V, título III, Libro I), si-
gue siendo prácticamente el único sustituto posible a la ejecución de las
penas privativas de libertad de corta duración (cfr. también nota al §
84, I).
Junto a esta institución también se recogen en el Código Penal otras
instituciones dirigidas a reducir el tiempo de duración de las penas priva-
tivas de libertad cuya ejecución es inevitable. Estas instituciones son la
libertad condicional (introducida por Ley 23 julio 1914) y la redención de
penas por el trabajo (cuyas bases se encuentran en el decreto de 28 de mayo
1937 aplicable a los prisioneros de guerra y a los condenados por delitos
políticos e introducida de un modo general en el Código Penal con la re-
forma de 1944)^ Con excepción de esta institución, cuya función ha sido
43 Cfr. Schonke/Schrdder/Lenckner, § 199 Anm. 4; Stree, In dubio pro
reo, pág. 33.
44 El § 465 I 2 StPO no es aplicable al § 223 a pesar de la modificación ope-
rada 1 en su tenor literal; cfr. Kleinknecht, § 468 StPO Anm. 1.
Sobre sus precedentes históricos, cfr. Yáñez Román, La condena condi-
cional en España, en "Anuario de Derecho Penal", 1973, págs. 305 y ss.
2
Cfr. Bueno Arús, La redención de penas por el trabajo en el ordena-
miento jurídico español, 1975.
Adiciones de Derecho español a los §§ 79, 80 y 81 1183
y es la de conseguir un cierto disciplinamiento de la población reclusa, obli-
gándola de esta forma indirectamente al trabajo en condiciones económi-
cas onerosas y consiguiendo con ello una fuente de mano de obra barata,
tanto la condena condicional como la libertad condicional responden a un
mismo principio: el principio de no necesidad de ejecución de la pena (en
la llamada condena condicional)3 o de no necesidad de ejecución de tanta
pena (en la libertad condicional). Desde el punto de vista teórico ambas
instituciones se justifican únicamente por las necesidades preventivas: la
ejecución de toda la pena o de sólo una parte de la misma no es, en efecto,
necesaria desde el punto de vista preventivo especial cuando puede conse-
guirse también con su suspensión que el sujeto no vuelva a delinquir, y des-
de el punto de vista preventivo general cuando, en los casos de suspensión de
la ejecución de penas no muy graves, el efecto intimidatorio se consigue
también con la simple amenaza de ejecución de la pena impuesta si el sujeto
vuelve a delinquir durante el período de prueba. En los casos de libertad
condicional, dicho efecto se consigue igualmente si se cumple una parte im-
portante de la pena impuesta y con la amenaza de ejecutar el resto suspen-
dido si durante ese tiempo el sujeto vuelve a delinquir.
En la práctica no siempre son tenidos en cuenta estos criterios preven-
tivos y frecuentemente se producen desviaciones, "pietistas" o "rigoris-
tas", movidas por criterios moralistas ajenos a los puramente penales.
Y otras veces se observa un cierto "automatismo" en la concesión de tales
los requisitos exigidos en la ley o incluso ni siquiera éstos se cumplen, frus-
trando así la posible bondad político-criminal de dichas instituciones.* En
buena parte, ello se debe a la deficiente regulación de la materia que ofre-
ce el Código Penal vigente. El Proyecto de Código Penal supone en este
sentido una mejora evidente de la actual situación, sin que, sin embargo,
consiga una solución plenamente satisfactoria.
II. En el Proyecto de Código Penal se dedica el capítulo III del título
III del Libro I a "las formas sustitutivas de la imposición y de la ejecución
de la pena" (sección 1.a), "la sustitución de la pena" (sección 2.a) y "la
libertad condicional" (sección 3.a). Dejando aparte ahora la llamada sus-
titución de la pena contenida en la sección 2a cuya finalidad no es otra que
la de sustituir la pena privativa de libertad de corta duración por otra me-
nos lesiva para el condenado como el arresto fin de semana y la multa (cfr.
nota al % 84 I), la novedad más importante que brinda el Proyecto es la sus-
pensión del fallo. Tal como se configura en los arts. 91, 92 y 93 del Proyecto,
esta institución equivale al sistema anglosajón de la "probation", en el
que el Tribunal se abstiene de pronunciar la condena e impone al acusado
un período de prueba que, si se cumple satisfactoriamente, determina que
se deje definitivamente sin efecto la sentencia.6 De hecho la única dife-
rencia entre esta institución y la remisión condicional de la pena que iam-
3
La denominación usada por el legislador español no es del todo correc-
ta ya que lo que queda condicionado no es la condena sino la pena, o más bien
la ejecución de la pena, cfr. Núñez Barbero, Suspensión condicional de la pena
y "probation",
4
Salamanca 1970.
Cfr. Del Toro Marzal, en Córdoba Roda, Rodríguez Mourullo, Del Toro,
Casaba
5
Ruiz, Comentarios al Código Penal, Barcelona 1972, t. II, págs. 480 y ss.
Cfr. Núñez Barbero, ob. cit.
1184 § 81. Dispensa de pena y declaración de impunidad Adiciones de Derecho español a los §§ 79, 80 y 81 1185
bien se prevé en el Proyecto y que coincide con la actual condena condicio- También la libertad condicional, regulada en el Proyecto de un modo
nal, es que en ésta la condena se pronuncia y se inscribe en el Registro de prácticamente idéntico al del Código vigente, debería ser reformada am-
Penados. Sin embargo, en la regulación que ofrece el Proyecto existen otras pliamente en sus presupuestos y en su contenido. Tanto en él Proyecto, como
diferencias entre una y otra institución. Así, por ej., la suspensión del fallo en el Código Penal vigente se configura la libertad condicional como una
es aplicable siempre que la infracción cometida no constituya delito grave institución sólo aplicable a las penas privativas de libertad y como un pre-
y generalmente sólo cuando el culpable es menor de veinticinco años al tiem- mio a la buena conducta penitenciaria. Sin embargo, no hay inconveniente
po de cometer el delito (art. 92, 3." y U.°), mientras que la remisión con- teórico en proponer también su aplicación a otras penas temporales, como
dicional sólo es aplicable a penas privativas de libertad, impuestas directa la multa, porque, en definitiva, el mismo interés preventivo puede existir
o subsidiariamente por impago de la multa, cuya duración no exceda de en acortar la duración de una pena temporal, aunque no sea privativa de
doce meses y excepcionalmente de veinticuatro meses (art. 9U, S.° y 5.°). libertad, cuando la evolución del comportamiento del reo y el comporta-
Por lo demás los requisitos de que el reo haya delinquido por primera vez miento sobre su comportamiento futuro hacen predecir que no volverá a
y no haya sido declarado en rebeldía, que se exigen también en la actual delinquir. En la concesión del beneficio debería ser decisivo, aparte del cum-
regulación de la condena condicional, son comunes a ambas instituciones, plimiento efectivo de una parte de la pena (por ej., dos terceras partes, en
como también lo son las instrucciones y tareas que se pueden imponer al lugar de las tres cuartas partes que propone el Proyecto, o incluso en casos
reo durante el período de prueba, el período de prueba misma y la revoca- excepcionales la mitad), únicamente el pronóstico favorable de que el suje-
ción del beneficio. to no volverá a delinquir y no los criterios moralizantes "de hacer vida hon-
A la vista de la compleja regulación que propone el Proyecto conviene rada en libertad" que exigen el Código Penal vigente (art. 98, í.°) y el
hacer algunas precisiones. Proyecto (art. 101, U').
Parece indudablemente un acierto la posibilidad de ofrecer al Tribunal III. Fuera de las instituciones citadas, ni el Código Penal vigente ni el
la alternativa de elegir entre la suspensión del fallo y la suspensión de la Proyecto de Código Penal prevén otras disposiciones de sustitución o dis-
ejecución de la pena impuesta, ya que, aunque la diferencia entre una y pensa de la pena. El "perdón judicial",* que en cierto modo equivale a la
otra sólo sea en la práctica que en un caso la condena no llega a pronun- "dispensa de pena" del derecho alemán, tampoco ha tenido acogida ni en
ciarse y por lo tanto no hay antecedentes penales y en el otro sí, desde el Código Penal vigente, ni en el Proyecto. Tampoco existe ni se prevé en el
punto de vista preventivo general y especial tanto la comunidad como el Proyecto una institución similar a la retorsión o compensación del Derecho
reo pueden sentir la diferencia que existe entre no llegar a condenar y con- alemán.
denar pero no ejecutar la pena impuesta. Pero ahí deben terminar las di-
ferencias. Tanto la suspensión del fallo como la remisión condicional de la
pena tienen la misma finalidad preventiva, se refieren a delitos de parecida
magnitud y son aplicables generalmente al mismo tipo de delincuentes. Ha-
bría, pues, que unificar los presupuestos de una y otra institución y dejar
al arbitrio del tribunal el que, de acuerdo con los criterios preventivos
antes indicados, elija entre ambas cuál de ellas conviene mejor al caso juz-
gado. En primer lugar, habría que unificar los requisitos personales y en
lugar de exigir que el reo haya delinquido por primera vez y no haya sido
declarado en rebeldía y, en la suspensión del fallo, que sea menor de vein-
ticinco años, debería simplemente exigirse una prognosis favorable en el
sentido de que, dados los antecedentes, móviles y personalidad del reo, pue-
da preverse que con la suspensión del fallo o de la pena será suficiente para
evitar que el reo vuelva a delinquir. También habría que unificar los pre-
supuestos objetivos en el sentido de poder aplicar la remisión condicional
a toda clase de penas, siempre que el delito no sea grave, igual que sucede
en la suspensión del fallo. Y, finalmente, debería prescindirse de la impo-
sición de tareas e instrucciones tanto en la suspensión del fallo como en la
remisión condicional de la pena, por lo menos en la forma genérica que
propone el Proyecto, que pueden suponer para el sometido a ellas un con-
trol y una molestia adicionales que le dificulten el desenvolvimiento normal
de su vida en libertad. En todo caso, la revocación del beneficio debería
condicionarse sólo a que el sujeto no vuelva a delinquir durante el período de
prueba o a que con su comportamiento durante dicho período no desvirtúe el
propósito favorable que hizo que el tribunal suspendiera el fallo o la pena. « Cfr. Antón Oneca, El perdón judicial, Madrid 1922.
 CAPÍTULO IV

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

§ 82 Teorías generales sobre la determinación de la pena

Andenaes, Strafzumessung, ZStW 69 (1957), pág. 651; el mismo, Punish-
ment and Deterrence, 1974; Adolf Arndt, Das StrafmaP, SJZ 1946, 30; Bader,
Das Ermessen des Strafrichters, JZ 1955, 525; Badura, Generalprávention und
Würde des Menschen, J Z 1964, 337; Baumann, Grenzen der individualen Gerech-
tigkeit im Strafrecht, en: Summum ius, summa iniuria, 1963, pág. 117; Better-
mann, Verwaltungsakt und Richterspruch, Gedáchtnisschrift für W. Jellinek,
1955, pág. 361; Bruckmann, Vorschlag zur Reform der Strafzumessungsregeln,
ZRP 1973, 30; Bruns, Die Generalprávention ais Zweck und Zumessungsgrund
der Strafe, Festschrift für H. v. Weber, 1963, pág. 75; el mismo, Zum Verbot
der Doppelverwertung, etc., Festschrift für H. Mayer, 1966, pág. 353; el mismo,
Zum Revisionsgrund der "ungerecht" bemessenen Strafe, Festschrift für K.
Engisch, 1969, pág. 708; Busch, Die Kontrolle der Ermessensfreiheit des Rich-
ters, etc., en: Deutsche Beitrage zum VII. Internat. Straf rechtskongrep in Athen,
1957, pág. 101; Cramer, Das Strafensystem des StGB nach dem 1-4-1970, JurA
1972, 183; Cross, The English Sentencing System, 1971; Dawson, Sentencing,
1969; Devlin, Sentencing Offenders in Magistrates' Courts, 1970; Dreher, Über
die gerechte Strafe, 1947; el mismo, Doppelverwertung von Strafbemessungsum-
stánden, JZ 1957, 155; el mismo, Zur Spielraumstheorie, etc., JZ 1967, 41; el
mismo, Gedanken zur Strafzumessung, J Z 1968, 209; Drost, Das Ermessen des
Strafrichters, 1930; Dubs, Analytische Bewertung ais Grundlage richterlicher
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Idee der Konkretisierung, etc., 2." ed. 1968; Exner, Studien über die Strafzumes-
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der Strafzumessung, 1971; Gallas, Der dogmatische Teil des AE, ZStW 80 (1968),
página 1; Grafiberger, Die Strafzumessung, 1932; Groth, Die Berücksichtigung
der Folgen einer Strafe bei der Strafzumessung, tesis, Hamburg 1975; Grünwald,
Tatrichterliches Ermessen bei der Strafzumessung? MDR 1959, 713, 808; Haag,
Rationale Strafzumessung, 1970; Hardwig, Tat- und Taterstrafrecht im Lichte
der Strafrechtsreform, MSchrKrim 1959, 1; Hassemer, Die rechtstheoretische
Bedeutung des gesetzlichen Strafrahmens, Gedáchtnisschrift für G. Radbruch,
1968, pág. 281; el mismo, Automatisierte und rationale Strafzumessung, en:
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Hippel, Die Strafzumessung und ihr Ruf, Festschrift für R. Lange, 1976, pági-
na 285; Horn, Wider die "doppelspurige" Strafhohenbemessung, Festschrift für
F . Schaffstein, 1975, pág. 241; Horstkotte, Die Vorschriften des 1. StrRG über
die Strafzumessung, JZ 1970, 122; Jagusch, Die Praxis der Strafzumessung,
1956; Jakobs, Schuld und Právention, 1976; Kahl, Reform der Strafzumessung,
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nologische Gegenwartsfragen, 1972, núm. 10, pág. 92; Arthur Kaufmann, Der
1188 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
AE und das Erbe Radbruchs, Gedachtnisschrift fiir G. Radbruch, 1968, pág. 324;
Kohlrau8ch, Fortschritte und Rückschritte in den kriminalpolitischen Bestim-
mungen, etc., Mitt. IKV, Neue Folge, t. 3, 1928, pág. 5; Kunert, Der zweite Ab-
schnitt der Strafrechtsreform, N J W 1970, 537; Lange, Die Systematik der Straf-
drohungen, Materialien, t. I, pág. 69; Lang-Hinrichsen, Betrachtungen zur
Strafrechtsreform, en: Grundfragen der Strafrechtsreform, 1959, pág. 53;
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Die Revisión in Strafsachen, 4.a ed. 1962; Schaffstein, Spielraum-Theorie, etc.,
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ZStW 83 (1971), pág. 1.045; Schwalm, Schuld und Schuldfahigkeit, etc., J Z 1970,
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Lehre vom StrafmaP, 1954; el mismo, § 51 II StGB und das Problem der Straf-
zumessung, N J W 1956, pág. 775; el mismo, Die Begründung des richterlichen
StrafmaPes, N J W 1964, 1.758; el mismo, Zur Entwicklung der Strafzumessungs-
lehre, ZStW 83 (1971), pág. 203; Steinmüller, EDV und Recht (JA), 1970; Stile,
II giudizio di prevalenza o equivalenza t r a le circostanze, 1971; Stratenwerth,
Tatschuld und Strafzumessung, 1972; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz,
1960; Tiedemann, Gleichheit und Sozialstaatlichkeit im Strafrecht, GA 1964,
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strafrechtliche Problematik "besonders schwerer Falle", etc., GA 1969, 161;
Walker, Sentencing in a Rational Society, 1969; Warda, Dogmatische Grund-
lagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, 1962; v. Weber, Die richterli-
che Strafzumessung, 1956; Wessels, Zur Problematik der Regelbeispiele, etc.,
Festschrift für R. Maurach, 1972, pág. 295; Würtenberger, Zur Phanomenologie
der richterlichen Erfahrung bei der Strafzumessung, Festschrift für G. Husserl,
1968, pág. 177; el mismo, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, 1970; Zipf,
Die Rechtsfolgen der Tat im neuen StGB, J u S 1974, 137; el mismo, Die Straf-
maPrevision, 1969.
I. Determinación legal y judicial de la pena 1189
I. Determinación legal y judicial de la pena
1. Determinación judicial de la pena es la determinación de las
consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez
conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo
una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determi-
nación judicial de la pena no comprende, como su nombre parece in-
dicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su sus-
pensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la
amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración
de impunidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición
del comiso y de la confiscación, así como la de consecuencias acceso-
rias. 1 Sólo en casos excepcionales prescribe la ley misma una pena fija
determinada. En el StGB sucede esto sólo en el asesinato (§ 211) y
en el genocidio en su forma más grave de muerte de miembros de un
grupo protegido (§ 220a I núm. 1). En los demás casos, el legislador
concede al juez un marco penal más o menos amplio (cfr. supra, § 15
I 5), dentro de cuyos límites debe fijarse la pena. Como punto de par-
tida de la teoría de la determinación de la pena debe distinguirse, por
tanto, entre determinación legal y determinación judicial de la pena.2
2. La determinación legal de la pena no se agota en la creación de
un marco penal que sea el mismo para todos los casos que se subsuman
en el precepto penal. El legislador ha formado frecuentemente den-
tro del marco penal, para los diferentes grados de gravedad, grupos
valorativos especiales, que vinculan y sirven de pauta al juez a la
hora de determinar la pena aplicable.3 Se trata en estos casos de cir-
cunstancias modificativas innominadas de la pena en forma de casos
"especialmente graves" (por ej., §§ 212 II, 263 III) o "menos gra-
ves" (por ej., §§ 177 II, 249 II). Cada vez con mayor frecuencia em-
plea el legislador, para calificar con más detalles los casos especial-
mente graves, la técnica de los "ejemplos típicos" (por ejemplo,
1 En el lenguaje internacional especializado ha adquirido carta de natu-
raleza la expresión inglesa "sentencing" para denominar la determinación judi-
cial de la pena (cfr. Walker, Sentencing in a Rational Society, 1969). La expre-
sión francesa "traitement" (inglés "treatment") va, por el contrario, más allá,
ya que denomina todo el proceso de tratamiento del delincuente desde el comienzo
del arresto preventivo hasta la liquidación de la pena o medida. Cfr. sobre ello
Middendorff, ZStW 80 (1968), pág. 1.030.
2 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 36 y ss. El mismo significado
tiene la distinción de Lange, Materialien, t. I, pág. 85. Sobre la relación jurídica
teórica entre el marco penal y la determinación judicial de la pena, cfr. además
Hassemer, Radbruch-Gedáchtnisschrift, págs. 284 y ss. Las decisiones judiciales
durante la ejecución de la pena como segundo grado del proceso decisor incumben
ahora normalmente a la Cámara de Ejecución de la pena (cfr. § 462a StPO).
3 Cfr. detalladamente Lange, Materialien, t. I, págs. 78 y ss.; Dreher, § 46
Anm. 4 1 ; Lackner, § 46 Anm. 2a, b ; Maurach, Allg. Teil, págs. 828 y ss.; LK
(Else Koffka), § 13 Vorbem. 41 y ss.; Schbnke I Schroder I Stree, § 38 Vorbem,
44 y ss.; Zipf, Strafmassrevision, págs. 24 y ss.
1190 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
§§ 94 II 2, 243 I 2). 4 P a r a configurar de un modo más claro la
determinación legal de la pena, se han suprimido otras distinciones
que se contenían en el anterior derecho vigente (cfr. ed. anterior, pá-
gina 642) (cfr. sobre todo esto supra, § 26 V ) .
La aplicación de un marco penal especial depende de que el hecho en su
imagen global se distinga tanto de la media de los casos normales que parez-
ca justificado subsumirlo en los grupos valorativos específicos. Cuando se
trata de casos especialmente graves sólo vienen en consideración, en relación
con esto, aquellas circunstancias objetivas y subjetivas que caracterizan
directamente el hecho (RG 69, 164 [169]; BGH 2, 181 [182]; 4, 8 [10 s . ] ;
5, 124 [130]), mientras que los casos menos graves, como anteriormente las
"circunstancias atenuantes", comprenden todos aquellos puntos de vista que
pueden ser importantes para la valoración del delito y de su autor (BGH 26,
97), siendo indiferente si son inherentes, concomitantes, anteriores o poste-
riores al hecho (BGH 4, 8 [9] ; BGH NJW 1960, 1.869).
3. E n la determinación judicial de la pena, la conminación penal
contenida en la ley se materializa en un caso concreto. P o r ello, es
el punto decisivo en el que pueden considerarse en su conjunto las
peculiaridades del delito y de su autor. 6 J u n t o a la valoración de la
prueba y a la aplicación del precepto juridicopenal al supuesto de he-
cho comprobado, la determinación judicial de la pena constituye la
tercera función autónoma del juez penal, representando el cénit de
su actividad. 6 E n esta t a r e a el juez debe liberarse de prejuicios per-
sonales, de simpatías y de emociones, y b a s a r su decisión en criterios
valorativos objetivos. Pero como los marcos penales legales son am-
plios, y deben además serlo en interés de la individualización de la
determinación judicial de la pena, y el control en casación de las de-
cisiones en esta materia tiene unos límites relativamente estrictos,
existe el peligro de que, a pesar de los diversos grupos valorativos,
se abuse del arbitrio judicial, tanto en un sentido rigorista extremo,
como en uno excesivamente indulgente, y de que, a consecuencia de
ello, no exista un criterio unitario en la praxis seguida por los t r i -
bunales en la determinación de la pena. Sólo una subordinación con-
secuente del proceso de determinación judicial de la pena a los cri-
terios que vinculan y sirven de pauta al arbitrio judicial puede man-
tener dentro de sus límites la determinación judicial de la pena (cfr.
infra, § 82 I I ) .
4. La praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes
vive, a causa de la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la
4 Cfr. sobre esto Wahle, GA 1969, 161 y ss.; Wessels, Maurach-Festschrift,
páginas 295 y ss.
5 Engisch, Konkretisierung, págs. 199 y ss., no se sirve de este ejemplo
para describir su tesis, pero debe citarse en este lugar, pues en ningún otro sitio
se puede decir con más razón que aquí, que la justicia se dirige al caso concreto.
6 Así Spendel, NJW 1964, 1.758 y ss.; el mismo, Strafmass, págs. 58 y ss.
II. La pena como acto discrecional 1191
pena, en una situación de crisis permanente, que con su rápida sucesión y
sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco a dañar la con-
fianza de la comunidad en la Administración de Justicia. Así estuvo la deter-
minación de la pena en la época de la República de Weimar dominada por
una actitud popular-moralizadora hacia el delito y el delincuente, que apenas
se ajustaba a la misión preventiva del Derecho Penal. 7 Por influencia del
nacionalsocialismo se sustituyó esta actitud por una dureza exagerada, mu-
chas veces rayana en la crueldad, que descansaba en un profundo descono-
cimiento del sentido y de las posibilidades de la prevención general. 8 La
derrota del régimen nazi en 1945 trajo al principio una fuerte reacción en
favor de una indulgencia excesiva que pronto condujo a la exigencia de una
"nueva teoría autónoma sobre la pena como protección".9 La inseguridad
interna de la posguerra desembocó, finalmente, en un retorno a los criterios
moralizadores del pasado que no resisten la crítica de una teoría de la deter-
minación de la pena científicamente fundada.10 La evolución más reciente se
caracteriza por el giro positivo que ha tomado la teoría de la determinación
de la pena, gracias sobre todo a la obra de Bruns11 y a los trabajos que de
ella han surgido. Como consecuencia de esta elaboración científica de la deter-
minación de la pena también la jurisprudencia, apoyándose en los §§46 StGB
y 267 III StPO, ha profundizado y perfilado mejor este tema.
II. La determinación judicial de la pena como acto discrecional
1. La fijación de la pena, dentro de los límites que impone el
marco penal, es un acto discrecional del juez. E s t a discrecionalidad
no es, sin embargo, libre,™ como la discrecionalidad de las autorida-
des administrativas que eligen entre varias decisiones jurídicamente
equivalentes sólo conforme a criterios de utilidad, 18 sino que se t r a t a ,
sin excepción, de una "discrecionalidad jurídicamente vinculada"
7 Cfr. Exner, Strafzumessungspraxis, pág. 94.
8 Eb. Schmidt, SJZ 1946, 205. Cfr. sobre ello, además, OGH 2, 23 (28 y ss.);
BGH 10, 294 (300 y ss.). Consecuencia inmediata de esta praxis fue la prohibi-
ción expresa de penas crueles y excesivamente duras en la MilRegG, núm. 1,
artículo IV núm. 8.
9 Así Adolf Arndt, SJZ 1946, 31.
10 Cfr. Dreher, Gerechte Strafe, págs. 21 y ss.; Stratenwerth, Tatschuld,
página 4.
11 Sobre el estado de la teoría de la determinación de la pena, cfr. Bruns,
Strafzumessungsrecht, págs. 8 y ss.; Spendel, Strafmass, pág. 240; Zipf, Straf-
massrevision, pág. 18 y ss. Una racionalización de la determinación de la pena
de la mano de un modelo de decisión económica intenta Haag, Rationale Straf-
zumessung, 1970. En contra, con razón, Spendel, ZStW 83 (1971), págs. 240 y ss.
Experiencias análogas de una determinación de la pena calculable emprenden
v. Linstow, Berechenbares Strafmass, págs. 61 y ss., 206, y Bruckmann, ZRP
1973, 33 y ss. Cfr. en contra de la posibilidad de automatización, Reinhard v.
Hippel, Lange-Festschrift, págs. 294, 302; con muchas reservas, también, Stein-
müller, EDV und Recht, pág. 95. La creación de una documentación automati-
zada de la determinación de la pena recomienda Hassemer, Automatisierte und
rationale Strafzumessung, págs. 100 y ss.
12 De un "margen discrecional libre", dentro de determinados límites,
parte Peters, Strafprozess, pág. 569. En contra, Schroder, Verhandlungen des
41. DJT, t. I, 2, pág. 62; Schoch, Strafzumessungspraxis, pág. 14.
13 Así, sobre todo, Bettermann, W. Jellinek-Gedachtnisschrift, pág. 365.
1192 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
(BGH 1, 175 [177]). 14 El ejercicio de la discrecionalidad por parte
del juez depende de principios de determinación de la pena en parte
no escritos. Estos principios se derivan de los fines de la pena en re-
lación con los factores que la modifican. De todos modos, el nuevo
derecho vigente ofrece al juez dos reglas centrales para la determi-
nación de la pena: la culpabilidad es fundamento de la determinación
de la pena; el juez debe también tener en cuenta los efectos de la
pena en la vida futura del delincuente en la sociedad (§ 46 I). 15 En
este sentido, la determinación judicial de la pena es, desde luego,
"estructuralmente, aplicación del derecho".16 Pero no puede descono-
cerse que el acto decisorio del juez también contiene un "componente
individual", que no es controlable plenamente de un modo racional,
ya que se trata de convertir justamente la cantidad de culpabilidad
en magnitudes penales y los principios que rigen la determinación de
la pena son sólo pautas que no muestran la misma concreción que los
elementos legales del tipo (BGH JZ 1977, 68) , 17 El BGH 21, 57 (58
y ss.) va, sin embargo, demasiado lejos en la admisión de la libre dis-
crecionalidad.
2. Aunque la determinación de la pena tenga que servir a la indi-
vidualización de las consecuencias del hecho punible, el juez debe te-
ner mucho cuidado en no lesionar el principio de igualdad recogido
en el art. 3 GG. Este principio exige que en la determinación judicial
de la pena no se hagan distinciones arbitrarias. 18
Ejemplos: Es inadmisible una agravación de la pena basada en el he-
cho de ser extranjero el acusado (BGH NJW 1972, 2.191; OLG Celle
NJW 1853, 1.603; cfr., sin embargo, también BGH DaMnger, MDR 1975,
195); e igualmente la consideración como agravante de la experiencia de
varios años como conductor del autor de un delito contra la seguridad del
tráfico (KG DAR 1955, 19), o su alta posición social (OLG Hamm NJW 1956,
1.849), o la juventud de la víctima del accidente (OLG Koln DAR 1963, 306).
14 Así la doctrina dominante; cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 91
y ss.; Baumann, Allg. Teil, pág. 659; Frisch, Revisionsrechtliche Probleme, pá-
gina 146; Peters, HWB Krim, 2.* ed., Ergánzungsband, págs. 135 y ss.; Schmid-
hduser, Allg. Teil, pág. 633; Maurach, Allg. Teil, pág. 851; Warda, Dogmatische
Grundlagen, págs. 125, 173 y ss.; Würtenberger, Husserl-Festschrift, pág. 194;
Zipf, Strafmassrevision, págs. 161 y ss.
15 Cfr. sobre ello Horstkotte, JZ 1970, 122 y ss. Sobre la importancia prác-
tica de estas declaraciones básicas, Lanckner, Gallas-Festschrift, págs. 123 y ss.;
Zipf, JuS 1974, 143, contra la crítica de Stratenwerth, Tatschuld, págs. 5 y ss.
16 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 91; Warda, Dogmatische Grund-
lagen, pág. 119; Zipf, Strafmassrevision, págs. 165 y ss.
17 Así, Engisch, Einführung, pág. 130; Heinitz, ZStW 63 (1951), pág. 57;
Henkel, Die "richtige", Strafe, págs. 34 y ss.; Peters, HWB Krim, t. II, 1.a ed.
1936, pág. 743; Schonke/Schroder/Stree, § 46 Anm. 7; v. Weber, Strafzumes-
sung, pág. 13; Würtenberger, Kriminalpolitik, págs. 175 y ss.
18 Cfr. sobre ello, Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 508 y ss.; Stree,
Deliktsfolgen und Grundgesetz, págs. 61 y ss.; Tiedemann, GA 1964, 360 y ss.
II. La pena como acto discrecional 1193
No obstante, la jurisprudencia del BGH y BVerfG procede, con
razón, con ciertas reservas a la hora de considerar las infracciones
del principio de igualdad. Por un lado, se exige la evidencia de la exis-
tencia de consideraciones extrañas al asunto; el acusado tiene, según
esta jurisprudencia, en principio sólo derecho a que la decisión se
mantenga dentro de los límites del marco penal prescrito legalmente
(BVerfGE 4, 1 [ 7 ] ; BGH 1, 183; 7, 86 [89])." Por otro lado, no se
considera como una lesión del principio de igualdad el que exista una
praxis distinta en los diversos tribunales o en las diversas salas del
mismo Tribunal o el cambio en la praxis de la determinación de la
pena de las mismas salas (BVerfGE 1, 332 [345 y ss.] ; BayVerfGH
GA1964, 151; 1970, 184) .20
3. Aunque el control de la determinación de la pena sólo es posible en
toda su extensión por los tribunales de apelación y de modo limitado por los
tribunales de casación, la jurisprudencia en general lo viene admitiendo con
una extensión cada vez mayor. Punto de partida para el control en la instan-
cia de casación es el § 267 III 1 StPO, que prescribe que en los considerandos
de la sentencia se citen las circunstancias determinantes de la medición de la
pena (BGH 24, 268 [271]). Pero, puesto que el recurso de casación sólo per-
mite el control de la sentencia en los casos de infracción del derecho (§ 337
StPO), la determinación de la pena sólo puede ser objeto de un recurso de
casación, en tanto que se trate de una indebida aplicación del derecho; en los
demás casos, el elemento de valoración personal contenido en la determina-
ción de la pena, que se refiere tanto a cuestiones de justicia como a criterios
de utilidad (§ 46 1 1 y 2), queda sustraído al control del tribunal de casación
(cfr. supra § 82 II 1 ) : La determinación judicial de la pena sólo puede, por
tanto, revisarse por el tribunal de casación, cuando la fundamentación en
este punto es tan contradictoria o tiene tantas lagunas que el tribunal de ca-
sación no puede formarse un juicio sobre la existencia o no de infracciones
jurídicas (BGH Dallinger MDR 1970, 559; OLG Frankfurt VRS 37, 60), o
cuando el juez del hecho desconoce o aplica indebidamente los principios
decisivos en la determinación de la pena (BGH 17, 35 [36]). 21
19 Baumann, Summum ius, pág. 135 exige, por eso, una restricción del
marco penal que, sin embargo, apenas serviría a la justicia de la determinación
de la pena. Con razón, se refiere, en contra, Schonke/Schroder/Stree, § 46 Anm.
68 a la "imponderabilidad de las decisiones personales".
20 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 508; Schonke/Schroder/Stree,
§ 46 Anm. 68. Sobre el trasfondo de la distinta determinación de la pena, no
son convincentes las consideraciones Opp/Peukert, Empirische Untersuchung, pá-
ginas 141 y ss.
21 En favor de un control de este tipo de la determinación de la pena,
Bruns, Engisch-Festschrift, págs. 708 y ss.; Busch, Deutsche Beitrage, págs. 112
y ss.; Sarstedt, Die Revisión in Strafsachen, págs. 255 y ss.; Schonke/ Schroder/
Stree, § 46 Anm. 65; Warda, Dogmatische Grundlagen, págs. 180 y ss.; v. Weber,
Strafzumessung, págs. 7 y ss.; Zipf, Strafmassrevision, págs. 183 y ss. En con-
tra, se pronuncia a favor de una revisión total de la determinación de la pena
Grünwald, MDR 1959, 713 y ss., 808 y ss. Un método de delimitación procesal
que atiende a la limitada comunicabilidad de los fundamentos de la determinación
de la pena, desarrollan Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 700 y ss. y Frisch,
Revisionsrechtliche Probleme, págs. 260 y ss.
32. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
 1194 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
Ejemplos: En un caso de homosexualidad entre adultos se infringió la ley
al imponer el tribunal la pena entonces más leve, la de 3 marcos, porque
consideraba que la norma penal contenida en el § 175 a.r. era incorrecta
desde el punto de vista politicocriminal (LG Hamburg NJW 1951, 853). Se
trataba en este caso de una consideración improcedente de la determinación
de la pena. En el caso de una multireincidente se consideró como demasiado
leve la imposición de la pena mínima aplicable en cada caso concreto (RG 76,
325). Extremadamente hipervalorado fue, por el contrario, el fin preventivo
general de la pena, en un caso en el que un tribunal en tiempo de guerra
castigó la ocasional expresión de desánimo de un soldado como derrotismo
con la pena de muerte (BGH 3, 110 [119]). En este caso se trataba de una
consideración incorrecta de la determinación de la pena (BGH 10, 294
[301]).
III. Estructura del proceso de determinación de la pena
El proceso de determinación judicial de la pena se estructura en
tres fases: la determinación de los fines de la pena, la fijación de los
factores que influyen en la determinación de la pena y el examen de
los considerandos en los que se fundamenta la determinación de la
pena.22
1. Punto de partida de la determinación judicial de la pena es
la determinación de los fines de la pena, pues, sólo partiendo de los
fines de la pena claramente definidos, se puede juzgar qué hechos son
importantes en el caso concreto para la determinación de la pena y
cómo deben valorarse. La pena es un concepto complejo y, por tanto,
deben tenerse en cuenta en este proceso de inventario sus diferentes
fines. La pena sirve, por un lado, a la retribución justa del injusto y
de la culpabilidad, por lo que se atribuye al principio de culpabilidad
una función tanto fundamentadora como limitadora de la pena (cfr.
supra, § 4 I 1 y 3). M Por ello, la determinación judicial de la pena
debe ajustarse, en primer lugar, a la función retributiva que la pena
tiene (§ 46 11) (cfr. supra, § 8 II 2) (BVerfGE 6, 389 [439] ; 20, 323
[331] ; 25, 269 [286] ; BVerfG NJW 1977, 1.525 [1.532] ; BGH 1,
67 [70] ; 7, 28 [31] ; 20, 264 [266] ; 24, 132). A la misma altura que
la retribución justa está el fin preventivo especial de la pena (cfr.
supra, § 8 II 3b) ,24 Conforme a este fin, la pena debe determinarse,
22 Así, fundamentalmente, Spendel, Strafmass, págs. 192 y ss. Le sigue
la doctrina dominante; cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 46 y ss.; Zipf,
Strafmassrevision, pág. 22.
23 Así la doctrina dominante, Baumann, Allg. Teil, pág. 15; Blei, Allg.
Teil, págs. 382 y ss.; Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 311 y ss.; Jagusch,
Strafzumessung, pág. 97; Arthur Kaufmann, Radbruch-Gedáchtnisschrift, pá-
gina 325, nota 8; LK (Else Koffka), § 13 Anm. 4; Lackner, § 46 Anm. 3a; Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 838; Schonke/Schroder/Stree, § 46 Anm. 8; Spendel, Straf-
mass, págs. 87 y ss.; Zipf, Strafmassrevision, pág. 44; de modo distinto, SK
(Horn), § 46 Anm. 4, 38.
24 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 320 y ss.; Henkel, Die "rich-
tige" Strafe, pág. 19; Gruth, Die Berücksichtigung der Folgen, págs. 130 y ss.;
III. Proceso de determinación de la pena 1195
contribuyendo a la reinserción social del delincuente y procurando no
perjudicar su situación social más de lo estrictamente necesario (§ 46
I 2). Esta exigencia se encuentra expresada en la conocida fórmula
preventiva especial de Kohlrausch: "En la determinación de la pena
el tribunal debe considerar principalmente qué medios son necesarios
para que el reo lleve de nuevo una vida ordenada y conforme a la
ley".25 A la prevención especial pertenecen también, lo que a menu-
do se olvida, la protección de la sociedad frente al delincuente peli-
groso (§ 2, párrafo 2.° StVollzG). Por último, debe tenerse en cuenta
otro fin indispensable de la pena: la prevención general (cfr. infra,
§ 8 II 3a). 26 De acuerdo con este fin, la pena debe determinarse de
tal modo que neutralice el efecto del delito como ejemplo negativo
para la comunidad, contribuyendo con ello, al mismo tiempo, a forta-
lecer la conciencia jurídica de la comunidad, procurando satisfacción
al sentimiento de justicia del mundo circundante que rodea al delin-
cuente (mantenimiento del Ordenamiento jurídico) (BVerfG NJW
1977, 1.525 [1.531], BGH 6, 125 [126 y s s . ] ; 17, 321 [324] ; 24, 40
[40 y ss.], BGH NJW 1966, 1.276).27
2. Tras la determinación de los fines de la pena deben fijarse los
factores que influyen en la determinación de la pena (cfr. con deta-
lles infra, § 83) . M Se trata aquí de aquellas circunstancias concurren-
tes en el caso concreto que, en relación con los fines de la pena, tienen
importancia para la determinación de la clase y gravedad de la pena
y para su suspensión condicional, como por ejemplo el valor de la
cosa robada (desvalor del resultado), la especial brutalidad del delin-
cuente sexual (desvalor del acto), la actuación en estado de necesidad
en la estafa (culpabilidad), el creciente aumento de determinadas
clases de delito en algún concreto sector (prevención general), la
Nowakowski, Strafzumessung, pág. 189; Eb. Schmidt, Materialien, t. I, págs. 26
y ss.; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, págs. 47 y ss. En contra, concede
Horstkotte, J Z 1970, 123 a la prevención especial "un peso específico", mientras
que Dreher, § 46 Anm. 3 le atribuye "el peso mayor". Sobre la "inevitable" dis-
crepancia entre el § 46 StGB y el § 2 pfo. 1.° StVollzG; Müller-Dietz, MDR 1974, 5.
25 Kohlrausch, Mitt IKV Neue Folge, t. 3, pág. 7.
26 Así Andenaes, Punishment, págs. 34 y ss.; Dreher, Gerechte Strafe, pá-
ginas 118 y ss.; Drost, Ermessen des Strafrichters, pág. 171; Jakobs, Schuld und
Právention, págs. 8 y ss.; Jagusch, Strafzumessung, pág. 98; Lackner, § 46 Anm.
3c; LK (Else Koffka), § 13 Anm. 18; Schonke/Schroder/Stree, § 38 Vorbem. 12
y ss.; Zipf, Strafmassrevision, págs. 105 y ss. De otra opinión, que considera que
tener en cuenta en la determinación de la pena la prevención general supone « n a
infracción del art. 1 GG, son Badura, 37, 1964, 337; Bruns, v. Weber-Festschrift,
páginas 92 y ss.; el mismo, Strafzumessungsrecht, págs. 324 y ss.; SK (Horn),
§ 46 Anm. 11; Warda, Dogmatische Grundlagen, págs. 162 y ss. En sentido pa-
recido, la famosa frase de Kohlrausch, Mitt IKV Neue Folge, t. 3, pág. 14; "no
hace falta preocuparse por 4a prevención general". Cfr. también Eb. Schmidt,
Materialien, t. I, págs. 19 y ss. En contra de esta opinión, Hardwig, MSchrKrim
1959, 12; Nowakowski, v. Weber-Festschrift, págs. 105 y ss.; Stree, Deliksfolgen
und Grundgesetz, pág. 45.
27 Contra este "conglomerado de reflexiones", en principio, Schmidhauser,
Allg. Teil, pág. 795.
28 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 357 y ss.

1196 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
falta de antecedentes penales del acusado (prevención especial), etc.
Las citadas circunstancias deben comprobarse en este caso, por un
lado, desde el punto de vista de si pueden tener en general influencia
en la determinación de la pena; por otro lado, debe preguntarse des-
pués en qué dirección configuran la gravedad de la pena y la cuestión
de su suspensión. En estos casos, no raras veces sucederá que los fac-
tores que influyen en la determinación de la pena puedan tener un
significado opuesto, según sea el fin penal al que se refieran (ambi-
valencia de los factores que influyen en la determinación de la
pena).29
Ejemplos: Si el reo procede de circunstancias sociales especialmente
malas, ello hablará desde el punto de vista del principio de culpabilidad en
favor de una multa leve; desde el punto de vista resocializador puede, por el
contrario, ser aconsejable una pena privativa de libertad de larga duración
en una institución penitenciaria abierta (§ 10 StVollzG) con ayuda posterior
durante el período de prueba. Si el reo, bajo la impresión de los frecuentes
casos de robo de bolsos de mujeres, "lo intenta por una vez", merece indul-
gencia desde el punto de vista del principio de culpabilidad, pero desde el
punto de vista preventivo general, por el contrario, una pena grave. Cfr.
también OLG Kóln MDR 1957, 247.
3. El proceso de determinación de la pena termina con los con-
siderandos que la fundamentan. Estos considerandos se refieren a
la cuestión de cómo hay que valorar y ponderar los factores que in-
fluyen en la determinación de la pena en relación con sus fines.30
La misión del juez aquí consiste en "combinar de un modo racional,
libre de contradicciones y suficiente", los factores que influyen en
la determinación de la pena con los fines de ésta.31 En este caso la
corrección o, en su caso, incorrección de los considerandos dependerá
de la apreciación de la relación de los fines de la pena entre sí y de la
valoración de los factores decisivos dentro de esta relación (principios
de la determinación de la pena).
Ejemplos: Desde el punto de vista de la atenuación del injusto, los prin-
cipios de la determinación de la pena son las situaciones análogas a la legí-
tima defensa o la no producción del resultado. Desde el punto de vista de la
atenuación de la culpabilidad, son principios de la determinación de la pena
la consideración como atenuante del error de prohibición, de las situaciones
29 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, página 619; Horsthotte, JZ 1970,
página 125; Stratenwerth, Tatschuld, pág. 24. Sobre circunstancias "extrañas al
asunto" y que, por tanto, no deben ser tenidas en cuenta como factores en la de-
terminación de la pena, Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 359 y ss. con nume-
rosas referencias.
30 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 613 y ss. La famosa fórmula
de M. E. Mayer, Die schuldhafte Handlung, pág. 190: "el motivo atenúa, el ca-
rácter agrava", no es del todo correcta por su misma significación, ya que lo
que importa es la valoración de los motivos y de la estructura del carácter.
31 Así Spendel, Strafmass, pág. 239.
III. Proceso de determinación de la pena 1197
emocionales disculpables o de la imputabilidad disminuda, así como el efecto
atenuante de la confesión reconociendo la culpabilidad y de la reparación del
daño. La determinación de la multa conforme a las circunstancias económi-
cas del reo tiene en cuenta la sensibilidad a la pena, la no imposición de una
pena privativa de libertad al delincuente primario la prevención especial.
Los principios decisivos de la determinación de la pena pueden ser
diferentes según la relación de los fines de la pena entre sí. De acuer-
do con el derecho vigente (§ 46 I), el Tribunal debe partir de la teoría
de la unión, que exige se llegue a una relación equilibrada de los dis-
tintos fines de la pena (cfr. supra, § 8 V). La pena debe determinarse,
por tanto, de tal modo que se garantice, tanto la función retributiva
en relación con el contenido del injusto y de la culpabilidad, como
que se haga posible por lo menos el cumplimiento de la misión reso-
cializadora del reo. Además de esto, debe protegerse a la comunidad
frente al delincuente peligroso, lo que muchas veces sólo será posible,
dada la función limitadora de la pena del principio de culpabilidad,
con la imposición de medidas. La defensa del Ordenamiento jurídico
exige, por último, que la pena se determine de tal modo que pueda
tener un efecto sociopedagógico en la comunidad. En muchos casos
será posible una armonización práctica de los fines de la pena, reali-
zándose cada uno de ellos en la decisión judicial.32 En los casos en
los que, sin embargo, los fines de la pena conducen a considerandos
contradictorios incompatibles (antinomias de los fines de la pena),
no siempre ocupa un lugar preeminente la retribución justa, como
todavía hoy se acepta por la opinión dominante; 83 sino que todos los
puntos de vista concurrentes deben ser limitados tanto como sea ne-
cesario para que cada uno de ellos pueda desarrollar su eficacia del
mejor modo posible.34 Esto significa, en la práctica, lo siguiente: en
caso de conflicto, el principio de culpabilidad constituye el punto de
referencia y el límite superior de la determinación de la pena, porque
representa el fundamento de toda pena pública. En este aspecto se
puede hablar — en efecto — de una "preeminencia" de la justa re-
tribución. En ningún caso puede admitirse, ni por razones resocia-
lizadoras, ni de protección de la sociedad frente al delincuente peli-
groso, una pena superior a lo que permite la culpabilidad (BGH 20,
264 [267]; BGH Dallinger MDR 1973, 727; OLG Hamm MDR 1972,
254) .36 Hasta este límite pueden tenerse en cuenta con todo su peso
32 Críticamente, sobre esto, Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 215 .'y ss.
33 Así, especialmente, Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 219 y ss.;' Dre-
her, § 46 Anm. 9; Jagusch, Strafzumessung, pág. 97; Maurach, Allg. Teil, pági-
na 838; H. Mayer, Lehrbuch, pág. 362; Welzel, Lehrbuch, pág. 258; Schonke/
Schróder/Stree, § 46 Anm. 8; Zipf, Strafmassrevision, págs. 55 y ss. De la ju-
risprudencia cfr. RG 68, 106 (109); BGH 7, 28 (31).
34 Así Lackner, § 46 Anm. 3a; LK (Else Koffka), § 13 Anm. 11.
35 La cuestión es muy discutida. Dreher, § 46 Anm. 12, considera que es
lícito traspasar, por razones de prevención especial y general, este marco, siem-
pre que "la pena continúe siendo en esencia pena por la culpabilidad"; Horskotte,
1198 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
los otros fines de la pena en la escala de la balanza. También puede
tenerse en cuenta, siempre hasta el límite superior de la pena que
permita el principio de culpabilidad, la prevención general (BGH
VRS 27, 102; BGH MDR 1956, 180) .36 Una mala costumbre exten-
dida no tiene por qué ser considerada como una causa de atenuación
de la culpabilidad, ya que el reo sabe en todo caso que con su com-
portamiento contribuye a que el Ordenamiento jurídico se debilite
aún más (BGH NJW 1964, 261: hurtos de material en el lugar de
trabajo; OLG Bremen NJW 1954, 404 [405]: frecuentes infraccio-
nes en el tráfico viario). Pero si con la aplicación de la pena corres-
pondiente a la función retributiva se pusiera en peligro la resocia-
lización del delincuente, la retribución justa debe retroceder de un
modo adecuado en atención a la misión preventiva del Derecho Penal,
lo que puede ocurrir especialmente con la elección de la clase de pena
y con la suspensión condicional de la pena.37 Pero en este caso tam-
poco deja de tenerse en cuenta la función retributiva de la pena, que
encuentra su expresión en la sentencia penal misma, en el pronuncia-
miento de una pena accesoria (§ 44) o en las obligaciones impuestas
durante el período de prueba que sirven a la reparación. "La pena no
puede disolverse en su contenido como retribución justa de la culpa-
bilidad ni por exceso ni por defecto" (BGH 24,132 [134] ; OLG Hamm
NJW 1977, 2.087).
Para hacer posible la concordancia de los fines de la pena en el caso con-
creto, ha desarrollado la jurisprudencia la teoría del margen de libertad.
Según esta teoría la pena adecuada a la culpabilidad no es una magnitud
exacta, sino que "existe aquí un margen de libertad que se limita, en el gra-
do mínimo, por la pena ya adecuada a la culpabilidad, y, en el grado máximo,
por la pena todavía adecuada a la culpabilidad". Dentro de estos límites se
pueden tener en cuenta los otros fines de la pena (BGH 7, 28 [32]; 16, 351
JZ 1970, 124 sólo por razones de prevención especial. Igualmente la Comisión es-
pecial; cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 5. En contra, la opinión dominante;
cfr. Badura, JZ 1964, 337; Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 307; Cramer, JurA
1970, 190; Henkel, Die "richtige" Strafe, pág. 42; Maurach, Allg. Teil, pág. 838;
Gallas, ZStW 80 (1968), pág. 6; Kunert, MDR 1970, 538; Roxin, ZStW 81 (1969),
páginas 629 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 38 Vorbem. 13; SK (Horn), § 46
Anm. 9; Schaffstein, Gallas-Festschrift, pág. 103; Schwalm, JZ 1970, 488;
Zipf, Strafmassrevision, pág. 62. Cfr. en este sentido, especialmente, § 59 I 1,
Proyecto Alternativo.
36 Cfr. Jakob8, Schuld und Právention, págs. 31 y ss.; Schoneborn, ZStW
88 (1976), págs. 362 y ss. Sobre el papel de la prevención general en el Derecho
Penal de tráfico, cfr. Kaiser, Verkehrsdelinquenz, págs. 394 y ss.; sobre elementos
de la praxis de la determinación de la pena en cuestiones de tráfico en los últimos
20 años Kaiser, Kriminologische Gegenwartsf ragen, 1972, núm. 10, págs. 95 y ss.,
así como Schoch, Strafzumessungspraxis, págs. 147 y ss.
37 Como aquí, Peters, Stellung des Strafrichters, pág. 70; el mismo,
Stimmen der Zeit 160 (1956/57), pág. 24; Pfenninger, SchwJZ 30 (1933/34),
página 214; Andenaes, ZStW 69 (1957), págs. 653 y ss., que correctamente des-
taca que la determinación de la pena se trata de una mezcla de factores tradicio-
nales, racionales y emocionales. Sobre ello, también, Würtenberger, Husserl-Fest-
schrift, págs. 184 y ss.
IV. Las reglas del § 46 1199
[353]; 20, 264 [267]; OLG Hamburg NJW 1955, 1.938 [1.939]).38 Esta
teoría debe, sin embargo, rechazarse. 39 Es ciertamente correcto que para
ningún delito concreto existe una pena fija determinada como magnitud obje-
tiva, pero tampoco hay límites fijos de la pena justa tanto en su grado má-
ximo como mínimo. El acto de la determinación de la pena debe entenderse
de tal modo que el juez parta de la pena que, de acuerdo con su criterio,
corresponda a la culpabilidad (pena exacta), modificándola después en favor
de otros fines de la pena, combinando diferentes posibilidades de sanción, sin
que pueda ir más allá del límite que impone la culpabilidad. Sólo puede des-
viarse de su punto de partida, siempre que la pena siga manteniendo una
relación interna con su fundamento compartida por la comunidad (determi-
nación de la pena como acto de configuración social). 40
La teoría del valor de empleo o teoría de los grados realiza una tajante
separación entre los puntos de vista de la culpabilidad y los puntos de vista
preventivos. 41 Según esta teoría, la culpabilidad sólo debe tenerse en cuenta
a la hora de determinar la duración de la pena; la prevención especial, cuan-
do se trate de decidir otras cuestiones en el marco de la determinación de la
pena (clase de pena, suspensión condicional, amonestación con reserva de
pena) y sólo en estos casos. En contra de esta teoría habla el que la culpabi-
lidad también desempeña un papel en la elección de la clase de pena (pena
privativa de libertad o multa) y el que la prevención especial igualmente
tiene importancia en la duración de la pena.42
IV. Las reglas del § 46
1. El StGB no contenía anteriormente ninguna regla general para la
determinación de la pena. Algunos puntos relativos a ella se deducían de los
§§ 27a, 27b y 27c a.r., que procedían de la reforma de la multa habida en la
época de la República de Weimar (cfr. supra § 73 I 2). El Proyecto de 1962
seguía en el § 60 el ejemplo de todos los Proyectos anteriores, en los que se
contenían reglas sobre la determinación de la pena con el fin de ofrecer una
base a la jurisprudencia. La Comisión especial recogió este precepto del
Proyecto de 1962, que todavía atendía sólo al principio de la pena conforme
a la culpabilidad, pero lo completó con la cláusula preventiva especial conte-
38 Así, ya antes, Peters, Stellung des Strafrichters, pág. 68; de acuerdo,
Schaffstein, Gallas-Festschrift, págs. 107 y ss.; Lackner, § 46 Anm. 3b; Nowa-
kowski, Strafzumessung, págs. 180 y ss.; Preisendanz, § 46 Vorbem le; Maurach,
Allg. Teil, pág. 836; Blei, Allg. Teil, pág. 378; Lang-Hinrichsen, Grundfragen,
página 115; Spendel, NJW 1956, 775; el mismo, NJW 1964, 1.765; v. Weber,
Strafzumessung, págs. 7, 12; Zipf, Strafmassrevision, pág. 55.
39 Cfr. la crítica que desde diversos puntos hace Bruns, Strafzumessungs-
recht, págs. 263 y ss.; Bader, JZ 1955, 526; Dreher, JZ 1967, 45 y ss.; el mismo,
§ 46 Anm. 10; Henkel, Die "richtige" Strafe, pág. 32; Jagusch, Strafzumessung,
página 89; Schneidewin, JZ 1955, 506.
40 Cfr. Dreher, Gerechte Strafe, págs. 64 y ss.; el mismo, JZ 1967, 45 y ss.,
1968, 211; el mismo, § 46 Anm. 12.
41 Así ya Henkel, Die "richtige" Strafe, págs. 22 y ss.; acuñada reciente-
mente por Horn, Schaffstein-Festschrift, págs. 241 y ss.; SK (Horn), § 46 Anm.
21 y ss.; Schoch, Schaffstein-Festschrift, págs. 259 y ss.; el mismo, Strafzumes-
sungspraxis, págs. 92 y ss.
42 En contra, también, Dreher, § 46 Anm. 5; Lackner, § 46 Anm. 3c;
Spendel, ZStW 83 (1971), pág. 231. Por otra parte, Bruns, Dreher-Festschrift,
página 263, únicamente pone en duda la compatibilidad con el § 46 I.
1200 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
nida en el § 46 I 2, modificando con ello la estructura de la totalidad, al ele-
var al mismo rango todos los fines de la pena.48
2. Fundamento de la determinación de la pena es la culpabilidad
del reo (§ 46 I 1). Con esta declaración fundamental se reconoce ex-
presamente el principio de culpabilidad (cfr. supra, § 4 I 2) y se ex-
presa que el sentido de la pena debe verse en todo caso en la retribu-
ción de la culpabilidad (cfr. supra, § 8 II 2). 44 Sin embargo, junto a
esta declaración, se establece en el § 46 I 2 el deber del juez de tener
en cuenta en todo acto de determinación de la pena los efectos que
puedan esperarse tenga la pena en la vida futura del reo en la socie-
dad (cláusula preventiva especial). Con ello se da una respuesta ne-
gativa, por un lado, a toda teoría absoluta de la pena que ve en la re-
tribución de la culpabilidad un fin en sí mismo. La pena sólo está jus-
tificada, "cuando se muestra al mismo tiempo como medio necesario
para la realización de la misión protectora preventiva que el Derecho
Penal tiene" (BGH 24, 40 [42]). En la determinación de la pena rige,
además, que el juez tenga en cuenta que la sanción ayude a la rein-
serción social del reo, en tanto sea ésta necesaria y que, por otra parte,
evite lo más posible arrancarle de unas circunstancias sociales se-
guras. 45 La prevención general no es citada en el § 46, pero, como es
el fin de la pena que realiza del modo más directo la misión del De-
recho Penal, como protector del Orden jurídico y pacífico (cfr. supra,
§ 1 I 1), no puede prescindirse de él en absoluto.46 La idea de la de-
fensa del Ordenamiento jurídico determina dentro de qué límites
deben tenerse en cuenta consideraciones de prevención especial, en
el marco de la retribución de la culpabilidad, procurando, al mismo
tiempo, la necesaria equidad del castigo.
43 Sobre la evolución legislativa, especialmente sobre el papel decisivo
del Proyecto Alternativo en la nueva valoración de los fines de la pena, cfr. LK
(Else Koffka), § 13 Anm. 1 y ss.; Horstkotte, JZ 1970, 122 y ss. La exigencia
de la creación de reglas de determinación de la pena es ya vieja; cfr. Kahl, DJZ
1906, 898; además Petera, HWB Krim, 1." ed. 1936, t. II, pág. 745; Bruna, Straf-
zumessungsrecht, págs. 96 y ss. y la Resolución del VII Congreso internacional de
Derecho Penal en Atenas, ZStW 70 (1958), pág. 146. En contra, Proyecto Alter-
nativo, Fundamentación, pág. 115.
44 Así la doctrina dominante; cfr. por ej., Cramer, J u r A 1970; Dreher,
§ 46 Anm. 3; Lackner, § 46 Anm. 3a; LK (Else Koffka), § 13 Anm. 1 1 ; Maurach,
Allg. Teil, págs. 837 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 38 Vorbem. 5 y ss. Igual-
mente, BGH 24, 132 (134). La opinión de Horskotte, JZ 1970, 124, que entiende el
§ 46 I 1 como muestra de la "ascensión" del juez, no se ajusta al sentido de este
precepto. Tampoco corresponde al § 46 I 1 la exigencia de Stratenwerth, Tat-
schuld, págs. 13, 31, de entender el concepto de culpabilidad por el hecho pres-
cindiendo completamente de los momentos de la personalidad, como demuestra
el problema de la reincidencia (cfr. también infra, § 83 III 2). En contra, Schóne-
borm, GA 1975, 272 y ss.
45 Cfr. Dreher, § 46 Anm. 5; Horstkotte, JZ 1970, 124; Lackner, § 46 Anm.
3c; LK (Else Koffka), § 13 Anm. 12 y ss.; Maurach, Allg. Teil, pág. 839; Schón-
ke/Schroder/Stree, § 38 Vorbem. 15.
46 Cfr. LK (Else Koffka), § 13 Anm. 17 y ss.; Horstkotte, JZ 1970, 124
y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 38 Anm. 12.
V. Doble valoración de los factores de determinación 1201
3. El § 46 II ofrece a la determinación de la pena reglas en for-
ma de principios jurídicos regulativos, que ya la jurisprudencia an-
terior en praxis continuada había considerado vinculantes. De acuer-
do con su pfo. 1.°, deben compensarse recíprocamente las circuns-
tancias favorables y contrarias al reo. Para ello el juez tiene que po-
ner en relación, aplicando los principios informadores de la determi-
nación de la pena, los factores que influyen en ella primeramente con
los fines de la pena, investigando su valor de empleo en el caso con-
creto. Después deben ponderarse los resultados entre sí. El § 46 II 2
menciona en un catálogo no cerrado las circunstancias que vienen en
consideración como factores influyentes en la determinación de la
pena (cfr. infra, § 83 I 2-4, II 1, 2, III 1-3). Estas circunstancias son
ambivalentes en un doble sentido: por un lado, pueden favorecer o
ser contrarias al reo, y, por otro lado, pueden hacer aparecer en di-
ferente luz tanto el grado de culpabilidad como también los requi-
sitos de prevención especial.
V. Prohibición de la doble valoración de los factores de determina-
nación de la pena
1. La prohibición de la doble valoración significa, en su forma
más simple, que, en la determinación de la pena, no pueden emplear-
se ni como circunstancias agravantes, ni como atenuantes, los ele-
mentos del tipo legal, ni los puntos de vista que afectan a cada de-
lito de la misma naturaleza, que han sido tenidos ya en cuenta en
la creación del marco penal por el legislador (§ 46 III) .48
Ejemplos: En el homicidio por imprudencia no puede utilizarse otra vez
como circunstancia contraria al autor el hecho de que su comportamiento
negligente haya producido la muerte de una persona (RG 57, 379; OLG
Koblenz VRS 48, 180); en los delitos de caza, la circunstancia de que la uti-
lización de lazos sea una forma especialmente reprobable de caza (RG 70,
220 [223]); en la reincidencia, la comisión reiterada del delito (BGH
DaUinger MDR 1967, 898). Tampoco puede tener un efecto agravante en el
perjurio la circunstancia de que las falsas declaraciones ante un tribunal
son especialmente reprochables (BGH 17, 321 [324]; cfr. también, sin em-
bargo, BGH NJW 1966, 1.276).
2. Tampoco puede utilizarse otra vez como circunstancia favo-
rable al reo el que el delito haya quedado en el estadio de tentativa,
el que el reo tenga una imputabilidad disminuida o que sólo hubiera
47 Así, acertadamente, Horskotte, JZ 1970, 125.
48 En esto no existe discusión; cfr. Dreher, JZ 1957, 155; el mismo, § 46
Anm. 37; Bruns, Strafzumessungslehre, págs. 363 y ss.; LK (Else Koffka), § 13
Anm 86 y ss.; Proyecto 1962, Fundamentación, pág. 181. Tampoco se puede eludir
la prohibición de doble valoración con invocaciones retóricas ("vida humana flo-
reciente", "hombre en la cima de su creación", "anciano vigoroso"); cfr. Ja-
gusch, Strafzumessung, pág. 103. Cfr. también BayObLG NJW 1974, 250.

1202 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
cooperado al delito en calidad de cómplice, si el juez se h a decidido
y a a aplicar la atenuación del marco penal prevista en el § 49 I (cfr.
supra, § 49 V 2) (BGH 16, 351 [354]).« No obstante, pueden tenerse
en cuenta modalidades de cada una de estas circunstancias (BGH
26, 311).
3. Finalmente, tampoco pueden tenerse en cuenta en la formación
de la pena conjunta las circunstancias que ya han sido utilizadas
p a r a determinar cada pena singular (cfr. supra, § 68 I I I le) .50 E n el
mismo sentido, aunque restrictivamente, OLG Kóln N J W 1953, 275
[ 2 7 6 ] ; OLG Bremen N J W 1952, 1.069; de otra opinión, al parecer,
BGH 8, 205 (210); 24, 268 (270).
VI. Derecho comparado
En los Ordenamientos extranjeros se refleja muchas veces la división
existente entre una concepción conservadora de la determinación de la pena,
orientada en el principio de culpabilidad, tal como se hace en la praxis, y una
concepción finalista de la pena basada en los resultados de la moderna inves-
tigación de la conducta, tal como propone la ciencia.51 En Austria se parte,
como en Alemania, de que el marco de la determinación de la pena viene
trazado por la necesidad de retribución. 52 Su nuevo StGB contiene en el
§ 32 I sólo el principio de culpabilidad, no la cláusula preventiva especial.
Las reglas de determinación de la pena contenidas en el § 32 II y III concre-
tizan el principio de culpabilidad en una forma próxima a la praxis. Tam-
bién en Austria hay intentos de formalizar la determinación de la pena.53
El StGB suizo contiene una sección completa sobre la determinación de la
pena (arts. 63-69). La reforma parcial de 1971 no ha modificado nada esen-
cial.54 En la cima coloca el principio de que el juez determinará la pena de
acuerdo con la culpabilidad del reo.55 Schultz exige que en la determinación
de la pena se tenga aún más en cuenta la prevención especial.56 Francia se
caracteriza por el fuerte contraste entre el planteamiento preventivo espe-
49 Así Dreher, § 46 Anm. 35; el mismo, JZ 1957, 155; 1968, 213; Bruns,
H. Mayer-Pestschrift, págs. 373 y ss. Cfr. sobre esto, también, LK (Else Koff-
ka), § 13 Anm. 93.
50 Así Dreher, § 46 Anm. 39. En contra, sin embargo, Bruns, Strafzu-
messungsrecht, pág. 353; Schweling, GA 1955, 292. Cfr. LK (Else Koffka),
§ 13 Anm. 94.
51 Cfr. sobre todas estas cuestiones, L. Schmidt, Strafzumessung in rechts-
vergleichender Darstellung, 1961.
52 Cfr. Nowakowski, Strafzumessung, págs. 178 y ss.; Rittler, t. I, pág. 328.
53 Grassberger, Die Strafzumessung, pág. 78 parte de la idea de que en
todo marco penal existe, según él, una "pena legal normal", que luego hay que
modificar según las circunstancias del caso concreto, en lo que debe tenerse en
cuenta sobre todo la impresión del hecho punible en el mundo circundante. De
un modo parecido estructura el proceso de determinación de la pena Dubs, Fest-
gabe zum Schweiz Juristentag 1963, págs. 20 y ss.
54 Cfr. Schultz, ZStW 83 (1971), pág. 1.055.
55 En este sentido, decididamente, Ludwig, Der Sühnegedanke im schwei-
zerischen Strafrecht, págs. 8 y ss. Una exposición ponderada basada en la culpa-
bilidad como "primer y con mucho principal fundamento de la determinación de
la pena" ofrece Schwander, Das schweiz StGB, págs. 233 y ss.
56 Schultz, ZStW 67 (1955), págs. 296 y ss.
VI. Derecho comparado 1203
cial de la Défense sociale, propugnado por una parte de la doctrina, y la
actitud conservadora de la praxis. 57 El Avant-projet de Code penal (1976)
renuncia a la distinción entre penas y medidas y está fuertemente influido
por la idea de prevención especial. En Italia la determinación de la pena por
los tribunales está estrictamente formalizada por un método de cómputo
aritmético a la hora de considerar las circunstancias agravantes y atenuan-
tes concurrentes en el caso concreto (art. 63 ss. C. p . ) ; 5 8 no obstante, el
amplio tratamiento que la ley hace de la determinación de la pena, obliga a
la doctrina también a una profunda exposición de los problemas.59 En el
Derecho inglés el juez está ciertamente vinculado de un modo estricto a los
tipos de conductas punibles que debe interpretar restrictivamente, pero es
libre en la elección y en la determinación de las consecuencias jurídicas, ya
que, prescindiendo del asesinato, no existe una pena mínima prevista legal-
mente. Los tribunales ingleses pueden, por consiguiente, tener en cuenta
ampliamente consideraciones de prevención especial, tanto en las medidas
desprovistas de carácter penal (discharge, probation), como también en las
penas de seguridad de gran duración (extended sentence), pero no siempre
lo hacen 60 y se atienen también al principio de culpabilidad.61 En EE. UU.
es característico de algunos Estados, la aspiración de sustraer la determina-
ción de la pena de los tribunales, por considerarlos organismos orientados
demasiado "normativamente", y confiarla a especiales gremios especializados
compuestos por peritos. 62 El Model Penal Code contiene, por el contrario, en
los arts. 6 y 7 un sistema gradual de reglas legales de determinación de la
pena.63 El Derecho español contiene numerosos preceptos formales sobre
la formación del marco penal en el caso concreto (art. 68 ss. C. p.), pero
acentúa la libertad del juez dentro de los límites existentes. 64 Especialmente
grande es la libertad del juez en el derecho holandés; ya que no existe una
pena mínima específica de cada delito. Los fines de la pena son tenidos en
cuenta, pero se deja su apreciación completamente al arbitrio judicial. 65 El
StGB de la República Democrática Alemana contiene en el § 61, los "princi-
pios de determinación de la pena". El juez debe sobre todo "realizar los
principios de la justicia socialista" (pfo. 1.°). En todo caso se exige además
la "valoración clasista" del delito.66
# # *
57 Cfr. el resultado de la encuesta judicial sugerida por Chazal en Francia,
en Middendorff, ZStW 80 (1968), pág. 1.031.
58 Cfr. Nickisch, Die Strafzumessung im deutschen und italienischen Recht.
Berlín 1958.
59 Cfr. Bettiol, Diritto pénale, págs. 745 y ss.; además, Messina, La dis-
crezionalita nel diritto pénale, 1947; Stile, II guridizio di prevalenza, 1971.
60 Cfr. Grünhut, Das englische Strafrecht, págs. 240 y ss. Sobre la forma
pragmática de determinación de la pena que tienen los tribunales ingleses, cfr.
Cross, The English Sentencing System, 1971; Devlin, Sentencing Offenders in
Magistrates' Courts, 1970.
61 Walker, Sentencing, pág. 14.
62 Cfr. sobre esto, Pfersich, Die Strafzumessung, págs. 131 y ss.
63 Una exposición completa de la praxis americana ofrece Dawson, Sen-
tencing, 1969.
64 Cfr. Rodríguez Devesa, Derecho Penal, págs. 781 y ss.
65 Cfr. D. Hazewinkel-Suringa, Inleiding, págs. 682 y ss.
66 Así Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, pág. 439.
1204 § 82. Teorías sobre la determinación de la pena
/. Se entiende por determinación de la pena en sentido estricto aquel
proceso por el que juez o Tribunal decide la pena que merece un deter-
minado hecho típico, antijurídico, culpable y punible de un autor concreto.
También se habla en la doctrina de determinación de la pena en sentido
amplio en la que se incluye la decisión judicial sobre la concesión de la sus-
pensión condicional de la pena, la libertad condicional y otras institucio-
nes afines. Sin embargo, en este último caso realmente no se trata de de-
terminar la pena a imponer, sino de si y en qué forma la pena ya deter-
minada va a ser impuesta o ejecutada. Son pues cuestiones distintas que
conviene tratar separadamente. Esto no quiere decir, sin embargo, que,
como pretende la "Stellenwerttheorie" o teoría del valor de empleo, en la
determinación de la pena en sentido estricto deban ser excluidas las fina-
lidades preventivas que sólo deben ser tenidas en cuenta cuando se trata
de saber si la pena, ya determinada conforme exclusivamente a la culpa-
bilidad, debe ser impuesta o ejecutada.1 También en la determinación de
la pena en sentido estricto deben tenerse en cuenta las finalidades preven-
tivas, tanto general de intimidación y reforzamiento de la fe de la co-
munidad en el derecho, como especial de aseguramiento, resocialización o,
por lo menos, no desocialización del delincuente. En este sentido parece
más correcta la "Spiélraumtheorie", según la cual la culpabilidad, o me-
jor, el injusto culpable, ofrece un margen más o menos grande de libertad,
constituido por el marco penal, siendo las finalidades preventivas las que
deciden dentro de ese marco la magnitud exacta de la pena a imponer.2
íntimamente relacionada con esta polémica está la cuestión de si se
puede imponer una pena inferior a la correspondiente a la culpabilidad.
En principio, parece haber acuerdo en que la pena no puede imponerse en
un grado superior al correspondiente a la culpabilidad; pero ese acuerdo se
rompe en relación con el tema de si se puede imponer una pena inferior a
la correspondiente por la culpabilidad. Sólo un sector minoritario de la
doctrina alemana está de acuerdo con ello. Dentro de este sector destaca
Roxin. Para Roxin 3 la culpabilidad constituye el límite máximo, la barrera
infranqueable, que en ningún caso puede traspasarse a la hora de determi-
nar la pena aplicable al autor de un delito. Pero por debajo de este límite
máximo considera Roxin que son sólo las consideraciones preventivas, y
ciertamente preventivas especiales, las que deben de tenerse en cuenta no
sólo a la hora de determinar la magnitud exacta de la pena concreta a im-
poner al autor del delito, sino también en la concesión a éste de determi-
nados beneficios como la suspensión condicional de la pena, la dispensa de
pena, la amonestación con reserva de pena, la sustitución de la pena pri-
vativa de libertad por otra pecuniaria, etc. Roxin lleva consecuentemente
esta idea hasta el punto de admitir una pena inferior a la correspondien-
te por la culpabilidad, cuando razones de prevención especial así lo acon-
i En favor de esta teoría, sobre todo Horn, Zum Stellenwert der "Stellen-
wertheorie", em Festschrift für Bruns, 1978, págs. 165 y ss.
2 Cfr. Maurach-Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, 2, 5.* ed., págs. 410 y ss.
3 Son diversos los trabajos en los que Roxin ha expresado su opinión, fun-
damentales son los publicados en el Schultz-Festschrift, 1977, págs. 463 y ss.,
y en el Bruns-Festschrift, 1978, págs. 183 y ss. Ambos trabajos, traducidos por
Muñoz Conde, han sido publicados en castellano, juntamente con otros relacio-
nados con el tema, con el título Culpabilidad y prevención en Derecho Penal,
Madrid, 1981.
Adiciones de Derecho español al § 82 1205
sejen.para evitar la desocialización del delincuente, siempre que ello no
sea contrario a la "defensa del Ordenamiento jurídico" que como cláusula
especial de contención de la excesiva atenuación de la pena recogen algu-
nos parágrafos del Código Penal alemán.
II. A la vista de la distinta regulación de la materia en el Código Penal
español (análoga a la que se prevé en el Proyecto de 1980) conviene hacer
algunas precisiones a las teorías que se acaban de exponer. En el Código
Penal español no hay, desde luego, ningún obstáculo para considerar en la
determinación de la pena en sentido estricto también las finalidades pre-
ventivas. Así, por ej, en la regla U del art. 61 se dice que "cuando no con-
currieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales teniendo
en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del de-
lincuente, impondrán la pena en el grado que estimen conveniente". Estos
criterios son, desde luego, fundamentalmente preventivos, pero, como bien
indica Mir Puig, preventivos generales* por lo que no puede decirse que
la prevención especial sea el criterio decisivo en el Derecho Penal español
para determinar la magnitud concreta de la pena a imponer. Sin embargo,
la prevención especial, entendida como buen pronóstico sobre el futuro del
delincuente, si es tenida en cuenta fundamentalmente en la concesión de
algunos beneficios como la condena condicional, la libertad condicional, etc.,
pero siempre que se den otros presupuestos (gravedad del delito, cumpli-
miento efectivo de una parte de la pena, etc.) que sólo pueden entenderse
desde un punto de vista preventivo general. Por ello tiene razón Luzón
Peña, cuando dice que en la determinación de la pena, tanto en sentido
amplio, como estricto, la prevención especial debe ser tenida en cuenta
siempre que no sea incompatible y contrapuesta a la prevención general.6
En definitiva, en el Derecho Penal español los preceptos legales que disci-
plinan la determinación de la pena parten de la existencia de un marco
penal previo, fijado legalmente, aplicable al autor del delito en su forma
consumada (cfr. art. 1¿9 del Código Penal y 72 del Proyecto de 1980). Lue-
go la determinación de la magnitud penal concreta aplicable al autor del
delito depende de varios factores (consumación o no del delito, distinta
entidad de la intervención personal, circunstancias atenuantes y agravan-
tes concurrentes, etc.) de carácter preventivo general. Sólo en la concesión
de algunos beneficios (condena condicional, libertad condicional, etc.), se
atiende también a la prevención especial.
§ 83 Factores determinantes de la pena
Baumann, Das Verhalten des Táters nach der Tat, NJW 1962, 1.793; Bockel-
mann, Wie würde sich ein konsequentes Táterstrafrecht auf ein neues StGB a"us-
wirken? Materialien, t. I, pág. 29; Busch, Anmerkung zu BGH 10, 259, tiM
§ 267 III StPO núm. 33; Dreher, Zur Sperrwirkung des § 49 BZRG, etc., JZ
1972, 618; Engisch, Zur Idee der Táterschuld, ZStW 61 (1942), pág. 166; Frisch,
Die "verschuldeten" Auswirkungen der Tat, GA 1972, 321; Grünwald, Zur An-
4
Cfr. Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona
1976,5 pág. 100.
Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid 1979,
páginas 9 y ss. Cfr. también Quintero Olivares, Determinación de la pena y po-
lítica criminal, en "Cuadernos de Política Criminal", 1978, núm. 4, págs. 52 y ss.

1206 § 83. Factores determinantes de la pena
kündigung von Strafmilderung für den Fall eines Gestándnisses, NJW 1960,
1941; Heinitz, Anmerkung zu BGH 10, 259; JZ 1958, 176; Heldmann, Straf recht-
liche Sonderbehandlung der Frau, MSchrKrim 1957, 86; Hertz, Das Verhalten
des Táters nach der Tat, 1973; Horstkotte, Die Vorschriften des 1. StrRG über
den Rückfall, etc., JZ 1970, 152; Kern, Grade der Rechtswidrigkeit, ZStW 64
(1952), pág. 255; Keutgen, Über die Strafzumessungspraxis der deutschen Ge-
richte bei Sittlichkeitsdelikten, en: Bekampfung der Sittlichkeitsdelikte, 1959,
página 193; Klug, Probleme der Strafzumessung bei Diebstahl, Einbruch und
Raub, en: Bekampfung von Diebstahl, Einbruch und Raub, 1958, pág. 291; Else
Koffka, Anmerkung zu BGH 24, 198, JR 1972, 471; Kohlhaas, Zur Strafbemes-
sung bei Autodiebstáhlen, DAR 1962, 281; Lackner, Anmerkung zu BGH 12, 129,
J R 1959, 226; Lang-Hinrichsen, Zur Frage der Zurechnung von Folgen der Straf-
tat bei der Strafzumessung, GA 1957, 1; el mismo, Bemerkungen zum Begriff
der "Tat" im Strafrecht, Festschrift für K. Engisch, 1969, pág. 353; Lenckner,
Die kurze Freiheitsstrafe nach dem StrRG, J u r A 1971, 319; Mannheim, Über
Gleichmapigkeit und Systematik in der richterlichen Strafzumessung, ZStW 42
(1921), pág. 40; Mittelbach, Zur Problematik des § 170b StGB, MDR 1958, 470;
Nagler, Herausgehobenes oder eigenstandiges Verbrechen, ZAK 1940, 383; Pe-
tera, Grenzen des strafrichterlichen Ermessens, etc., en: Verhandlungen des 41.
DJT, t. 1, 2, 1955, pág. 1; el mismo, Anmerkung zu BGH 25, 24, J R 1973, 164;
Rudolphi, Literaturbericht, ZStW 85 (1973), pág. 104; Sachs, Bewertung des
Leugnens und Verschweigens, etc., SJZ 1949, 102; Salm, Die Rechtsprechung
des BGH über den strafbefreienden Irrtum, ZStW 69 (1957), pág. 522; Sauer,
System des Strafrechts, Bes. Teil, 1954; Schafheutle, Anmerkung zu BGH 3,
169, JZ 1953, 45; Eb. Schmidt, Strafzweck und Strafzumessung in einem künf-
tigen StGB, Materialien, t. I, pág. 9; Schwalm, Der Stand der Strafrechtsreform,
MDR 1959, 797; Schweikert, Strafrechtliche Haftung für riskantes Verhalten?
ZStW 70 (1958), pág. 394; Seibert, Fehler bei der Strafzumessung, MDR 1952,
457; 1959, 258; 1966, 805; el mismo, Fehler bei Strafurteilen, DRiZ 1955, 32; el
mismo, Strafzumessung, DRiZ 1966, pág. 183; Wagner, Die Rechtsprechung des
BayObLG zum Strafausspruch bei Trunkenheit am Steuer, DRiZ 1970, 277;
v. Weber, Anmerkung zu BGH 10, 259, MDR 1957, 693; Wessels, Schweigen und
Leugnen im Strafverfahren, J u S 1966, 169; Wimmer, Gestehen und Leugnen im
Strafprozep, ZStW 50 (1930), pág. 538.
Cfr. además las indicaciones bibliográficas antes del § 82
En el marco de una exposición de la Parte General del Derecho
Penal, sólo pueden tratarse aquellos factores determinantes de la
pena que vienen en consideración en todos los preceptos penales. No
hay todavía una Parte especial de la teoría de la determinación de la
pena, en la que pudieran explicarse aquellos factores determinantes
de la pena en los tipos singulares. 1 Indudablemente ayudaría mucho a
1 Cfr. sobre ello Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 29 y ss. Capítulos de-
dicados especialmente a la determinación de la pena en concretos delitos contie-
nen los Comentarios de Schdnke/Schroder (13.a ecl.) (por ej., § 242 Anm. 74 y ss.;
§ 263 Anm. 136 y ss.; § 267 Anm. 101) y la exposición de Sauer, System des Straf-
rechts, Besonderer Teil, 1954 (por ej., hurto, págs. 38 y ss.; estafa, págs. 95 y ss.;
falsedad documental, págs. 183, 201 y ss.). Deben señalarse, además, las exposi-
ciones singulares de, por ejemplo, Mannheim, ZStW 42 (1921), págs. 49 y ss.;
Keutgen, en: Bekampfung der Sittlichkeitsdelikte, págs. 194 y ss.; Kohlhaas,
DAR 1962, 281; Mittelbach, MDR 1958, 470; Klug, en: Bekampfung von Dieb-
stahl, Einbruch und Raub, págs. 295 y ss.; Kaiser, Verkehrsdelinquenz, págs. 397
y ss.; el mismo, Kriminologische Gegenwartsf ragen 1972, núm. 10, págs. 98 y ss.;
Schdch, Strafzumessungspraxis und Verkehrsdelinquenz, 1973; Wagner, DRiZ
I. El contenido del injusto y de la culpabilidad 1207
mejorar la praxis una teoría de la determinación de la pena concebi-
da con un criterio criminológico y referida a los tipos delictivos.
I. El contenido del injusto y de la culpabilidad
1. Fundamento de la determinación de la pena es la significación
del delito para el Orden jurídico violado (contenido del injusto), y la
gravedad del reproche que se hace al reo por el hecho cometido (con-
tenido de la culpabilidad) (RG 58, 106 [109] ; BGH 3, 179; 20, 264
[266]). Pero estos dos factores, fundamentales en la determinación
de la pena, no están totalmente desvinculados entre sí, la culpabili-
dad juridicopenal viene referida al injusto: su extensión se determi-
na por el contenido culpable del injusto del hecho. La culpabilidad
tiene, no obstante, también junto a esto, elementos autónomos que
carecen de paralelo en el ámbito del injusto (por ej., el grado de ca-
pacidad de culpabilidad; la evitabilidad del error de prohibición, au-
ténticos elementos de la actitud interna). Tanto el injusto como la
culpabilidad entendidos como elementos materiales del delito, son
conceptos graduables (cfr. supra, § 24 I 3a, y supra, § 39 II 1) .2 Esto
significa que, entre otras cosas, la entidad del daño, la forma de eje-
cución del hecho y la conmoción de la paz jurídica determinan el
grado del injusto del hecho, tanto como la desconsideración, la preme-
ditación, la situación de necesidad, la tentación, la juventud, los tras-
tornos mentales o el error deben ser valorados para graduar la culpa-
bilidad.
2. La magnitud de la infracción jurídica se mide, por un lado,
por la entidad del daño producido, para lo que debe tenerse en cuenta,
con carácter agravante o, en su caso, atenuante, el grado, tanto de
las consecuencias materiales (RG HRR 1940, núm. 1.214), como de
las espirituales (RG JW 1939, 752) del delito. También pueden aquí
tenerse en cuenta aquellos daños que se producen fuera del ámbito
propio del tipo. 3 En la tentativa y en los delitos de peligro debe te-
nerse en cuenta además el grado de puesta en peligro del objeto de
acción protegido. Un efecto atenuante tienen los esfuerzos del reo por
reparar el daño y la culpabilidad de la misma víctima (BGH 3, 218
[220]). 4 La magnitud de la infracción jurídica depende además de
la forma de ejecución del hecho. Así, por ejemplo, deben valorarse
i
1970, 277 y ss. Otras referencias sobre concretos delitos se encuentran además en
el HWB Krim, 2 / ed., tomos I-III y complementario (1965-1977).
2 Cfr. Nagler, ZAK 1940, 384; Kern, ZStW 64 (1952), págs. 255 y ss.; ade-
más los ejemplos de Seibert, MDR 1959, 258. Cfr. la ejemplar regulación conte-
nida en el 32 II 2, III del StGB austríaco.
3 Cfr. detalladamente Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 398 y ss., ade-
más, las referencias jurisprudenciales en Schdnke/Schroder/Stree, § 46 Anm. 19.
Sobre la problemática fundamental, v. Weber, MDR 1957, 693.
4 Cfr. además las referencias jurisprudenciales en Schdnke/Schroder/Stree,
§ 46 Anm. 23.
1208 § 83. Factores determinantes de la pena
como circunstancias agravantes: en el hurto un posterior hecho vio-
lento del acusado (RG JW 1936, 737 [738]) y en las lesiones la espe-
cial brutalidad al producirlas (RG DR 1943, 754). También es un
factor decisivo de la determinación de la pena, como aspecto subje-
tivo de la ejecución del hecho, la voluntad en él empleada (§ 46 II 2).
La persistencia y la debilidad de voluntad son los dos polos de la sig-
nificación ambivalente de la voluntad, que puede tener distinta valo-
ración según se trate del contenido del injusto o de la prevención es-
pecial (sobre el delincuente por convicción BayObLG 1976, 70 [73
y ss.]). 5
3. Puesto que el injusto puramente objetivo por sí solo no puede
influir en la determinación de la pena en un Derecho Penal de culpa-
bilidad, sólo pueden tenerse en cuenta con carácter agravante los
efectos culpables del hecho (§ 46 II 2). Sin embargo, el RG mantuvo
una línea predominantemente objetiva, ya que en aquella época se
acentuaba mucho más el carácter objetivo del delito (RG JW 1933,
1.131; RG JW 1937, 3.217; RG DR 1943, 139 [140]). Una posición
intermedia ha adoptado hasta la fecha el BGH. Para este último tri-
bunal basta con que el reo haya provocado culpablemente la situa-
ción de peligro, pero no es necesario que haya previsto las consecuen-
cias dañosas derivadas de ella (BGH 10, 259 [263 y ss.] ; 11, 263
[266] ; 23, 375 [376] ; BGH VRS 14, 285; BGH MDR 1958, 15).« Por
el contrario, la doctrina dominante ha venido exigiendo siempre la
culpabilidad respecto a las consecuencias del hecho.7 El § 46 II 2 ha
decidido la cuestión en el último sentido, pero no ha aclarado qué
clase de culpabilidad se exige. Ante esto caben dos posiciones. Una
aplica el § 16 en los delitos dolosos, y el § 18 en los delitos impruden-
tes. 8 La otra considera que en todos los casos es suficiente base de la
culpabilidad, para la imputación en el sentido del § 18, la previsibili-
dad de las consecuencias.9 Esta última posición es la correcta en lo
que se refiera a aquellas consecuencias que representan la realización
del peligro típico creado por el autor, ya que el § 18 sólo exige, tam-
bién en los delitos dolosos, la previsibilidad del resultado cualificante
(BGH VRS 15,112; 21, 45 y 337) (cfr. supra, § 29 II 39, y supra, § 54
III 2). En otros casos debe darse también el dolo, en los delitos dolo-
sos, respecto a la consecuencia grave (BGH Dallinger MDR 1966,
5 Sobre la importancia de la voluntad, detenidamente, LK (Else Koffka),
§ 13 Anm. 58 y ss.
6 De acuerdo, Baumann, Allg. Teil, pág. 665; Busch, LM § 267 III StPO,
número 33; Peters, Verhandlungen des 41. DJT, t. I, 2, pág. 30; Salm, ZStW 69
(1957), pág. 579. En el sentido del reconocimiento de una "responsabilidad por
el riesgo", también Schweikert, ZStW 70 (1958), pág. 395.
7 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 413.
8 Así, Schonke/ Schroder/ Stree, § 46 Anm. 26.
9 Así la doctrina dominante; cfr. Dreher, § 46 Anm. 23, con jurispruden-
cia, Heinitz, JZ 1958, 176; Jagusch, Strafzumessung, pág. 111; Maurach, Allg.
Teil, pág. 847; Lang-Hinrichsen, GA 1957, 11; LK (Else Koffka), § 13 Anm. 45;
Schwalm, MDR 1959, 799.
I. El contenido del injusto y de la culpabilidad 1209
26: la víctima era un mutilado de guerra, lo que desconocía el reo;
BGH Dallinger 1969, 533; en contra de lo que creía el ladrón, las
joyas robadas no eran una imitación) .10
4. La cúspide de los factores determinantes de la pena es, con
razón, el contenido de la culpabilidad del delito, que el nuevo dere-
cho vigente señala al juez como "pauta" (así BT-Drucksache V/4.094,
página 5). 11 Los "motivos y metas del reo, la actitud interna que se
refleja en el delito, el grado de contrariedad al deber" (§ 46 II 2),
son todas las circunstancias que hacen aparecer la formación de vo-
luntad del reo en una luz más o menos favorable, agravando o ate-
nuando, con ello, el grado de reprochabilidad del delito (cfr. supra,
§ 38 II 5). Entre los motivos del delito se distinguen los estímulos ex-
ternos (por ej., situación de necesidad económica, pasión política,
coacción) de los motivos internos (por ej., odio, ánimo de lucro, pa-
sión). En ambos grupos lo que importa para la determinación de la
pena es constatar el grado de fuerza del motivo e indagar su valor
ético. También debe investigarse la cualidad ética de las metas que
el reo persigue. Existe una diferencia importante para el contenido
de la culpabilidad del delito entre la conducta del médico que da al
moribundo una dosis excesiva de morfina para librarle de sus dolores
y la del hipócrita heredero que hace lo mismo para impedir que el en-
fermo modifique su testamento antes de morir. La actitud interna del
reo no debe equipararse con su carácter, sino entenderse como un
"actual pensar referido al hecho concreto, tanto en la formación de
la voluntad, como en la ejecución del delito" (RG 67, 280: una vileza
difícilmente insuperable al matar a los padres; RG 76, 323 [326] :
reprochable actitud interna de un estafador habitual, BGH 5, 124
[131] : indigna actitud, al alejarse del lugar del accidente). También
la actitud interna del reo debe valorarse según las normas de la ética
social (por ej., actitud negativa respecto al bien jurídico protegido,
escasa reprochabilidad del delito ante las circunstancias externas,
carácter neurótico, error de prohibición, situación emocional límite
o transtorno mental agudo). 12 Todas estas valoraciones deben ser
hechas conforme a la conciencia valorativa de la comunidad y no con-
forme a las ideas morales del juez, o de una doctrina o tendencia fi-
losófica determinada. De todos modos, no es posible una determinación
de la pena en el actual derecho vigente sin recurrir a criterios mora-
les.13 Finalmente, debe tenerse en cuenta para el contenido de la cul-
i
10 Así Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 423 y ss. Frisch, GA 1972,
330 y ss.; SK (Horn), § 46 Anm. 70 y ss. Dudoso, Lackner, § 46 Anm. 4a.
11 Cfr. sobre lo que sigue, Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 548 y ss.;
LK (Else Koffka), § 13 Anm. 46 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 46 Anm. 12
y siguientes.
12 Sobre el tratamiento específico de la mujer por los efectos psíquicos de
las funciones reproductoras femeninas, cfr. Heldmann, MSchrKrim 1957, 86.
13 Cfr. sobre ello la conferencia de Engisch sobre "Derecho y Moral" ci-
tada por Weber, JZ 1966, 200.
33. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
1210 § 83. Factores determinantes de la pena
pabilidad del hecho el grado de contrariedad al deber, que se incluye
especialmente en la determinación de la pena de los delitos impruden-
tes (cfr. supra, § 57 II).
II. La personalidad del reo
Además es esencial, tanto desde el punto de vista de la culpabi-
lidad, como también de la prevención especial, para la determinación
de la pena, la personalidad del reo, aunque en su investigación tam-
bién tengan que ser tenidas en cuenta cualidades que no han encon-
trado expresión en el delito mismo.14
1. Por un lado, deben considerarse aquí las circunstancias perso-
nales y económicas del reo (•§ 46 II 2) ,16 Sin embargo, precisamente
estas circunstancias deben tratarse con cuidado, porque en ningún
otro lugar como en este aparece tan claramente la ambivalencia de
los factores determinantes de la pena. Así, por ejemplo, entre las
circunstancias personales, el origen familiar y la educación, el es-
tado familiar, la salud corporal y mental, la situación profesional y
social, las condiciones de vivienda y, finalmente, la sensibilidad penal
del reo (BGH 7, 28 [31]; OLG Hamm NJW 1957, 1.003) desempeñan
sólo un papel de fijación en el caso concreto. No obstante, es cierto
que un elevado status social sólo puede tenerse en cuenta con un ca-
rácter agravatorio cuando el delito está en relación con el círculo de
deberes específicos del reo (BGH Dallinger MDR 1966, 26) (ningún
"Derecho Penal de ricos").16 También las circunstancias económicas
del reo pueden tener en la determinación de la pena una influencia
diversa, según se consideren como motivos del hecho en el contenido
de la culpabilidad o, independiente de ello, en la comprobación de la
sensibilidad penal del reo.17 En la determinación de la multa las cir-
cunstancias personales y económicas del reo determinan el importe
de los días-multa, pero no se tienen en cuenta todavía normalmente
en la determinación de su número (cfr. supra, § 73 III 1). La consi-
deración de las circunstancias personales y económicas no puede con-
ducir a que el juez imponga una pena privativa de libertad ante las
14 Cfr. Bockelmann, Materialien, t. I, págs. 34 y ss.; Heinitz, ZStW 63
(1951), págs. 71 y ss.; Eb. Schmidt, SJZ 1946, 207; Schonke/Schrdder/Stree, § 46
Anm. 29 y ss.; Lang-Hinrichsen, Engisch-Festschrift, págs. 358 y ss. ("concepto
normativo de hecho"); LK (Else Koffka), § 13 Anm. 64 y ss.; Zipf, Strafmass-
revision, págs. 119 y ss. Por el contrario, pretende Stratenwerth, Tatschuld, pá-
ginas 28 y ss., extraer completamente la personalidad del delincuente de la valo-
ración de la culpabilidad del hecho y tenerla en cuenta sólo bajo el prisma de la
prevención. Pero la separación entre hecho y autor no es realizable de esta ma-
nera ; basta con pensar sólo en la cuestión de la culpabilidad en los casos de impu-
tabilidad disminuida, error de prohibición o imprudencia, así como en la reinci-
dencia. En contra, también, Rudolphi, ZStW 85 (1973), págs. 111 y ss.
15 Cfr. sobre ello, con detalles, Bruna, Strafzumessungsrecht, págs. 484
y ss.; SK (Horn), § 46 Anm. 73, 79 y ss.
16 Cfr. Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, págs. 67 y ss.
17 Cfr. Dreher, § 46 Anm. 25 y ss.; LK (Else Koffka), § 13 Anm. 69 y ss.
III. Vida anterior del reo y conducta posterior 1211
circunstancias patrimoniales especialmente favorables del reo, porque
el acusado, incluso con la imposición de la multa en su grado máximo,
no vaya a ser suficientemente afectado (OLG Dusseldorf NJW 1965,
1.614), o a que el acusado sea condenado a una pena privativa de
libertad, porque dados sus escasos ingresos en ningún caso va a po-
der pagar la multa (RG 77, 137 [139]; BayObLG JZ 1958, 316).
2. A la personalidad del reo pertenecen además el grado y clase
de la necesidad de resocialización del reo. El § 46 I 2 obliga expresa-
mente al tribunal a considerar la personalidad del reo, en atención a
los efectos que la pena puede tener en la vida futura del reo en la
sociedad. Así, por ejemplo, el domicilio paterno, la educación, la for-
mación escolar, la inteligencia, el puesto de trabajo y unos ingresos
seguros, el estado familiar, las obligaciones alimenticias y especial-
mente también una modificación parcial de estas circunstancias hacen
aparecer en diferente luz los efectos que son esperables se deriven de
la imposición de la pena. Especialmente en la elección entre multa y
pena privativa de libertad, en la duración de la privación de libertad,
en la determinación del número de días-multa, en la concesión de la
suspensión condicional de la pena y en la elección de las obligaciones
e instrucciones, interesa considerar el efecto que tendrá el proceso
punitivo en su totalidad, incluyendo la ejecución de las penas priva-
tivas de libertad, en el reo, en su situación profesional y social y en
su carácter en relación con la prevención de futuros hechos punibles.
III. La vida anterior del reo y su conducta posterior al delito
1. Con la consideración de la vida anterior del reo y de su con-
ducta posterior al delito (§ 46 II 2) se amplía considerablemente el
círculo de factores determinantes de la pena, pero esta ampliación
es indispensable para conseguir una forma de reacción justa y al mis-
mo tiempo, prevenir el delito. Con la inclusión de acontecimientos an-
teriores o posteriores a la comisión del delito no se lesiona el princi-
pio acusatorio (§§ 151, 155, 264 StPO) (BGH NJW 1951, 769 [770]).
Desde luego la determinación de la pena con su enorme extensión no
puede conducir a un completo ajuste de cuentas con el acusado, por-
que no puede ser misión del Derecho Penal poner en el banquillo de
los acusados toda la historia de la vida de una persona. En los delitos
de poca importancia está vedada una investigación profunda de la
personalidad, ya que la protección de la personalidad también debe
observarse en el proceso penal y razones de economía procesal así lo
aconsejan (cfr. supra, § 38 IV 1). Pero tampoco en los delitos graves
puede conducir la consideración de la vida anterior y del comporta-
miento del acusado posterior al delito a un castigo de la actitud in-
terna (BGH NJW 1954, 1.416); sólo puede incluirse en la determina-
ción de la pena aquellas circunstancias que tienen relación con el
delito y pueden considerarse, por tanto, como indicios de la culpabi-
1212 § 83. Factores determinantes de la pena
lidad o la peligrosidad del reo (BGH MDR 1954, 693; BGH 5, 124
[132] ; BGH MDR 1955, 146; KG DAR 1957, 107) .18
2. De la vida anterior del reo 19 puede tenerse en cuenta como cir-
cunstancia atenuante su buen comportamiento anterior en tanto haga
aparecer el delito como un fallo aislado de su, por lo demás intacta,
personalidad (BGH 8, 186; BGH GA 1956, 154; BGH NJW 1966,
894). Las condenas anteriores inciden en contra del reo, pero nor-
malmente sólo cuando se trata de condenas por el mismo tipo de de-
lito de las que puede deducirse una mayor culpabilidad del reincidente
o su peligrosidad en el futuro (BGH MDR 1963, 331; OLG Hamm
NJW 1959, 305); aunque no está excluida la consideración de con-
denas por otra clase de delitos (BGH 24, 198 [199] con nota de Else
Koffka, JR 1972, 471). El § 49 BZRG limita fuertemente la posibili-
dad de tener en cuenta las condenas anteriores (cfr. infra, § 87 IV
2). Las penas que han sido canceladas o que pueden serlo ya por el
transcurso del tiempo, no pueden, según este precepto, gravar al afec-
tado en el tráfico jurídico y tampoco pueden, por tanto, ser tenidas en
cuenta en la determinación de la pena en su contra (BGH 24, 378
[380]; BayObLG 1972, 3). La jurisprudencia, sin embargo, ha en-
tendido restrictivamente esta regulación objetable para la determi-
nación de la pena 20 (BGH 25, 64: advertencia por un proceso ante-
rior que terminó en sobreseimiento; BayObLG 1973, 30 y OLG Kóln
VRS 45, 419: consideración de condenas no inscritas en el registro;
BGH 25, 24 con nota crítica de Peters, JR 1973, 164: el delito sirve
de base a pretensiones civiles de terceros). Un comportamiento re-
probable, aunque no punible, sólo puede utilizarse en contra del acu-
sado cuando tiene relación con el delito cometido (BGH 1, 5 1 : des-
trucción de la familia por alcoholismo y comportamiento desordena-
do ; BGH 6, 243 [245]: callar anteriores condenas al colocarse como
funcionario; BGH MDR 1954, 151: cuidadosa preparación del futuro
delito).
3. También la conducta del reo posterior a la comisión del deli-
to 2 1 puede permitir obtener conclusiones sobre su culpabilidad o pe-
18 Así la doctrina dominante; cfr. ya Beling, Die Lehre vom Verbrechen,
páginas 245 y ss.; además, Baumann, NJW 1962, 1.795 y ss.; Bruns, Straf-
zumessungsrecht, pág. 565; Dreher, ZStW 77 (1965), págs. 225 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, pág. 847 y ss.; Schónke/Schróder/Stree, § 46 Anm. 30; Seibert, MDR
1952, 458; Spendel, Strafmass, págs. 230 y ss. A la "teoría indiciaría" contra-
pone Lang-Heinrichsen, Engisch-Festschrift, pág. 366 un "concepto normativo
de hecho" que no está orientado a la personalidad del delincuente, sino a la "te-
mática típica".
19 Cfr. con detalle Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 578 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, págs. 847 y ss.; Schonke/Schroder/Stree, § 46 Anm. 30 y ss.
20 Cfr. sobre ello Dreher, JZ 1972, 618 y ss.; Bruns, Strafzumessungsrecht,
páginas 582 y ss.
21 Cfr. con detalle Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 591 y ss.; Maurach,
Allg. Teil, págs. 849 y ss.; Hertz, Das Verhalten des Táters nach der Tat, pá-
gina 129.
Adiciones de Derecho español al § 83 1213
ligrosidad, aunque aquí, todavía más que en el comportamiento ante-
rior, debe atenderse al efecto indiciario de la respectiva circunstancia
(BGH 17, 143 y OLG Oldenburg NJW 1968, 1.293 sobre la conside-
ración de la "embriaguez posterior al hecho" en el § 142). Especial-
mente la reparación del daño por el reo puede tener un efecto ate-
nuante (OLG Kóln NJW 1958, 2.078 [2.079]), y uno agravante, el
comportamiento especialmente brutal tras la comisión del delito (RG
DR 1943, 754, el reo dejó tendida en el suelo a la víctima gravemen-
te lesionada por una perdigonada) y la comisión de nuevos delitos
(BGH Dallinger MDR 1957, 528).
4. Un supuesto especial de conducta posterior al delito es el com-
portamiento del acusado durante el proceso. En este caso el Tribunal
tiene que tener especialmente en cuenta que el ejercicio de sus dere-
chos procesales por parte del acusado no puede ni siquiera indirecta-
mente utilizarse en su contra a la hora de determinar la pena. Así, no
puede, por ej., imputársele la negativa a declarar, ya que el acusado
tiene en cualquier estadio del proceso el derecho a callar de acuerdo
con lo que disponen los §•§ 136 I 2, 163a IV 2, 243 IV 1 StPO (BGH
5, 238 [239]). Graves objeciones cabe formular contra una praxis, no
rara, en los tribunales de instancia de considerar de un modo esque-
mático, como atenuante o, en su caso, agravante, la confesión y la ne-
gativa a declarar, ya que de este modo se limita la libertad de defensa
en el proceso (OGH 2, 220; OLG Hamm SJZ 1950, 844) .^ Sólo cuando
la confesión o la negativa del acusado "permita sacar deducciones
sobre el índice de su culpabilidad personal o el grado de su peligrosi-
dad" (BGH 1, 103 [105]; 105, [106]), pueden ser tenidas en cuenta
a la hora de determinar la pena (cfr. también BGH 1, 342) P Sobre la
cuestión de cómo debe valorarse la negativa a declarar del inculpado
en la fijación de la pena se ha desarrollado una casuística ampliamente
diferenciada.24
* * *
/. En el Código Penal vigente, las reglas fundamentales sobre determi-
nación de la pena se contienen en el capitulo IV del Título III del libro I,
bajo la rúbrica genérica "De la aplicación de las penas". En dicho capítulo
se mencionan, en secciones separadas, los distintos factores que deciden,
a partir del marco penal abstracto asignado al autor del delito cometido en
su forma consumada (art. 49), la magnitud exacta de la pena a imponer
i
22 Cfr. Grünwald, MDR 1959, 810; el mismo, NJW 1960, 1.941; Maurachr
Allg. Teil, págs. 849 y ss.; Wimmer, ZStW 50 (1930), págs. 538 y ss.; Schmid-
hauser, Allg. Teil, págs. 798 y ss.
23 Coincidente, Dreher, Gerechte Strafe, págs. 97 y ss.; Sachs, SJZ 1949,
104; Eb. Schmidt, Materialien, t. I, pág. 27; Wessels, JuS 1966, 174 y ss. Cfr.
además los ejemplos de Seibert, MDR 1966, 806.
24 Cfr. las referencias en Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 601 y ss.;
además, Seibert, DRiZ 1955, 35, y 1966, 183; Schonke/Schroder/Stree, § 46 Anm.
42 y ss.
1214 § 83. Factores determinantes de la pena
por el Tribunal. Estos factores son el grado de ejecución y de intervención
personal en el delito, las circunstancias agravantes y atenuantes y las di-
versas formas de concurso. En el mismo capítulo se contienen además, es-
parcidas por las distintas secciones, otras reglas sobre la división de las
penas en grados y la ordenación en diversas escalas graduales, para faci-
litar, dentro del más estricto legalismo, la labor del juez tanto en el mo-
mento de la elección de la clase de pena como en el de la magnitud concreta
a imponer. Una particularidad representa la determinación de la pena en
los delitos cometidos por imprudencia (temeraria y simple con infracción
de reglamentos), ya que el art. 565, 8, deja al prudente arbitrio del tribu-
nal la determinación de la pena en función de las circunstancias agravan-
tes y atenuantes concurrentes sin atenerse a las reglas que para ello pres-
cribe el art. 61. Otra particularidad representa el art. 601 respecto a las
faltas, en las que la determinación de la pena queda al prudente arbitrio
del tribunal, "dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circuns-
tancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 49
a 66 y con estricta observancia del artículo 68".
Junto a estas reglas generales existen también otras particulares que
se refieren a concretos delitos o a grupos delimitados de delitos y que ge-
neralmente sirven para que el tribunal pueda agravar la pena, incluso por
encima del límite máximo del marco penal previsto para el delito cometido,
en función del "estado de alteración del orden público" (art. 511), los "an-
tecedentes del delincuente" (art. 511), "las circunstancias y gravedad del
hecho, las condiciones del culpable y el propósito que éste llevare, siempre
que las cosas objeto del delito perseguido fueren de relevante interés his-
tórico, artístico o cultural" (art. 563 bis a). En otros preceptos "las cir-
cunstancias del hecho y del culpable" permiten al Tribunal imponer la
pena inferior o superior en grado (cfr. art. 344); pero esto sucede más
raramente, pudiendo decirse que en nuestro Código Penal el arbitrio ju-
dicial sólo cabe para agravar la pena y que esta agravación va más allá
frecuentemente de los límites que impone el principio de culpabilidad, pues
la imposición de una pena superior al grado máximo del marco penal abs-
tracto asignado al delito en cuestión depende de factores que muchas veces
están desconectados de la voluntad del autor del delito (cfr. además de los
preceptos anteriormente señalados, los arts. 348, 411, 488 etc.).
Un sistema más acorde con los postulados del principio de culpabilidad
se refleja en las reglas sobre determinación de la pena en función de las
circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes (art. 61): así, por
ejemplo, la concurrencia de una circunstancia atenuante determina la im-
posición del grado mínimo del marco penal aplicable, la de una circuns-
tancia agravante la del grado máximo, si concurren atenuantes y agra-
vantes se compensan racionalmente, etc. Sin embargo, en la doctrina espa-
ñola aún no está claramente diferenciado el lugar sistemático que corres-
ponde a estas circunstancias modificativas y cuál de ellas determina una
modificación del injusto y cuál de la culpabilidad.1 Mayor importancia se
atribuye a la clasificación que determina el art. 60, pues según consista "en
la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
1 personalidad en el Derecho Penal español, "Revista Jurídica de Cataluña", 1972,
Cfr. Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte General, 7.* ed.,
Madrid 1979, págs. 649, 684 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 83 1215
ofendido o en otra causa personal" o "en la ejecución material del hecho o
en los medios empleados para realizarla", se imputará sólo a aquellos cul-
pables en quienes concurran o a los que tuvieren conocimiento de ellas en
el momento de la acción o de su cooperación para el delito.2
En principio, las circunstancias atenuantes y agravantes no alteran
el marco penal abstracto asignado al delito cometido. Sin embargo, en al-
gunos casos se permite rebasar ese marco por debajo, cuando concurren
dos o más circunstancias atenuantes o una solo muy calificada (art. 61, 5.a),
cuando se trate de un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años (ar-
tículo 65), cuando él hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno
de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en
los respectivos casos de que se trata en el art. 8 (art. 66). En estos casos
los tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados. Pero
también se permite en otro caso, en el supuesto de multirreincidencia pre-
visto en el art. 61, 6.a, imponer la pena superior en uno o dos grados a la
señalada por la ley. El Proyecto de Código Penal modifica esta situación,
al impedir que ninguna circunstancia agravante pueda determinar que se
imponga una pena superior a la prevista para el grado máximo del marco
penal asignado al delito; pero en los casos en los que actualmente se per-
mite la rebaja en uno o dos grados, sólo admite la rebaja en un solo grado
(cfr. arts. 78, 80 y 81)*
II. La gran novedad de la reforma de 1944 fue la introducción de la ex-
presión "personalidad del delincuente", como dato a tener en cuenta por
el tribunal a la hora de determinar la pena cuando no concurrieran circuns-
tancias atenuantes o agravantes (art. 61, 4 a). Con ello se pretendía in-
troducir en la fase de determinación de la pena un factor preventivo espe-
cial que obligara al tribunal a tener en cuenta las circunstancias sociales
y personales concurrentes en el autor del delito y a un estudio criminoló-
gico4 que permitiera adaptar la sanción lo más posible a su persona. Sin
embargo, la referencia aislada de los demás factores de la determinación
de la pena y contraída sólo a los casos en los que no concurren circunstan-
cias atenuantes o agravantes apenas permite sacar conclusiones en este
sentido y pienso que no añade nada nuevo a otras expresiones como "cir-
cunstancias del culpable" (arts. 61, 2.a, 344, 3, 601, etc.), "caudal o facul-
tades del culpable" (art. 68), "circunstancias del menor" (art. 65) etc.,
que lo único que pretenden es que el tribunal tenga en cuenta los efectos que
puede tener la pena en el delincuente y en atención a esos efectos poder
rebajar la pena, conceder sustitutivos penales, etc., siempre que ello sea
compatible con las necesidades preventivas generales. Por otra parte, salvo
2 Cfr. Mir Puig, La reincidencia en el Código Penal, Barcelona 1974, pá-
ginas 295 y ss.; Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte Especial, 2.* ed., Sevilla
1976, pág. 26. Un buen resumen de las distintas posiciones ofrece Diez Ripollés,
Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos
del delito, y el artículo 60 del Código Penal, en "Anuario de Derecho Penal",
1977, págs. 597 y ss.
3 Cfr. Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid
1979, págs. 105 y ss.
4 Cfr. Del Rosal, La personalidad del delincuente en la técnica penal, 2.a
edición, 1953; Mir Puig, Consideraciones actuales sobre la investigación de la
páginas 37 y ss.
1216 § 84. Determinación de la pena en casos especiales
que se admitan los postulados de un Derecho Penal de autor o se quiera
convertir la peligrosidad, como juicio de comportamiento futuro en la base
de la determinación de la pena, la expresión "personalidad del delincuente"
sólo puede tener un alcance muy limitado, reducido a aquellos rasgos más
relevantes de la persona del acusado que han tenido mayor influencia o
están más relacionados con la comisión del delito. Claro que entonces, como
señala Mir Puig, la referencia a la "personalidad del delincuente" no mi-
raría a la prevención especial, sino a la prevención general, es decir, "sería
castigo de la perversidad reprochable al autor". 6
III. En el Código Penal español la vida del reo anterior a la comisión
del delito sólo puede tenerse en cuenta a los efectos de la apreciación de las
circunstancias de reincidencia y reiteración y en algunos supuestos con-
cretos en los que se alude a comportamientos habituales en el delincuente
(cfr. arts. 10, 14a y 15.a, 402, 415, 542, 546 bis a, b y c). En algún precepto
aislado se hace también referencia de un modo genérico a "los antecedentes
del delincuente" (art. 511).
El comportamiento del reo posterior a la comisión del delito tiene
importancia sobre todo a los efectos de la apreciación de la atenuante de
arrepentimiento espontáneo, dentro de los estrechos límites con que está
redactada dicha atenuante (art. 9, 9.a). En algunos supuestos, como el
desistimiento de los rebeldes y sediciosos (art. 226), pago del importe del
cheque librado sin fondos (art. 568 bis b), este comportamiento posterior
a la consumación del delito puede tener incluso un efecto eximente.
§ 84 Determinación de la pena en casos especiales
Baumgartner, Die Auswirkungen der Neufassung des § 60 I StGB, MDR
1970, 190; Bindokat, Zur Rückfallstrafe de lege ferenda, ZStW 71 (1959), pá-
gina 281; Blei, Die "Verteidigung der Rechtsordnung", etc., JA 1970, 397, 461;
el mismo, Anmerkung zu BayObLG NJW 1974, 1.256, JA 1974, 609; Cramer,
Das Strafensystem des StGB nach dem 1-4-1970, JurA 1970, 183; Dreher,
Anmerkung zu KG v. 13-11-1969, JR 1970, 228; el mismo, Zweifelsfragen zur
Anrechnung der Untersuchungshaft, MDR 1970, 965; Frosch, Die allgemeine
Rückfallvorschrift des § 48 StGB, 1976; Geerds, Anmerkung zu BGH 22, 192,
JZ 1969, 341; v. Gerkan, Verhángung und Aussetzung kurzer Freiheitsstrafen
nach dem 1. StrRG, K + V 1969, 291; Grop, Die Anrechnung der Untersu-
chungshaft bei Zurücknahme eines Rechtsmittels, NJW 1970, 127; Hanack,
Zur Problematik einer Sonderstrafe für Rückfalltater, en: Programm für ein
neues StGB, 1968, pág. 100; Hillenkamp, Zur materiellen Rückfall-Klausel, etc.,
GA 1974, 208; Horstkotte, Der Allgemeine Teil des StGB nach dem 1-9-1969,
NJW 1969, 1.601; el mismo, Die Vorschriften des 1. StrRG über die Strafbemes-
sung, JZ 1970, 122; el mismo, Die Vorschriften des 1. StrRG über den Rückfall,
etcétera, JZ 1970, 152; Jescheck/Krümpelmann, Die Untersuchungshaft, etc.,
1971; Kaiser, Praxis der Strafzumessung, etc., Kriminologische Gegenwartsfra-
gen, 1972, núm. 10, pág. 92; Koch, Die "Verteidigung der Rechtsordnung" bei
Verkehrsvergehen, NJW 1970, 842; Kunert, Kurze Freiheitsstrafe und Straf-
aussetzung zur Bewáhrung, etc., MDR 1969, 705; Lackner, Strafrechtsreform
und Praxis der Strafrechtspflege, JR 1970, 1; Lenckner, Die kurze Freiheitsstra-
fe nach den Strafrechtsreformgesetzen, JurA 1971, 319; Pallin, Lage und Zu-
6 Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona 1976,
página 101.
I. Penas privativas de libertad de corta duración 1217
kunftsaussichten der osterreichischen Strafrechtsreform, etc., ZStW 84 (1972),
página 198; Pohlmann, Ánderungen der StrafvollstrO, etc., Rechtspfl 1970, 265;
Quensel, Kurze Freiheitsstrafen, etc., en: Mifllingt die Strafrechtsreform? 1969,
página 108; Schoene, Zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlá(5lich, NJW
1970, 2.241; Schróder, Anmerkung zu BGH 23, 307, JR 1971, 28; el mismo, Zur
Verteidigung der Rechtsordnung, JZ 1971, 241; Schultz, Schweizer Strafrecht,
ZStW 83 (1971, pág. 1.045; Tiedemann, Neue Methoden im Vollzug freiheitsbe-
schránkender Strafen, JZ 1967, 420; Trbndle, Die Geldstrafe im neuen Strafen-
system, MDR 1972, 461.
Cfr. además las indicaciones bibliográficas antes de los §§ 82 y 83
I. La limitación de las penas privativas de libertad de corta duración
(§ 47)
1. Uno de los puntos más importantes del programa de la reforma del
Derecho Penal fue la limitación de las penas privativas de libertad de corta
duración. El nuevo Derecho vigente realiza esta exigencia (que se afirma ex-
presamente en la rúbrica del § 47), por un lado, con el § 47, que sólo en casos
excepcionales permite la imposición de una pena privativa de libertad de du-
ración inferior a 6 meses; además, con la obligación que se impone el juez de
suspender en todo caso, cuando exista una prognosis favorable del reo, las
penas privativas de libertad inferiores a 6 meses (§ 56 I, III) y, finalmente,
con la total supresión de las penas privativas de libertad inferiores a un mes
(§ 38 II) (de modo distinto la privación de libertad sustitutoria en caso de
impago de la multa, § 43 pfo. 3.° y el arresto penal, § 9 I WStG). El legisla-
dor ha seguido con ello la conocida tesis de la especial dañosidad de las
penas privativas de libertad de corta duración que no pueden conseguir la
resocialización y que, en cambio, muchas veces desocializa al condenado,
haciéndole perder su puesto de trabajo, separándole de sus vínculos familia-
res, exponiéndolo al contagio criminal, acostumbrándolo a la vida carcelaria
y estigmatizándolo con la tacha de "haber estado en la cárcel". Igualmente
las penas privativas de libertad de corta duración desbordan los estableci-
mientos penitenciarios con masas fluctuantes de presos, impidiendo una
efectiva mejora de las circunstancias en el período de cumplimiento.1 Sin
embargo, la Comisión especial del Parlamento federal no aceptó la total
supresión de las penas privativas de libertad de corta duración recomendada
por el Proyecto Alternativo y por la Comisión de reforma penitenciaria
(cfr. supra § 72 III 2), porque por ahora faltan todavía convincentes alterna-
tivas, porque hasta ahora ningún Estado occidental ha aceptado esta radical
solución y porque, finalmente, tampoco se ha intentado dar un sentido posi-
tivo a las penas privativas de libertad de corta duración con nuevos métodos
de cumplimiento 2 (Cfr. BT-Drucksache V/4.094 p. 6).
i
2. El nuevo § 47, que también rige para los delitos graves, con-
tiene una regla alternativa para elegir entre penas privativas de li-
1 Cfr. las cifras supra, § 5 V 1; así como Kaiser/Schoch/Eidt/Kerner,
Strafvollzug, pág. 138; además, Quensel, Kurze Freiheitsstrafen, págs. 112 y ss.;
Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 329 y ss.
2 Cfr. el informe de Tiedemann, JZ 1967, 420 y ss., sobre el coloquio de la
Fondation Internationale Pénale et Pénitenciaire sobre el tema "nuevos métodos
en la ejecución de penas limitadoras de la libertad".
1218 § 84. Determinación de la pena en casos especiales
bertad inferiores a 6 meses y multa, pronunciándose en favor de la
multa.
a) Pero antes de aplicar esta regla alternativa, debe comprobarse
el presupuesto negativo de su aplicación. El § 47 supone, en efecto,
que ni sólo una multa, ni sólo una pena privativa de libertad, de por
lo menos 6 meses, es adecuada. Si por la escasa culpabilidad del reo
la pena merecida conforme al § 46 I 1 es, desde el principio, sólo
una multa y el respectivo precepto penal prevé la posibilidad de im-
poner únicamente una multa, no es aplicable el § 47 I, ya que la re-
gla alternativa en ningún caso puede conducir a que la pena corres-
pondiente exceda de la culpabilidad (OLG Koln NJW 1966, 1.326
[1.327]; OLG Zweibrücken MDR 1970, 434) .3 Si, por otro lado, se
deduce de la aplicación del § 46 que debe imponerse una pena priva-
tiva de libertad de por lo menos 6 meses, igualmente debe excluirse
la regla alternativa del § 47, porque no se trata de una pena priva-
tiva de libertad de corta duración. Para poder aplicar el § 47 el juez
debe, por consiguiente, llegar a la conclusión provisional de que no
procede imponer una pena privativa de libertad superior a 6 meses.
b) El § 47 regula dos grupos de casos diferentes. El apartado 1
se refiere a preceptos penales en los que debe elegirse entre multa y
pena privativa de libertad (por ej., §§ 113, 142, 185, 246, 263). En
este caso sólo excepcionalmente se puede imponer una pena privativa
de libertad y sólo si se dan especiales circunstancias en el hecho o
en la personalidad del reo que hacen indispensable la pena privativa
de libertad para incidir en el reo, o para la defensa del Ordenamiento
jurídico.
El apartado 2 se refiere, por el contrario, a aquellas normas pe-
nales en las que sólo se contienen penas privativas de libertad con un
grado mínimo inferior a 6 meses (por ej., §§ 80a, 106, 153, 223b, 272,
315 I, 340 I 1). Esto vale también para casos especialmente graves
(por ej., § 243) y casos menos graves (por ej., § 340 II, segundo apar-
tado) . El precepto penal amplía en estos casos el marco penal de tal
forma que se permite además alternativamente la imposición de una
multa. La decisión entre pena privativa de libertad inferior a 6 me-
ses y multa debe, por lo demás, realizarse conforme a la regla alter-
nativa contenida en el apartado 1. Si el grado mínimo de la pena pri-
vativa de libertad prevista como única pena es superior al mínimo
general de un mes (§ 38 II) (cfr. los ejemplos anteriores), el grado
mínimo de la multa se determinará conforme al grado mínimo de la
pena privativa de libertad a razón de 30 días-multa por cada mes de
privación de libertad (§ 47 II 2). De acuerdo con esta regla, el grado
mínimo de multa en un caso especialmente grave de hurto es de 90
3 Así Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 331 y ss.; v. Gerkan, K + V
1969, 292; Horstkotte, JZ 1970, 127; Lenckner, J u r A 1971, 323 y ss.; LK (Else
Koffka), § 14 Anm. 3, 7.
I. Penas privativas de libertad de corta duración 1219
días-multa (§§ 243 1 1 , 47 II 2). El § 47 II es también aplicable cuan-
do, por aplicación del precepto atenuante general contenido en el § 49,
la pena privativa de libertad es inferior a 6 meses.4 Cuando vienen
en consideración varios delitos concretos, el § 47 debe referirse a
cada delito (BGH 24, 164; BGH MDR 1969, 1.022; OLG Hamm GA
1970, 117), pero su frecuencia puede indicar que el reo está en cami-
no de desarrollar una tendencia criminal y que, por tanto, es indis-
pensable la imposición de una pena privativa de libertad para inci-
dir sobre él (especialmente con la suspensión condicional acompañada
de instrucciones conforme a los §§ 56c, 56d) (BGH Dallinger MDR
1970, 196; OLG Hamburg MDR 1970, 437) . 5 Nada hay que objetar
en relación con la constitucionalidad del § 47 (BVerfGE 28, 386 [389
y siguientes]).
3. La excepción contenida en el § 47 I, que obliga a imponer una
pena privativa de libertad aunque sea de corta duración, supone que
existan especiales circunstancias en el hecho o en la persona de su
autor. De estas circunstancias debe deducirse que la pena privativa
de libertad es indispensable, bien para incidir sobre el reo (funda-
mento preventivo especial), bien para la defensa del Ordenamiento
jurídico (fundamento preventivo general). "Ser indispensable" signi-
fica, en este caso, que debe limitarse el ámbito discrecional del tribu-
nal, entendiendo el carácter del § 47 como una cláusula de "última
ratio" y que, de acuerdo con ello, toda duda debe decidirse en favor
de la multa (OLG Celle NJW 1970, 872).«
a) Se dan especiales circunstancias, cuando el hecho en su con-
tenido de injusto (gravedad del daño producido, alta peligrosidad de
la forma de comisión, desacostumbrado grado de infracción del deber),
o en su grado de cupabilidad (intensidad de la voluntad criminal, vi-
leza de la actitud interna), o el reo en sus cualidades y circunstancias
(anteriores condenas, tendencias criminales) se diferencian tan cla-
ramente de la imagen media de los casos normales que todo el acon-
tecer se eleva al nivel de un caso grave.7
b) De las especiales circunstancias puede deducirse, que el efecto
necesario, desde el punto de vista preventivo especial, sobre el reo
no puede alcanzarse en modo alguno con la multa. En esto debe te-
nerse también en cuenta una multa muy sensible que pueda, con con-
4 Cfr. Dreher, § 47 Anm. 8; SK (Hora), § 49 Anm. 9.
5 Cfr. Dreher, § 47 Anm. 10; Lackner, § 47 Anm. 2; LK (Else Koffka),
§ 14 Anm. 6, 12; Maurach, Allg. Teil, pág. 853; Schonke/Schroder/Stree, § 47
Anm. 8.
6 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, pág. 342; Lenckner, J u r A 1971, 331;
LK (Else Koffka), § 14 Anm. 8, 9; Trondle, MDR 1972, 463. A pesar del consi-
derable retroceso de las penas privativas de libertad no se ha producido un em-
peoramiento de la disciplina en el tráfico; cfr. Kaiser, Kriminologische Gegen-
wartsfragen 1972, núm. 10, págs. 114 y ss.
7 Cfr. Bruns, Strafzumessungsrecht, págs. 339 y ss.; Lackner, JR 1970,
3 y ss.; Horstkotte, NJW 1969, 1.602; Kunert, MDR 1969, 708; Lenckner, JurA
1971, 329.
1220 § 84. Determinación de la pena en casos especiales
cesión de moratorias y de plazos (§ 42), hacerse soportable para el
condenado, pero que, al mismo tiempo, le suponga una importante
carga durante largo tiempo (algo parecido a la "multa duradera" con-
tenida en el § 49 del Proyecto Alternativo). También debe conside-
rarse el complemento de la multa con una prohibición de conducir
(§ 44) o con una medida (por ej., privación del permiso de condu-
cir, § 69) .8 Si la multa no es suficiente para incidir sobre el reo, por-
que, por ejemplo, éste vuelve a reincidir, o porque ha tenido en cuenta
ya la multa como un riesgo más a la hora de cometer el hecho o porque
alguien la paga en su lugar, debe además comprobarse el efecto que
cabe esperar de la pena privativa de libertad en el reo, especialmente
de la suspensión, también posible en los casos previstos en el § 47 I,
unida a cargas e instrucciones (sobre todo ayuda durante el período
de prueba). 9 La pena privativa de libertad de corta duración debe
imponerse, cuando, por razones de prevención especial, sea indis-
pensable.
c) Si, por el contrario, no es necesaria por razones de prevención
especial, la pena privativa de corta duración sólo puede imponerse,
apoyándose en la idea de la "defensa del Ordenamiento jurídico".
El concepto empleado en el § 47 I es equiparable al utilizado en el
§ 56 III (cfr. supra, § 78 I, 4b). 10 Decisivo es, según esto, el criterio
del mantenimiento de la confianza de la población en el derecho. En
atención a las especiales circunstancias que rodean el caso concre-
to, la imposición de una multa sería "simplemente incomprensible para
la sensibilidad jurídica general" y podría conmover "la confianza
de la población en la inquebrantabilidad del derecho" (cfr. BGH 24, 40
[46] en relación con el § 56 III; BayObLG NJW 1970, 871).
4. En el Derecho comparado, el StGB austríaco conoce un precepto com-
parable al § 47 sobre limitación de las penas privativas de libertad de corta
duración, en el que, sin embargo, las excepciones se formulan de un modo
menos estricto que en el derecho alemán (§ 37).11 En Suiza se ha discutido
el problema en el marco de la revisión parcial de 1971, aunque no se ha abor-
dado legislativamente.12
8 Cfr. OLG Frankfurt NJW 1971, 669 (670); Cramer, J u r A 1970, 201;
Dreher, § 47 Anm. 7; Lenckner, J u r A 1971, 332; Schonke/Schróder/Stree, § 46
Anm. 70 y ss.
9 La decisión sobre la suspensión o, en su caso, ejecución de la pena privati-
va de libertad debe tenerse en cuenta en la valoración de su efecto preventivo
especial; cfr. Horstkotte, NJW 1969, 1.602; Lackner, J R 1970, 5; Lenckner, J u r A
1971, 337. De otro modo, Kunert, MDR 1969, 709.
10 Cfr. sobre la discutida problemática de la "defensa del Ordenamiento
jurídico", Brun8, Strafzumessungsrecht, págs. 333 y ss., 343 y ss. (referencias
jurisprudenciales); Blei, J A 1970, 397 y ss., 461 y ss.; Dreher, J R 1970, 229;
Lenckner, J u r A 1971, 342 y ss.; Koch, NJW 1970, 842; Schoene, NJW 1970, 2.241;
Schroder, J Z 1971, 242.
11 Cfr. Pallin, ZStW 84 (1972), pág. 205.
12 Cfr. Schultz, ZStW 83 (1971), pág. 1.062.
I I . La reincidencia 1221
II. La reincidencia (§ 48)
1. El StGB conocía anteriormente una circunstancia agravante de reinci-
dencia sólo respecto al mismo delito y también en algunos pocos preceptos
penales de la Parte Especial (§§ 244, 250 I núm. 5, 261, 264 a.r.). Siguiendo
el modelo del § 61 del Proyecto de 1962, la Comisión especial introdujo en la
Parte General un precepto sobre la reincidencia no limitado a concretos tipos
penales (§ 17 a.r.), que, con dos modificaciones en su redacción, corresponden
al vigente § 48. La cuestión fue muy discutida en la Comisión especial, ya
que el Proyecto Alternativo se había pronunciado decididamente en contra
de un precepto general sobre la reincidencia, rechazándolo como un "suple-
mento por la desobediencia".13 En todo caso, el § 48 ha sido configurado de
un modo sensiblemente más atenuado que su precedente en el Proyecto
de 1962: el nuevo precepto aumenta los presupuestos y atenúa, al mismo
tiempo, las consecuencias de la reincidencia.
2. El precepto general sobre reincidencia contiene presupuestos
tanto formales como también materiales.
a) Entre los presupuestos formales se prevé que el reo haya sido
condenado antes de la comisión del actual delito como mínimo dos
veces por un delito doloso (§ 48 I, núm. 1). El segundo delito debe
haberse cometido tras la primera condena (BGH NJW 1971, 2.318),
aunque no es necesario que la primera condena previa tenga ya valor
de cosa juzgada cuando se cometa el segundo delito (BGH 26, 387).
La condena a una pena compleja se considera a estos efectos, según
el § 48 III 1, como una sola condena. Lo mismo hay que decir, si la
pena compleja se forma posteriormente de acuerdo con lo previsto
en los §§ 55 StGB y 460 StPO (incluso tras la comisión del delito
actual, BGH GA 1976, 182) . u Además el reo debe haber cumplido,
antes de la comisión del nuevo delito, penas privativas de libertad
de 3 meses de duración como mínimo por uno o varios de los delitos
citados en el núm. 1 (§ 48 5 núm. 2 ) ; es decir, por lo menos una vez
debe haber experimentado el reo la seriedad de la conminación penal
legal (BayObLG 1974, 34: no es suficiente la privación de libertad
sustitutoria en caso de impago de multa). Por último, el delito actual
debe ser un delito doloso, por lo que se deriva del § 48 II que el grado
máximo legal de la pena privativa de libertad debe ser por lo menos
de un año. De este modo se excluyen de la agravación por reinciden-
cia los delitos menos graves de poca importancia (por ej., §§ 106a,
107b, 160, 184a, 284a). La reincidencia prescribe (§ 48 IV) si'ha
transcurrido un plazo de 5 años entre la terminación del último y el
13 Cfr. Proyecto Alternativo, Fundamentación, pág. 117, sobre ello, BT-
Drucksache V/4.094, pág. 7, así como Frosch, Rückfallvorschrift, págs. 35 y ss.
Rechazan el § 48, Baumann, Allg. Teil, pág. 672; Frosch, Rückfallvorschrift,
páginas 184 y ss.; Blei, JA 1974, 609.
14 Cfr. Dreher, § 48 Anm. 6; Horstkotte, JZ 1970, 153; LK (Else Koffka),
§ 17 Anm. 5.
1222 § 84. Determinación de la pena en casos especiales
comienzo del nuevo delito, independientemente del momento de la
condena y del cumplimiento de la pena (BGH 25, 106). Si son varios
los delitos que hay que enjuiciar, la prescripción debe determinarse
independientemente para cada nuevo delito (BGH 24, 94).
b) El presupuesto material de la agravante de reincidencia es
que se pueda hacer al reo un reproche en atención a la clase y cir-
cunstancias de los delitos anteriores, por no haber tenido en cuenta
la advertencia contenida en las anteriores sentencias condenatorias
(§ 48 I segundo párrafo). 15 En atención a la naturaleza y a las cir-
cunstancias de los delitos anteriores, sólo puede formularse un re-
proche de culpabilidad, suficiente para servir de base a la agravante
de reincidencia, cuando existe una relación interna (bien jurídico,
clase y forma de comisión, motivos) entre los diversos delitos en el
sentido que el reo, al cometer el nuevo delito, debería haberse acor-
dado de la condena anterior; 16 lo que tiene especial importancia en
la reincidencia de delitos de distinta naturaleza (BGH GA 1972, 78 ;
BGH NJW 1974, 465; BGH Dallinger MDR 1975, 541 y ss.; OLG
Hamm NJW 1975, 548). Pero aunque pudiera afirmarse en sí esta
relación, el delito puede aparecer en tan alto grado como consecuen-
cia del "abandono social" (malas influencias en la cárcel, deficiente
asistencia tras la liberación, hostilidad del mundo circundante) que
no deje penetrar prácticamente la advertencia contenida en las sen-
tencias condenatorias anteriores. 17 También puede llegar a negarse
la eficacia de la advertencia en los delitos pasionales (BayObLG NJW
1972, 1.380).
3. La agravante de reincidencia tiene como único efecto el aumen-
to de la pena mínima a 6 meses, con lo que se excluye la aplicación
de la regla alternativa contenida en el § 47. El grado máximo de la
pena privativa de libertad permanece inalterado (§ 48 I 2). En la ate-
nuación prevista en el § 49 debe partirse de la pena mínima aumen-
tada, así que, por tanto, el límite de seis meses no representa el mí-
nimo absoluto.18 Si la pena se deduce del § 48, debe expresarse esto,
tal como dispone en el § 260 IV 1 StPO, en la sentencia (BGH Dallin-
ger MDR 1975, 542) (BGH 23, 237 está superado).
15 Contra la concepción de la reincidencia como causa de agravación de la
culpabilidad, Bindokat, ZStW 71 (1959), págs. 287 y ss.; Frosch, Die allgemeine
Rückfallvorschrift, pág. 74; Hanack, en: Programm für ein neues StGB, pági-
nas 110 y ss.; Strateniverth, Tatschuld, págs. 16 y ss. Esta crítica no está, sin
embargo, fundada, ya que el mantenimiento continuado de una actitud interna
negadora de determinadas exigencias del Ordenamiento jurídico, a pesar de las
repetidas condenas, hace aparecer, con razón, la actitud del reo a una luz espe-
cialmente desfavorable. Cfr. sobre esto, también, Horstkotte, JZ 1970, 154; Mau-
rach, Allg. Teil, pág. 856; SK (Hom), § 48 Anm. 4 y ss.
16 Cfr. sobre esto, Dreher, § 48 Anm. 11; Geeras, J Z 1969, 341; Lackner,
§ 48 Anm. 3 ; Hillenkamp, GA 1974, 218 ("relación revelante para la culpabili-
dad") ; LK (Else Koffka), § 17 Anm. 19; Schonke/Schroder/Stree, § 48 Anm. 17.
17 Así, con razón, Horstkotte, J Z 1970, 153.
18 Cfr. LK (Else Koffka), § 17 Anm. 24; Maurach, Allg. Teil, pág. 858;
Schonke/Schroder/Stree, § 48 Anm. 21.
III. El abono de la prisión preventiva 1223
4. En el Derecho comparado, se encuentra un precepto general sobre la
reincidencia en el § 39 del StGB austríaco que, sin embargo, está configurado
de un modo puramente preventivo especial y que en lugar de la pena mínima
eleva el grado máximo de la pena. El derecho suizo considera la reincidencia
tras el cumplimiento parcial o total de una pena o de una medida como cir-
cunstancia agravante genérica, sin entrar expresamente en la cuestión del
mayor grado del reproche de culpabilidad (art. 67). La revisión parcial de
1971 ha mantenido la misma regulación.19 El § 44 del StGB de la República
Democrática Alemana contiene una regulación de la reincidencia verdadera-
mente dura (cfr. sobre esto supra § 77 V 7).
III. El abono de la prisión preventiva (§ 51)
El precepto contenido en el § 51 trata diferentes clases de abono
a una pena que se va a determinar.
1. La ley prescribe especialmente el abono de la prisión preven-
tiva (§ 51 I) e igualmente el de cualquier otra clase de privación de
libertad que el condenado haya sufrido por razón de un hecho, que
sea o haya sido objeto del proceso (por ej., internamiento provisional,
§ 126a StPO; internamiento en observación, § 81 StPO, custodia po-
licial, § 127 II StPO; detención previa a la extradición; arresto pe-
nal disciplinario, BVerfGE 21, 378 [388]; quizá también la pérdida
de libertad prevista en el § 127 I StPO). 20 Sólo excepcionalmente,
puede ordenar el Tribunal, conforme al § 51 I 2, que no se realice,
total o parcialmente, el abono. En el anterior derecho vigente se in-
cluía la decisión sobre el abono de la prisión preventiva en la "deter-
minación de la pena en sentido amplio". En el nuevo derecho vigente
se ha transformado la naturaleza jurídica del abono por su carácter
obligatorio: actualmente se ha convertido en una regulación legal
de la ejecución de la pena.21 En tanto el tribunal haga uso del pre-
cepto excepcional, tampoco se trata de un acto de determinación de
la pena, sino de una decisión judicial en el ámbito de la ejecución
de la pena, ya que la pena, en su clase y gravedad, debe estar fijada
definitivamente antes de que el tribunal considere la cuestión de si
no se realiza el abono. Sin embargo, es también útil tratar sistemá-
ticamente en el marco de la determinación de la pena el abono de la
prisión preventiva, ya que la gravedad de la pena, en definitiva, viene
también determinada por la decisión en la cuestión del abono.22
2. Se abona toda la prisión preventiva sufrida durante el proce-
so hasta la ejecución de la sentencia. Con ello se ha quedado sin fun-
damento la anterior praxis de los tribunales de casación de abonar,
al recusar una casación infundada, la prisión preventiva sufrida
19 Cfr. Schultz, ZStW 83 (1971), págs. 1.056 y ss.
20 Así Pohlmann, Rechtspfl 1970, 270; Lackner, § 51 Anm. 19.
21 Cfr. Dreher, MDR 1970, 969; LK (Tróndle), § 60 Anm. 13; Schónke/
Schrbder/Stree, § 51 Anm. 1.
22 Igualmente, la clasificación de Maurach, Allg. Teil, pág. 859 y ss.
1224 § 84. Determinación de la pena en casos especiales
desde la promulgación de la sentencia impugnada sólo en t a n t o
fuera superior a 3 meses (la duración normal del proceso de casa-
ción). 23 La prisión preventiva se abona en las penas privativas de
libertad temporales y en la multa. 24 El abono se deriva directamente
de la ley y no requiere, por tanto, su declaración judicial (BGH 29,
30) , 25 El cómputo de la pena a ejecutar incumbe a la autoridad encar-
gada de la ejecución de la pena. Sólo cuando se imponga una multa
j u n t o con una pena privativa de libertad (§§ 41, 53 II 2), debe indi-
carse en la sentencia la pena a la que se abona (BayObLG N J W 1972,
1.631 [1.632]). E n caso de abono de multa (por ej., conforme al § 51
I I ) , un día de privación de libertad equivale a un día-multa; en los
casos de penas impuestas por tribunales extranjeros, el tribunal de-
t e r m i n a r á el criterio a seguir (§ 51 I V ) .
3. Conforme al § 51 I 2, el tribunal puede denegar el abono, "si
no está justificado en atención a la conducta del reo posterior al de-
lito". 26 Con esto se viene a expresar que la denegación del abono no
puede basarse en razones que afectan al delito mismo, como el con-
tenido del injusto o de la culpabilidad, o un comportamiento posterior
del reo que eleve el grado del contenido del injusto o de la culpabili-
dad, sino sólo en la conducta observada por el reo t r a s la comisión
del delito en el proceso, que hace aparecer como injustificado el abo-
no parcial o total (BGH 23, 307 con nota favorable de Schroder, J R
1971, 28). Especialmente se d a r á este caso, cuando el acusado intenta
prolongar la prisión preventiva p a r a procurarse beneficios injusti-
ficados frente al arresto penal, o cuando, de cualquier otro modo,
dilata maliciosamente el proceso. 27
4. El que el reo haya sido ya castigado en el extranjero por el mismo de-
lito, no es obstáculo para que pueda ser condenado también en Alemania (cfr.
sin embargo, § 153c I núm. 3 StPO), ya que la prohibición de castigar dos
veces el mismo hecho (art. 103 III GG) sólo rige por ahora en relación con
los tribunales de la República Federal Alemana.28 Sin embargo, por razones
de equidad la pena impuesta en el extranjero puede ser abonada conforme al
§ 5 1 III 1, siempre que haya sido cumplida (cfr. supra § 18 III 7). En rela-
ción con la detención sufrida en el extranjero mientras se tramita la extra-
23 Cfr. BT-Drucksache V/4.094, pág. 25. Sobre la interpretación del § 450
StPO, acertadamente, Gross, NJW 1970, 127 y ss.
24 No, por el contrario, al valor sustitutivo (§ 74c) o al comiso (§ 73);
cfr. Dreher, § 51 Anm. 10.
25 Así LK (Trondle), § 60 Anm. 36; Schonke/Schroder/Stree, § 51 Anm.
16. De otra opinión, Dreher, § 51 Anm. 20; el mismo, MDR 1970, 966.
26 El Proyecto Alternativo menciona, por el contrario, en el § 63 I 2 exclu-
sivamente dos razones para no proceder el abono. Cfr. sobre esto BT-Drucksache
V/4.094, pág. 24.
27 Igual, Dreher, § 51 Anm. 12; Horstkotte, JZ 1970, 128; Lackner, § 51
Anm. 2 y ss.; LK (Trondle), § 60 Anm. 46; Maurach, Allg. Teil, pág. 861;
Schonke/Schroder/Stree, § 51 Anm. 18.
28 Sobre la relación con la República Democrática Alemana, cfr. LK
(Trondle), § 60 Anm. 61.
Adiciones de Derecho español al § 84 1225
dición a Alemania, el § 51 III 2 se remite al apartado 1, así que también
es aquí aplicable la cláusula denegatoria.
5. El § 51 V declara aplicable el apartado 1, cuando se trata de abonar
una privación provisional del permiso de conducir (§ I l l a StPO) u otra me-
dida de custodia del permiso (§ 94 StPO), conforme al § 44, en la prohibición
de conducir (sobre el abono en la privación del permiso de conducir cfr.
69a IV, VI).
6. En el derecho comparado se reconoce en general, el abono de la prisión
preventiva. Se hacen excepciones, cuando el condenado mismo ha provocado
la detención por su conducta en el proceso.29 En el § 38 del StGB austríaco
se renuncia completamente a la posibilidad de no proceder al abono. En
Suiza se abona la prisión preventiva siempre que el reo no la haya provocado
o prolongado con su comportamiento posterior al hecho (art. 69 StGB).
IV. Atenuación discrecional de la pena
En algunos casos la ley permite una atenuación ilimitada de la pena
(por ej., §§ 83a I, 113 IV, 311c II, 315 VI 1, 316a II). El tribunal no está
vinculado aquí a los límites del § 49 I, sino que puede, de acuerdo con el § 49
II, reducir la pena hasta el grado mínimo legal o imponer una multa en
lugar de la pena privativa de libertad, siempre que la ley se remita a este
precepto. Cuando se prevé, junto a la citada posibilidad atenuatoria, también
la dispensa de pena, la posibilidad de pena alcanza a veces todo el ámbito
imaginable de la escala, desde la prisión perpetua hasta el punto cero (cfr.,
por ej., § 81, 83a I ) , teniendo que decidir el tribunal según su arbitrio de
acuerdo con sus atribuciones. 80
* * *
/. En el Código Penal vigente, fuera de los casos en los que es posible
la condena condicional, no hay ninguna otra posibilidad de eliminar el efec-
to negativo del cumplimiento de las penas privativas de libertad de corta
duración. Sólo respecto al arresto menor, el tribunal puede autorizar al reo
para que cumpla la pena en su propio domicilio, siempre que la falta casti-
gada no tuviera un motivo deshonroso ni fuere por hurto o defraudación
(artículo 85). En algunos preceptos concretos la pena de multa puede im-
ponerse en lugar de la privativa de libertad, ofreciéndose en ellos la posi-
bilidad de elegir entre una y otra (cfr. arts. 888 bis, 516 bis, 578).
En el Proyecto de Código Penal se arbitran, en cambio, una serie de
medidas dirigidas a evitar la imposición de dichas penas o su cumplimien-
to. Por un lado, se suprimen totalmente las penas privativas de libertad de
duración inferior a seis meses (art. 89). Por otro, se prevé que, además
de los casos de suspensión del fallo y de remisión condicional de la pe¡na,
se pueda sustituir la condena a pena de prisión que no exceda de un año
por la de arresto de fin de semana (art. 99) y, en casos excepcionales, y
siempre que el reo no sea reincidente ni haya obrado por móviles abyectos
o fútiles, las penas privativas de libertad inferiores a dos años por la de
multa, aunque la ley no prevea esta pena para el delito de que se trata
29 Cfr. Je8check/Krümpelmann, Untersuchungshaft, págs. 976 y ss.
30 Cfr. Lackner, § 49 Anm. 6.
34. — Hans-Helnrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. H
1226 § 84. Determinación de la pena en casos especiales
(artículo 100). Desde el 'punto de vista preventivo especial, es decir, en la
medida en que el cumplimiento de una pena privativa de libertad de corta
duración puede tener un efecto desocializador y criminógeno sobre el de-
lincuente, el Proyecto supone, en la total erradicación de las penas priva-
tivas de libertad de corta duración, un gran avance, pero queda lejos toda-
vía de la supresión total. En primer lugar, no excluye que a través del
juego de las reglas de determinación de la pena (arts. 82 y 83), pueda im-
ponerse, por concurrencia de circunstancias atenuantes, una pena priva-
tiva de libertad inferior a seis meses. Por otra parte, la exigencia de que
él sujeto no sea reincidente o la referencia a la naturaleza del hecho o a
los móviles del sujeto, introducen limitaciones que harán en muchos casos
que la pena privativa de libertad tenga que ejecutarse a pesar de que con
la sustitución hubiera sido suficiente para evitar la recaída en el delito,
que es lo que importa en estos casos, ya que las exigencias de prevención
general quedan satisfechas con los límites temporales de las penas que se
pueden sustituir. Finalmente deberían equipararse los límites temporales
de la pena de privación de libertad que se sustituye, tanto si se la sustituye
por el arresto de fin de semana, como si se la sustituye por la multa, y si-
tuarse en ambos casos en los dos años.
II. Uno de los problemas fundamentales que tiene planteado el moder-
no Derecho Penal es el del tratamiento de la reincidencia. La respuesta
tradicional ha sido la agravación de la pena, hasta límites que a veces lle-
ga a imponer penas privativas de libertad de larga duración por delitos de
relativa poca importancia cuando el autor ha sido condenado ya varias ve-
ces anteriormente (cfr. por ej. el tratamiento de los multirreincidentes en
el art. 61, 6.a o en el art. 516, 3.°, recientemente derogado por reforma de
12 enero 1980). El fracaso de dicho sistema se comprueba en el índice cada
vez más elevado de reincidentes que llenan las cárceles sin posibilidad de
recuperación social. Por otra parte, ninguna de las razones que se dan
para justificar la agravación de la pena para el reincidente desde el punto
de vista jurídico es convincente.1 No siempre el delincuente reincidente es
más "perverso", ni más "culpable", ni más "peligroso" que el primario.
Cada vez se impone con mayor fuerza la idea de que el problema de la
reincidencia sólo puede ser abordado en la fase de la ejecución de la pena
privativa de libertad, procurando que el delincuente no vuelva a delinquir
una vez que cumpla la pena y evitando, en todo caso, su desocialización con
una prolongación innecesaria de su internamiento. También la adopción de
medidas puede ser más efectiva que la agravación de la pena.
El Proyecto de Código Penal no ha acogido este camino, si bien mejora
la regulación actual, al refundir las actuales agravantes de reincidencia
y reiteración en una reincidencia específica y otra genérica, admitir la
prescripción de la reincidencia y eliminar la agravación especial por multi-
rreincidencia (art. 28, 11.a). Sin embargo, el Proyecto acoge entre las me-
didas el internamiento en centro de rehabilitación social para delincuentes
habituales y profesionales por tiempo que no podrá exceder de diez años
para los primeros y de quince para los segundos (art. 135, 5.a). La dura-
ción excesiva de esta medida viene agravada por el hecho de la posibilidad
1 Barcelona
Cfr. Mir Puig, La reincidencia en el Código Penal, Barcelona 1974, pá-
ginas 537 y ss. Cfr. también Bergalli, La recaída en el delito: modos de reaccio-
nar contra ella, Barcelona, 1980, págs. 69 y ss.
Adiciones de Derecho español al § 84 1227
de acumulación con la pena (cfr. arts. 78, ° y 150 del Proyecto), lo que la
convierte de hecho en una prolongación de la pena, más nefasta aún que
el actual sistema de agravación que también aparece combinado con la po-
sibilidad de aplicación de una medida de internamiento prevista en él ar-
tículo U de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social que, no obstante,
tiene un límite máximo de cinco años.2
III. El art. 33 del vigente Código Penal dispone que "el tiempo de prisión
preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitación de la causa se
abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena". Esta excep-
ción al principio contenido en el art. 32 de que la duración de las penas
empezará a contarse desde el día en que la sentencia condenatoria hubiere
quedado firme o, cuando el reo no estuviere preso, desde que aquél se halle
a disposición de la Autoridad judicial para cumplir condena, se considera
por un sector doctrinal exigencia de justicia, "pues, de hecho, la prisión
preventiva supone la imposición de un mal plenamente equiparable al de
las penas privativas de libertad".9
La jurisprudencia y doctrina españolas interpretan el art. 33 amplia-
mente, en beneficio del preso preventivo, entendiendo incluido en él no
sólo la prisión preventiva stricto sensu, sino también cualquier otra clase
de privación de libertad, como la detención y el arresto del quebrado.4 Ca-
sabó considera que incluso debe abonarse la prisión preventiva sufrida en
causas distintas a las que motivaron la condena, aduciendo en apoyo de
esta tesis razones de justicia material, como la inexistencia de indemni-
zación para la persona absuelta que haya sufrido el mal de la prisión pre-
ventiva.5
Respecto a las penas a que puede alcanzar el beneficio del abono, el pro-
pio art. 33 dice que se abonará la prisión preventiva "cualquiera que sea
la clase de pena impuesta", entendiéndose que se refiere a las temporales,
privativas o restrictivas de libertad, y a la prisión subsidiaria por impago
de multa en los casos de insolvencia del penado. En el párrafo segundo del
artículo 33 se dispone expresamente él abono de "todo él tiempo de priva-
ción de libertad del permiso para conducir vehículos de motor sufrido por
el delincuente durante la tramitación de la causa".
2
3
Críticamente también respecto a esta regulación Mir Puig, lug. cit.,
Casaba Ruiz, en Córdoba Roda-Rodríguez Mourullo-Del Toro-Casabó, Co-
mentarios al Código Penal, tomo II, pág. 155, Barcelona 1972; Muñoz Conde-
Moreno Catena, La prisión provisional en el Derecho español, en "La reforma
penal4 y penitenciaria", Santiago de Compostela 1980.
Cfr. Casabó, ob. cit., pág. 156; Quintano Ripollés, Comentarios al Có-
digo Penal, 2.* ed., Madrid 1966, pág. 327; Lanar ove Díaz, Las quiebras punibles,
1970, págs. 290 y ss.
6
Casabó, ob. cit., pág. 157. En contra, Ferrer Sama, Comentarios al Có-
digo Penal, tomo II, Murcia 1947, pág. 202.
 CAPÍTULO V

PRESUPUESTOS PROCESALES RECOGIDOS EN EL StGB

Los presupuestos procesales son circunstancias, que deben darse

en el caso concreto, para que pueda llevarse a cabo un proceso penal.1
Estos presupuestos procesales deben distinguirse tanto de los ele-
mentos del tipo como de las condiciones objetivas de punibilidad
(cfr. supra, § 53 I 3). Si falta un presupuesto procesal o existe un
obstáculo procesal (presupuesto procesal negativo), no puede tener
lugar un proceso penal. Si a pesar de ello se llega al juicio oral, el
acusado no será absuelto, sino el proceso sobreseído por sentencia
(§ 260 III StPO). Los presupuestos procesales que por su estrecha
relación con el Derecho Penal material han sido recogidos en el StGB,
son la querella penal y la autorización (cfr. infra, § 85) así como la
prescripción (cfr. infra, § 86).

§ 85 Querella penal y autorización

Allfeld, Antrag und Ermáchtigung, VDA, t. II, pág. 161; Boeckmann, Zur
gesetzlichen Vertretung des Kindes im StrafprozeP, NJW 1960, 1938; Coenders,
Über den Strafantrag und die Privatklage der Nichtverletzten, GS 83 (1915),
página 286; Dubs, Zur Problematik der relativen Antragsdelikte, SchwZStr 71
(1956), pág. 70; Hartung, Recht zur Stellung des Strafantrags bei Tod des An-
tragsberechtigten, NJW 1950, 670; Henkel, Strafverfahrensrecht, 2.' ed. 1968;
Hirsch, Gegenwart und Zukunft des Privatklageverfahrens, Festschrift für
R. Lange, 1976, pág. 815; Hilde Kaufmann, Strafanspruch, Strafklagerecht, 1968;
Kohler, Die Lehre vom Straf antrag, Straf r. Abh. Heft 18, 1899; el mismo, Zur
Lehre vom Strafantrag im künftigen Recht, Festgabe für R. v. Prank, t. II,
1930, pág. 27; Kohlhaas, Die Auswirkungen der Gleichberechtigung der Gesch-
lechter, etc., NJW 1960, 1; Lüke, Die gerichtliche Nachprüfung von Justizver-
waltungsakten, JuS 1961, 205; Maiwald, Die Beteiligung des Verletzten am
Strafverfahren, GA 1970, 33; Mittermaier, Bei welchen Verbrechen solí nur-auf
Antrag der verletzten Person der StrafprozeP eingeleitet werden? Archiv" des
Criminalrechts 1838, 609; Naucke, "Mipbrauch" des Strafantrags? Festschrift
für H. Mayer, 1966, 565; Oehler, Die amtliche Verfolgung der Korperverletzung,
JZ 1956, 630; el mismo, Die Zukunft der Privatklage, Schiedsmannszeitung 1977,
103; Oetker, Strafantrag und Verjáhrung, en: Aschrott/v. Liszt, Reform des
RStGB, t. I, 1910, pág. 279; Petera, StrafprozeP, 2.' ed. 1966; Pfenninger, Zum
Strafantrag im schweiz. StGB, SchwJZ 1944, 245; Schlichter, Der Strafantrag
die Strafverfolgnungsermáchtigung, etc., GA 1966, 353; Stree, Zum Strafantrag

1 Cfr. Peters, Strafprozess, pág. 236.


1230 § 85. Querella penal y autorización
durch Strafanzeige, MDR 1956, 723; el mismo, Strafantrag und Gleichheitssatz,
DOV 1958, 172; el mismo, Der Irrtum des Táters über die Angehorigeneigenschaf t
seines Opfers, FamRZ 1962, 55; Thierfeider, Anmerkung zu BGH 16, 225, N J W
62, 116; Towe, Der Strafantrag, GS 112 (1939), pág. 22; Vogel, Das besondere
offentliche Interesse an der Strafverfolgung bei Kórperverletzungen, N J W 1961,
761; v. Weber, Die offentliche Klage bei leichter und fahrlassiger Kórperverlet-
zung, MDR 1963, 169; Zacharia, Von den Verbrechen, welche nur auf Antrag
des Verletzten verfolgt werden sollen, Archiv des Criminalrechts 1845, 566 y
1847, 390; Zipf, Strafantrag, Privatklage und staatlicher Strafanspruch, GA
1969, 234.
I. La querella penal (§§ 77-77d)
1. La persecución penal tiene lugar normalmente de oficio sin
tener en cuenta la voluntad del afectado por el hecho (delitos perse-
guibles de oficio). Sin embargo, en algunos preceptos penales se
exige como presupuesto procesal 2 la previa querella penal del ofen-
dido (delitos perseguibles a instancia del ofendido).9 La querella pe-
nal es la petición del ofendido (o de cualquier otro legitimado para
ello), presentada en tiempo y forma, para que tenga lugar la per-
secución penal correspondiente a causa de un delito cometido con-
tra él. La función de la querella penal es triple: 4 por un lado, puede
ser que por la relativa poca importancia del delito parezca conve-
niente poner en marcha un proceso penal sólo cuando el ofendido
muestra interés en ello (así, por ej., los §§ 123 III, 194, 232, 248a,
288 II, 303 III y los delitos relativos a la protección de la competen-
2 La doctrina dominante y la jurisprudencia consideran la querella penal
en estos casos como un auténtico presupuesto procesal; cfr. Allfeld, VDA, t. II,
página 168; Dreher, § 77 Vorbem. 2 ; Lackner, § 77 Anm. I b ; Kohlrausch/Lange,
§ 61 Anm. 1 1 ; Maurach, Allg. Teil, pág. 940; LK (Mósl), § 61 Anm. 5; Pfennin-
ger, SchwJZ 1944, 246; Schónke/Schróder/Stree, § 77 Anm. 8; Towe, GA 112
(1939), pág. 28; Zipf, GA 237; RG 65, 150; BGH 6, 155, 18, 123 (125). Por el
contrario, son partidarios de una concepción mixta material y procesal de la
querella penal, Coenders, GS 83 (1915), págs. 296 y ss.; Kóbler, Die Lehre vom
Strafantrag, pág. 13; el mismo, Frank-Festgabe, t. II, págs. 35 y ss.; H. Mayer,
Lehrbuch, pág. 350; SK (Rudolphi), § 77 Vorbem. 8. Una teoría puramente ju-
ridicomaterial defienden Hafter, Allg. Teil, pág. 135; Hilde Kaufmann, Straf-
anspruch, pág. 153; Maiwald, GA 1970, 38; y probablemente también Schmid-
hauser, Allg. Teil, págs. 492 y ss. ("impunidad").
3 Sobre la amplia utilización de la querella penal en el Derecho común,
Zacharia, Archiv des Criminalrechts, 1845, 571 y ss.; en los derechos particu-
lares, Mittermaier, Archiv des Criminalrechts, 1838, 609 y ss.
4 En contra de una ordenación esquemática por grupos, Oetker, en: Asch-
rott/v. Liszt, Reform des RStGB, t. I, pág. 287, que se refiere, con razón, a las
interrelaciones que existen entre los distintos grupos. La clasificación expuesta
en el texto se encuentra, sin embargo, ya en Zacharia, Archiv des Criminalrechts,
1847, 391 y ss. En el mismo sentido, actualmente, Henkel, Strafverfahrensrecht,
página 188; Lackner, § 77 Anm. l a ; Maurach, Allg. Teil, pág. 940; Peters,
Strafprozess, pág. 167; Zipf, GA 1969, 241. Ambos puntos de vista son acogidos
por Schonke/Schroder/Stree, § 77 Anm. 4; LK (Mósl), § 61 Anm. 2. Por el con-
trario, Maiwald, GA 1970, 36 y ss., reconduce todos los supuestos al "principio
de la reconciliación"; un criterio parecido, aunque restrictivo, es defendido por
SK (Rudolphi), § 77 Vorbem. 2 y ss.
I. L a querella penal 1231
cia como los §§ 22 UWG, 109 UrhG). 5 Un segundo grupo de estos
delitos privados se compone de tipos en los que el proceso penal no
debe tener lugar sin el consentimiento del ofendido, cuando el delito
está relacionado con su intimidad personal (así, por ej., §§ 247, 263
IV, 266 III, 294). Finalmente, la necesidad de la querella puede im-
ponerse para proteger a la victima misma del delito, cuando la vista
pública de la causa pudiera significar una afrenta aún mayor para la
intimidad del ofendido que el delito mismo (por ej., §§ 182 II, 238 I).
Los delitos privados no son, por tanto, siempre delitos de poca im-
portancia; sino que también existen algunos delitos de cierta grave-
dad cuya persecución requieren la previa querella penal (así los §§
235-237 y 247 en relación con los §§ 243, 244). En todos estos casos,
por las razones ya dichas, es requisito indispensable la querella penal.6
2. Se distingue entre delitos privados absolutos y relativos. En los abso-
lutos es siempre necesario para la persecución penal la querella penal; en los
relativos, por el contrario, sólo cuando el reo está en una determinada rela-
ción personal con el ofendido (por ej., § 247) que debe existir en el momento
de comisión del hecho (RG 72, 324 [325] ).* En el caso previsto en el § 232,
la exigencia de la querella tiene un significado restrictivo. Conforme a este
precepto las lesiones corporales leves dolosa o imprudentemente ocasionadas
(§§ 223, 230) son ciertamente sólo perseguibles previa presentación de que-
rella, pero el Ministerio Fiscal puede proceder de oficio si considera que su
intervención es necesaria por la existencia de un especial interés público en
la persecución penal (por ej., lesiones producidas por imprudencia en el trá-
fico automovilístico, presiones a la víctima para que no presente la querella).8
Lo mismo rige para otros preceptos penales (por ej., §§ 183 II, 248a, 257 IV,
2, 263 IV). Contra la decisión del Ministerio Fiscal no cabe recurso alguno,
ni en el procedimiento previsto en el § 23 EGGVG, ni en el proceso penal
mismo (BGH 16, 225 [230 s.]).9 Estos preceptos específicos no son aplicables
a otros casos (BGH 7, 256 [258]).
5 La mayoría de estos delitos son delitos privados (§ 374 StPO), es decir,
son perseguidos por el ofendido mismo en un proceso penal especial, en tanto
que el Ministerio Fiscal no procede de oficio (§ 377 II StPO). Sin embargo, debe
distinguirse entre estos delitos y los delitos perseguibles mediante querella del
ofendido. Algunas propuestas para la reforma de los delitos privados se encuen-
tran en Hirsch, Lange-Festschrift, págs. 815 y ss. y Oehler, Schiedsmannszeitung,
1977, 103 y ss.
6 Críticamente, Zipf, GA 1969, 242 y ss. (sólo casos de preponderancia del
interés del ofendido); Maiwald, GA 1970, 43 y ss. (sólo casos de situaciones con-
flictivas limitadas a dos personas).
7 Dubs, SchwZStr. 71 (1956), pág. 77 atiende, por el contrario, al momento
del proceso penal; en contra, Stree, FamRZ 1962, 57.
8 Cfr. también las directrices para el proceso penal y el proceso sobre mul-
tas administrativas en su redacción vigente a partir del 1-1-1977, núm. 234 I,
243 III. La propuesta de Naucke, H. Mayer-Festschrift, págs. 565 y ss. de no lle-
var a cabo el proceso o de llevarlo a cabo, en su caso, sin querella cuando se dé
una presentación abusiva de la querella, o del mismo modo abusivo ésta no se
presente, contradice la ley y tendría por consecuencia una gran inseguridad
jurídica (cfr. el caso RG 14, 202 [204 y ss.]).
9 Cfr. Oehler, JZ 1956, 630; Lackner, § 232 Anm. 3c; Dreher, § 232 Anm. 4.
En favor del control judicial de la existencia de un específico interés público se
1232 § 85. Querella penal y autorización
3. Legitimado para presentar la querella penal está en primer
lugar el ofendido (§ 77 I). Por ofendido se entiende el titular del bien
jurídico protegido en el tipo en el momento de la comisión del hecho,
por ejemplo, en el hurto, tanto el propietario como también el po-
seedor; en la estafa, el perjudicado, no el engañado (RG 74, 167
[168]); en el allanamiento de morada, el morador. Si el ofendido es
una persona jurídica (por ej., una asociación registrada) o una so-
ciedad personalista (por ej., una sociedad regular colectiva), hay que
estar a la ley y a los estatutos que la regulan para saber quién es el
legitimado para presentar la querella en su nombre. En algunos de-
litos cometidos por funcionarios (§ 11 I núm. 2), o por alguien espe-
cialmente obligado a la prestación de un servicio público (•§ 11 I nú-
mero 4), o por un soldado del ejército federal ( § 1 1 1 Soldó) o contra
él, tiene en algunos casos un derecho autónomo a presentar la que-
rella el superior jerárquico en el servicio (cfr. § 335 III 1, o, en su
caso, §§ 194 III 1, 232 II 1). En el § 77 a, se regula el ejercicio de
este derecho. Cuando se trata de miembros del Gobierno (que no tie-
nen superior jerarquía), está legitimado para presentar la querella
el Gobierno mismo (§ 77 a IV). El derecho del ofendido a presentar
la querella se extingue, en principio, con la muerte. 10 Excepcional-
mente puede transmitirse este derecho a determinados parientes (§§
194 I 2, 205 II 1, 232 I 2). Este supuesto se regula en el § 77 I I ; el
§ 77 b IV determina el plazo para presentar la querella en este caso.
Cuando el legitimado para presentar la querella es incapaz, o tiene
una capacidad de obrar limitada, puede presentarse por el represen-
tante legal en asuntos personales y por el encargado de su tutela; la
persona con capacidad de obrar limitada, conforme al § 114 BGB,
puede presentar autónomamente una querella si es mayor de die-
ciocho años cumplidos (§ 77 III). Si son varias las personas legiti-
madas para presentar la querella, cualquiera de ellas puede hacerlo
autónomamente (§ 77 IV). Los representantes legales de un menor
de edad, hijo legítimo, son, en tanto subsista el matrimonio, según
los §§ 1.626 II, 1.627 BGB, los padres conjuntamente; 11 por eso, tam-
bién en este caso debe ser presentada la querella por ambos padres
conjuntamente (BGH FramRZ 1960, 197), aunque se pueda facultar
a uno de ellos para representar al otro (BGH JZ 1957, 67; BayObLG
JR 1961, 72 [73]). El plazo para la presentación de la querella co-
mienza, sin embargo, ya a computarse, tan pronto como sólo uno de
pronuncian, sin embargo, LK (Hirsch), § 232 Anm. 9; Schonke/Schróder/Str&e,
§ 232 Anm. 3 ; Vogel, NJW 1961, 763; v. Weber, MDR 1963, 170; Lüke, J u S 1961,
211. Si el Ministerio Fiscal durante el proceso negara el interés público afirmado
originariamente, deberá sobreseerse el proceso por falta de querella (§ 260a,
260 III StPO); cfr. KG NJW 1961, 569; LK (Hirsch), § 232 Anm. 15; Dreher,
§ 232 Anm. 6; Lackner, § 232 Anm. 3c; pero en contra, Oehler, J Z 1956, 632;
v. Weber, MDR 1963, 169.
10 Cfr. RG 43, 355; Hartung, NJW 1950, 670.
11 Cfr. sobre esto, Kohlhass, NJW 1960, 2; Boeckmann, NJW 1960, 1.939.
I. La querella penal 1233
ellos conozca el delito y su autor (BGH 12, 103). El representante
legal y el encargado de la tutela ejerce el derecho a presentar la que-
rella en lugar del legitimado en sí (teoría de la representación).12
En la presentación de la querella es posible la representación. Pero debe
distinguirse según se trate de representación en la declaración o en la volun-
tad. En la representación en la declaración, actúa el representante como
mandatario, por eso, es posible que aun después de haber transcurrido el
plazo para la presentación de la querella pueda aportarse la prueba de la
existencia del apoderamiento (RG 61, 45). El apoderamiento debe concederse,
sin embargo, dentro del plazo legal existente para presentar la querella, ya
que la regulación legal de esta materia no permite una simple gestión de ne-
gocios sin que haya un mandato expreso.13 Tampoco tiene efectos la autori-
zación concedida, tras haber transcurrido el plazo para la presentación de la
querella, para ratificar la querella anteriormente presentada por alguien que
no tenía facultades para ello (RG 36, 413 [416]). Una representación en la
voluntad, por el contrario, sólo es posible cuando se trata de bienes jurídicos
materiales (RG 68, 263 [265]), no cuando se trata de bienes personalísimos
(RG 21, 231 ).14 La representación en la voluntad requiere un apoderamiento
con plenos poderes.
4. La querella penal requiere una determinada forma. Debe pre-
sentarse por escrito ante el tribunal o ante el Ministerio Fiscal, o
ser recogida por escrito en acta por cualquier otra autoridad (§ 158
II StPO). En el escrito basta con que conste la pretensión penal co-
rrespondiente y la identidad del querellante (por ej., un telegrama).
Declaración en acta significa que la autoridad recibe la declaración
oral del querellante y la recoge documentalmente. En la declaración
debe quedar expresada claramente la voluntad del querellante de que
determinado hecho sea perseguido penalmente. Por eso también pue-
den considerarse como querella penal la acusación privada (RG 8,
207 [209]), la adhesión como coadyuvante a la querella principal
(OLG Stuttgart DR 1939, 1.148 [1.150]) e incluso la simple denuncia
(§ 158 I StPO), siempre que en esta última se exprese claramente la
pretensión penal del ofendido (BGH GA 1957, 17 [19]). 16 El plazo
para presentar la querella es normalmente de tres meses (§ 77 b I)
y comienza a computarse desde el momento en que el legitimado para
presentar la querella llega a conocer el hecho y su autor con tal cer-
teza, que puede suponerse que es suficiente para decidirse a presentar
la querella (§ 77 b II 1). No obstante, no se computará este plazo,
cuando el legitimado para presentar la querella no esté, por razories
materiales o jurídicas, en situación de poder presentarla (BGH 2,
12 Así, RG 57, 240 (241); OLG Oldenburg NJW 1956, 682; Dreher, § 77
Anm. 17; Lackner, § 77 Anm. 4b; Schdnke/Schroder/Stree, § 77 Anm. 23.
13 Cfr. Olshausen, § 61 Anm. 9b; LK (Mosl), § 61 Anm. 27; Dreher, § 77
Anm. 21.
14 Cfr. sobre esto, detenidamente, LK (Mosl), § 61 Anm. 26, con numerosas
referencias.
15 Cfr. detalladamente Stree, MDR 1956, 723 y ss.
1234 § 85. Querella penal y autorización
121 [124 y s s . ] ) . Si, por ejemplo, el autor del delito contra un menor
es el representante legal de ese menor (por ej., en el caso del § 182),
el menor no puede jurídicamente presentar u n a querella (por apli-
cación del § 181 B G B ) ; en este caso el plazo no comienza a correr
hasta que no se le haya nombrado un tutor de acuerdo con lo que
dispone el § 1.909 BGB y éste tenga conocimiento suficiente del de-
lito y de su autor (RG 73, 113 [115] ; cfr. sin embargo, también, BGH
6, 155 [157 y s s . ] ) . Cuando sean varios los legitimados p a r a presen-
t a r la querella o varios los que han intervenido en el hecho, el plazo
se computa p a r a cada uno por separado (§ 77b I I I ) . Cuando se t r a t e
de delitos recíprocamente cometidos, relacionados entre sí el plazo pre-
visto en el § 77b se modifica por el § 77c. La querella penal no necesita
ser dirigida contra una determinada persona; basta con que se limite
a todos los que intervinieron en la comisión del delito, a no ser que
de la interpretación se derive que no deben ser acusadas determinadas
personas próximas al querellante. 1 6 La querella penal puede dividirse
respecto al objeto de la persecución penal y respecto a la persona que
deba ser acusada. Igualmente puede limitarse a determinados delitos
que estén en concurso ideal y a determinados intervinientes en los
hechos delictivos, por ejemplo, sólo al autor del rapto previsto en el
§ 236, pero no al cómplice (cfr. Proyecto de 1962, Fundamentación,
página 252).
5. El derecho a presentar la querella se pierde irrevocablemente
cuando el legitimado p a r a ello renuncia a ejercerlo ante la autoridad
que se ocupa de la persecución penal o que debería haberse ocupado
caso de que se hubiera presentado la querella (RG 76, 345 [346] ;
BGH N J W 1957, 1.368). El desistimiento de la querella es posible;
basta con una declaración informal ante la autoridad encargada del
asunto antes de que el proceso haya terminado con sentencia firme.
El desistimiento es irrevocable, por lo que, una vez que se h a desisti-
do, no puede presentarse una nueva querella dentro del plazo de pre-
sentación (§ 77d I ) . El derecho al desistimiento se t r a n s m i t e en caso
de muerte del querellante a los parientes citados en el § 77 II
(§ 77d I I ) .
II. Autorización y petición
1. En algunos preceptos penales se prevé también como presupuesto pro-
cesal la autorización (§§ 90 IV, 90b II, 87 III, 104a, 194 IV, 353b III, 353c
IV) o la petición (§ 104a). En este caso, según dispone el § 77e, son aplica-
bles los §§ 77 y 77d.
2. Esto significa que ni la autorización ni la petición están vinculadas a
plazo alguno y que cuando se dé el caso la autoridad encargada de la perse-
cución penal debe recabarlas de oficio.17 El desistimiento de los parientes
16 Cfr. Stree, MDR 1956, 724.
17 Cfr. Schlichter, GA 1966, 353, 360 y ss.; LK (Mosl), § 61 Anm. 56;
Schonke/ Schroder,/ Stree, § 77e Anm. 2, 5.
Adiciones de Derecho español al § 85 1235
(§ 77d II) sólo viene en consideración, cuando la autorización esté vinculada
personalmente y no sea oficial (§§ 90 IV, 90b II, siempre que la querella haya
sido presentada por un miembro del órgano constitucional).
* * *
La participación otorgada a los ciudadanos en el proceso penal espa-
ñol difiere extraordinariamente del régimen establecido en los restantes
ordenamientos europeos continentales. La implantación de la acción popu-
lar supone que cualquier ciudadano español,1 haya sido o no perjudicado
por el delito, puede ejercitarla interponiendo la oportuna querella (ar-
tículo 270 de la L.E.Crim.), constituyéndose en parte procesal, y apare-
ciendo en el enjuiciamiento de la mayoría de los delitos como litisconsorte
del Ministerio Fiscal, del órgano público de la acusación. El que ejercita
la acción penal adopta la posición de parte principal en el proceso, posición
por completo diferente, vgr., del Neben-Kláger del proceso penal alemán.
El art. 101 de la Ley de Enjuiciamiento criminal dispone, en efecto, que
"la acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejerci-
tarla con arreglo a las prescripciones de la ley".2 En el Derecho español
la acción penal se ejercita sólo mediante la interposición del escrito de
querella ante juez competente, con las formalidades establecidas en el
texto procesal, lo que vale tanto para los particulares, como para el Minis-
terio Fiscal (arts. 270 y 271 de la L.E.Crim.).
De esta forma resulta oportuno aclarar que a efectos del enjuiciamiento
criminal existen en Derecho español dos grandes grupos de delitos: los
delitos perseguibles de oficio y los delitos perseguibles sólo a instancia de
parte. Ello da lugar a las dos formas de iniciación del procedimiento penal;
a saber: iniciación de oficio o a instancia de parte. En el primer caso basta
con la mera notitia criminis (bien de forma específica — denuncia o que-
rella — bien de modo inespecífico) para que el órgano encargado de la ins-
trucción dicte la correspondiente resolución en forma de auto mandando
incoar el sumario.*
Ahora bien, dentro de estos delitos perseguibles de oficio, que consti-
tuyen la gran mayoría de los tipificados en el Código, preciso resulta di-
ferenciar un grupo de ellos, contra la honestidad, que requieren una previa
denuncia4 de la persona agraviada para su persecución penal (art. UU8
i Con las excepciones escasas establecidas en los arts. 102 y 103 de la Ley
de Enjuiciamiento criminal.
2
Para la diferencia de sentido entre la acción penal pública, existente en
todos los ordenamientos jurídicos como "principio inderogable, consustancial
con la naturaleza del Derecho punitivo", y la acción popular establecida en' el
artículo 101 de la L.E.Crim. española (bien que con la denominación de accíión
pública), cfr., por todos, Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuicia-
miento criminal, tomo II, vol. I, Barcelona 1951, especialmente págs. 208-209 y
223 y ss.
3 En este sentido, Herce Quemada, en Gómez Orbaneja-Herce Quemada,
Derecho procesal penal, 8." ed., Madrid 1975, pág. 131, rectificando su posición
anterior afirma que "si la querella no reúne los requisitos legales, el juez la
rechazará y, en consecuencia, no tendrá por parte acusadora al querellante,
pero como dicha querella le proporciona la noticia del delito, el instructor debe-
rá incoar de oficio el sumario".
4
La denuncia, a diferencia de la querella, no otorga la condición de par-

1236 § 85. Querella penal y autorización
del Código Penal), como son los de violación, abusos deshonestos, estupro
y rapto con miras deshonestas (arts. 429, 430, 434 a 437 y 440 a 442 del
Código Penal), denuncia que supone una condición de procedibilidad en
estos supuestos.5
Dentro de los delitos perseguibles sólo a instancia de parte, es decir,
reservados a la querella privada, se encuentran únicamente los de injuria
y calumnia contra particulares,6 los llamados en el Código Penal delitos con-
tra el honor. En estos procesos penales se establece la necesidad del acto pre-
vio de conciliación y la figura del perdón del ofendido que extingue la ac-
ción penal o, en su caso, la pena que se hubiera impuesto (cfr. arts. 25,
112, 5.°, 467, 487 y 443 del Código Penal). Sin embargo, la Ley 62/1978, de
26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamen-
tales de la persona, dispone en su art. 4, 1-° que para el enjuiciamiento de
los delitos cometidos por medio de la imprenta, grabado u otros medios me-
cánicos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio,
televisión, cinematógrafo u otros similares, bastará denuncia de la perso-
na agraviada o, en su caso, de su representante legal, sin necesidad de acto
de conciliación.
Dentro de estos delitos perseguibles sólo a instancia de parte conviene
destacar aún dos supuestos excepcionales: cuando la injuria o calumnia
sea causada en juicio, es necesaria la previa licencia del juez o tribunal que
de él conociere (art. 467, 2." del C. Penal), además de la susodicha querella;
y que cuando tales delitos se cometan contra Jefes de Estado de naciones
amigas o aliadas, agentes diplomáticos de ellas o extranjeros con carácter
público que se puedan asimilar a ellos, se requiere una previa excitación
especial del Gobierno para poder proceder (art. 467, último párrafo del
Código Penal).
Finalmente hay que señalar dos importantes especialidades en el pro-
cedimiento penal español, con independencia de la naturaleza del delito, en
razón de la persona a quien se impute su comisión, procesos con garantía
reforzada.1? De un lado, la autorización de la Cámara legislativa correspon-
diente en los procesos contra Senadores (art. 37 del Reglamento provisio-
nal del Senado, de 14 de octubre de 1977) o Diputados (art. 18 del Regla-
mento provisional del Congreso de los Diputados de 13 de octubre 1977);8
por otro lado, el antejuicio para exigir responsabilidad criminal a jueces
y magistrados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, que
te al denunciante, ni está sujeta a los requisitos formales de aquélla; para su
regulación positiva, cfr. arts. 259 y ss. de la L.E.Crim.
5 Serían las llamadas acciones mixtas, denominación que acepta Gómez
Orbaneja, en Comentarios..., cit., pág. 226. A propósito tanto de estos supues-
tos como de los que se exponen a continuación, cfr. el mismo, ob. cit., págs. 235
y siguientes.
6 El párrafo tercero del art. 467 del C. Penal dispone que "nadie será
penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la parte ofendida,
salvo cuando la ofensa se dirija contra la Autoridad pública, corporaciones o
clases determinadas del Estado" y en los supuestos de desacato, insultos, inju-
rias y amenazas a la Autoridad, y de los insultos, injurias y amenazas a sus
agentes y a los demás funcionarios públicos.
7
En el decir de Fenech, El proceso penal, 3 / ed., Madrid 1978, págs. 233
y siguientes.
8
Cfr. Adición de Derecho español al § 19.
Adiciones de Derecho español al § 85 1237
se traduce en un procedimiento previo para examinar el contenido y funda-
mentación de la querella presentalla contra ellos (cfr. arts. 757 y ss. de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal).
§ 86 Prescripción del delito y de la pena
A. Arndt, Zum Problem der strafrechtlichen Verjáhrung, JZ 1965, 145; Be-
ling, Aus dem neuesten Bande der Entscheidungen des BayObLG, ZStW 39
(1918), pág. 657; Bemmann, Zur Frage der nachtráglichen Verlángerung der
Strafverfolgungsverjáhrung, JuS 1965, 333; Benda, Verjáhrung und Rechts-
staat, 1965; Bockelmann, Verjáhrung, Niederschriften, t. II, pág. 329; Brauel,
Die Verjáhrung der Strafverfolgung, etc., Materialien, t. II, 1, pág. 429; Foreg-
ger/Serini, Strafgesetzbuch, 1975; Fuhrmann, Verjáhrung von NS-Verbrechen,
JR 1965, 15; Grünwald, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rückwir-
kenden Ánderung von Verjáhrungsvorschriften, MDR 1965, 521; Hans, Die
Aussetzung des Verfahrens nach art. 100 GG und die Strafverfolgungsverjáh-
rung, MDR 1963, 8; Hilde Kaufmann, Strafanspruch, Strafklagerecht, 1968;
Kirn, Der Hintergrund der Verjáhrungsfrage, ZRP 1968, 3; Klug, Die Verpflich-
tung des Rechtsstaates zur Verjáhrungsverlángerung, JZ 1965, 149; Loening, Die
Verjáhrung, VDA, t. I, pág. 379; Lorenz, Die Verjáhrung im Strafrechte, 1934;
el mismo, Die Verjáhrung in der deutschen Strafgesetzgebung, 1955; el mismo,
Die Regelung der Verjáhrung im Entwurf des AUg. Teils eines StGB, 1959; el
mismo, Über das Wessen der strafrechtlichen Verjáhrung, GA 1966, 371; el mis-
mo, Strafrechtliche Verjáhrung und Rückwirkungsverbot, GA 1968, 300; Maier,
Zur Frage der Verjáhrung in den Fallen des art. VII Abs. 3 des NATO-Truppen-
status, NJW 1974, 1.935; Mischnick, Gegen eine Verlángerung der Verjáhrungs-
f risten, ZRP 1968, 63; Molari, La prescrizione del reato e della pena, 1965; Moser,
Zur Frage der rechtlichen Natur der Strafverfolgungsverjáhrung, GA 1954, 301;
Noli, Tatbestand und Rechtswidrigkeit, etc., ZStW 77 (1965), pág. 1; Oppe, Ver-
jáhrung bei Anstellungs- und Rentenbetrug, NJW 1958, 1.909; Pawlowski, Die
Verlángerung von Verjáhrungsfristen, etc., NJW 1965, 287; el mismo, Der
Stand der rechtlichen Diskussion in der Frage der strafrechtlichen Verjáhrung,
NJW 1969, 594; Peters, Strafprozep, 2.a ed. 1966; Reimer, Verjáhrung, en: Gürt-
ner, Das kommende deutsche Strafrecht, Allg. Teil, 1934, pág. 156; Scháfer,
Verjáhrung, Niederschriften, t. II, pág. 332; P. Schneider, NS-Verbrechen und
Verjáhrung, Festschrift für O. A. Germann, 1969, pág. 199; Schreiber, Zur Zu-
lássigkeit der rückwirkenden Verlángerung von Verjáhrungsvorschriften, etc.,
ZStW 80 (1968), pág. 348; Schroder, Anmerkung zu BGH 11, 119, JZ 1959, 30;
el mismo, Anmerkung zu BGH 24, 218, JR 1972, 118; el mismo, Probleme straf-
rechtlicher Verjáhrung, Festschrift für W. Gallas, 1973, pág. 329; Schwenk,
Konkurrierende Gerichtsbarkeit in Strafsachen nach dem NATO-Truppensta-
tus, etc., NJW 1965, 2.242; Seibert, Sinn und Unsinn der strafrechtlichen Ver-
jáhrung, NJW 1952, 1.361; Spendel, Materiellrechtliche Straffrage und strafpro-
zessuale Teilrechtskraft, ZStW 67 (1955), pág. 556; Willms, Zur Frage rück-
wirkender Beseitigung der Verjáhrung, JZ 1969, 60. /
El StGB distingue la prescripción del delito (la persecución del
delito) de la prescripción de la pena (la ejecución de la pena) (cfr. las
rúbricas de los títulos que contienen los §§ 78 y 79). Con la prescrip-
ción del delito se impide que, t r a s el transcurso de determinados pla-
zos, se pueda imponer u n a pena o medida (§ 78 I ) ; y con la prescrip-
ción de la pena se evita que, también t r a s el transcurso de determi-
1238 § 86. Prescripción del delito y de la pena
nados plazos, se puedan ejecutar las,penas o medidas impuestas en
sentencia firme (§ 79 I). Ambas clases de prescripción están perfec-
tamente delimitadas: la prescripción del delito termina en el mo-
mento en que es firme el pronunciamiento de una pena o medida; 1
la prescripción de la pena comienza en ese momento. El nuevo Dere-
cho vigente sigue manteniendo ambas clases de prescripción, si bien
con importantes modificaciones.
I. Prescripción del delito (§§ 78-78c)
1. La naturaleza jurídica de la prescripción del delito es discu-
tida. La doctrina más antigua y la jurisprudencia veían en la pres-
cripción una auténtica causa de anulación de la pena, porque con el
transcurso del tiempo se borraba la necesidad del castigo (RG 12, 434
[436] [teoría juridicomaterial de la prescripción]). 2 Pero a partir
del cambio jurisprudencial operado en 1942 (RG 76, 159 [161]), se
ha hecho dominante la teoría procesal que considera la prescripción
como un simple obstáculo procesal (BVerfG 1, 418 [423]; 25, 269
[286]; BGH 2, 300 [306]; 8, 269 [270]; 11, 393 [395]; BGH NJW
1952, 271) .8 Sin embargo, es preferible una teoría mixta que consi-
dere la prescripción como una institución jurídica de naturaleza pro-
cesal y material al mismo tiempo (así anteriormente, RG 59, 197
[199] ; 66, 328) ,4 Por un lado, sirve de fundamento a esta teoría la
idea de que la necesidad de pena, tanto desde el punto de vista retri-
butivo y general preventivo, como en atención al fin resocializador de
la pena, desaparece poco a poco con el transcurso progresivo del tiem-
po y termina por desaparecer finalmente. Esta experiencia explica por
qué algunos Ordenamientos jurídicos extranjeros, permiten una ate-
1 Así RG 76, 46 (48); BGH 11, 393 (395); 20, 198 (200); OLG Bremen
N J W 1956, 1.248; Blei, Allg. Teil, pág. 378; Dreher, § 78b Anm. 1 1 ; LK (Mosl),
§ 66 Anm. 4; Schonke/Schroder/Stree, § 78 Vorbem. 1; Spendel, ZStW 67 (1955),
página 569.
2 Así Alíjela, Lehrbuch, pág. 305, nota 2; Beling, ZStW 39 (1918), pág. 663;
v. Liszt/Schmidt, pág. 451; Loening, VDA, t. I, págs. 379 y ss.; Lorenz, Die
Verjáhrung, pág. 5 1 ; el mismo, Die Verjáhrung in der deutschen Strafgesetz-
gebung, págs. 55 y ss.; el mismo, Die Regelung der Verjáhrung im Entwurf, pá-
gina 9; también, Hilde Kaufmann, Strafanspruch, pág. 154.
3 Igual en la bibliografía, Binding, Handbuch, pág. 823; Kohlrausch/Lan-
ge, § 67 Anm. I ; LK (Mosl), § 66 Anm. 6; Maurach, Allg. Teil, pág. 951; Blei,
Allg. Teil, págs. 377 y ss.; Eb. Schmidt, Lehrkommentar Teil I, núm. 189; Schon-
ke/Schroder/Stree, § 78 Vorbem. 3; P. Schneider, Germann-Festschrift, pág. 210.
Cfr. también la regulación para la votación de los tribunales colegiados en el
§ 263 III StPO.
4 Así v. Bar, Gesetz und Schuld, t. III, págs. 386 y ss.; Baumann, Allg.
Teil, pág. 123; Dreher, § 78 Vorbem. 4; Lackner, § 78 Anm. 1; Frank, § 66
Anm. I I ; Gerland, Lehrbuch, pág. 286; v. Hippel, t. II, pág. 558; H. Mayer, Lehr-
buch, pág. 353; Moser, GA 1954, 303 y ss.; Peters, Strafprozess, págs. 10 y ss.;
Lowe/Rosenberg (Schafer), Einleitung Kap. 12 Anm. 89; Mezger, Lehrbuch,
página 496, nota 25; Welzel, Lehrbuch, pág. 262; SK (Rudolphi), § 78 Vorbem. 10.
I. Prescripción del delito 1239
nuación de la pena conforme al tiempo transcurrido antes de llegar a
la prescripción total (cfr., por ej., § 57 I 2 StGB austríaco). También
desempeñan un papel la idea del ejercicio del derecho de gracia, de la
equidad y la necesidad de autolimitación del Estado frente al factor
tiempo y al cambio operado durante ese tiempo en la personalidad del
delincuente.5 Pero la prescripción del delito no sólo descansa en la au-
sencia de la necesidad de pena, sino también en la experiencia procesal
de que, con el creciente distanciamiento temporal entre el proceso
penal y el momento de la comisión del hecho, aumentan las dificulta-
des probatorias, hasta el punto de ser cada vez mayor el peligro de
sentencias erróneas. Este punto de vista solo no es, desde luego, deci-
sivo, como lo demuestran la imprescriptibilidad del genocidio (§ 78
II) y la gradación de los plazos de prescripción de acuerdo con la gra-
vedad del delito (§ 78 III). Estas normas sólo pueden explicarse desde
un punto de vista juridicomaterial y no procesal.6 Según la teoría
mixta, la prescripción del delito es una causa personal de anulación
de la pena, que, sin embargo, está configurada desde el punto de vista
juridicoprocesal como un obstáculo procesal. La redacción del § 78 I
corresponde a la del § 127 I del Proyecto de 1962 que partía de la teo-
ría mixta (cfr. Fundamentación, pág. 257).
E s t a discusión teórica tiene importancia práctica sobre todo en relación
con la cuestión de la admisión de la retroactividad de una ley que prolongue
el plazo de prescripción o que anule la prescripción (cfr. ed. anterior p. 110
s.). 7 P a r a la teoría material y mixta, la regulación de la prescripción es una
cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que de
acuerdo con lo que dispone el a r t . 103 I I GG no puede modificarse retroacti-
vamente en perjuicio del reo. 8 La teoría procesal no se ve ciertamente afec-
t a d a por esta consideración, pero, a pesar de ello, debería t e n e r en cuenta
que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente cada vez m á s t a m -
bién a los presupuestos procesales. 9 Análogamente, determinaba en relación
con la entrada en vigor del nuevo Derecho vigente el a r t . 309 I I I EGStGB,
5 Así, especialmente, Bockelmann, Niederschriften, t. II, pág. 330; Gallas,
ibídem, pág. 348.
6 Esto es también confesado por LK (Mosl), § 66 Anm. 6, aunque man-
tenga una teoría procesal.
7 Sobre la historia del problema de la retroactividad, cfr. Welzel, Lehr-
buch, 10/ ed., pág. 23.
8 Así Pawlowski, NJW 1965, 287 y ss.; el mismo, NJW 1969, 594 y ss.;
Lorenz, GA 1968, 300 y ss. A favor de la prohibición de la retroactividad, cqn
una fundamentación independiente de la naturaleza jurídica de la prescripción,
Arndt, JZ 1965, 148 (ampliación retroactiva de la competencia); Grünwald, MDR
1965, 523 (prohibición de leyes ad-hoc); Mischnick, ZRP 1968, 63 y Schreiber,
ZStW 80 (1968), pág. 364 (lesión de los límites objetivos del poder del Estado);
Willms, JZ 1969, 61 (anulación del § 66 a.r. por la 3. a StÁG). "Graves objeciones"
contra la retroactividad formula, por razones generales juridicoconstitucionales,
P. Schneider, Germann-Festschrift, pág. 221.
9 En favor de la retroactividad, partiendo de una teoría procesal, Bem-
mann, J u S 1965, 338; Blei, Allg. Teil, pág. 378; Klug, JZ 1965, 149 y ss.; Schon-
ke/Schrdder, 17* ed., § 67 Anm. 2 1 ; con fundamentación independiente, igual-
mente, Benda, Verjáhrung und Rechtsstaat, pág. 12 y Fuhrmann, JR 1965, 16.
1240 § 86. Prescripción del delito y de la pena
que seguirían en vigor los plazos de prescripción más cortos del anterior
Derecho respecto a los delitos cometidos anteriormente (de otra opinión
antes el art. 3 de la 9.* StÁG; sobre ello ed. anterior p. 670). De todos modos
debe rechazarse, cualquiera que sea el criterio que se tenga, por aplicación
de los principios generales del Estado de Derecho, la posibilidad de volver a
abrir de nuevo, con efecto retroactivo, los plazos de prescripción ya transcu-
rridos (la llamada gran retroactividad). 10 Por el contrario, si tiene efecto
retroactivo la reducción posterior de los plazos de prescripción, bien se consi-
dere como precepto procesal, bien como ley más favorable en el sentido del
§ 2 III (BGH 21, 367 [369 s.]).
2. L a prescripción comienza " t a n pronto h a y a terminado el deli-
t o " (§ 78a pfo. 1.°). Decisivo p a r a el comienzo de la prescripción no
es, por tanto, la consumación, sino la terminación del delito (cfr. su-
pra, § 49 I I I 3 ) . " E l § 78a pfo. 2.°, que atiende a la producción poste-
rior de un "resultado perteneciente al t i p o " (por ej., producción de
la muerte en el homicidio), no tiene u n a significación autónoma, por-
que la terminación del delito supone siempre la producción del resul-
tado típico. Sin embargo, normalmente coincide la terminación del
delito con su consumación.
Ejemplos: Así, el plazo de prescripción en el delito de aborto no comienza
con la ejecución de la acción abortiva, sino con la muerte del feto (RG 1943,
577); en la estafa, con la producción del daño patrimonial (RG 42, 171
[173]); en la estafa laboral, por el contrario, desde el momento de la colo-
cación (BGH 22, 38 [40]); en el incendio por imprudencia, en el momento
de prender el fuego (BGH 11, 119 [121]); en la complicidad, con la termi-
nación del hecho principal (BGH 20, 227 [228]) ; 1 2 en el homicidio por omi-
sión de una acción salvadora mandada, con la producción de la muerte. 13
Kirn, ZRP 1968, 5, exige un "castigo claramente retroactivo de los asesinos
nazis", con lo que evidentemente no considera vinculante en esto a la Ley Fun-
damental.
10 De otra opinión, sin embargo, Eb. Schmidt, Lehrkommentar Teil I, nú-
mero 201.
11 La cuestión es, desde luego, dudosa, ya que la EGStGB piensa, cuando
habla de "terminación del delito", posiblemente en el momento final de la acción
del reo, queriendo colocar ya en ese momento el comienzo de la prescripción y
prescindiendo de los casos en los que el resultado típico se produce más tarde
(así Lackner, § 78a Anm. 1). Pero, como tiene también sentido, atender para el
comienzo de la prescripción a la terminación del delito entendida en sentido ma-
terial (por ej., en la estafa en el logro del provecho patrimonial), es preferible
la interpretación propuesta en el texto; igualmente, Blei, Allg. Teil, págs. 378
y ss.; Dreher, § 78a Anm. 2; Schonke/Schroder/Stree, § 78a Anm. 1; SK (Ru-
dolphi), § 78a Anm. 3. En favor de la concepción del texto habla también el
Proyecto de 1962, fundamentación, pág. 259.
12 Cfr. también Dreher, § 78a Anm. 5; Lackner, § 78a Anm. 2 y ss.; LK
(Mdsl), § 67 Anm. 10; Maurach, Allg. Teil, pág. 953; Schonke/Schroder/Stree,
§ 78a Anm. 8.
13 Cfr. Schroder, JZ 1959, 30; LK (Mdsl), § 67 Anm. 11. Cfr. también RG
62, 212 (214).
I. Prescripción del delito 1241
No obstante, si el delito termina antes de que se haya consumado
formalmente, lo decisivo p a r a el comienzo de la prescripción es el
momento de la terminación material.
Ejemplos: En la estafa de rentas la prescripción comienza con el pago
de la última renta recibida (RG 62, 418 [419] ) ; 1 4 en el cohecho con la
aceptación del último pago (BGH 11, 345 [347]); en el delito permanente
con la terminación del estado antijurídico 15 (RG 44, 424 [428 y ss.];
BayObLG NJW 1958, 110 [111]); en el delito continuado con la realización
del último acto parcial (RG 74, 296 [297]; BGH 1, 84 [91 y ss.]; 24, 218
[220], con nota contraria de Schroder, JR 1972, 118).16
3. La duración del plazo de prescripción depende de la conmina-
ción penal que tenga asignada el respectivo delito (§ 78 I I I ) . E n ello
es decisivo, igual que en el § 12 III (cfr. supra, § 7 IV 2, 3), la consi-
deración abstracta (§ 78 I V ) . El plazo de prescripción más largo es
el de 30 años p a r a los delitos que tengan asignada la pena de reclu-
sión perpetua. E n una serie gradual, los plazos de prescripción van
reduciéndose hasta el plazo de tres años, aplicable a los delitos que
tengan asignada una pena privativa de libertad de hasta un año como
máximo (por ej., §§ 106a, 123, 136, 202, 203).
4. P a r a algunos grupos de delitos rigen preceptos específicos. Así,
por ejemplo, queda excluida (§ 78 III) la prescripción del genocidio
(§ 220a). E n los delitos de p r e n s a comienza la prescripción, conforme
a las leyes regionales de prensa, con la primera edición de la obra
impresa, aunque normalmente se dé una acción continuada (BGH 25,
347). E n los delitos cometidos por medio de la imprenta se aplica,
además, conforme a las leyes regionales de prensa, un plazo de pres-
cripción bastante reducido (por ej., 6 meses en Baviera y Hessen). 1 7
5. La interrupción de la prescripción tiene como efecto que co-
mience a correr un nuevo plazo el día en el que se produce la inte-
rrupción (•§ 78c III 1). E s posible una interrupción repetida de la
prescripción (RG 23, 184 [188]), aunque, a diferencia de lo que ocu-
r r í a en el anterior derecho vigente, no pueda diferirse a r b i t r a r i a -
mente el momento en que se produce la prescripción: la persecución
penal prescribe, como muy tarde, cuando ha transcurrido desde su
comienzo el doble del plazo legal de la prescripción y si se t r a t a de
plazos inferiores a tres años (por ej., leyes regionales de prensa),
cuando han pasado por lo menos tres años (•§ 78c III 2). P o r razones
de seguridad jurídica, el nuevo § 78c I determina, además, que sólo
los actos jurídicos allí citados de los tribunales, del Ministerio fiscal
14 Sobre la distinción entre estafa de rentas y estafa laboral en relación
con la producción del daño, cfr. Oppe, NJW 1958, 1.909.
15 Cfr. Blei, Allg. Teil, pág. 379; Schónke/Schroder/Stree, § 78a Anm. 11.
16 En favor de la prescripción autónoma de cada acta parcial, Schroder,
Gallas-Festschrift, págs. 331 y ss.; LK (Mdsl), § 67 Anm. 9; Noli, ZStW 77
(1965), pág. 4; Schonke/Schroder/Stree, § 78a Anm. 9.
17 Cfr. sobre esto Schroder, Gallas-Festschrift, págs. 334 y ss.
35. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1242 § 86. Prescripción del delito y de la pena
y de la policía (•§ 78c I núm. 1) pueden interrumpir la prescripción.18
A pesar de esta regulación formal, se sigue manteniendo, en el § 78c
I, que no son suficientes los actos de investigación para los que no
existe ninguna razón material y que sólo sirven para interrumpir la
prescripción (BGH 9, 198 [203] ; 15, 234 [238] ; quizá también en
este sentido, BGH 25, 6 [8]). 19 Cuando se trata de comunicación oral
la interrupción comienza desde el momento en que se pronuncie (§ 35 I
StPO), cuando se trata de providencias escritas en el momento de
su firma y no en el de su entrega (•§ 78c II).
6. La suspensión de la prescripción está prescrita en el § 78b
para aquellos casos en los que, de acuerdo con la ley, está excluido
todo acto de persecución y, con ello, cualquier posibilidad de interrup-
ción judicial (RG 52, 36). Esto rige, por un lado, cuando por ordenar-
lo así expresamente un precepto legal la persecución penal no puede
comenzar o continuar. La segunda causa de suspensión es la depen-
dencia del proceso penal de la decisión de una cuestión prejudicial
que debe resolverse en otro proceso. La prescripción se suspende, ade-
más, por aplicación análoga de lo que dispone el § 203 BGB cuando
se paraliza la Administración de Justicia. La suspensión de la pres-
cripción significa que se paralizan el comienzo y el transcurso de los
plazos de prescripción; pero, a diferencia de lo que sucede con la in-
terrupción de la prescripción, en la suspensión sigue teniendo efecto
la parte ya transcurrida del plazo.
Ejemplos: De acuerdo con el art. 46 II GG se suspende la prescripción
en los casos de inmunidad de los diputados en el Parlamento Federal (cfr.
supra, § 19 II 2 al final), pero sólo a partir del momento en el que la auto-
ridad encargada de perseguir el delito tiene conocimiento del delito y de
su autor, o se ha presentado una denuncia o querella penal (§ 78b II). La
prescripción se suspende, además, de acuerdo con lo que dispone el art. 100
GG, el tiempo que dure la presentación de las actas ante el BVerfG en el
proceso sobre el control constitucional de las normas (OLG Schleswig NJW
1962, 1.580).20 Lo mismo rige para los delitos cometidos por miembros de
las tropas extranjeras estacionadas en territorio alemán, hasta que sea
entregada la causa a la justicia alemana (cfr. supra, § 18 I 3) (OLG Celle
NJW 1965, 1.673; LG Krefeld NJW 1965, 310) .21
También se paraliza el transcurso del plazo de prescripción desde
que se pronuncia una sentencia en primera instancia hasta que ter-
18 Cfr. detalladamente Maurach, Allg. Teil, págs. 954 y ss.; Lackner, § 78c
Anm. 2.
19 Así Lackner, § 78c Anm. 3 ; SK (Rudolphi), § 78c Anm. 7. De otra opi-
nión sobre el nuevo Derecho vigente, BayObLG 1976, 28 (30) y § 33 I OWiG;
Dreher, § 78c Anm. 7; Gbhler, § 33 OWiG Anm. 2.
20 Igualmente, Lackner, § 78b Anm. Ib bb; Hans, MDR 1963, 9 y ss.;
LK (Mosl), § 69 Anm. 3; Schonke/Schroder/Stree, § 78b Anm. 4.
21 Igualmente, LK (Mosl), § 69 Anm. 6. En contra, LG Duisburg NJW
1965, 643; Schwenk, NJW 1965, 2.243; Maier, NJW 1974, 1.936.
II. Prescripción de la pena 1243
mine definitivamente el proceso con fuerza de cosa juzgada (§ 78b
III),
7. De entre los Ordenamientos extranjeros22 el que mayor significación
ha tenido en la evolución alemana ha sido el Code penal francés que, a dife-
rencia de lo que sucedía en los Ordenamientos anteriores, introdujo la pres-
cripción para todos los delitos, influyendo con este pensamiento reformista
liberal tanto en los Ordenamientos de los Estados particulares alemanes
en el siglo xix, como en el RStGB de 1871. Mientras que en Derecho fran-
cés se destaca fuertemente la concepción procesalista de la prescripción
(art. 7-9 Code de procédure pénale); ^ se considera esta institución como
causa de anulación de la pena en España (art. 112 núm. 6 C. P.),24 en Aus-
tria (§§ 57-60 StGB)2* y en Suiza (art. 70 y ss. StGB).26 La misma con-
cepción predomina en Italia (art. 157 y ss. C. P.); aunque en este país se
declaran imprescriptibles los delitos que tienen asignada la pena de muerte
o de reclusión perpetua, porque el recuerdo de estos delitos no desaparece
de la memoria de los hombres.27 El Derecho holandés (art. 70 y ss. W.v.S.)
sigue el modelo francés al considerar la prescripción como una institución
procesal.28 La Common Law desconoce, como el derecho alemán medieval,
la prescripción, y son relativamente frecuentes, por tanto, condenas por
asesinatos cometidos hace 20 años y más. En Inglaterra y en USA sólo
existe la prescripción en algunos preceptos concretos en el Statute Law.
En el StGB de la República Democrática Alemana se regula la prescripción
de un modo parecido a la República Federal Alemana (§§ 82-84).29 Los de-
litos contra la paz y la humanidad y los delitos de guerra no prescriben.
II. Prescripción de la pena (§§ 79-79b)
1. La prescripción de la pena tiene como efecto que, tras el trans-
curso de determinados plazos, no puedan ejecutarse las penas o medi-
das (§ 11 I núm. 8) impuestas por sentencia firme. Esta institución
sólo se puede justificar con la fundamentación juridicomaterial80 de
que pierde su sentido la ejecución, cuando hace ya tiempo que se han
olvidado el delito y la sentencia que lo condenó y el reo ha cambiado
22 Cfr. detalladamente, Brauel, Materialien, t. II 1, págs. 429 y ss.
23 Cfr. Merle/Vitu, Traite, t. II, págs. 50 y ss., con observaciones críticas.
24 Cfr. Antón Oneca, Derecho Penal, pág. 575; Rodríguez Devesa, Derecho
Penal, pág. 582 (Cfr. nota de Derecho español infra).
25 Cfr. Rittler, t. I, pág. 373; Nowakowski, Grundriss, pág. 106; Foregger/
Serini, StGB, § 57 Anm. I.
26 Cfr. Hafter, Allg. Teil, pág. 430; Schwander, Das schweiz. StGB, pági-
na 216; Schultz, Einführung I, pág. 207.
27 Cfr. Bettiol, Diritto pénale, pág. 784; Molari, La Prescrizione, págs. 24
y siguientes.
28 Cfr. van Bemmelen, Ons strafrecht, pág. 196; D. Hazewinkel-Suringa,
Inleiding, págs. 523 y ss.
29 En Lekschas/Renneberg, Lehrbuch, pág. 522 se destaca que con el trans-
curso del tiempo la pena pierde su "sentido politicosocial".
30 Partidarios de la teoría juridicopenal son Maurach, Allg. Teil, pág. 956;
LK (Mosl), § 70 Anm. 1; Schonke/Schroder/Stree, § 79 Anm. 1. En el sentido
del texto, Lackner, § 79 Anm. 1; SK (Rudolphi), § 79 Anm. 1.
1244 § 86. Prescripción del delito y de la pena Adiciones de Derecho español al § 86 1245
con el transcurso del tiempo. Naturalmente carece aquí de importan- no respecto a la acción procesal"? Por ello creo que, en aras de la seguridad
cia la idea de la dificultad probatoria, por lo que no puede alegarse jurídica que determina el principio de legalidad en el Derecho Penal ma-
como fundamento de la prescripción una teoría procesal. No obstan- terial, los plazos de prescripción del delito no pueden ser modificados re-
te, la prescripción de la pena se trata como un obstáculo procesal ya troactivamente en perjuicio del reo, por más que, como sucede en Alema-
que el delito ha sido condenado ya ejecutoriamente y sólo afecta a nia con los crímenes nazis, ello comporte a veces una solución injusta desde
la ejecución de la pena o de la medida impuesta. el punto de vista de la justicia material. La prohibición de retroactividad
2. La duración del plazo de prescripción depende de la gravedad de las leyes penales desfavorables no es sólo un postulado jurídico-penal
de la pena impuesta (§ 79 III). No prescriben la ejecución de la pena material, tal como se desprende del art. 21* del Código Penal, sino un prin-
cipio constitucional general que, como se dice en el art. 9, 3." de la Constitu-
del genocidio (§ 220a) y de las penas de reclusión perpetua (§ 79 II).
ción, alcanza a todas "las disposiciones sancionadoras no favorables o res-
Tampoco prescribe la ejecución de la custodia de seguridad (§ 79 IV trictivas de derechos individuales".4
1). En el § 79 IV 2 se determina el plazo para la prescripción de las
restantes medidas. La prescripción comienza a partir del momento en
que adquiere firmeza la decisión en la que se impuso la pena o medida
(§79 VI).
3. La prescripción se suspende especialmente en los casos de
aplazamiento o interrupción de la ejecución, en los de suspensión con-
dicional y en los de concesión de facilidades de pago (§ 79a). El tri-
bunal puede prolongar el plazo de prescripción, antes de que haya
transcurrido, hasta la mitad de su duración legal, cuando el conde-
nado vive en un país en el que no puede conseguirse su extradición
o su traslado (sobre la competencia, cfr. §§ 462 I 2, 462a StPO).

* * *

En el Código Penal vigente se recoge la prescripción del delito y de la

pena entre las causas que extinguen la responsabilidad (art. 112, 6." y 7."),
dedicándose los arts. 113 a 116 al desarrollo de dicha institución. Práctica-
mente en idénticos términos regula la prescripción del delito y la pena el
Proyecto de Código Penal (arts. 103, 5." y 6.°, 104- a 107). El Proyecto, sin
embargo, resuelve expresamente el comienzo de la prescripción del delito
que el art. 11U del Código Penal vigente fija en "el día que se cometió el
delito" y el art. 105 del Proyecto diferencia según que el delito haya sido
consumado (la prescripción comienza a correr "desde el día en que se hu-
biere consumado"), fuere intentado ("desde el momento en que cesó la ac-
tividad delictiva"), continuado ("desde el día en que se realizó la última
infracción") o permanente (desde el día en que "se eliminó la situación ilí-
cita"), recogiendo así los criterios doctrinal y jurisprudencial dominantes.1
La inclusión de la prescripción en el Código Penal y la misma rúbrica
utilizada por el legislador para denominar las diversas instituciones que se
recogen junto con la prescripción ("De las causas que extinguen la respon-
sabilidad") demuestran claramente que la prescripción es en nuestro Or-
denamiento Jurídico una institución de derecho material o sustantivo que,
como indica Del Toro,2 "ha de valorarse en torno a la noción del delito y
1 3 La Ley de Enjuiciamiento criminal se refiere a la prescripción en su ar-
Cfr. Del Toro Marzal, en Córdoba Roda, Rodríguez Mourullo, Del Toro tículo 666 como artículo de previo pronunciamiento, pero ello no impide que
Marzal, Casaba Ruiz, Comentarios al Código Penal, Barcelona 1972, tomo II, pueda ser alegada en cualquier otro momento procesal y que incluso deba ser
páginas
2
685 y ss. apreciada de oficio por el Tribunal.
Ob. u. cit., p. 677. En el mismo sentido Morillas Cueva, Acerca de la pres- 4 Cfr. Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, I, Va-
cripción de los delitos y las penas, Granada, 1980, págs. 39 y ss. lencia 1980, pág. 187. En el mismo sentido Morillas Cueva, ob. cit., pág. 58.
 CAPÍTULO VI

LA REHABILITACIÓN DEL CONDENADO

La pena no sólo tiene como misión retribuir la culpabilidad por

un hecho ya cometido, sino también prevenir futuros delitos (cfr. su-
pra, §§ 1 II, 8 V 2). Para alcanzar esta meta debe ponerse especial
atención en la rehabilitación del condenado tras la ejecución de la
pena. "Rehabilitación significa restablecer jurídicamente el prestigio
social de un condenado dentro de la comunidad".1 Fundamental para
la rehabilitación es la regulación de las inscripciones en el Registro
federal central, la información que puede obtenerse del Registro y la
cancelación de las inscripciones, ya que en estos casos hay que decidir
el tiempo que debe permanecer anotada la condena, a quién se comu-
nica, y cuándo y frente a quién puede el condenado callar sus antece-
dentes penales (cfr. infra, § 87). También tiene importancia para la
rehabilitación el indulto, ya que a través del perdón total o parcial
de las penas y medidas y de la suspensión de la pena puede ayudarse
a la reinserción del condenado en la sociedad (cfr. infra, § 88) .2

§ 87 Inscripciones en el Registro federal central y cancelación de

las inscripciones
Creifelds, Straftilgung und Verwertungsverbot, GA 1974, 179; Delaquis, Die
Rehabilitation Verurteilter, 1906; el mismo, Die Rehabilitation im Strafrecht,
1907; el mismo, Begriff und Wert der Rehabilitation, ZStW 27 (1907), pág. 376;
Dreher, Zur Sperrwirkung des § 49 BZRG, etc., JZ 1972, 618; Drews, Das deut-
sche Gnadenrecht, 1971; Dünnebier, Moglichkeiten der Rehabilitation durch straf-
registerliche Mafínahmen, JZ 1958, 713; Eckleben, Das Strafregisterwesen im
Ausland, Materialien, t. X, 1959; Gótz, Das Bundeszentralregister, 2.a ed., 1977;

1 Así Peters, Verhandlungen des 42. DJT, t. II/G, pág. 3. Sobre las difi-
cultades para la reinserción de los condenados a penas privativas de libertad
(prejuicios sociales, dificultades de contacto, pérdida de la propia estimación, de-
caimiento, angustia vital, dificultades con la familia, puesto de trabajo y aloja-
miento) Neulandt, Zeitschrift für Strafvollzug 1966, 218 y ss. Fundamentales son
los trabajos de Delaquis, Rehabilitation im Strafrecht, 1907, con rico material
histórico y ZStW 27 (1907), págs. 376 y ss. Sobre el Derecho comparado cfr.
Schottelius, Materialien, t. II 1, págs. 149 y ss.
2 En este sentido, Delaquis, Rehabilitation Verurteilter, pág. 6 1 ; el mismo,
ZStW 27 (1907), pág. 378; además, Drews, Das deutsche Gnadenrecht, pág. 3,
así como la teoría de la restitución dominante en el Derecho de gracia; cfr.
Lowe/Rosenberg (Schafer), § 12 GVG Vorbem. IV 4b bb.
 1248 § 87. Inscripciones en el Registro federal central
el mismo, Aktuelle Fragen des BZRG, GA 1973, 193; el mismo, Das Verwertungs-
verbot des BZRG, JZ 1973, 496; Haffke, Hat das BZRG eine Konzeption? GA
1975, 65; Hartung, Die materiellen Wirkungen der Tilgung von Strafvermerken,
JR 1952, 42; Kohlhaas, Die Rehabilitierung Straffálliger, DRiZ 1957, 177; Neu-
landt, Strafmakel und Resozialisierung, Zeitschrift für Strafvollzug 1966, 218;
Peters, Rehabilitierung Straffálliger, Verhandlungen des 43. DJT, t. II/G, 1958,
página 3; Schottelius, Rehabilitation und Resozialisierung, Materialien, t. II, 1,
página 149; Willms, Anmerkung zu BVerfGE 36, 174, JZ 1974, 221.
E n el marco del Derecho registral penal hay que buscar un equi-
librio entre el interés del Estado y la Sociedad en tener siempre a
mano un buen medio de información sobre todas las condenas a penas
y a medidas, y el interés del delincuente en su rehabilitación, interés
este último que en atención a la finalidad de prevenir delitos es, tam-
bién al mismo tiempo, interés del Estado y la Sociedad.
I. Evolución y reforma del Derecho registral penal
1. El Registro penal fue introducido en Alemania en 1882 con la finali-
dad de anotar las sentencias condenatorias por hechos punibles y de dar
conocimiento de ellas a los órganos encargados de la Administración de Jus-
ticia Penal y a otros funcionarios (cfr. 1.a ed., págs. 582 y ss.). 3 A través
del certificado de conducta policial sobre cualquier persona, en el que se re-
cogían todas las condenas no sujetas a información restringida, podían
también los particulares obtener indirectamente información del registro,
exigiendo, por ejemplo, del solicitante de un puesto de trabajo la presen-
tación de un certificado de conducta reciente. El Derecho registral penal y
el sistema de cancelación estaban necesitados de reforma4 tanto desde el
punto de vista de la rehabilitación del condenado como también en atención
a su anticuada organización (fichas de las fiscalías). La resocialización se
dificultaba, por un lado, por los largos plazos exigidos para las cancelaciones
regístrales, de las que, además, estaban excluidas normalmente las condenas
a reclusión y a custodia de seguridad; por otro lado, por la amplia exten-
sión del círculo de funcionarios que estaban autorizados para obtener in-
formación del registro sin ningún tipo de limitaciones incluso en los casos
de información restringida; y, finalmente, por la regulación de las listas y
certificados de conducta policiales.
2. La ley sobre el registro central y educativo (BZRG) de 18-3-
1971 (BGB1. I, pág. 243) en su redacción de 22-7-1976 (BGB1. I, pá-
gina 2.005) prevé la creación de un Registro federal central en Berlín
y t r a s p a s a todas las competencias en esta m a t e r i a al Fiscal Federal
General ante el Tribunal Federal, como funcionario del registro, y
3 Sobre historia del Registro penal, Gotz, Bundeszentralregister, Einleitung
Anm. 1 y ss.
4 Sobre las aspiraciones de reforma en el Derecho alemán, Hartung, Mez-
ger-Festschrift, págs. 503 y ss.; Kohlhaas, DRiZ 1957, 179 y ss.; Dünnebier, JZ
1958, 715 y ss.; Peters, Verhandlungen des 42. DJT, t. II/G, págs. 15 y ss.;
Gotz, Bundeszentralregister, Einleitung Anm. 22 y ss. Sobre el Derecho Compa-
rado, Eckleben, Materialien, t. X, 1959.
III. Información registral 1249
al Ministro Federal de Justicia, como instancia superior en caso de
recurso. La ley pretende, por un lado, mejorar los presupuestos p a r a
la resocialización de las personas condenadas, y, por otro lado, aumen-
t a r la eficacia del registro con la aplicación de modernos medios de
organización, especialmente con la elaboración electrónica de datos,
que también cumplen finalidades estadísticas y de investigación cri-
minológica (BT-Drucksache VI/477, págs. 1 y ss.). 5 E n el Registro
federal central existe también un Registro educativo, destinado a re-
cibir las inscripciones de las decisiones judiciales en materia de De-
recho Penal de menores (§•§ 55 y ss. BZRG).
Junto al Registro federal central de Berlín existe un Registro central de
tráfico en Flensburg (§§ 28 y ss. StVG), en el que se inscriben las condenas
y medidas por delitos contra la seguridad en el tráfico, las condenas por in-
fracciones administrativas en el tráfico viario (multas de más de 40 marcos o
prohibición de conducir por el § 25 StVG) y las condenas relativas a esta
materia impuestas por funcionarios administrativos.
II. Inscripciones en el Registro
1. E n el Registro central se inscriben, por un lado, todas las de-
cisiones de los Tribunales penales en las que se impone una pena, se
ordena una medida, se pronuncia una amonestación con reserva de
pena o se suspende la sentencia en los casos de pena a menores, según
el § 27 JGG (§ 4 BZRG). También se inscriben la suspensión a prueba
de la ejecución de una pena o medida, la sujeción a vigilancia durante
el tiempo de prueba y la terminación de la prohibición de obtener el
permiso de conducir por un cierto tiempo en los casos de privación de
dicho permiso (§§ 8, 9 BZRG). A esto hay que añadir ulteriores deci-
siones pronunciadas según el Derecho Penal general (§ 14 BZRG) y
según el Derecho Penal de menores (§ 15 BZRG).
2. En el Registro federal central se inscriben además otras numerosas
decisiones de naturaleza juridicopenal y policial administrativa. Entre ellas
se cuentan interdicciones civiles, decisiones de funcionarios administrativos
sobre expulsión de extranjeros, sobre no concesión o privación de autoriza-
ciones por comportamiento incorrecto, etc., sobre no concesión o privación
de pasaporte y sobre prohibiciones en materia de tenencia de armas, así
como decisiones en casos de inimputabilidad (§§ 10-12 BZRG).
¡
III. Información registral
La información registral se obtiene con el libramiento de un
certificado de conducta o por una información ilimitada.
1. Un certificado de conducta, en relación con la propia persona,
5 Críticamente sobre la concepción básica de esta ley, Haffke, GA 1975, 69.
1250 § 87. Inscripciones en el Registro federal central
puede ser librado por el funcionario del registro a instancia del in-
teresado a toda persona mayor de 14 años (§ 28 I BZRG). Si el cer-
tificado de conducta se solicita para presentarlo a una autoridad, el
funcionario del registro lo remitirá directamente a dicha autoridad
(§ 28 V BZRG). Las autoridades pueden además, bajo determinadas
condiciones, obtener directamente un certificado de conducta sobre
determinada persona (•§ 29 BZRG). En el certificado de conducta se
recogen, en principio, todas las inscripciones que afecten a las perso-
nas citadas (§ 30 I BZRG). Sin embargo, para facilitar la rehabili-
tación del condenado determinadas inscripciones no se recogen en el
certificado de conducta. Este precepto constituye la primera etapa
de la rehabilitación. Aquí hay que distinguir entre inscripciones que,
desde el primer momento, no se recogen en el certificado de conducta
y aquellas que no se recogen una vez que haya pasado un cierto tiem-
po. Finalmente, el Fiscal Federal general puede ordenar que deter-
minadas condenas excepcionalmente no sean recogidas en el certi-
ficado de conducta.
a) No se recogen desde el primer momento (§ 30 II BZRG), por
ejemplo, la amonestación con reserva de pena, condenas a penas pe-
cuniarias que no excedan de 90 días-multa o a penas privativas de
libertad no superiores a tres meses, siempre que en el registro no esté
inscrita otra pena. De este modo los delincuentes primarios en casos
no graves pueden obtener inmediatamente un certificado de conducta
libre de inscripciones.
b) Otras condenas dejan de ser recogidas en el certificado de con-
ducta sólo cuando han transcurrido determinados plazos (contados a
partir de la primera sentencia (§§ 31 y ss. BZRG). El plazo es, por
ejemplo, de 3 años en las condenas a penas pecuniarias y privativas
de libertad o arresto penal hasta tres meses, cuando no se dan los
presupuestos del § 30 II BZRG, y en las penas privativas de libertad
hasta un año, cuando la ejecución de estas penas o del arresto penal
ha sido suspendida a prueba, no ha sido revocada esta decisión y no
está inscrita en el registro otra pena privativa de libertad. En los res-
tantes casos, excepto en las condenas a prisión perpetua y a custodia
de seguridad, el plazo es de 5 años (a los que hay que añadir la du-
ración de la pena respectiva impuesta) (§ 32 II BZRG). No obstante,
hay que tener en cuenta que cuando existan varias condenas deben
recogerse todas las inscripciones, en tanto exista alguna anotación
susceptible de inscripción (§ 36 I BZRG). Con esta regulación se acor-
ta sensiblemente el plazo previsto en el anterior Derecho para la ob-
tención de un certificado de conducta libre de inscripciones, facilitán-
dose así de un modo relevante al condenado con voluntad de resocia-
lización su reinserción social.
c) El Fiscal Federal General puede, finalmente, ordenar a ins-
tancia de parte o de oficio que no se recojan en el certificado de con-
ducta condenas que normalmente deberían ser recogidas, siempre que
IV. Cancelación de las inscripciones 1251
6
ello no sea contrario al interés público (§ 37 BZRG) . De este modo
se favorece la resocialización en algunos casos especiales con medidas
flexibles incluso en contra de la regulación legal normal.
2. La información ilimitada del Registro central significa que
también se da conocimiento de inscripciones que no son recogidas en
el certificado de conducta (§ 39 BZRG). Este tipo de información
sólo puede ser obtenida, sin embargo, por determinadas autoridades
que así lo soliciten expresamente con indicación del fin para el que
se precisa la información y sólo se concederá en relación con este fin.
Entre estas autoridades se escuentran los Tribunales y Fiscalías, las
autoridades federales y regionales del más alto rango y la policía
criminal. La información ilimitada sirve a los intereses en la perse-
cución de los delitos y a otras importantes necesidades del Estado, sin
perjudicar la resocialización del condenado.
IV. Cancelación de las inscripciones
1. La segunda etapa de la rehabilitación es la cancelación de
una condena en el registro. Por cancelación se entiende la anulación
de la incripción en el Registro (§ 43 II BZRG). Debe distinguirse
entre la cancelación tras el transcurso de un período de tiempo y la
cancelación por orden del Fiscal Federal General.
a) Todas las inscripciones de condenas serán canceladas tras el
transcurso de determinados plazos (contados a partir del pronuncia-
miento de la primera condena), excepto en los casos de condenas a
prisión perpetua y de internamiento en una custodia de seguridad o
en un hospital psiquiátrico (§ 43 III BZRG). La ley distingue tres pla-
zos según la gravedad de la condena y la presencia de otras anotacio-
nes: 5, 10 y 15 años (§ 44 BZRG). Es interés de la resocialización del
condenado se han acortado sensiblemente los plazos del Derecho an-
teriormente vigente, aunque en la cancelación sigue predominando
el interés en la fidelidad del registro. 7 Debe tenerse, además, en cuen-
ta que la cancelación de una inscripción es sólo admisible cuando el
plazo de cancelación sirve para todas las condenas inscritas (§ 45
II BZRG).
b) El Fiscal Federal General puede también ordenar a instancia
de parte o de oficio que se cancelen inscripciones, aunque aún no
haya transcurrido el plazo para ello, siempre que haya terminado la
ejecución y no sea contrario al interés público (§ 47 BZRG). Tam-
bién en este caso se pone especial atención en que la decisión se adap-
te a las exigencias específicas del caso concreto.
6 No se trata aquí de un acto de gracia, sino de un acto administrativo que
puede ser impugnado de acuerdo con los §§ 23 y ss. EGGVG; cfr. Gótz, Bundes-
zentralregister, § 37 Anm. 5; § 47 Anm. 5; Lowe/Rosenberg (Schafer), 8 12
GVG Vorbem. IV 7.
7 Cfr. Gótz, Bundeszentralregister, § 44 Anm. 3.
1252 § 87. Inscripciones en el Registro federal central Adiciones de Derecho español al § 87 1253
8
2. Los efectos jurídicos de la cancelación son considerables. Si tración estatal y local y contratar con la misma, hasta obtener una licencia
la inscripción de una condena ha sido cancelada o se ha cumplido el de armas.2
plazo de cancelación, el delito y la condena — excepto en algunos ca- El art. 118 del Código Penal exige para la cancelación que ésta sea so-
sos estrictamente limitados (§ 50 BZRG) — "no pueden utilizarse en licitada por los condenados que hayan cumplido su pena o alcanzado la re-
misión de la misma, que hayan transcurrido determinados plazos desde el
el tráfico jurídico ni en contra, ni en perjuicio del afectado" (•§ 49 I momento en que quedó extinguida la condena o que hubiera quedado ex-
BZRG).9 (Sobre los efectos de este precepto en la determinación de tinguida si el condenado obtuvo la remisión condicional, sin haber delin-
la pena, cfr. supra, § 83 III 2.) El condenado tiene, además, derecho quido y que hayan sido satisfechas, en lo posible, las responsabilidades ci-
a negar su anterior condena frente a cualquiera, también frente a viles provenientes de la infracción. La cancelación depende del Ministerio
los Tribunales y en caso de declaración jurada, y a no revelar el de Justicia, pero es preceptivo el informe del Juez o Tribunal sentenciador.
hecho que sirvió de base a la condena (§ 51 I núm. 2 BZRG). Con ello Su efecto es el de anular la inscripción sin que pueda certificarse de ella,
se anula prácticamente para siempre la marca penal.10 excepto cuando lo soliciten los Jueces y Tribunales en causa criminal para
apreciar la reincidencia o reiteración. La cancelación queda sin efecto, si
el rehabilitado cometiere con posterioridad otro delito.3
Y. Límites al deber del condenado de revelar su condena Para la constancia de los antecedentes existe en el Ministerio de Jus-
ticia un Registro Central de penados y rebeldes creado por Real Decreto 2
El condenado no sólo puede callar su anterior condena, cuando la octubre 1872 y que se rige por la R. O. de 5 diciembre 1892 y varias dis-
pena ha sido cancelada, sino también a veces antes en casos de poca posiciones y leyes complementarias posteriores. Dicho Registro está divi-
gravedad en los que la condena no se recoge en el certificado de con- dido en dos secciones generales, una dedicada a hombres y otra a mujeres.
ducta (•§ 511 núm. 1 BZRG) (cfr. infra, § 87 III 1). Con este precepto En él se inscriben, además de las condenas por delito y falta pronunciadas
se procura que la eficacia rehabilitadora de la no mención de algunas por los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria y por los Tribunales mili-
condenas en el certificado de conducta no se vea afectada por el tares, las condenas a medidas de seguridad pronunciadas por los Jueces de
mismo condenado, que está obligado, en algunas solicitudes (por Peligrosidad. Teóricamente también deben inscribirse las condenas pronun-
ciadas por los Tribunales extranjeros, pero en la práctica no se hace. El
ejemplo, por el § 263 StGB), a manifestar sus anteriores condenas.
Registro se rige por el principio de la publicidad, aunque en algunos delitos
El condenado no puede, sin embargo, invocar el derecho a no revelar (como los de imprudencia en el tráfico automovilístico) y faltas existe una
condenas anteriores inscritas en el Registro, aunque no se recojan información restringida.4
en el certificado de conducta, frente a los Tribunales y funcionarios A la vista de la regulación legal de esta materia, no se puede decir que
que tienen derecho a obtener información ilimitada (cfr. supra, § 87 el sistema español ayude mucho a la auténtica rehabilitación del condenado.
III 2), siempre que haya sido advertido de ello (•§ 51 II BZRG). La cancelación de antecedentes penales se presenta como un obstáculo más
que tiene que salvar el condenado para su definitiva reincorporación a la
* * * sociedad y también como un excelente medio de control y marginación so-
cial en manos del Estado que prolonga de este modo, a mi juicio, injusta-
La "rehabilitación", término al que pomposamente se alude en la rú- mente, los efectos negativos, estigmatizantes y discriminatorios de la con-
brica del capítulo II del título V del Libro I del Código Penal vigente, no dena penal. Es necesaria, por tanto, una profunda reforma de toda esta
tiene otro alcance que la cancelación de los antecedentes penales que ori- materia que tenga también en cuenta la existencia de otros medios de con-
ginan las condenas por delito o falta.1 La existencia de tales antecedentes trol parapenales (como los antecedentes policiales) a veces más eficaces y
supone, en efecto, un gravamen para el condenado, a veces mayor que la gravosos que los propiamente penales. El derecho a la intimidad debe ser
pena misma, que le dificulta su plena reincorporación a la sociedad, dada la
frecuencia con que ésta exige el certificado de penales para las tareas más 2
Cfr. Muñoz Conde, El cómputo del tiempo para la cancelación de los an-
diversas, desde ingresar en los cuerpos civiles y militares de la Adminis- tecedentes penales de los condenados condicionalmente, en "Boletín de Infor-
mación de Ministerio de Justicia", núm. 807 (1969). Cfr. también Bueno Arfas,
Los antecedentes penales, en "Boletín", cit., núm. 929; el mismo, Interpretación
8 Sobre la evolución histórica de los efectos jurídicos de la cancelación, cfr. del art. 118, 1.° del Código Penal, en "Boletín", cit., núm. 1.055; el mismo, Los
Hartung, J R 1952, 42 y ss. términos reincidencia y rehabilitación revocada a efectos de cancelación de an-
9 Críticamente, sobre este precepto, Dreher, JZ 1972, 618 y ss.; Creifelds, tecedentes penales, en "Boletín", cit., núm. 1.079; el mismo, Una nota sobre la
GA 1974, 132 y ss.; Haffke, GA 1975, 76 y ss. En su defensa, Gótz, JZ 1973, rehabilitación en el Código Penal español, en "Boletín", cit., núm. 1.111.
496 y ss.; el mismo, GA 1973, 196. Por su compatibilidad con la Ley Fundamental, 3
Para el análisis de cada uno de estos requisitos cfr. Del Toro Marzal,
BVerfGE 36, 174, con nota crítica de Willms, JZ 1974, 224. en Córdoba Roda, Rodríguez Mourulho, Casaba Ruiz, Del Toro, Comentarios al
10 Como testigo, el condenado queda protegido por el § 68a II StPO de las Código Penal, Barcelona 1972, tomo II, págs. 711 y ss.
4
preguntas innecesarias sobre condenas anteriores, ya antes de la cancelación.
1
Cfr. Rodríguez Devesa, Derecho Penal español, Parte General, 7.a ed.,
Cfr. Camargo Hernández, La rehabilitación, Barcelona 1960. Madrid 1979, pág. 708.
1254 § 88. Indulto
protegido frente a cualquier abuso o intromisión por parte del Estado. La
reforma es tanto más urgente, cuanto la Ley General Penitenciaria, que
tiene carácter de Ley Orgánica, dispone en su art. 78, 2." que "los antece-
dentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación social o ju-
rídica", declaración evidentemente incompatible con la actual regulación.
El Proyecto de Código Penal (art. 108) prevé entre otras novedades y
mejoras que la cancelación también pueda ser declarada de oficio por el
Ministerio de Justicia una vez que hayan transcurrido dos años tras haber
expirado los plazos señalados (no se dice si en este caso es preceptivo el
informe del Juez o Tribunal sentenciador) y que las inscripciones no serán
públicas. La cancelación de antecedentes determina además, según el ar-
tículo 28, 11.° del Proyecto, que no pueda apreciarse la agravante de rein-
cidencia.
§ 88 Indulto
Bachof, Die Klage auf Vornahme einer Amsthandlung, 1951; Drews, Das
deutsche Gnadenrecht, 1971; Egner, Strafaussetzung zur Bewahrung und Gna-
denrecht, NJW 1953, 1.859; Fórster, Zur Neuordnung des Gnadenwesens, JR
1950, 609; Geerds, Gnade, Recht und Kriminalpolitik, 1960; Gerland, Bemerkun-
gen zum Begnadigungsrecht, Festgabe für R. v. Frank, t. II, 1930, pág. 215;
Grau/Schafer, Das deutsche Gnadenrecht, Parte I, 1939; Grewe, Gnade und
Recht, 1936; Junker, Über Gnadenwesen, etc. ZStW 63 (1951), pág. 428; Kern,
Die Verdrángung des Rechts durch die Gnade, ZStW 43 (1922), pág. 588; Kern/
Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, 5/ ed. 1975; Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht,
14.a ed. 1976; Klecatsky, Die staatsrechtlichen Wurzeln des Gnadenrechts, JB1
1967, 445; Maurer, Anmerkung zu OLG Hamburg vom 5-3-1969, JZ 1969, 739;
Mittelbach, Die Frage einer Neuregelung des Gnadenrechts, NJW 1951, 96;
Monz, Die Anfechtbarkeit von Gnadenentscheidungen, NJW 1966, 137; Nüse,
Zur Frage der Reform des Gnadenrechts, MDR 1951, 71; Peters, Strafprozep,
2.a ed. 1966; v. Preuschen, Für ein rationales Gnadenrecht, NJW 1970, 458; Rü-
ping, Die Gnade im Rechtsstaat, Festschrift für F. Schaffstein, 1975, pág. 31;
Schatzler, Handbuch des Gnadenrechts, 1976; el mismo, Gnade vor Recht, NJW
1975, 1.249; Eb. Schmidt, Begnadigung und Amnestie, Handbuch des deutschen
Staatsrechts, t. II, 1932, pág. 563; Trautmann, Geltung der Rechtsweggarantie
des Art. 19 IV GG bei Gnadenentscheidungen, MDR 1971, 173.
I. Fundamentos del indulto
1. E n el ámbito de la Administración de Justicia, el indulto es
una intervención del ejecutivo, por la que en un caso concreto se
perdonan, se atenúan o se suspenden condicionalmente a prueba las
consecuencias jurídicas de una condena penal ejecutoria. 1 Los pro-
cesos penales aún pendientes de resolución no pueden ser sobreseídos
por un acto de gracia (prohibición de la abolición). La amnistía, por
el contrario, significa la concesión de la impunidad a t r a v é s de una
ley que se promulga p a r a una pluralidad de casos con unas caracte-
rísticas comunes. El indulto tiene enorme importancia, sobre todo
p a r a la rehabilitación del condenado, ya que, al eliminar o a t e n u a r
1 Cfr. Schatzler, Handbuch, pág. 15.
I. Fundamentos del indulto 1255
las consecuencias de la condena, deja libre el camino p a r a el restable-
cimiento del prestigio social del condenado en la comunidad.
2. Las m e t a s del acto de gracia pueden ser diferentes. Por un
lado, el Estado puede buscar compensar con un acto de equidad el ex-
cesivo rigor jurídico ("fiat iustitia, pereat mundus"), especialmente
cuando se ha producido un posterior cambio de las circunstancias
generales o personales. 2 Además puede intentar corregir con el in-
dulto defectos legislativos, 3 sentencias judiciales que quedaron obso-
letas por una ulterior modificación de la ley 4 o errores judiciales. El
derecho de gracia sirve también p a r a mantener la pena de prisión
perpetua dentro de unos límites razonables, compatibles con el prin-
cipio de humanidad (cfr. supra, § 72 I 3). El indulto puede emplearse,
por último, p a r a conseguir alguna finalidad politicocriminal. 6 Éste
es el punto en el que debe apoyarse el derecho de gracia p a r a prepa-
r a r la rehabilitación del condenado. No obstante, las posibilidades ju-
rídicas de a d a p t a r las consecuencias jurídicas del delito a las exigen-
cias de la resocialización del condenado, se han ampliado tanto en los
últimos años, que prácticamente al indulto sólo se le atribuye una
función correctora. 6
3. Corresponde ejercer el derecho de gracia al supremo representante
del poder estatal, ya que originariamente se consideró este derecho como
elemento integrante de un poder total superior a los tres poderes parciales. 7
Actualmente se considera que el derecho de gracia, como su equivalente el
poder punitivo, es un atributo de la soberanía de la Justicia y se le entiende
en sentido amplio como parte de un poder punitivo total que abarca tanto
el derecho como la gracia. El poder de ejercer el derecho de gracia se divide
entre el Estado federal y los distintos Estados federados. Respecto a los de-
litos que han sido juzgados en primera instancia por audiencias territoria-
les (Oberlandsgerichte) con jurisdicción federal (cfr. §§ 120 I, II, 142a
GVG), corresponde al Presidente federal el ejercicio del derecho de gracia,
aunque puede delegarlo en otras autoridades (art. 60 II, III GG, Orden de
la Presidencia federal de 5-10-1965 en la redacción de la ley de 3-11-1970,
BGB1. I, pág. 1.513); en los demás casos, corresponde el ejercicio del derecho
de gracia a los Estados federados (§ 452 StPO). Según el art. 52 I de la
2 Cfr. sobre esto, Peters, Strafprozess, pág. 610. Sólo en esto pretende
Rüping, Schaftstein-Festschrift, pág. 42, basar el derecho de gracia.
3 Por ejemplo, por la imposición como pena única de la pena de muerte
hasta la ley de 4-9-1941.
4 Por ejemplo, la condena de delincuentes jóvenes a una pena de prisión
perpetua conminada como única antes del § 106 I JGG.
5 Cfr., con detalles, Geerds, Gnade, Recht und Kriminalpolitik, págs. 35
y ss., 41; Junker, ZStW 63 (1951), pág. 433. Contra esta evolución, Kern, ZStW
43 (1922), pág. 594; restrictivamente, Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht, pá-
gina 304.
6 Cfr. Schatzler, Handbuch, págs. 29 y ss.; sobre el descenso estadístico de
los expedientes de indulto, págs. 109 y ss.
7 Cfr. Grewe, Gnade und Recht, pág. 136; Peters, Strafprozess, pág. 610;
Rüping, Schaffstein-Festschrift, pág. 31. Sobre la historia del derecho de gracia,
Schatzler, Handbuch, págs. 6 y ss.
1256 § 88. Indulto
Constitución de Baden-Würtemberg, corresponde el ejercicio del derecho
al Ministro-Presidente, que, de acuerdo con el Gobierno, puede delegarlo
en otras autoridades (cfr. en relación con esto la Orden de la Presidencia
sobre ejercicio del derecho de gracia de 8-12-1970, GB1, pág. 518). E n re-
lación con el procedimiento p a r a el ejercicio del derecho de gracia de las
autoridades judiciales existe una Ordenanza de 23-3-1971 (Die Justiz, pági-
na 130), que se completa por la Ordenanza de 6-2-1935 (DJ 1935, 203) toda-
vía vigente. 8 La elaboración de los expedientes en m a t e r i a de indulto co-
rresponde al Ministerio Fiscal, que actúa tanto como autoridad encargada
de la ejecución, que como autoridad encargada del ejercicio del derecho de
gracia. 9
4. El indulto tiene importancia tanto material como procesal (teo-
ría mixta) (RG 50, 386 [388]; 54, 54 [56]; BGH 3, 134 [136] ; 4,
287 [289]). 10 Por tanto, el acto de gracia significa, desde el punto de
vista material, la anulación del deber penal, si se atiende a los efec-
tos que el acto de gracia tiene para las autoridades encargadas de la
ejecución penal.11 Desde el punto de vista procesal, el indulto aparece
como un obstáculo a la ejecución penal. Frente a la teoría mixta exis-
te, igual que en materia de prescripción, una teoría puramente pro-
cesal del indulto.12 Los actos de gracia no pueden ser controlados ju-
dicialmente, excepto en los casos en que se den infracciones proce-
dimentales, ya que por su naturaleza pretenden precisamente corre-
gir el derecho y faltan criterios normativos, objetivables para su en-
juiciamiento (BVerfGE 25, 352 [360 y ss.]; de otra opinión a favor
de la revocación de un acto de gracia, BVerfGE 30, 108; sin pronun-
ciarse BVerfGE NJW 1976, 305 [306]). 13 El ejercicio del derecho de
gracia está, sin embargo, sometido al control parlamentario.
8 Una exposición de conjunto de estos preceptos en Schatzler, Handbuch,
páginas 155 y ss.
9 A favor de la transferencia del derecho de gracia a los tribunales, Kle-
catsky, JB1 1967, 445; Fórster, J R 1950, 613. En contra de la introducción de un
procedimiento judicial para el ejercicio del derecho de gracia, con razón, Junker,
ZStW 63 (1951), págs. 440 y ss.; Mittelbach, NJW 1951, 99; Nüse, MDR 1951, 72.
10 Partidarios de la teoría mixta, Lowe/Rosenberg (Schafer), § 12 GVG
Vorbem. IV 4a (pág. 483); v. Hippel, t. II, pág. 580; Eb. Schmidt, Handbuch des
deutschen Staatsrechts, t. II, pág. 568.
11 Así Gerland, Frank-Festgabe, t. II, pág. 216.
12 Partidarios de esta teoría son Geerds, Gnade, Recht und Kriminalpolitik,
páginas 9 y ss.; Maurach, Allg. Teil. pág. 947; Peters, Strafprozess, pág. 611.
13 Igual, Bachof, Klage, pág. 26; Peters, Strafprozess, pág. 610; Lowe/
Rosenberg (Schafer), § 12 GVG, Vorbem. IV 5; Schatzler, NJW 1975, 1.249 y ss.
No se pronuncian Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht, pág. 305 y Maurach, Allg.
Teil, pág. 950 (aunque parece que ambos se inclinan por el control judicial). En
contra, Maunz/Dürig/Herzog, art. 19 IV Anm. 27; Geerds, Gnade, Recht und
Kriminalpolitik, pág. 36; Kern/Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, págs. 62 y ss.
Opiniones contrarias al BVerfGE 25, 352, Maurer, JZ 1969, 741 (en favor de la
aplicación del § 23 EGGVG); v. Preuschen, NJW 1970, 459 (en favor de la apli-
cación del art. 19 IV GG); Trautmann, MDR 1971, 177 (en favor de la vía con-
tenciosoadministrativa). Detenidas referencias en BVerfG NJW 1976, 306.
II. Rehabilitación del condenado a través del indulto 1257
II. Posibilidades de conseguir la rehabilitación del condenado
a través del indulto
1. El derecho de gracia comprende, por una parte, la facultad de
perdonar, atenuar, transformar o suspender el cumplimiento de pe-
nas ejecutoriamente impuestas (GnadO § 3 1), tanto si son privativas
de libertad y de prohibición de conducir, como si se trata de una mul-
ta. De esta manera se pueden adaptar a través del ejercicio del de-
recho de gracia las penas excesivamente rigurosas para el condenado,
más allá de lo previsto en los §•§ 56, 57 y 42, a las circunstancias per-
sonales del reo, facilitando su resocialización y favoreciendo el res-
tablecimiento de su prestigio social. También es importante, como
complemento del Derecho Penal material, la posibilidad de conceder
por la vía de gracia la libertad condicional o la suspensión condicional
de la pena (§§ 20 y ss. GnadO), cuando son insuficientes las posibili-
dades legales.14 Especial importancia tiene la suspensión de la multa
y de la pena privativa de libertad sustitutoria, que no está prevista
en el StGB.
2. Fundamental importancia tiene además, para la rehabilitación
del condenado, la posibilidad que ofrece el § 3 II 2 GnadO de perdonar
las consecuencias accesorias (pérdida de la capacidad para desempe-
ñar cargos públicos y del ejercicio del derecho electoral pasivo y ac-
tivo) (cfr. supra, § 75 I), ya que, de este modo, se elimina la tacha que
incluso tras el cumplimiento de la pena sigue gravando al condenado.
3. El perdón de las medidas de corrección y seguridad por la vía
del derecho de gracia, sólo viene en consideración, en líneas genera-
les, en caso de error judicial (•§ 3 II 4 GnadO). Las reglas normales
sobre el control judicial durante el período de duración de la medi-
da permiten, en todo momento, adaptarla a la evolución de las cir-
cunstancias personales del condenado (cfr. supra, § 77 VI 2). Tam-
bién pueden perdonarse o atenuarse por esta vía la confiscación, el
comiso y la inutilización de impresos, lo que sobre todo viene en con-
sideración para los casos en que en lugar de la confiscación del pro-
ducto del delito se impone el pago de una cantidad equivalente, para
no gravar al condenado con obligaciones financieras de imposible rea-
lización.15
4. El derecho de gracia también puede, finalmente, servir para
perdonar o rebajar las costas, incluso las costas de ejecución (§ 3 .II
2 GnadO), ya que muchas veces la supresión de esta carga tiene gran
importancia para la rehabilitación del condenado.
5. No pueden, sin embargo, concederse por esta vía cancelacio-
nes del registro penal.16 En su lugar vienen en aplicación los §§ 37
14 Cfr. Egner, NJW 1953, 1.860; Maurach, Allg. Teil, pág. 949.
15 Cfr. Schatzler, Handbuch, pág. 57.
16 Cfr. Schatzler, Handbuch, pág. 53.
36. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1258 § 88. Indulto
y 47 BZRG que atribuyen esta decisión al Fiscal General (cfr. supra,
§ 87 1111c, IV I b ) .
* # •
El Código Penal recoge la amnistía y el indulto entre las causas que ex-
tinguen la responsabilidad (art. 112, 3." y 4.°). Ambas son manifestaciones
del derecho de gracia, que como una reminiscencia histórica de los tiempos
de la monarquía absoluta aún pervive en los actuales Estados de derecho.
Aunque ciertamente, desde un punto de vista político-criminal, el derecho
de gracia puede ser utilizado como medio para conseguir la rehabilitación de
algún condenado, para corregir errores judiciales o para templar el exce-
sivo rigor de penas legalmente impuestas, pero incompatibles con la actual
sensibilidad,1 de hecho en la práctica se utiliza por simples razones coyun-
turales de política general e incluso como un arma política más. Sucede
esto sobre todo con la amnistía, "la cual, según el art. 112, 3°, extingue por
completo la pena y todos sus efectos", lo que en cierto modo constituye una
ruptura con el régimen jurídico y político anterior bajo cuyo mandato se
dictaron las condenas (cfr. por ej., la Ley de 23 de septiembre 1939 con-
siderando no delictivos determinados hechos de actuación político-social
cometidos desde el 1U de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1936, y la
mucho menos amplia Ley U6/1977, de 18 octubre, sobre amnistía y sitúen-
se ambas en sus respectivos contextos históricos). Pero también el indulto,
sobre todo el llamado "indulto general", reconocido en la Ley de 18 de
julio 1870, puede ser utilizado con esta finalidad política y de hecho puede
tener la misma amplitud que la amnistía (cfr. por ej., Real-Decreto de lh
marzo 1977). Por más que tales medidas puedan ser arbitrarias y contra-
rias a los más elementales principios del Derecho Penal, parece difícil que
puedan desaparecer, ya que el Derecho Penal refleja una determinada con-
cepción política y es lógico que se modifiquen o anulen sus consecuencias
cuando se cambian las circunstancias políticas que las condicionaron. No
obstante, la Constitución prohibe los indultos generales (art. 66 i) y el Pro-
yecto de Código Penal sólo habla de indulto particular (art. 103, 3.°), por
lo que parece que él Derecho de gracia de que habla el art. 66 i de la Cons-
titución sólo puede referirse al indulto particular.
1
En este sentido el art. 2 del Código Penal prevé ya la posibilidad de que
sea el mismo Tribunal sentenciador quien se dirija al Gobierno, "exponiendo lo
conveniente, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la ri-
gurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resultare penada una acción
u omisión que, a juicio del Tribunal, no debiera serlo, o la pena fuere notable-
mente excesiva, atendidos el grado de malicia y el daño causado por el delito"
(En el mismo sentido art. 1, 3.° del Proyecto de Código penal).
Índice bibliográfico general
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Antón Oneca, Derecho Penal
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Baumann, Allg. Teil
Beling, Grundzüge
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Schonke y H.-H. Jescheck, tomo V, 1976, p. 252
Allfeld, Philipp: Lehrbuch des Deutschen Straf-
rechts, 8." ed. del Tratado fundado por Hugo
Meyer, 1922
Antón Oneca, José: Derecho Penal, t. I, Parte ge-
neral, 1949
Bar, Ludwig von: Gesetz und Schuld im Straf-
recht, tomo I: Das Strafgesetz, 1906; tomo II:
Die Schuld nach dem Strafgesetze, 1907; to-
mo III: Die Befreiung von Schuld und Strafe
durch das Strafgesetz, 1909
Baumann, Jürgen: Strafrecht, Allgemeiner Teil,
8/ ed. con la colaboración de Ulrich Weber, 1977
Beling, Ernst: Grundzüge des Strafrechts, 11.a ed.
1930 [si no se indica otra cosa]; 2." ed. 1902
Beling, Ernst: Die Lehre vom Verbrechen, 1906
Bemmelen, Jakob M. van: Ons Strafrecht, Parte
I: Het materiéle strafrecht. Algemeen deel, 5.a
edición 1975
Berner, Albert Friedrich: Lehrbuch des Deutschen
Strafrechts, 1857 (si no se indica otra cosa);
18.* ed. 1898
Bettiol, Giuseppe: Diritto pénale. Parte genérale,
9.a ed. 1976
Binding, Karl: Handbuch des Strafrechts, tomo I,
1885
Binding, Karl: Lehrbuch des gemeinen deutschen
Strafrechts. Besonderer Teil, tomo I, 2.a ed.
1902; tomo 11,1, 2.a ed. 1904; tomo 11,2, 19Q5
Binding, Karl: Die Normen und ihre Übertretung,
tomo I, 2.a ed. 1890 (4.a ed. inalterada 1922);
tomo II, 1, 2.a ed. 1914; tomo II, 2, 2.a ed.
1916; tomo III, 1918; tomo IV, 1919
Blei, Hermann: Strafrecht I, Allgemeiner Teil,
17.a edición de la obra fundada por Edmundo
Mezger, 1977 [en la Primera y Segunda Parte
se cita todavía la 16.a edición]
1260 índice bibliográfico general
Bockelmann, Einführung
Bockelmann, Allg. Teil
Bockelmann, Untersuchun-
gen
Bouzat, Traite
Bruns, Strafzumessungs-
recht
Clark Marshall, Treatise
Constant, Traite
Córdoba Roda/Rodríguez
Mourullo
Graf zu Dohna, Verbre-
chenslehre
Donnedieu de Vabres,
Traite
Dreher
Engisch, Einführung
Eser, Strafrecht I und II
Feuerbach, Lehrbuch
Feuerbach, Revisión
Foregger Serini, StGB
Frank
Gallas, Beitrage
Bockelmann, P a u l : Einführung in das Recht, ed.
revisada y ampliada, 1975
Bockelmann, Paul: Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Darstellung der ab 1. Januar 1975 geltenden
reformierten Fassung, 2.a ed. 1975
Bockelmann, Paul: Strafrechtliche Untersuchun-
gen, 1957
Bouzat, Pierre y J. Pinatel: Traite de droit penal
et de criminologie, tomo I : Droit penal general,
2.a ed. 1970, de Pierre Bouzat, mise á jour au
15 novembre 1975, 1975
Bruns, Hans-Jürgen: Strafzumessungsrecht. All-
gemeiner Teil, 2.a ed. 1974
Clark, William L. y W. L. Marshall: A Treatise
on the law of crimes, 7.a ed. de Marian Quinn
Barnes, 1967
Constant, Jean: Traite élémentaire de droit pe-
nal, tomos I, II, 1965
Córdoba Roda, Juan y G. Rodríguez Mourullo:
Comentarios al Código Penal, t. 1, 2, 1972
Dohna, Alexander Graf zu: Der Aufbau der Ver-
brechenslehre, 4.a ed. 1950
Donnedieu de Vabres, Henri: Traite élémentaire
de droit criminel et de législation pénale com-
parée, 3.a ed. 1947
Dreher, Eduard: Strafgesetzbuch mit Nebengeset-
zen und Verordnungen, 37.a ed. de la obra fun-
dada por Otto Schwarz, 1977
Engisch, K a r l : Einführung in das juristische
Denken, 6.a ed. 1975
Eser, Albin: Strafrecht I y II, 2.a ed. 1976 (Jur.
Studienkurs)
Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter von: Lehr-
buch des gemeinen in Deutschland geltenden
peinlichen Rechts, 1.a ed. 1801 [si no se indica
otra cosa]; 3. a ed. 1805; 4.a ed. 1808; 11. a ed.
1832; 13.a ed. 1840, editado por Cari J. A.
Mittermaier
Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter von: Revi-
sión der Grundsatze und Grundbegriffe des posi-
tiven peinlichen Rechts, Parte I, 1799; Parte II,
1800
Foregger, Egmont y E. Serini: Strafgesetzbuch
samt den wichtigsten Nebengesetzen, 1975
Frank, Reinhard: Das Strafgesetzbuch für das
Deutsche Reich, 18.a ed. 1931, con Apéndice
"Die Strafgesetzgebung der Jahre 1931-1935",
de Ernst Schafer y H. v. Dohnanyi, 1936
Gallas, Wilhelm: Beitrage zur Verbrechenslehre,
1968
índice bibliográfico general
Gerland, Lehrbuch
Germann, Das Verbrechen
Góhler, OWiG
Goltdammer, Materialien
Grünhut, Das englische
Strafrecht
Hafter, Allg. Teil
J. Hall, General Principies
D. Hazewinkel-Suringa,
Inleiding
Henkel, Rechtsphilosophie
v. Hippel, tomo I, tomo II
v. Hippel, Lehrbuch
Honig, Das amerikanische
Strafrecht
Jiménez de Asúa, Tratado
Kaiser Kriminologie
Kenny/Turner, Outlines
Kleinknecht, StPO
KMR
KSstlin, System
1261
Gerland, Heinrich Balthasar: Deutsches Reichs-
strafrecht, 2.a ed. 1932
Germann, Oskar Adolf: Das Verbrechen im neuen
Strafrecht, 1942
Góhler, Erich: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,
5.a ed. 1977
Goltdammer, Theodor: Die Materialien zur Straf-
gesetzbuche für die Preu|3ischen Staaten, Th. I,
1851, Th. II, 1852
Grünhut, Max: Das englische Strafrecht, en: Das
auslándische Strafrecht der Gegenwart, editado
por Edmund Mezger, A. Schonke y H.-H. Je-
scheck, tomo III, 1959, pág. 133
Hafter, E r n s t : Lehrbuch des schweizerischen
Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2.a ed. 1946
Hall, Jerome: General Principie of Criminal Law,
2.a ed. 1960
Hazewinkel-Suringa, D.: Inleiding tot de studie
van het Nederlandse strafrecht, 7.a edición de
J. Remmelink, 1975
Henkel, Heinrich: Einführung in die Rechtsphilo-
sophie, 2.a ed. 1977
Hippel, Robert von: Deutsches Strafrecht, tomo I:
Allgemeine Grundlagen, 1925; tomo I I : Das
Verbrechen. Allgemeine Lehren, 1930
Hippel, Robert von: Lehrbuch des Strafrechts,
1932
Honig, Richard: Das amerikanische Strafrecht,
en: Das auslándische Strafrecht der Gegen-
wart, editado por Edmund Mezger, A. Schonke
y H.-H. Jescheck, tomo IV, 1962, pág. 7.
Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal,
tomo I, 3. a ed. 1964; tomo II, 3. a ed. 1964; tomo
III, 3. a ed. 1965; tomo IV, 2.a ed. 1961; tomo V,
2.a ed. 1963; tomo VI 1962; tomo VII 1970
Kaiser, Günther: Kriminologie. Eine Einführung
in die Grundlagen, 3. a ed. 1976
Kenny, Courtney Stanhope: Outlines of Criminal
Law, 19.a edición de Cecil Turner, 1966
Kleinknecht, Theodor: StrafprozefJordnung mit
den wichtigsten Nebengesetzen, 33. a ed. de la
obra fundada por Otto Schwarz, 1977 '
Kommentar zur Strafprozeflordnung u. zum Ge-
richtsverfassungs- u. Ordnungswidrigkeitenge-
setz. Fundados por Treodor Kleinknecht, H.
Müller, L. Reitberger, 6.a ed, editado por Her-
mann Müller y W. Sax, tomo I : StPO; tomo I I :
GVG, OWiG, 1966, última entrega 1968
Kóstlin, Christian Reinhold: System des deutschen
Strafrechts, sec. 1: Allgemeiner Teil, 1855
1262 índice bibliográfico general índice bibliográfico general 1263

Kohlrausch/Lange Kohlran8ch, Eduard: Strafgesetzbuch mit Erláu- Maurach/Zipf, Allg. Teil Maurach, Reinhart y Heinz Zipf: Strafrecht, All-
terungen und Nebengeseten, 4 3 / ed., elaborada gemeiner Teil, 5 / ed. de la obra fundada por
por Richard Lange, 1961 Reinhart Maurach, tomo 1, 1977
Lackner Lackner, Karl: Strafgesetzbuch mit Erláuterun- Maurach, Bes. Teil Maurach, Reinhart: Deutsches Strafrecht, Beson-
gen, 1 1 / ed. 1977 derer Teil, 5 / ed. 1969, con Apéndice I, 1970 y
Apéndice II, 1971
Lekschas/ Renneberg, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch. Editado
Lehrbuch por Sektion Rechtswissenschaft der Humboldt- H. Mayer, Grundrip Mayer, Hellmuth: Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Universitát zu Berlín, Akademie für Staats- 1967
und Rechtswissenschaft der DDR, Potsdam- H. Mayer, Lehrbuch Mayer, Hellmuth: Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Babelsberg. Dirección y redacción de John 1953
Lekschas y J . Renneberg, 1976 M. E. Mayer, Lehrbuch Mayer, Max E r n s t : Der Allgemeine Teil des deut-
Lenckner, Strafe Lenckner, Theodor: Strafe, Schuld und Schuld- schen Strafrechts, 1915 ( 2 / ed. inalterada, 1923)
fahigkeit, en: Handbuch der forensischen Psy- Merkel, Lehrbuch Merkel, Adolf: Lehrbuch des deutschen Straf-
chiatrie, editado por Hans Góppinger y H. Wit- rechts, 1889
ter, tomo I, Teil A, 1972, pág. 3
Merle/Vitu, Traite Merle, Roger y A. Vitu: Traite de droit criminel,
Leukauf/Steininger Leukauf, Otto y H. Steininger: Kommentar zum 2 / ed. t. I, II, 1973. Mise á jour au 15 octobre
Strafgesetzbuch, 1974 1976, 1976
v. Liszt, Lehrbuch Liszt, Franz von: Lehrbuch des deutschen Straf- Mezger, Lehrbuch Mezger, Edmund: Strafrecht, 3 / ed. (inalterada,
rechts, 1 / ed. con el título: Das dt. Reichsstraf. con una introducción sobre la nueva situación),
1881; 2 / ed. 1884; 3 / ed. 1888; 4 / ed. 1891; 6 / 1949
edición 1894; 8 / 1897; 1 2 . 7 1 3 / ed. 1903; 1 4 / /
1 5 / ed. 1905; 1 8 / ed. 1911; 21.722/ ed. 1919 Mezger, Moderne Wege Mezger, Edmund: Moderne Wege der Strafrechts-
dogmatik, 1950
v. Liszt/Schmidt Liszt, Franz von: Lehrbuch des deutschen Straf-
rechts, 2 6 / ed. de Eberhard Schmidt, tomo I, Mommsen, Romisches Straf- Mommsen, Theodor: Romisches Strafrecht, 1899
Einleitung u. Allg. Teil, 1932 recht
LK (nombre del autor) Strafgesetzbuch (Leipziger Kommentar), fundado Naucke, Einführung Naucke, Wolfgang: Strafrecht. Eine Einführung,
por Ludwig Ebermayer (y otros), 9 / edición de 2 / ed. 1977
Paulheinz Baldus y Günther Willms, tomo I, Nowakowski, Grundrip Nowakowski, F r i e d r i c h : Das ósterreichische
1974, tomo II, 1974, tomo III, 1977 [en tanto no Strafrecht in seinen Grundzügen, 1955
se indique otra cosa]; 8 / edición de Heinrich Nowakowski, F r i e d r i c h : Das ósterreichische
Nowakowski, Das ósterrei-
Jagusch (y otros), tomo I 1957, tomo II 1958 Strafrecht, en: Das auslándische Strafrecht der
chische Strafrecht
Lówe/Rosenberg L'&we, Ewald y W. Rosenberg: Die StrafprozeP- Gegenwart, edit. por Edmund Mezger, A. Schon-
(nombre del autor) ordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, ke y H.-H. Jescheck, tomo III, 1959, pág. 415
2 3 / edición elaborada por Hanns Dünnebier (y Nuvolone, Pietro: II sistema del diritto pénale,
Nuvolone, Sistema
otros), tomo I 1976, tomo II entrega 5-15, 1976 1975
y siguientes; 2 2 / ed. tomo II, 1973, tomo III,
1974 Olshausen Olshausen, Justus von: Kommentar zum Strafge-
setzbuch, 1 2 / ed. elaborada por Hans Friesle-
Mangakis, Das griechische Mangakis, Georgios A.: Das griechische Straf- ben (y otros) (§§ 1-72, de Emil Niethammer),
Strafrecht recht, Allgemeiner Teil, en: Das auslándische 1942 (si no se indica otra cosa); 1 1 / ed. elabo-
Strafrecht der Gegenwart, editado por Edmund rada por Karl Lorenz (y otros), 1927
Mezger, A. Schonke y H.-H. Jescheck, tomo III,
1959, pág. 255 Otto, Grundkurs Otto, H a r r o : Grundkurs Strafrecht. Ein Lern-
buch, t. I : Allgemeine Strafrechtslehre, 1976;
Marcus, Das Strafrecht Dá- Marcus, Franz: Das Strafrecht Dánemarks, en: tomo I I : Die einzelnen Delikte, 1977 ,
nemarks Das auslándische Strafrecht der Gegenwart,
editado por Edmund Mezger, A. Schonke y Pagliaro, Principi Pagliaro, Antonio: Principi di diritto pénale. Par-
H.-H. Jescheck, tomo I, 1955, pág. 67 te genérale, 1972
Maunz Dürig/Herzog Maunz, Theodor, G. Dürig y R. Herzog: Grund- Pfenninger, Das schweizeri- Pfenninger, H a n s F é l i x : Das schweizerische
gesetz, Kommentar, tomo I, II, 3 / ed. hasta sche Strafrecht Strafrecht, en: Das auslándische Strafrecht der
agosto 1971; 4 / ed. entregas, 14 ss., 1976 ss. Gegenwart, editado por Edmund Mezger, A.
Schonke y H.-H. Jescheck, t. II, 1957, pág. 149
Maurach, Allg. Teil Maurach, Reinhart: Deutsches Strafrecht, Allge-
meiner Teil, 4 / ed. 1971, con apéndice de Heinz Pohlmann, Strafvollstreck Pohlmann, Hans: Strafvollstreckungsordnung.
Zipf, 1974 ungsordnung Kommentar, 5 / ed., 1971
1264 índice bibliográfico general
Pompe, Handboek
Pompe, Das niederlandische
Strafrecht
Preisendanz, Strafgesetz-
buch
Reipig/Kunst
Rittler, tomo I
Rodríguez Devesa, Derecho
Penal
del Rosal, Tratado, tomo I
y tomo II
Roxin, Grundlagenprobleme
Roxin y otros, Einführung
Sauer, Allgemeine Straf-
rechtslehre
Sauer, Bes. Teil
Sauer, Grundlagen
Schaffstein, Die allgemeinen
Lehren
Schmidháuser, Allg. Teil
Schmidháuser, Einführung
Eb. Schmidt, Einführung
Eb. Schmidt, Lehrkommen-
tar
Schonke/ Schróder
(nombre del autor)
Schultz, Einfürung I y II
Pompe, Willem P. J.: Handboek van het Neder-
landse Strafrecht, 5 / ed. 1959
Pompe, Willem P. J.: Das niederlandische Straf-
recht, en: Das auslándische Strafrecht der Ge-
genwart, edit. por Edmund Mezger, A. Schonke
y H.-H. Jescheck, tomo V, 1976, pág. 7
Preisendanz, Holger: Strafgesetzbuch, 2 9 / edi-
ción de la obra fundada por Walter Petters,
1975
Reifiig, Gottfried y G. Kunst: Das neue osterrei-
chische Strafgesetzbuch, 3. a ed. 1977
Rittler, Theodor: Lehrbuch des ósterreichischen
Strafrechts, tomo I, Allgemeiner Teil, 2.a ed.
1954
Rodríguez Devesa, José María: Derecho Penal es-
pañol, Parte general, 5 / ed. 1976
Rosal, Juan del: Tratado de Derecho Penal espa-
ñol (Parte general), tomo I, 2.* ed. 1976; tomo
II, 1972
Roxin, Claus: Strafrechtliche Grundlagenproble-
me, 1973
Roxin, Claus, W. Stree, H. Zipf y H. Jung: Ein-
führung in das neue Strafrecht, 2.* ed. 1975
Sauer, Wilhelm: Allgemeine Strafrechtslehre,
1955, 3.a edición completamente nueva de los
"Grundlagen des Strafrechts"
Sauer, Wilhelm: System des Strafrechts. Beson-
derer Teil, 1954
Sauer, Wilhelm: Grundlagen des Strafrechts nebst
Umrip einer Rechts- und Sozialphilosophie, 1921
Schaffstein, Friedrich: Die allgemeinen Lehren
vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die
Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930
Schmidháuser, Eberhard: Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 2.a ed. 1975
Schmidháuser, Eberhard: Einführung in das
Strafrecht, 1972
Schmidt, Eberhard: Einführung in die Geschichte
der deutschen Strafrechtspflege, 3. a ed. 1965
Schmidt, Eberhard: Lehrkommentar zur StPO
und zum GVG. Parte I : Die rechtstheoretischen
und rechtspolitischen Grundlagen, 2.a ed. 1964;
Parte I I : Erláuterungen zur StPO, 1957, con
apéndices de 1967 y 1970; Parte I I I : Erláuter-
ungen zum GVG, 1960
Schonke, Adolf: Strafgesetzbuch, Kommentar, 16."
edición de Horst Schróder, 18.a ed. de Theodor
Lenckner, P. Cramer, A. Eser y W. Stree, 1976
Schultz, Hans: Einführung in den Allgemeinen
Teil des Strafrechts, 2.a ed., tomos I, II, 1974
índice bibliográfico general
Schwander, Das schweiz.
StGB
SK (nombre del autor)
Smith/Hogan, Criminal
Law
Stefani/Levasseur
Strafrecht der DDR
(nombre del autor)
Stratenwerth, Allg. Teil I
Tiedemann, Wirtschafts-
strafrecht, Allg. Teil
Vouin/Léauté
v. Weber
Wegner, Allg. Teil
Welzel, Lehrbuch
Welzel, Das neue Bild
Wessels, Allg. Teil
Wilda, Das Strafrecht
der Germanen
Glanville Williams, Criminal
Law
Würtenberger, Situation
1265
Schwander, Vital: Das Schweizerische Strafge-
setzbuch unter besonderer Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Praxis, 2.a ed. 1964
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch.
De Hans-Joachim Rudolphi, E. Horn, E. Sam-
son y H.-L. Schreiber, tomo I, Allgemeiner Teil,
2.a ed. 1977 [en la Primera y Segunda Parte se
cita todavía la 1.a ed.]; tomo II, Besonderer
Teil, 1976 [edición por entregas]
Smith, J. C. y B. Hogan: Criminal Law, 3.a ed.
1973
Stefani, Gastón y G. Levasseur: Droit penal gene-
ral, 9.a ed. 1976
Strafrecht der Deutschen Demokratischen Repu-
blik, Lehrkommentar zum Strafgesetzbuch, to-
mo I. Editado por Ministerium der Justiz, Deut-
sche Akademie für Staats- und Rechtswissen-
schaft "Walter Ulbricht". Dirección de Hans
Heilborn, H. Schmidt, H. Weber, 1970
Stratenwerth, Günter: Strafrecht, Allgemeiner
Teil I, 2.a ed. 1976
Tiedemann, Klaus: Wirtschaftsstrafrecht und
Wirtschaftskriminalitát, t. I, Allgemeiner Teil,
1976
Vouin, Robert y J. Léauté: Droit penal et procé-
dure pénale, 3. a ed. 1969
Weber, Hellmuth von: Grundrip1 des deutschen
Strafrechts, 2.a ed. 1948
Wegner, Arthur: Strafrecht. Allgemeiner Teil,
1951
Welzel, Hans: Das deutsche Strafrecht. Eine sys-
tematische Darstellung, 11. a ed. 1969
Welzel, Hans: Das neue Bild des Strafrechtssys-
tems, 4.a ed. 1961
Wessels, Johannes: Strafrecht. Allgemeiner Teil,
6.a ed. 1976
Wilda, Wilhelm Eduard: Das Strafrecht der Ger-
manen, 1842
Williams, Glanville L.: Criminal Law, The Gene-
ral Part, 2.a ed. 1961
Würtenberger, Thomas: Die geistige Situation der
deutschen Strafrechtswissenschaft, 2.a ed. 1959
 índice analítico
Los números remiten a las páginas del texto. Se destacan en negritas los
lugares más importantes.
A Accesoriedad de la participación
A sabiendas 404
Aberratio ictus 404, 419 s., 453, 929,
961
Abolición 1254
Aborto 72, 144, 233, 256, 326, 449, 498
— Bien jurídico 58
— concurso 997
— consentimiento 516
— Determinación alternativa 199
— Inhabilitación profesional 1147
— Medicina forense 64
— Prescripción 1240
— Tentativa 725
— Tentativa inidónea 326, 728
Absolución 201, 758 nota 8, 767, 1012,
1176, 1229
Absoluto (a) (s)
— Delitos privados 1231
— Pena determinada 176, 1063
— Subsidiariedad 1037
— Tentativa inidónea v. allí.
— Teorías de la pena 96 ss., 1200
Abstracción en la redacción de la ley
174
Abstracto, criterio 77
— Concurso ideal 1018
— Prescripción 1241
— Tentativa 710
Tentativa de inducción 982
Abuso del Derecho, prohibición de
— Defensa de cosas 485 s.
— Legítima defensa 459, 466, 469, 812
Accesoriedad del D.° penal 73
Accesoriedad extrema 905
Accesoriedad limitada 364, 652, 901, 920,
925
Accesoriedad de la participación 891,
901 ss., 955
— en coautoría 939, 946
— y concepto unitario de autor 890
— Derecho comprado 907 s.
— estricta 901, 920
— extrema 905
— hipotética 981
— limitada 901, 920, 981
— y responsabilidad por el hecho 592
Acción
— Ausencia de la esperada 849
— Concepto de 289 ss.
— como elemento del tipo 350, 374 s.
— imputación objetiva 389
— lugar de comisión 238
— peligrosa 800, 814
— y resultado 377, 802
— Teoría general del delito 10, 265
— típica (Autoría) 898
Acción, concepto jurídico-penal de —
271, 274, 289 ss.
— causal 278, 292 s.
— en el concurso 996
— final 281 ss., 293 ss.
— naturalístico 274
— neoclásico 277 s.
— social 278, 295 ss.
Acción de salvamento 389 ss.
Acción defensiva (legítima defensa)
467 s.
— Delito imprudente 812 s.
— Error 637
Acción preparatoria 697, 699, 712, 966,
896, 1103
— Autónomos 713
— del coautor 943
— complicidad 962 »"
— Delito de emprendimiento 715
— Desistimiento 745 ss.
— extensión no autónoma 712 s.
— Fases anteriores a la intervención
980 ss.
— Límites con la tentativa 701, 706 ss.
— Lugar de comisión 239
— Participación en — 713, 745
— Subsidiariedad 1037
1268 índice analítico
Acción preparatoria
— Tentativa 713
Acciones automatizadas 293
Acciones bélicas 168, 446
Acciones de salvación arriesgadas 554 s.
Acciones peligrosas 800
Aceptación del ofrecimiento 981, 985
— Desistimiento 986
Actio iüicita in causa 471 nota 42
Actio libera in causa 583, 591, 610 ss.,
613, 820
— Concurso 1015
— Estado pasional 603
— Principio de ejecución 710
— Tentativa de la — 715
Actitud interna, castigo de la —1211
Actitud interna, elementos de la 436,
646, 649 ss., 651, 905, 1207
— Error 650
— impropios 438, 650
Actitud jurídica (o actitud interna fren-
te al Derecho) defectuosa, falta de
636, 692
— concepto de culpabilidad 647
— en él error de prohibición 629
— en la imprudencia 780
— objeto del juicio de culpabilidad 576,
580, 587 ss. 596, 622, 655, 680
Actitudes 299, 401, 408, 435 s., 581,
587 ss., 646, 654, 817, 897
— y amenaza penal 71
— deshonrosas, viles 1219
— y dolo 327
— como factor que influye en la deter-
minación de la pena 1209
Acto de soberanía
— en territorio de otro Estado 223
— Teoría del — 166
Actualidad
— del ataque 466 s., 543, 673
— del peligro 493, 661
Actuar
— bajo la propia responsabilidad 814
— en mandato oficial (causa de excul-
pación) 587, 676 ss.
— en mandato oficial (causa de justi-
ficación) 534 ss., 592
— en obediencia debida 628, 633, 681 s.
— por otro 303 ss.
— "pro magistratu" 543 ss.
Actuar cuidadoso (en causas de justifi-
cación) 445, 447, 449 s.
— colisión de deberes exculpante 685
— consentimiento presunto 527 s.
— Empleo de la coacción estatal 537
— Estado de necesidad (§ 35) 662
Actuar cuidadoso
— Estado de necesidad justificante 496
— Hecho imprudente 811
— Indicación médica 638
— Riesgo permitido 555
Acuerdo 510 s.
Acuerdo en común 899, 937, 941 ss., 962,
984
Acuerdos cuatripartitos de Londres 17,
163, 167, 178
Acusación privada como querella pe-
nal 1233
Adecuación (de) 495
— Estado de necesidad 489, 492, 495 s.
— Legítima defensa 469
Adecuación social 317, 341 ss.
— autorización oficial 501
— y causalidad 387
— y riesgo permitido 533 s.
Administradores de la quiebra
— Derechos oficiales 537
— Responsabilidad de los representan-
tes 304
Advertencia
— Delincuente ocasional 100
— Infracciones administrativas 81
— Prohibición de conducir 1090
Advertencia en las sentencias condena-
torias anteriores 1222
Aeronave
— Aterrizaje forzoso 490
— D.° P. internacional 226 s., 232
— Poder de que dispone a bordo 545
Afirmación del Derecho (interés en la)
444
— en la agresión ilegítima 465
— en la defensa de cosas 486
— en el estado de necesidad 492
— en la legítima defensa 410, 470 ss.
Afirmación del ordenamiento jurídico
104, 460, 470, 1156, 1195, 1200
Agente provocador 513, 958, 984
Agravación de la pena
— división de las acciones punibles 77
— exclusión de agravación retroactiva
178
— prohibición de retroactividad 173,
177 s., nota 14, 184
— reincidencia 61, 583, 1221 ss.
Agravantes
— elementos 1201 s.
— elementos de culpabilidad 647, 649,
652
— elementos personales 903, 946
Agresión (de)
— Actualidad de la — 466 s., 543
índice analítico
Agresión (de)
— Antijuridicidad de la — 465
— contra el Estado, cometida por ex-
tranjeros 228
— a la dignidad humana 366
— Error 637
— en la legítima defensa 461 ss.
Agresiones de animales 485
Alcohol v. también embriaguez
— Delito militar 608
— Posadero 342
Alcohólicos 8,1121 ss.
Alevosía 650
Alternatividad
— de los hechos 196, 200
— de los tipos 1036
Allanamiento de morada 214, 298, 354,
512
— concurso 998, 1016
— consentimiento presunto 525
— Delitos de actividad 357
— Legítima defensa 462
— por omisión 835
— Participación 944
— Querella penal 1232
— Unidad de ley 1039
Ámbito de protección, fin de — de la
norma 212, 320
— bienes jurídicos extranjeros 237, 353
— delitos imprudentes 388, 806
— imputación objetiva 390
— límites de responsabilidad 387
Ámbito de vigencia espacial de una ley
232
Ámbito de vigencia personal del Dere-
cho Penal 248 ss.
Ambivalencia de los factores que influ-
yen en la determinación de la pena
11%, 1201, 1210
Amenaza 485, 745, 926
Amnistía 236, 756, 758, 1254
— en el extranjero 230
Amonestaciones por contravenciones ad-
ministrativas 19, 82
Amonestación bajo reserva de pena 32,
63, 106, 110, 143, 1049, 1059, 1151,
1167 ss., 1189, 1199, 1249, 1250
— Derecho comparado 150 notas 6 y 7
Amonestación, merecimiento para la —
con reserva de pena 1171
Analogía
— Ejemplos típicos 368
— Error 1181
— Estado de necesidad 660, nota 3
— para el estado de necesidad previsto
para el falso testimonio 693
1269
Analogía
— Renuncia 182, 716, 746
Analogía, argumento de 205 ss.
Ánimo de lucro, como elemento que re-
fluye en la determinación de la pe-
na 1209
Anomalías sexuales (v. también anor-
malidades psíquicas) 8, 597, 601,
604 s., 606
Anormal, costitución 391
Antijuricidad 263, 266, 274 s., 279, 291,
314 ss., 398, 435, 654, 756, 999
— de la agresión 465
— y culpabilidad 585 s.
— y dañosidad social 279
— del delito imprudente 778 s., 803
— elementos positivos 335 s.
— elementos subjetivos 434
— elementos de valoración global del
hecho 401
— exclusión de la — 439 ss., 653 s.,
— formal 315
— grados de la — 453, 654, 656 s., 1207
— gravedad del injusto 316
— del hecho principal 901
— e injusto 315
— material 279, 315 ss., 435, 444, 605,
624
— objetiva 273, 374
— de la omisión 827 s., 877
— de la tentativa 326
— y tipo 332 ss.
Antinomia de los fines de la pena 102,
114, 1197 s.
Antisocialidad 1048
Antisocialidad 102, 578 nota 16
Antropología criminal 62
Aparatos automáticos, abuso de — 181 s.,
1036
Apropiación indebida 353, 904
— coautoría 941
— Concurso 1038 s.
— delito de actividad 357
— Determinación alternativa 199 no-
ta 21
— Dolo alternativo 409
— entre parientes 757 '
— malversación 199 nota 21, 316
Arbitrio del Tribunal 888, 896, 1096,
1103, 1130, 1141, 1143, 1148, 1155,
1159, 1163 ss., 1172, 1203, 1225
— Declaración de impunidad 1182,
— Determinación de la pena 1082,
1143 ss.
— Dispensa de pena 1175 s.
— Ejemplos típicos 367
1270 índice analítico
Argucia 437
Argumentum
— a contrario 205
— a fortiori 206
— a maiore ad minus 206
— a simile 205
— ad ab8urdum 206
Armas de fuego, uso de — 474
— Defensa de cosas 486
— para la ejecución de órdenes 446
— legítima defensa 466, 470
— contra personas 536, 538
— RDA 260
Arrepentimiento activo 744
Arresto 1250
— Abono de la prisión preventiva 1223
Arresto coactivo 82
Arresto (pena) 143, 1223 s.
— Estadística 45
Arresto penal 1019, 1059, 1061, 1065 s.,
1156, 1217
Asesinato 72, 364
— Accesoriedad 652
— Autoría 895
— Castigo 256, 1057 s., 1061 s., 1189,
1203
— Concurso 1013
— elementos de culpabilidad subjetiva-
mente configurados 649
— elementos del — 6 1 , 403, 647, 650
— Estadística 44
— impropios elementos de la actitud
interna 438
— Participación 199, 938 s., 961, 962 s.
— Prescripción 1243
— tipos cualificados 364
Asistencia educativa (JWG) 597
Asociaciones, sanciones que pueden su-
poner las — 20
Asocial 265
Astucia 437, 650
Asunción voluntaria, deber de gerente
857, 861 s.
Atención, falta de 776, 781, 797
Atenuación (en tipos privilegiados)
362 ss., 435
— en unidad de ley 10345, 1040
Atenuación de la pena, causa de—, fa-
cultativa 961, 1077, 1179, 1225
— capacidad de culpabilidad disminui-
da 607 s.
— colisión de deberes supralegal 686
nota 5
— cumplimiento de una orden 681
— delitos de emprendimiento 715 s.
— delitos de omisión 838 ss., 871
Atenuación de la pena
— desistimiento 747
— división de las acciones punibles 77
— duda de derecho 625
— error de prohibición 623 s., 628 s.
— estado de necesidad 660, 668 s.
— exceso en la defensa 672
— exigibilidad 668 s.
— extraordinaria 1179
— inducción 961
— innominada 176, 366
— justificación parcial 453 s.
— tentativa 701 s. 710 s., 728
— variante del tipo 363
Atenuación obligatoria 1202
— complicidad 967
— doble 983
— elementos personales 906
— error 693
— estado de necesidad putativo 669
— fases previas a la intervención 983
Atenuantes
— elementos —1201
— elementos de culpabilidad — 647 s.,
652
— elementos personales — 905, 946.
Autoauxilio (derecho al) 337, 463, 543
— error 633
— del arrendador 544
Autodeterminación del hombre (v. tam-
bién Libertad de voluntad) 96, 563
ss., 590, 596, 656 s., 660
Autor
— concepto extensivo 894 ss.
— concepto primario 892, 920
— concepto restrictivo 892 ss.
— concepto secundario 892
— elementos referidos al — 304
— desvalor de la acción referido al —
323 ss., 904
Autor, concepto unitario de — 83, 889
ss., 907
— y concepto extensivo de autor 894
— Derecho Penal administrativo 891
Autor en serie 1029, 1130
Autor por tendencia 8, 437, 1029, 1121
s., 1125, 1129 s., 1219
Autor principal 749
Autor tras el autor 892, 898 s. nota 31,
908, 922 nota 19, 961
Autoría, participación 265, 885 ss.
— concurso, 968
— delimitación 288, 889 ss.
— Derecho comparado 907, s.
— ¿ii dubio pro reo 197
Autoría accesoria 888, 921, 940, 943
— en imprudencia 901
índice analítico
Autoría accesoria
— inducción 957
Autoría individual 887, 891, 943
— imprudente 940
Autoría mediata 452, 888, 891, 896, 902,
907, 919 ss.
— Actio libera in causa 612
— Casos de error 928
—• y coautoría 945
—• Concepto restrictivo de autor 893 s.
— Delitos especiales y de propia mano
362
— Dominio del hecho 898
— y fórmula del "dar principio a" 709
— Grupos de casos 922 ss.
— imprudente 921
— e inducción, límites 891, 898, 920,
925
— instrumento v. allí
— Lugar del hecho 242
— Omisión 882, 930
— Superior militar 926
— Tentativa de — 930
— Tiempo de comisión 185
Autoridad encargada del ejercicio del
derecho de gracia 1256
Autoridades, información del Registro
Central Federal 1250
Autoridades administrativas
— Discrecionalidad de las — 1191
— Información del Registro Central
1251
— Infracción administrativa 81 s.
— Inhabilitación profesional 1146
— Internamiento 1121
— Privación del permiso de conducir
1142
Autorización oficial, permiso 335, 343
nota 29, 344, 485, 501 ss., 554
— elemento del tipo 630
Autorización
— para las leyes penales en blanco 151
— para persecución penal 1229,1234 s.
Auxilio necesario 542
— para el agente de policía 464
— Corrección del maestro 542
— Defensa de cosas 487
— E. de N. agresivo 489
— E. de N. justificante 496, 525
— Legítima defensa 452, 460, 474
— obligación de — 473
— Poder estatal 474
Auxilio necesario del Estado 473
Ayuda educacional voluntaria 597
Azar 273, 397, 776
— en imprudencia 803
1271
B
Barcos
— delitos en — 226, 232
— el poder del capitán a bordo como
causa de justificación 545
Bien jurídico 9 ss., 71, 334, 350 ss., 773,
1013 s.
— antijuricidad material 316
— capacidad de estado de necesidad
492, 660
— de la colectividad 520
— concepto subjetivizado 513
— en delito continuado
— del Estado 463, 1013
— extranjero 237, 353
—• en infracciones administrativas 80 s.
— nacional 228, 232
— y objeto de la acción 353 s.
— ordenación hacia la autonomía del
individuo 444
— pretensión de vigencia 351
— valor del — 664, 797
— valoración subjetiva 516
Bienes jurídicos altamente personales
353
— Concurso 996, 999, 1002, 1013
— Consentimiento 521 nota 37
— Querella criminal 1253
Bienes jurídicos individuales 237, 353
— Consentimiento 516
— Estado de necesidad 668
— Legítima defensa 460, 473
Bienes jurídicos, intereses — (P.° del
Derecho universal) 229
Bienes jurídicos universales 353
Bienes vitales, elementales 9
Bigamia
— Consentimiento 520
— Delito de estado 357
— Delito de propia mano 362
— Objeto de la acción 375
Biología criminal 62
Bomberos
— Deber más elevado de soportar el
peligro 657, 666
— Derechos especiales de los — 490,
— Estado de necesidad justificante 496
— Riesgo permitido 555
C
Cámara o Comisión de las penas 115,
1067, 1084, 1131, 1133, 1134
— ejecución de medidas privativas de
libertad 120

1272 índice analítico
Cámara encargada de la ejecución pe-
nal 1166, 1189 nota 2
Cancelaciones del registro penal 1248 ss.
— por vía de gracia 1257 s.
Cancelaciones en el Registro federal
central 1247, 1251
— por vía de gracia 1257 s.
Capa psicológico-profunda 570
Capa vital de los hombres, 570
Capacidad de acción
—• Actio libera in causa 603, 610 ss.,
820
— y concepto de acción 294 nota 17,
299
— general 298, 596, 605 s., 715, 839 ss.
— individual 298 nota 31, 850, 865
— de los jóvenes 598
Capacidad de comprensión y de discer-
nimiento 605, 608
— Autoría mediata 925
— consentimiento 514, 522 s.
— consentimiento presunto 527
— Joven 598 ss.
— para el acuerdo 512
Capacidad de culpabilidad disminuida
o bien capacidad de imputabilidad
139, 607 ss.
— Actio libera in causa 610 ss.
— Culpabilidad por la conducción de
la vida 75
— Derecho extranjero 609
— Determinación de la pena, 1062,
1196 s.
— Hospital psiquiátrico 1117 s.
— Limitación de la accesoriedad 905
— Prohibición de la doble valoración
1201 s.
Capacidad económica del autor 1082,
1087, 1160
— Factores que influyen en la deter-
minación de la pena 1197, 1209
— Sistema de los días-multa 1078
Capacidad de imputación v. capacidad
de culpabilidad
Capitulares 129
Carácter 562, 571, 582
— culpabilidad 581 s., 1209
— Debilidad 116, 581, 607 nota 51,
1129, 1143
Carácter fragmentario del Derecho Pe-
nal 73
Carácter no penal
— Complejos normativos 148
— Conceptos del derecho penal inter-
nacional 242 ss.
Casa de trabajo 47, 115
Casación 24
Caso Cutting 225 s.
Caso especialmente grave 77, 176, 363,
366, 400, 1018, 1189, 1218
— Error 416
Caso Lotus 228
Caso menos grave 77, 176, 363, 366,
416, 1076, 1189, 1218
Caso Mignonette 264, 670
Castigo corporal 543 v. también pena
de azote
Castración 35, 139, 519, 522, 1125
Casuística 174 s.
Causa supralegal de atenuación de la
culpabilidad 182
Causalidad 355, 373, 376 ss., 798
— adelantada 385
— complicadad 379, 964 s.
— condición ajustada a las leyes de la
naturaleza 385, 804, 964 s.
— cumulativa 383 s.
— delitos de omisión 827, 851 ss.
— hipotética 383, 832, 836, 854
— Diferencia entre hacer y omitir 830
— infracción del deber de cuidado 804
— interrumpida 385
— y libertad de voluntad 562 s., 566
— y participación 889, 893
Causalidad adelantada 385
Causalidad cumulativa 383 ss.
Causalidad jurídica 852
Causas de agravación
— concurso ideal 1018
— delitos especiales impropios 361
— encubiertas 765 s., 768
— innominadas o indeterminadas 176,
366 ss., 400
Causas de agravación innominadas
— dolo 400
Causas de exculpación 484, 556, 646,
653 ss., 681, 759, 773, 850 nota 6
— colisión de deberes 497
— y compensación 1180 s.
— según el Derecho extranjero 221
— Derecho Penal internacional 231
— Desistimiento 739
— Doble función 654
— Error 421, 691 ss., 1119
— Inexigibilidad como — 822
— Estado de necesidad 659 ss.
— Legítima defensa 672
— Obediencia jerárquica 676 ss.
— orden antijurídica. Carácter vincu-
lante 540 nota 13
— orden no vinculante 541
— supralegales 683
índice analítico
Causas de justificación 25, 263 s., 268,
314,. 332 ss., 343 s., 435, 439 ss.,
483 s., 553 s., 659, 683, 773, 850 no-
ta 6, 1118
— accesoriedad limitada 901
— autorización oficial 502
— y causas de exculpación 451 653 s.
— colisión de deberes 497
— conformidad de la víctima 510
— consentimiento presunto 524 ss.
— delitos imprudentes
— de un Derecho extranjero 221
— Derecho internacional 231
— Derecho consuetudinario 180
— y elementos de valoración global del
hecho
— efectos 451 ss.
— empleo de coacción estatal 535
— enjuiciamiento ante y ex post 450
— error 450 s. 591, 632 ss., 1119, 1131
— examen cuidadoso 449 s.
— en la historia 131
— incompletas 453 s.
— informes parlamentarios 250
— legítima defensa 459 ss.
— lesión de derechos de terceros 453
— relaciones entre ellas 452 nota 40
— sistemática 443 ss.
— supralegales 417, 445 s.
Causas de exculpación supralegales
683 ss.
— colisión de deberes 684 ss.
— inexigibilidad 686 ss., 822, 871
Causas personales de exclusión de la
pena 452, 651, 756 ss., 1038 nota 24
— accesoriedad 901
— colisión de deberes 686 nota 5
— y condiciones objetivas de punibili-
dad 763 ss.
— error 422, 759
— y exceso en la defensa 672 nota 3
— exclusión de Jurisdicción penal ale-
mana 251
— indemnidad 249
— in dubio pro reo 197, 759
— informes parlamentarios 250
— partícipes 759, 905
— privilegio de parientes 648 nota 10
— prohibición de analogía 182
— unidad de ley 1040
Causas personales de levantamiento (o
anulación) de la pena 756 ss.
— y condiciones objetivas de punibili-
dad 763 ss.
— desistimiento 747 s.
— error 759
37. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
1273
Causas personales de levantamiento (o
anulación) de la pena
— in dubio pro reo 197 759
— indulto 1256
— partícipes 748 ss., 759, 905
— prescripción 1238 s., 1243
— prohibición de analogía 182
Ceguera jurídica 628, 680
Centro de gravedad del comportamiento
del autor (omisión o hacer positivo)
831
Centro del Yo (del hombre) 571
Certificado de conducta 1170,1172, 1250
— Perdón de la pena 1165
— Policial 1248
Ciencia del Derecho penal 57 s.
— alemana 277 s., 292
— disciplinas próximas 59 ss.
— global o totalizadora 58
— italiana 89
— origen 131 s.
— del siglo xix 133 s.
— teoría del delito 265 ss.
Ciencias penales 56 ss.
Cifra de condenados 40, 41, 42
Cifra de frecuencia 40
Cifra oscura 39
Circunstancias atenuantes 1190
Circunstancias atenuantes de la culpa-
bilidad 647, 655, 905, 907 1180
Circunstancias especiales 1219
Circunstancias personales del autor
680, 1082, 1257
— como factor de determinación de la
pena 1210
— sistema de días-multa 1078
Clases de tipos 354 ss.
Clásica(o)
— Concepto de delito 267 s., 274 ss.
— Escuela del Derecho Penal 97 no-
ta 30, 104, 321
Cláusula de equivalencia 287, 838
— Injusto de la acción 839
Cláusula de prevención especial 1200
Cláusula de rigor (confiscación) 1102
Cláusula penal en los contratos 20
Cláusula salvatoria 154
Cláusulas generales 174 s., 287, 303' s.,
317, 469, 556, 838
Coacción
— en acuerdo 512
— en consentimiento 515, 522
— estatal 535 s.
— Factores determinantes de la pena
1209
— del hecho inmediato 921 s.
 1274 índice analítico
Coacción
— inmediata 535, 589
Coacción estatal como causa de justifi-
cación 534 ss.
— error 639
Coacción penal 249
Coacción psicológica 99 s., 422, 780
Coacciones 334, 710
— Error 336, 627, 650
Coadyuvante en la querella penal 1233
Coautoría 888 ss., 891, 937 ss.
— Accesoriedad 652, 901, 940, 946
— Actos preparatorios 980, 984
— y autoría mediata 919, 945
— entre autor por comisión y omisión
882
— causalidad 385
— Complicidad, límites 892, 937 s.
— Concepto restrictivo de autor 892
— Delitos cualificados por el resultado
787
— Delitos especiales y de propia mano
362
— Delitos imprudentes 940
— en delitos de omisión 882, 945
—• Desistimiento 748 s.
— Dominio del hecho 898
— Elementos subjetivos del tipo 438
— Error de un coautor 930 s.
— Exceso 941
— en hecho intentado 945
— e inducción 938, 957
— sucesiva 942
— Tiempo de comisión 185
Coautoría sucesiva 942
Code penal 61, 72, 76, 100, 133, 177,
598, 700
Codicia 365, 649
Codificación 131, 147, 151, 173, 207 no-
ta 6
Código penal del Reich, historia de sus
orígenes 134
Colectividades o asociaciones de per-
sonas
— acciones 299
— Justicia propia 41
— penas 301
— querella 1232
— Sanciones contra — 299 s.
Cohecho
— adecuación social 343
— Coautoría 941
— Comienzo de la prescripción 1241
— como delito autónomo 363
— como delito especial propio 361
Cohecho
— Determinación alternativa 200 no-
ta 22
— Interpretación 210
— Tentativa inidónea 731
Colisión de bienes 525
Colisión de deberes 693
— error 692 s.
— exculpante 656, 686 ss., 757, 863
— justificante 497 ss., 540 s., 684
Colisión de intereses 343, 475, 485, 525
Combinación propia de dolo e impru-
dencia 357
Comercio de mujeres 229
Comisión lugar de (v. también Lugar
del hecho) 238 ss.
Comisión, tiempo de 185
Comiso 536, 1045, 1098, 1102 s., 1170,
1189, 1257
— ampliado 1107
— en delitos cometidos por sociedades
302
— de escritos y exposiciones gráficas,
1108
— frente a terceros 1105 s.
— indiferenciado 1103, 1106
— de obras de arte 1109
— otro proceso 1110
— permiso de conducción (v. Retirada
del permiso de conducción)
— proceso objetivo 1110
— prohibición de retroactividad 189
— sustitutorio 1106
— tercero en el — 1106
Comiso del valor sustitutorio 1106
Common Law 151, 174 nota 2
Compensación 1151, 1179 ss.
— Error 1181
in dubio pro reo 197, 1182
Competencia autónoma de los Estados
221
Competencia espacial, ejercicio de car-
go público 537
Competencia jurisdiccional en base al
lugar de comisión 358
Competencia objetiva, ejercicio del car-
go 537
Complicidad 769, 888 ss., 891 s., 920 ss.,
926, 953 s., 962 ss., 983
— Accesoriedad 901 ss.
— Ámbito temporal de la —, 963
— en cadena 968
— causalidad de la —, 379, 964 ss.
— y coautoría 891 s., 943 ss., 962 ss.,
967, 968
— comienzo de la prescripción 1240
índice analítico
Complicidad
— con la complicidad 968
— concurso ideal 968
— concursos 1037
— con un delito cualificado por el re-
sultado 787
— en delito de omisión 882
— como delito de peligro abstracto 956
— con un delito especial propio 967
— en delitos militares 149
— desistimiento 745, 748 ss.
— en la determinación de la pena 1062,
1201
— dolo en la — 966
— y elementos subjetivos del tipo 438
— en el estadio de la preparación 963
— Exceso 967
— Fases previas de la — 980
— con homicidio 383
— con la inducción 968
— en la inducción intentada 983
— imprudente 966, 967
— in dubio pro reo 197
— infracciones administrativas 83
— intentada 964 ss., 980
— mediata 968
— medios de la — 962
— oculta 962
— por omisión 940, 946, 967 s.
— como participación necesaria 969 s.
— psíquica 882, 959, 962, 985
— con suicidio 206
Complicidad en cadena 968
Complicidad frustrada (v. también Com-
plicidad intentada) 983
Complicidad intentada 964, 966, 980
— inducción 983
Complot 942, 984, 987
Comportamiento alternativo ajustado a
Derecho 391
— Delitos imprudentes 391, 804
Comportamiento del autor, actos que
influyen en la determinación de la
pena
— en el proceso 1224
— tras haber cometido el delito 1155,
1212 s.
— Vida anterior del reo 1211 s.
Corportamiento humano 278 s., 296
— socialmente relevante 296 ss., 773,
824, 849 ss.
— voluntario 292
Comportamiento procesal del acusado,
factor de determinación de la pena
1213
1275
Comportamiento voluntario consciente
(finalidad) 411
Comunidad de peligro (deber de garan-
te) 857
Concepción psicológica de la culpabili-
dad 577 s.
Concepto de causalidad
— científico-naturalístico 379
— filosófico 378
Concepto sintomático de delito 75
Conceptos referidos a valor 365
Conciencia
— de la capacidad de acción 867
— moral y social 566
— del peligro concreto 450, 781
Conciencia (moral, jurídica) 563, 567 ss.,
572, 576
Conciencia, ceguera de la — 568
Conciencia, esforzar la — 568, 629
Conciencia de la antijuricidad 268, 275,
284, 398, 567 ss., 577, 586, 620 ss.,
653 s.
— en comiso 1107
— en delitos de omisión 877 s.
— divisibilidad de la — 598
— y dolo 579
— en un hecho imprudente 817 s.
— elemento de la culpabilidad 590
— en órdenes, mandatos 541
Conciencia de la justificación 634
Conciencia de lo injusto actual 625, 818
Conciencia del injusto (v. Conciencia de
la antijuricidad)
Conciencia errónea 568
Conciencia jurídica 568
— de la comunidad, del pueblo, 72, 95,
103
— del hombre 567 ss.
Conciencia potencial de lo injusto 818
Conciencia valorativa de la comunidad
1209
Concierto para la comisión del delito
980, 984
— Desistimiento 986
Concreto
— Error de prohibición 627 nota 1.7
— Peligro 405, 1107 nota 19 ¡
— Redacción de la ley 174
Concreto, criterio
— Concurso ideal 1018
— Determinación alternativa 201
— Estado de necesidad justificante 494
— Irretroactividad 187
Concurso 993 ss.
— de deberes de actuar 497
— impropio 1033
1276 índice analítico
Concurso
— propio 1033
Concurso de leyes (v. también Unidad
de ley) 1033 ss.
Concurso ideal 706, 748, 994, 1011 ss.,
1035 s.
— aparente 1035
— conciencia de lo injusto 626
— delito continuado 1004
— delito cualificado por el resultado
1016
— delito permanente 1015
— delitos de omisión 1017
— Derecho comparado 1019
— dolo alternativo 409
— efecto de abrazamiento 1014
— función de esclarecimiento 1011
— heterogéneo 1018
— homogéneo 968, 1013, 1018
— identidad parcial de las acciones
ejecutivas 1014
— tentativa de inducción 987
—• tratamiento del — 1018 s.
Concurso real 626, 994, 1011, 1024 ss.,
1035, 1073
— aparente (impropio) 1035
— en delitos permanentes 1015
— en Derecho comparado 1019 s.
— heterogéneo 1024
— homogéneo 1024
— tratamiento 1025 ss.
Condenas anteriores 1153, 1158, 1221
— conceladas 1212
— Custodia de seguridad 1127 s.
— Deber de revelar su condena 1252
— y determinación de la pena 1212
— Dispensa de pena 1175 s.
— por el mismo tipo de delito 1143,
1212
— y Perdón de la pena 1165
— Registro Central Federal 1248 s.
— Suspensión condicional de la pena
1155
Condición(al)
—• Amonestación con reserva de pena
1169 ss.
— de autoridades 502
— libertad 1166 s.
— Sobreseer el proceso penal 1176
— en el sobreseimiento del ejercicio de
la acción pública 108
— suspensión de la pena 110, 1052,
1152 ss., 1159, 1189, 1211, 1220
Condición ajustada a las leyes de la na-
turaleza (causalidad) 385, 804, 852,
965
Condicional(da)
— conciencia de lo injusto 625
— condena 108 ss.
— liberación (v. también Suspensión
de la pena) 63, 1052, 1063, 1134,
1165 ss.
— suspensión de medidas (v. también
allí) 111, 1126
— voluntad de actuar 408, 703, 985
Condiciones de punibilidad (v. también
Condiciones objetivas de punibili-
dad) 586, 762 ss.
Condiciones de punibilidad impropias
765 ss.
Condiciones de punibilidad propias 764
s., 767 s.
Condiciones objetivas de punibilidad
242, 267, 357, 379, 452, 756, 763 ss.,
773, 1229
— desvalor del resultado 322
— error 422, 769
— lugar del hecho 240
— prohibición de analogía 182
— prohibición de retroactividad 185
— y resultado en los delitos impruden-
tes 803
Conditio 8ine qua non 380 ss.
Conducir sin permiso 502, 1016
Conducta posterior del autor como fac-
tor que influye en la determinación
de la pena 1211 ss.
Confesión 1197, 1213
Confiscación 1045, 1059, 1098 ss., 1170,
1257
— Abono de la prisión preventiva 1224
nota 24
— Prohibición de retroactividad 189
Confiscación de las ventajas patrimo-
niales conseguidas ilícitamente 1099
Conformidad (v. también Consentimien-
to, acuerdo) 510
Conminación penal 72, 1190
— como causa jurídica de la pena, ge-
neral prevención 94 s., 99
— como medio de interpretación 212
Consecuencias accesorias 1045, 1059,
1094 ss., 1096 s., 1189
— en concurso ideal 1019
— en concurso real 1029
— Perdón por vía de gracia 1257
Consecuencias del hecho
— culpabilidad 1208
— y dispensa de pena 1177 s.
— factor de determinación de la pena
1208
índice analítico
Consecuencias jurídicas del hecho pu-
nible 69, 1043 ss.
Consecuencias relativas al status jurí-
dico 1094 s.
Consentimiento 23, 317, 353, 442, 453,
495, 509 ss., 526 nota 64, 648
—• y actuar bajo la propia responsabi-
lidad 814
— conocimiento por parte del autor
523
— contrario a las buenas costumbres,
453
— Derecho extranjero 523 s.
— en el hecho imprudente 812, 813 s.
— histórico 515
Consentimiento del condenado
— a la orden de someterse a un trata-
miento 1162
— para la libertad condicional 1166
Consentimiento presunto 344, 509, 524
ss., 661
— comprobación cuidadosa 449
— en acción de estado de necesidad 495
— en hecho imprudente 811, 813
— Error 638
— y estado de necesidad agresivo 487
— y riesgo permitido 555
Consentimiento putativo 637
Consideración económica (comiso) 1103
Constitutio Criminalis Carolina 15, 89,
131, 147, 154
— Imprudencia 776
— Legítima defensa 460
— Participación 890
— P.° de legalidad 177
— Tentativa 699
— Dolo 397
Consumación 48, 362, 377, 697, 699,
705 s., 738
— Complicidad 963, 966
— del delito continuado 1004
—• delito de empresa 715
— e inducción 958 s.
— comienzo de la prescripción 1240 s.
— y terminación 705 s.
Consunción 1024, 1035, 1038
— hecho acompañante típico 1039
— del hecho posterior copenado 1038
Contenido de injusto 184, 315, 441, 664,
668, 673, 982, 1063
— autorización oficial 501
— y causas de exculpación 655, 684,
691
— circunstancias especiales 1219
— coautoría 939
— complicidad 967
1277
Contenido de injusto
— compensación 1180
— concurso ideal 1011
— condiciones objetivas de punibilidad
422
— consunción 1038
— y contenido de culpabilidad 591
— contravenciones administrativas 80
s.
— delitos de omisión impropia 839
— delitos de poca monta 1174
— desistimiento 741
— dispensa de pena 1177
—• dolo eventual 405
— exceso en la defensa 673
— como factor de determinación de la
pena 1077, 1207 ss.
— imprudencia 281, 776, 782
— infracción del deber de cuidado 802
— injusto del resultado (v. esta voz)
— intención y dolo 404
— material 333
— participación 903
— típico 335, 343
— unidad de ley 1033
Contrariedad a deber
— del comportamiento previo, Injeren-
cia 859
— como factor de determinación de la
pena 1210, 1219
— subjetiva (estado de necesidad) 365
Contrato (Posición de garante) 827, 855,
858
Contribución objetiva al hecho 943
Control
— de conversaciones con el defensor
495 nota 37
— de fuentes de peligro (deber de ga-
rante) 861 s.
— de personas sospechosas 495 nota 37
Convención sobre Derecho Penal Inter-
nacional (Consejo de Europa) 226,
229, 234, 237
Convenciones de Ginebra 168, 178 s.
Cooperación en el delito v. Participa-
ción, partícipe »
Corporal
— Exámenes 536
— Falta 589, 781, 819, 1142
— Integridad — 168, 317, 352, 360,
494, 511, 514, 517, 542 s.
Correspondencia en los elementos de la
acción 863
Costumbres populares como Derecho
consuetudinario 152
1278 índice analítico índice analítico 1279
Creación de una nueva fuente de peli- Culpabilidad 60, 70, 90, 92 s., 266, 275, Culpabilidad, concepto — Culpabilidad, juicio de —
gro, Deber de garante 858 ss. 280, 291, 313, 319, 559 ss., 654, 756 s., — en el sistema clásico del delito — imprudencia 780 s., 817
Crímenes contra la humanidad 163 s., 999 273 ss. — objeto del — 580, 587 s.
168 s. — y antijuricidad 327, 585 s., 645 s., 654 — en el sistema neoclásico del delito — en la retirada del permiso de con-
— Prescripción 187 — del autor principal en caso de parti- 280 ducir 1142
Crímenes contra la paz 163, 167 cipación 901 Culpabilidad, contenido de — 591, 646, Culpabilidad, presupuesto de la — (v.
Crímenes de guerra 163 s., 168, 680 no- — culpabilidad por el hecho 75 1063 s. también capacidad de culpabilidad)
ta 9 — y exceso en la defensa 672 s. — acción realizada en estado de necesi- 275, 579
— Prescripción de los — 186, 1243 — en la imprudencia 280, 816 ss. dad 663 Culpabilidad, pronunciamiento de la —
Criminalidad 7, 94, 142, 1051 — medición de la pena, límite superior — causas de exculpación 655 ss. (también Fallo condenatorio) 1029,
— del bienestar 41 de la pena 105 s., 1192, 1200, 1209 — causas de exculpación supralegales 1122, 1160
— económica 1066 Culpabilidad, capacidad e incapacidad 684 s. — amonestación 1169
— Imprudente 8 de — 266, 275, 280, 418, 438, 468, — circunstancias especiales 1220 — concurso ideal 1018
— Inflación 43 578 s., 589, 593 ss., 626, 654 s., 773 — complicidad 967 — Unidad de ley 1034
— Juvenil 42 — actio libera in causa 607, 610 ss., — deber de soportar el estado de ne- Culpabilidad de la voluntad, culpa in-
— Ocasionales 1029 715, 820 cesidad 667 consciente 780
— Peligrosa 1123 — del autor principal 955 — declaración de impunidad 1180 — y culpabilidad por la conducta de la
— Pequeña 20 — autoría mediata 921, 825, 931 — delito continuado 1002 vida 582 nota 41
— Poco peligrosa 115, 1075, 1120 — y capacidad de acción 850 — delitos de omisión impropia 839 Culpabilidad imprudente 287, 591, 611,
— Precoz 7, 1126, 1129 — y causas de exculpación 656, — delitos de poca importancia 1174 780, 787, 816 ss.
— Reincidente 8, 41, 1051 — comiso 1103, 1107 — determinación de la pena 367, 1195 Culpabilidad jurídica 575 ss.
— senil 8 — confiscación 1099 — directriz de servicio 677 Culpabilidad por la conducta de la vida
— de la sociedad 302 — delito imprudente 817 — dispensa de pena 1177 30, 75, 107, 266, 581 ss.
— Total 40 s. — Derecho comparado 609 — error sobre causas de justificación Culpabilidad por la decisión de la vida
— de tráfico 8, 1066 — desviaciones psíquicas 142 451, 691 582 nota 41
— violenta 1057 — elemento de la culpabilidad 590 — error sobre el tipo de permisión 636 Culpabilidad por el hecho individual 30,
Criminalidad de las sociedades 302 — embriaguez plena 766 — exceso en la defensa 672 107, 266 s., 581 s., 1049 1210 nota 14
Criminalidad económica 145, 301 — error sobre — 421, 651 s. — como factor de determinación de la Cumplimiento 1125, 1189 nota 2
Criminalidad juvenil 42 ss. — establecimiento de deshabituación pena 1077, 1207 s., 1209 s. — Custodia de seguridad 1131
Criminalidad precoz 7, 1126, 1129 1121 — grados del — 655 — Hospital psiquiátrico 1120
Criminalidad por imprudencia 7, 8 — etapas de la — 597 ss. — imprudencia 776, 780, 783 — Medidas privativas de libertad 117
Criminalística 64 — Hospital psiquiátrico 1117, 1119 s. — imprudencia temeraria (Leichtfer- — Penas privativas de libertad 95, 441,
Criminología 57, 62 s., 1249 — inutilización 1108 tigkeit) 783 s. 536, 1067 s., 1210 s.
Crueldad 650 — medición de la pena, grados de la — — obediencia jerárquica 664 — Sistema de la vía única 1132
Cuidado 1207 — unidad de ley 1033, 1038 Curso causal 384, 388, 398 s., 787
— exigible en el tráfico 285, 325, 342, — privación del permiso de conducir Culpabilidad, elementos de la — 263 s., — Adecuado 788, 807
553 s., 797 s., 815 1142 436, 590 s., 647, 765 — Anormal 388
— externo 799 ss. — prohibición de ejercer una profesión — conciencia de la antijuricidad 622 — conducción de — 378, 410
— interno 797 1147 — en la doctrina normativa de la cul- — Dominio del — 390
Culpa, concurrencia de —, por parte de — registro central federal 1249 pabilidad 578 s. — Error en el desistimiento 744
la víctima Culpabilidad, Causas de exclusión de — error evitable de prohibición 625 — Error sobre el — 417 ss.
— Causa de atenuación de la culpabili- la — 275, 452, 590, 648, 654 s., 907 — error sobre los — 416, 651 s. — Hipotético 389
dad 819 — colisión de deberes 500 — objetivamente configurados 401, — interrupción 382, 787
— Factores que influyen en la determi- — concepción normativa de la culpabi- 647 s., 651, 663 — Previsibilidad del — 807 s„ 821 s.
nación de la pena 1207 lidad 579 — participación 652, 905 Custodia o internamiento de seguridad
— Previsibilidad del curso causal 807 — decisión en conciencia 872 — subjetivamente 649, 652 8,18, 94,111, 115 ss., 143, 1001, 1116,
— Prueba del nexo causal 382 — exceso en la defensa 475 — típicos del delito 590 1121, 1126 ss., 1132 s., 1250
Culpa consciente 406 s., 554, 782 s., 787, Culpabilidad, concepto de — Culpabilidad, elementos fundamentado- — derecho registral 1248
806, 821 s. — doctrina finalista de la acción 579 res de la 654 s., 906 — duración 120
— en delitos de omisión 867 s. — ético-individual 687 Culpabilidad, formas de la — 275, 326 — estadística 47 s., 1117, 1127
— y dolo eventual 287, 408 — formal 580 Culpabilidad, fundamentos antropológi- — de jóvenes adultos 600
— e inexigibilidad 688 — fundamentos antropológicos 559 ss. cos del concepto de — 559 ss. — justificación 116 s.
— Participación en — 900 s. — fundamentos dogmáticos 574 ss. Culpabilidad, juicio de —, reproche de — — prescripción 1244
Culpa por asunción 781 — material 580 s., 647 196, 571, 578 — salida 1134
— objetiva 799 — normativo 280 s., 578 ss., 686 s. — baremo del — 588 s. — tiempo de control 1134
— subjetiva 819 s. — psicológico 275, 577 — causas de exculpación 654, 657 — vigilancia de la conducta 1140
1280 índice analítico
D Deber de examen o comprobación
Daño (civil)
— entidad del daño como factor de de-
terminación de la pena 1138, 1219
— indemnización del daño como obli-
gación en la condena condicional
1160, 1163 nota 41, 1172
Daños 340, 358, 414, 487 s., 511, 535,
939
— consentimiento 514
— delito imprudente 69
— delito de lesión 358
— dolo 414
— unidad de ley 1039
Dar principio inmediatamente a la rea-
lización del tipo (v. también Princi-
pio de la ejecución, fórmula del dar
principio) 704
Deber(-es)
— colisión de — v. Colisión de deberes
— contrariedad al — v. Contrariedad
al deber
— infracción del — 11
— de soportar el estado de necesidad
667
— ponderación de — v. Ponderación
de deberes
Deber de actuar (v. también deber de
garante)
— en colisión de deberes 497 ss.
Deber de asegurar el tráfico 861, 1000
Deber de cuidado 280, 777 s.
— en delitos de omisión 869
— especial 801
— general 801
— individual 688, 777 ss., 818 s., 822
— objetivo 342, 778 s., 796 s., 817 s., 822
Deber de cuidado, lesión del — 267, 286,
406, 778 s., 796 ss., 802
— causalidad de la — 804
— en combinación de dolo e impruden-
cia 785
— y finalidad 294
— con pluralidad de intervinientes,
788, 900
— unidad de acción 1000
Deber de diligencia v. Deber de cuidado
Deber de esclarecimiento
— del Juez 194
— del médico 528
Deber de evitar el resultado 827 s.,
833 s., 837, 852, 855, 946
Deber de examen o comprobación (y
derecho de)
— en las causas de justificación 636 s.,
638 s., 662, 677, 679 s., 811
— en el estado de necesidad 669
Deber de examen previo, cuidado inter-
no 797
Deber de garante 287, 462, 668, 831,
834, 838, 854 ss., 836, 931
— Accesoriedad 904
— por acción de legítima defensa 860
— por la actuación de terceros 862 s.
— Actuar precedente 855, 859 s.
— Asunción voluntaria 857 s.
— del cómplice 967 s.
— Comunidad de domicilio 857
— Comunidad de negocios 858
— Comunidad de peligro 857
— Concurso 863
— Contrato 827, 855, 858
— Control de fuentes de peligro 861 s.,
862 s.
— Creación de fuentes de peligro 861
— Deber de cuidado objetivo 869
— Deberes de protección para deter-
minados bienes jurídicos 856 ss.
— Derecho extranjero 221
— Error 631, 877 s.
— estrecha comunidad 857
— estrecha relación vital 855
— Fuente 855
— intervención del titular del bien ju-
rídico 860
— Por ley
— Posición de monopolio 862
— Responsabilidad por fuente de pe-
ligro 858 ss.
— Unidad de acción 1000
— Vinculación natural 856 s.
Deber de información
— como deber de cuidado 800
— en el Derecho Penal especial 630
— y error de prohibición 629 s.
Deber de obediencia (del subordinado)
538 ss., 656, 176 ss., 682, 692
Deber de omitir en colisión de deberes
497 ss.
Deber de presentarse como instrucción
en la suspensión de la pena 1140,
1162
Deber de revelar la condena 1252
Deber de soportar el peligro de deter-
minados grupos de personas 666 s.
Deber jurídico 441, 576 s., 818, 855
— de evitar el resultado
— de soportar el peligro 666 ss.
Deberes de actuar equivalentes 497 ss.,
500
índice analítico
Deberes de aseguramiento deberes de
garante) 855
Deberes de custodia, deber de garante
855 s.
Deberes de dominio 855
Deberes de información, imprudencia
778, 800
— Salvaguardia de intereses legítimos
557
Deberes de protección de determinados
bienes jurídicos (deber de garante)
856 ss.
Decisión de conciencia 872
Decisiones erróneas de la conciencia
568
Decisiones posteriores
— Medidas 1116
— Período de prueba 1159
— para pena compleja 1221
— Registro Central 1249
— en suspensión de la pena 1164
Declaración de culpabilidad con renun-
cia a la pena
— compensación 1182
— renuncia a la pena o dispensa de pe-
na 758 nota 8, 1174, 1177
Declaración de impunidad (compensa-
ción) 1179 ss., 1189
Declaración de voluntad, en consenti-
miento 520 ss.
Defecto de redacción 214 s.
Defensa de cosas (§ 228 BGB) 340, 484,
485 ss., 490
— prohibición de abuso 486 s.
— provocación del peligro para la cosa
487
— relación valorativa entre los bienes
jurídicos 445
Defensa del Ordenamiento jurídico
1065, 1159
— Amonestación con reserva de pena
1171
— Penas privativas de libertad de cor-
ta duración 1156, 1218, 1220
— Suspensión condicional de la pena
1154
Defensa frente a meras incorrecciones
y legítima defensa 472
Defensa ofensiva 467
Defensa social 31 nota 8, 91, 102, 1047
ss., 1203
— y principio de culpabilidad 562 no-
ta 4
Delictum sui generis 78, 362 s., 1035
— Accesoriedad limitada 905
Delincuencia de tráfico 9, 41 s.
1281
Delincuencia poco peligrosa 115, 1120
Delincuencia senil 8
Delincuencia violenta nacional-socialis-
ta 16, 164, 260, 413
Delincuente de estado 7, 41, 101
Delincuente de profesión 437
Delincuente ocasional 7, 41, 100 s.,
1029
Delicuente por convicción 569 s., 624
Delincuente por tendencia 8
Delincuente primario 1060, 1168, 1176,
1197, 1250
Delincuentes habituales 8, 41, 101, 107,
114, 139, 582, 1005, 1047, 1116, 1126
Delincuentes sexuales 1117
Delito 69 ss., 76 s., 1217 s.
— Actuar por orden 676 s.
— contra la humanidad 163 s., 168,
925
— contra la paz 163, 167
— suspensión condicional 1155
— Tentativa 710 s.
Delito, concepto de — 18 s., 76 s., 147,
263 ss., 765, 773. 1120
— de la criminología 62
— División del — 267 nota 8
— Estructura del — 265 s.
— material 70
— de omisión 824 ss.
— sintomático 75
— subjetivo, 586
— tripartito, 272
Delito autónomo v. Delictum sui generis
Delito base — tipo 362 ss., 598, 709, 714,
1035
Delito colectivo (Sammelstraftat) 1005
Delito continuado 152, 353, 705,1000 ss.
— combinación de dolo e imprudencia
784
— y delito colectivo 1005
— delitos imprudentes 1003
— In dubio pro reo, pluralidad de de-
litos 197
— Lugar de comisión 240
— Prescripción 1241
— Tiempo de comisión 185
Delito de participación 888 nota 2, 956
Delito de peligro abstracto 352 nota 17,
358 s., 613, 956, 965
— Combinación de dolo e imprudencia
785
— Imprudente 803
— Infracción administrativa 80
— Lugar del hecho 239
— Privación del permiso de conducir
1143
1282 índice analítico
Delito de peligro abstracto
— Subsidiaridad 1037
— Tentativa cualificada 748
Delito de peligro concreto 287, 358, 766
nota 14, 965
— Imprudente 803
— Lugar de comisión 241
— Subsidiariedad 1037
— Tentativa cualificada 748
Delito imprudente 197, 325, 334, 387,
629, 774 ss., 1171
— Actio libera in causa 612
— complicidad 967
— Concurso 1015
— Confiscación 1099
— y delitos de omisión 830
— Determinación de la pena 1208
— Error de prohibición evitable 635 ss.
— general 782
— Imputación objetiva 390
— Inhabilitación profesional 1146
— Participación en — 787 ss.
— Subsidiariedad 1036
— Tipo general 795
— Unidad de acción 999
Delito putativo 724, 729 ss., 732
Delitos a distancia, 231, 240, 706
Delitos anteriores
— en custodia de seguridad 1127, 1130
— Reincidencia 1221
Delitos colectivos 887
Delitos cometidos en el extranjero
220 s.
— contra alemanes 234
— por extranjeros 228 s., 234
— con participación desde el territorio
nacional 231
Delitos cometidos por funcionarios 145,
326, 906, 983
— Confiscación 1101
— delitos especiales propios 361
— Derecho Penal internacional 232
— Participación 946, 969
•— Pérdida del derecho a desempeñar
cargos públicos 1095
Delitos compuestos 360
Delitos concúrsales 145, 767
Delitos contra la familia 144
Delitos contra la honestidad, delincuen-
tes — 8, 139, 143, 1092, 1124 s.
— capacidad de culpabilidad 605
— consentimiento 520
— delitos de mera actividad 357
— delitos de tendencia 437
— derecho penal internacional 233
— en la historia 72
Delitos contra la honestidad
— imprudencia 781
— inducción 269
— medicina forense 64
— reproche de culpabilidad 572
— suspensión condicional de la pena
1155
Delitos cualificados por el resultado 268,
294, 355 ss., 387 396, 766 nota 14,
1062
— coautoría 941
— concurso 1016
— condiciones de punibilidad 765
— imprudencia 785 s., 869
— imprudencia temeraria 783, 785
— imputación objetiva 391
— inducción 961
— medición de la pena 356
— participación 787
— prescripción 1240 s.
— tentativa 713 ss.
— y teoría de la condición 381
Delitos de causación 863
Delitos de comisión 359, 715, 824
— Comisión mediante omisión 829
— Concurso ideal con delito de omisión
1017
— Doloso 313 ss., 773
— equiparación al delito de omisión
835 ss., 863
— imprudente 773, 781, 824
— delitos de conexión 592
Delitos de convergencia 969
Delitos de desobediencia 296
Delitos de dos actos, Dolo 399 nota 8
Delitos de drogas 502, 1121 s.
— bien jurídico 352
— principio del derecho universal 229,
234
Delitos de emprendimiento 362, 546, 705,
715 s.
— Desistimiento 746
Delitos de emprendimiento propio 362
Delitos de encuentro 510, 969
Delitos de estado 357
Delitos de expresión 438
Delitos de falso testimonio 363, 438
— Consentimiento 520
— Delitos de propia mano 362
Delitos de funcionarios impropios 361
— accesoriedad limitada 904
Delitos de injusto insignificante 80, 150,
1174 ss., 1177, 1230
— Custodia de seguridad 1128
— y Derecho Procesal penal 80
— legítima defensa contra — 472
índice analítico
Delitos de injusto insignificante
— Reincidencia 1221
Delitos de intención 436, 705, 867
Delitos de lesión, 358, 705
— Dolo 399 s.
— Imprudente 802 s.
— Relación con el delito de peligro
concreto 1037
Delitos de mera actividad 239, 292, 352,
357, 833
— comisión por omisión 829
— complicidad en — 565
— Concurso ideal heterogéneo 1013
— imprudente 778, 811
— por omisión 835
— sin objeto de la acción 375
— tentativa 7 1 3 , „-
Delitos de omisión (v. también Delitos
de omisión propia y Delitos de omi-
sión impropia) 285 s., 313, 359 s.,
773, 824 ss., 967
— actio libera in causa 715
— coautoría 940, 945
— comprobación de la equivalencia 838
— concurso ideal 1017
— dar principio a la ejecución del
hecho 709
— Derecho comparado 840 s.
— dolo 865 ss.
— error de mandato 877 s.
—• especiales elementos de autoría 865
— exigibilidad 688 s., 870 s.
— historia dogmática 826 ss.
— imprudentes 781, 788, 824, 849,
868 s.
— injusto de la acción 864
— participación 881 ss., 965
— tentativa 878 ss.
— tipo de los —
— unidad de acción
Delitos de omisión impropia 265, 359 s.,
832 ss., 848
— atenuación de la pena 838 ss., 1062
— autoría mediata 931
— causalidad 379, 851 ss.
— complemento del tipo, 334, 836
— y delitos de omisión impropia 832 ss.
— Derecho comparado 840 s.
— Derecho consuetudinario 151, 837
— error de prohibición 632, 877 s.
— y función de garantía del Derecho
Penal 835 ss.
— imprudencia 869
— inexigibilidad 688 s., 871
— lugar del hecho 241
— participación 904
1283
Delitos de omisión impropia
— problemática de la equivalencia
826 ss., 838, 863 ss.
— tentativa 880 s.
— unidad de acción 1000
Delitos de omisión propia 359, 832 ss.,
848, 865
— Atenuación de la pena 840
— Imprudencia 868
— Imputabilidad 870 s.
— Legítima defensa contra — 462
— Lugar del hecho 239
— Tentativa 878
— Unidad de acción 1000
Delitos de órganos 301
Delitos de paso 1037
Delitos de peligro 145, 358 s., 399, 705
— Determinación de la pena 1207
— Imprudente 782, 802
— Tentativa cualificada 748
Delitos de poca importancia 140
Delitos de propia mano 361
— autoría mediata 920
— coautoría 941
— Omisión 865
— Participación 890, 896, 902, 908
Delitos de resultado 239, 292, 354 ss.
— Autoría mediata 921
— Complicidad 965
— Delitos de omisión 832, 864 nota 60
— Dolo 399
Delitos de resultado cortados 361, 437,
705
Delitos de tendencia 437
Delitos de tráfico 150
— Amonestación 1172
— Consentimiento 520
— Deber de cuidado 798 s.
— delito de peligro concreto 358
— Desvalor de la acción 323
— Determinación de la pena 1081,
1192, 1198, 1206 nota 1
— Estadística 42 s.
— Estado de necesidad justificante
490 s.
— Imprudencia 268, 799
— Privación del permiso de conducir
119, 1141 ss.
— Prohibición de conducir 1090 s.
— Registro 1249
Delitos de tránsito 240
Delitos de un acto 360
Delitos de varios actos 360 s.
— Coautoría 944
— Lugar de comisión 239
— Principio del desarrollo del tipo 709
1284 índice analítico
Delitos de varios actos
— Tentativa 705
— Unidad de acción 997
Delitos especiales 361 s.
— error sobre la idoneidad del sujeto
731 s.
— omisión 865
— participación 890, 896, 902, 908
Delitos especiales impropios 361, 375
Delitos especiales propios 361 s., 375 s.
— Autoría mediata 920
— Coautoría 941
— Complicidad 967
— Delitos de omisión 854
— Inducción 959
Delitos incongruentes 360 nota 42
Delitos menos graves 76 ss.
— Actuar por orden 677 s.
— Tentativa 710
— Transformación en infracciones ad-
ministrativas 79
Delitos militares 149, 168, 1077
— Delitos especiales propios 361
— embriaguez 608, 612
— participación 946
Delitos mutilados de dos actos 361, 437
Delitos permanentes 357
— Comienzo de la prescripción 1241
— Concursos 1015 s.
— Legítima defensa contra — 466
— Lugar del hecho 240
— Terminación 705
— Tiempo de comisión 185
— Unidad de acción 998
Delitos perseguibles a instancia del
ofendido 156, 757, 1230
Delitos perseguibles de oficio 186, 1230
Delitos privados 1231 nota 5
Delitos recíprocamente cometidos 1234
Delitos relativamente perseguibles a
instancia de parte 1231
Delitos sexuales (ver Delitos contra la
honestidad, delincuentes contra la)
Delitos simples 360
Denuncia falsa
— Consentimiento 516, 520
— Desviación del curso causal 419
— intención 403
— publicación de la sentencia 1096
— Subsidiariedad 1036
Denuncia penal 1242
— como querella penal 1233
Derecho
— y Ética individual 327 s.
— y Moral 575 s.
Derecho a la corrección
— y consentimiento presunto 528
— de los padres, familia 19, 542
— de niños ajenos 528
— legítima defensa contra 465
Derecho antiguo 98
Derecho Civil
— Accesoriedad del Derecho Penal 73
—• actuar bajo la propia responsabili-
dad 814
— causalidad 387
— concepto de ilícito 70
— consentimiento
—• deber de asegurar el tráfico 861
— derechos, realización 543
— elementos subjetivos del injusto 435
— estado de necesidad 487 ss.
— imprudencia 779, 783, 797
— indemnización de los daños de la
víctima 1160
— multa 1052
Derecho comparado 60 ss.
Derecho común 131 ss., 151, 355, 626
— Concepto de delito 272
— Concurso 994 nota 4, 995
— Desistimiento 736
— Dolo 397 s.
— imprudencia 776
— participación 890
— Querella penal 1230 nota 3
— tentativa 699
— teoría de la culpabilidad 577, 585
Derecho consuetudinario 130, 151 ss.,
173 s., 179, 195, 249, 255, 446, 683
— Consentimiento 516
— deber de garante 828
— deberes de cuidado 801
— delitos de omisión impropios 836
— derecho de corrección 542
— derecho internacional 162 s.
— en el derecho penal inglés y ameri-
cano 67
— en el período germánico 128
Derecho de asilo 129
Derecho de censura 445
Derecho de colisión 255
Derecho de corrección del maestro
542 s.
— Consentimiento presunto 638
— Derecho consuetudinario 152, 446
— Elemento subjetivo de justificación
447
— Problemas de error 637
Derecho de detención como causa de
justificación 543 s.
Derecho de Guerra 17
índice analítico
Derecho de resistencia como causa de
justificación 445, 464, 545 ss.
Derecho de sufragio activo, pérdida
del — 1096
Derecho de sufragio pasivo, pérdida
del — 1095
Derecho de la estirpe 129
Derecho del Estado a errar 537
Derecho electoral, pérdida del 1095
Derecho electoral activo, pérdida del —
1094 ss.
Derecho franco 128 s.
Derecho germánico 89, 128
— Dolo 397
— Legítima defensa 460
— Tentativa 699
Derecho Imperial 130
Derecho internacional 161 ss., 222 ss.,
227, 248 ss., 446
— Derecho de extranjería 237
— Ilícito jurídico 70
— Inmunidad 250 ss.
— como límites del poder del Estado 17
— P.° de territorialidad 225
— Prohibición de abuso jurídico 222,
229
— Reglas generales del — 17, 161 s.,
164 ss., 446, 539
— Tratados 222
Derecho Internacional Penal 159 ss.,
161 ss.
Derecho natural (teoría del —) 60, 98 s.,
132
— como causa de justificación 445
— Concepción de la culpabilidad 577
— Consentimiento 515
— Derecho Internacional Penal 162
— Imprudencia 780
— Legítima defensa 460
— límites del poder punitivo 17
— Principio de legalidad 177
Derecho penal
— ataques contra el — 5 s.
— concepción ius-privatista 128
— como Derecho público 22 s.
— división 25 s.
— formal 23
— función 6
— leyes accesorias 150 s.
— leyes principales 149 s.
— material 23, 220
— misión del — 3 ss., 116, 324, 1047
— no codificado 148
— político 143
— sistema 58 s.
Derecho Penal administrativo 78 s.
1285
Derecho Penal de acto 75 s., 266, 581 s.
Derecho penal de autor 74 s.
Derecho Penal de la guerra 75, 1057
Derecho penal de la voluntad
— Atenuación de la pena en la tenta-
tiva 710 nota 41
—• Concepto unitario de autor 889
Derecho penal de jóvenes 8, 15, 43, 63,
110, 117, 139, 149, 597 ss., 1050,
1061, 1077
— Hospital psiquiátrico 118
— Medidas 1121
—• Reforma 140
— Registro 1249
Derecho Penal económico 79, 149
—• Confiscación 1099
— Estado de necesidad justificante 491
Derecho Penal especial 74, 148 ss.
— Autorización oficial 501
— Comiso 1107
—• Conciencia de la antijuricidad 625
— Consecuencias jurídicas 1045
— Delitos de imprudencia 781 s.
— Delitos de omisión 829
— Delitos de omisión imprudentes 868
nota 75
— Error de prohibición 414 s., 630
— Multa 1086
— Publicación de la sentencia 1097
Derecho Penal federal 154 ss., 161
— parcial 257
Derecho Penal forestal 156
Derecho Penal interlocal 254 ss.
Derecho Penal político 143
— consentimiento 520
— Derecho penal interlocal 258 no-
ta 11
— Derecho penal internacional 237
— pena de muerte 1056
— República Democrática Alemana
143
Derecho Penal regional 133, 154 ss., 257
Derecho Penal tributario 149
Derecho real 129
Derecho registral penal, evolución
del — (v. también Registro Federal
Central) 1248 ss. ¡
Derecho romano
— consentimiento 515
— dolo 397
— imprudencia 775 s.
— legítima defensa 460
— origen de la pena 89 s.
— recepción 130
Derecho territorial general 133
Derecho tutelar de menores 15
1286 índice analítico
Derechos civiles honoríficos, pérdidas
de los — 1094
— Estadística 45
Derechos de tercero
— Comiso 1105, 1109
— Confiscación 1100 s.
Derechos humanos 102, 163, nota 12,
178 s., 233
— R.D.A. 259
Derechos inherentes al cargo público
como causa de justificación 445,
535 ss.
— comprobación cuidadosa 449
— en la imprudencia 812
Derogación de las leyes 184
Desconsideración 781
— circunstancia de medición de la pe-
na 1207
— en el dolo eventual 408
— en el tráfico rodado 71, 649 s.
Descripción de la acción
— Concurso ideal 1013
— Delitos de omisión 864
— Participación 893, 898
— Tipos dolosos 325
Descriptivos
— Elementos del tipo 175, 278, 365, 339
— Elementos de la causa de justifica-
ción 637
Descubrimiento del hecho 745
Desincriminación del derecho penal 10,
109, 140
Desistimiento
— actos preparativos 713, 746
— causa personal de levantamiento de
la pena 747, 758
— criterios objetivos 741
— delito consumado 745 s., 1175
— delito de emprendimiento 192, 362,
716, 746
— Fases anteriores a la participación
980
—• imposición de medidas 1119
— partícipes 748 s., 905
— tentativa 699, 735 ss., 757, 986, 987
— tentativa acabada 744 s.
— tentativa cualificada 748, 1041
— tentativa fracasada 741
— tentativa inacabada 742 ss.
— tentativa inidónea acabada 744
— tentativa inidónea inacabada 743
— tentativa de intervención 986
— tentativa de omisión 878 ss.
— teorías jurídicas 736 s.
— voluntariedad 742 ss., 986
Desplazamiento, derecho a — 260
Destrucción del medio ambiente 140
Desuetudo 152, 184
Desvalor de la acción 71
Desvalor de la acción referido al hecho
323
Desvalor de la actitud interna 71
Desvalor del resultado 10, 71, 285, 321
ss., 354, 655
Desviación en el curso causal 610 no-
ta 67, 960
— Esencial 418
— Inesencial 418 s., 607, 941
Detención ilegal 340, 540
— Adecuación social 343
— Autoría 896
— Autoría mediata 924
— Delito permanente 357
— imprudente 415, 781
— en lo oficial 679
— por razón de derecho especial 535,
544
— Unidad de acción 998
Detención provisional 536, 543
— Comprobación cuidadosa 449, 538
— Legítima defensa frente a la — 465
Determinación alternativa 139, 194 ss.,
198 ss., 776
— en otros países 200
— equivalente 200 nota 27
Determinación o medición de la pena
107, 176, 580 818, 889, 895, 923, 938,
1001, 1091, 1096, 1142, 1187 ss.
— acto de configuración social 1199
— agravación por reincidencia 583
— consignación de dolo e imprudencia
784
— concurso ideal 1015, 1018
— concurso real 1024
— condiciones objetivas de punibilidad
766, 768
— control judicial 1192 s.
— delincuente por convicción 570
— delito continuado 1004
— delitos cualificados por el resultado
356
— delitos de omisión impropia 840
— Derecho comparado 1202 s.
— Derecho penal internacional 221
— Derecho penal de hecho o de autor
75
— desistimiento de la tentativa 736 s.
— dispensa de pena 1175
— doctrinas generales de la — 1189 ss.
— pena de multa 1075, 1077
— penalidad global 1028
— personalidad del autor 583, 1210
índice analítico
Determinación o medición de la pena
— práptica de la — 1190 s.
— principio de culpabilidad 30 s., 567
— prohibición de doble valoración
1029, 1034, 1201 s.
— unidad de ley 1034, 1041
Determinación legal de la pena 6, 176,
1029 s.
Determinismo 119, 563 ss., 1047
Días-multa, sistema de los — 143, 1059,
1074, 1077 ss., 1160, 1210, 1224
Difamación
— condiciones objetivas de punibilidad
766, 768 s.
— delito de peligro abstracto 359
— salvaguardia de intereses legítimos
554, 556
Dignidad humana, protección de la —
16, 34, 144, 168, 514, 539, 543, 1048,
1063, 1067
Diplomáticos, comunidad 250
Diputados
— Indemnidad 249 s., 757 s., 905
— Inmunidad 249 s., 1242
Disposición criminal 8
Distribución de funciones en la coauto-
ría 941 s., 944
Divisibilidad
— de la conciencia de lo injusto 598,
626
— de la querella 1234
División bipartita de las acciones puni-
bles 76 s.
División del proceso penal 118
División del trabajo
— Deber de cuidado 802
— en coautoría 937
División tripartita de las acciones puni-
bles 76
Doble
— Dolo (partícipe) 958, 966
— error 731
Doble posición de dolo e imprudencia
326
Doble valoración, prohibición de la —
1029, 1034, 1201
Dogmática jurídico-penal 58 s., 265
Dolo
— alternativo 409
— antecedens 399
— culpa determinata 355
— directus de primer grado 401 nota 15
— directus de segundo grado 401 nota
15
— ex re 717
— generalis 355, 420
1287
Dolo
— indirectus 355, 397
— malus 623
— subsequens 399, 852
Dolo, delito 72 s„ 242, 268, 291, 373
349 ss., 410, 776, 782, 921, 1221
— Actio libera in causa 610
— Adecuación social 341 ss.
— del autor principal 143, 907 s., 956
—• clases de — 396, 401 ss.
— del cómplice 927 s.
— concepción psicológica de la culpabi-
lidad 577
— en el concepto clásico de delito 275
— y conciencia de la antijuricidad 579,
622, 628
— y condiciones objetivas de punibili-
dad 764, 765 s., 769
— continuado 1003
— delitos de omisión 865 ss.
— Derecho comparado 397 (nota 5)
— y determinación de la pena 1208
— doble función 326 s., 590 s.
— error sobre causa de exculpación
692 s.
— y excepciones personales a la puni-
bilidad 759
— y finalidad 410 s.
— como forma de culpabilidad 281, 326
— y imprudencia 776
— In dubio pro reo 195
— del inductor 957 s.
— parte del injusto de la acción 324
ss., 326, 373, 434 ss., 904
— como presupuesto para la ejecución
de la medida 1118 s.
— resolución como — 703 s.
— tentativa fracasa 741
—• tentativa supersticiosa 728 s.
— y teoría de la condición
— unidad del — 1002
Dolo alternativo 409
Dolo continuado 1003
Dolo de peligro 399
— Culpa consciente 782
Dolo directo 401, 403 s., 410
Dolo eventual 401 ss., 404 ss., 410, 461,
785, 966
— Aspecto de culpabilidad 408
— y culpa consciente 406 s., 783
— Delito de omisión 867
— Proyecto de 1962 y Proyecto alter-
nativo 405 s.
— Riesgo permitido 554
— Tentativa 703
Dolo global (Delito continuado) 1002 s.
1288 índice analítico
Dolo-imprudencia, combinaciones de —
784 ss.
Doloso
— Delito de comisión 313 ss., 773
— Delito de omisión 846 ss.
Dominio del hecho 897 ss.
— colectivo o común 937, 943 s.
— complicidad 962
— error sobre el — 928 s.
— funcional 899, 937 s., 943
— del hombre de atrás 919 ss.
— inducción 957
— normativo 927
— en virtud del aparato de poder de
una organización 928
Dominio del hecho funcional 899
Drogas 603
E — en coautoría 946
Edad 596, 597 ss., 817
Edad Media Ciencia jurídica italiana
130 s.
— Concurso 995 nota 7
— Culpabilidad 577
— Dolo 397
— Esencia de la pena 89
— Imprudencia 776
— Participación 891
— Prescripción 1243
— Tentativa 699
Educación asistencial 8, 597
Efecto de abrazamiento (concurso ideal)
1014
Efecto de intimidación 95, 105, 107,
1056, 1076
Efecto oclusivo del tipo más benigno
364
— unidad de ley 1040
Efectos del delito como factor de deter-
minación de la pena 1208
Eficacia
— de la determinación de la pena
1191 s.
— de orden militar 538
— de la Política-criminal 59
— del sistema de sanciones 276
Ejecución 1029 s., 1121, 1125
— Abono de la prisión preventiva 1223
— Confiscación, comiso 1109 s.
— y determinación de la pena 1194
— Publicación de la sentencia 1097
Ejecución, acción de v. también Princi-
pio de —
— en coautores 944
índice analítico 1289
Ejecución, acción de
Elemento(s) del tipo Elementos subjetivos del tipo
— Fórmula del dar 708 s.
— objetivos 263, 373 ss. — dolo del inductor, cómplice 958
— identidad parcial 1014
— participación 388 — intención 402
— en participación 890, 939
— subjetivos v. esta voz — tentativa 704
— en tentativa 326, 699, 704, 708, 726 Embriaguez
— privilegiantes 362 s.
— en tentativa acabada 744
Elementos altamente personales 304, — culpable 608, 612 s.
Ejecución de la multa 1083 s.
903 ss. —• Derecho comparado 613 nota 78
Ejecución de la pena 24 s., 95, 442, 1155,
Elementos de valoración global del he- — en el tráfico 1016, 1092, 1144, 1155,
1165, 1166
cho 337 1158, 1178
— en penas de multa 1083 ss.
— Dolo 401 — tratamiento en Derecho Penal 612 s.
— suspensión condicional 110
— Error 627, 637 Embriaguez, hecho cometido en estado
Ejecución del hecho en común 943 ss.
Elementos del injusto 652, 765 de 182, 611, 612 s., 768
Ejecución o cumplimiento de la pena
— como elementos de la actitud inter- — condiciones objetivas de punibilidad
privativa de libertad, 19, 24, 34, 94, 766
na 649 s.
101, 114, 567, 1048 ss., 1067 s., 1075, — determinación alternativa 199
— subjetivos — v. la voz elementos
1152 s., 1217 — dolo 326, 422
subjetivos del injusto
— duración 116
Elementos especialmente personales — imprudencia 778, 817 s. nota 5
— y ejecución de las medidas 1117, 652, 903 ss. — internamiento 1122
1123 Embriaguez alcohólica 603, 606 ss.
—• protección jurídica en la — 34 Embriaguez en el tráfico 139, 361, 612 s.,
—• Derecho Penal administrativo 891
— reforma 63, 138, 140, 1053
— en complicidad 967 768, 817 nota 5, 1158, 1161
Ejemplo kantiano de la isla 96
— en inducción 961 — condición objetiva de punibilidad
Ejemplos típicos (Regelbeispiele) 77,
— en tentativa de inducción 982 766
174, 367, 1189 s.
— posición de garente 882 — delito de peligro abstracto 359
— Casos especialmente graves 367 — delitos de propia mano 361
— responsabilidad de órganos 303
— dolo 400
Elementos negativos del tipo 338 ss., — determinación alternativa 199, 200
— error 416
513, 634, 648 s. nota 11 nota 22
Ejército federal
Elementos objetivos del tipo 373 ss., — dolo 326, 422
— d.° especial 149, 490
412 — imputación objetiva 379
— órdenes 538
Elementos objetivos relativos al autor — retirada del carnet de conducir 1144
Elemento educador
375, 904 Encierro, estadística 45
— en el cumplimiento de la pena 8, Encubrimiento v. también Strafvereite-
Elementos personales modificativos de
101, 104 lung, quebrantamiento de condena,
la pena 903
— de la pena 95, 101 encubrimiento 359, 375, 965
Elementos positivos de la antijuricidad
Elemento de seguridad o aseguramiento — Delitos de emprendimiento impro-
335 s.
de la pena 94, 107 pio 362
Elementos privilegiantes del tipo
Elemento del deber jurídico 766 nota 16 — Determinación alternativa 199
— error 416
Elemento(s) del tipo
— participación 903 — el hecho posterior castigado 1039
— autorización oficial 501 s. — Inducción al — 969
Elementos subjetivos de justificación
— coautoría 943 s.
447 ss. — Intención de — 402
— condición objetiva de punibilidad — Lugar de comisión 239
— autorización oficial 502
756, 763 ss.
—• coacción estatal 538 — por omisión 834
— conformidad como — 510 s. — Participación necesaria 970
— consentimiento 523
— cualificantes 362 ss. — Privilegio de parientes 758
— hecho imprudente 811
— delitos de omisión 848 ss., 863 s. — Tentativa inidónea 716
— salvaguarda de intereses legítimos
— delitos especiales propios 731 —• tras la terminación del hecho 769
556
— descriptivos 175, 365, 374 Enfermedad mental 592, 604, 1110, 1Í17
Elementos subjetivos de la antijurici-
— dolo 389 Enfermo mental 319, 490, 577, 587, 931,
dad 267
— ejemplos típicos 366 1182
Elementos subjetivos del injusto 281,
— elementos de valoración global del
284, 324, 434 ss., 591, 646 nota 3, — y consentimiento 522
hecho 401
649 nota 14, 1119 — Destinatarios de la norma 320
— indeterminados 176
— accesoriedad 652, 904 — Homicidio de — 685
— negativos 335, 338 ss.
— unidad de acción 997 — Inducción de un — 981
— no escritos 334
Elementos subjetivos del tipo 263, 279, — como instrumento 883, 925
— normativos 175, 278, 364 s., 374 730,
373, 401, 433 ss., 579 — Legítima defensa contra 462, 465,
732
— coautoría 941 470
38. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
 1290 índice analítico
Enfermo mental
— Registro Central Federal, Inscrip-
ciones 1249
Engaño
— en el acuerdo 512
— en el que consiente 522
Entrada en vigor de leyes 184
Epilepsia 602
Equidad 230, 483
— Indulto 1255
— Prescripción 1239
Equiparabilidad ético-jurídica (determi-
nación alternativa) 199 s.
Equiparación de hacer positivo y omi-
sión 827., 871
— Primer criterio 854 s.
— Segundo criterio 863 ss.
Error 339, 411 ss.
alejarse del lugar del accidente 631
— sobre el ámbito de vigencia del po-
der penal 242
— antijuricidad de la ventaja patri-
monial 631
— en actuación por mandato, orden
541
— en el acuerdo 512
— capacidad de culpabilidad 421
— casos límites entre el error de tipo
y el de prohibición 631
— sobre causas de exculpación 421,
654, 691 ss., 1181
—• sobre causas de justificación 448,
547, 591, 632 ss., 691, 1119
— sobre causas personales de exclu-
sión de la pena 422, 759
— en coacción 336, 631
— en compensación 1181
— sobre condiciones objetivas de puni-
bilidad 422, 763, 769
— en consentimiento 513, 521
—• sobre la cualidad de pariente 759
— sobre el curso causal 383, 417 ss.
— en delitos de omisión impropios
631 s., 877
— D.° extranjero 412 nota 56
— en desistimiento 744
— en detención 545
— sobre el dominio del hecho 928 s.
— sobre elementos que dan lugar a un
tipo privilegiado 416
— en estado de necesidad 485, 669 s.,
1062
— en estado de necesidad disculpante
143, 659, 692
— facti 412
Error
— como factor determinante de la pe-
na 1207
— in persona, objeto v. Error en el ob-
jeto
— del inductor 958
— del intermediario 921
— inris 412
— sobre el objeto de la acción 417, 929,
960
— sobre presupuestos de procedibili-
dad 422
— sobre la punibilidad 422
— del superior 541, 677
— sobre el tipo de culpabilidad 422,
647, 650, 651 ss.
— tipos abiertos 336
Error de Derecho 284, 412, 414, 637
Error de hecho 284, 412, 637, 730 no-
ta 17
Error de mandato 877 s.
Error de permisión v. también Error de
prohibición 451, 632
Error de prohibición 82, 142, 212, 266,
284, 286, 398, 412 s., 568, 587, 590,
620 ss., 626 ss., 773
— al revés 729 s.
—• Actuar de obediencia jerárquica
677 s.
— capacidad de culpabilidad, disminui-
da 607 nota 50
— casos límite con el error de tipo
631 s., 637
— como causa de exclusión de la cul-
pabilidad 654 s.
— colisión de deberes 685 s.
— del cómplice 966
— consentimiento 513 s.
— consetimiento presunto 638 s.
— delito de imprudencia 818
—> delitos de omisión 877 s.
— Derecho consuetudinario 151 s.
— Derecho de corrección del maestro
542
— Derecho extranjero 639 s.
— Derecho penal administrativo 82 s.
— Derecho penal especial 414, 630 s.
— determinación de la pena 1196,1207,
1209
— directo 626 ss., 633
— como error de subsunción 400, 421 s.
— y error de tipo 413
— estado de necesidad justificante
637 s.
— estado de necesidad putativo 669
— evitable 281, 284, 287, 568, 571, 583
índice analítico
Error de prohibición
— exceso en la defensa 671 s.
— incapacidad de culpabilidad 605
— indirecto 451, 627, 632 ss., 636
— del inductor 958
— inevitable 568, 579, 590 s., 622, 627 s.,
654, 674, 677 s., 685 s., 925
— del instrumento 925 s.
— salvaguardia de intereses legítimos
638 s.
—• tipos abiertos
Error de prohibición abstracto 627 no-
ta 17
Error de subsunción 252 s.
— al revés 730, 732
Error de subsunción y de tipo al revés
729 ss.
Error de tipo 142, 268, 284, 366, 373,
398, 411 ss., 623, 634, 635 s.
— acuerdo 512
— al revés 729 s., 731
— casos límite entre el error de tipo
y el de prohibición 631 s.
— del cómplice 966
.— del inductor 958
— del instrumento 923 s.
— y ejecución de las medidas 1119
— y error de prohibición 413 s.
— y error sobre causas de exculpación
692
—• teoría restringida de la culpabilidad
635
— tipos abiertos 336
Error de tipo permisivo 451, 475, 632 ss.,
671, 674, 958
— y error de límites 639
— y error de prohibición indirecto 636
Error de valoración 730 nota 17
Error en el motivo 417
— en consentimiento 522
— del instrumento 922
Error en el objeto 417
— autoría mediata 923 s.
— coautoría 939
— consentimiento 522
— inducción 923 s., 929
Error judicial 1255, 1257
Error sobre la existencia 637
— al revés 730
— causas de exculpación 691
— colisión de deberes 685
— una causa de justificación 451, 633
Error sobre los límites
— en las causas de justificación 514,
632, 637
— en las causas de exculpación 691
1291
Error sobre límites
—• en el estado de necesidad exculpante
670
— al revés 730
Escándalo (causación) 365, 374
Esclarecimiento
— de delitos 64
Esclarecimiento, porcentaje 44
Escuela de Kiel 351
Escuela del Derecho Penal moderna
101, 114, 138, 276, 889
Escuela Positiva 101
Escuela sociológica de Derecho penal
100, 515
Esfuerzo voluntario y serio (desisti-
miento) 774, 749 s.
Especial relación jurídica (exigibilidad)
666
Especialidad 1017, 1035 s., 1122
— en el Derecho de extradición 17
Espejo de Suabia 130
Espontaneidad, libertad de voluntad
563 s.
Esquí, deberes de cuidado 801
Establecimiento psiquiátrico 47, 115,
536, 566 s., 592, 599
Estadística 1050
—• Administración de Justicia 150 no-
ta 6
— averiguación de los delitos 44
— cadena perpetua 1063 s.
— cifras de frecuencia 40 ss.
— clases de sanciones 1060
— criminal 39 ss.
—• criminalidad judicial 42 ss.
— pena de multa 1985
— persecución penal 39 s.
— privación del permiso de conducir
1092 s.
—• registro central federal 1248 s.
Estadística criminal 39 ss., 100
Estado de Derecho, Idea o principio
del — 30, 33 ss., 91, 1047, 1049 s.,
1161, 1165
— concepto de culpabilidad 590 .
— concepto formal 33,171 ¡
—• concepto material 33 s., 171
—• condiciones objetivas de punibilidad
769
— delitos de omisión 840
— Derecho penal de autor 75 s.
— elementos de la actitud interna 650
— ley penal 171
— mandato de determinación (ver esta
voz)
 1292 índice analítico índice analítico 1293
Estado de Derecho Estado de necesidad supralegal (v. tam- lps derechos humanos y libertades Extranjero(s)
— medidas privativas de libertad bién Estado de necesidad justifi- fundamentales 17, 178, 474 s. — actos contra Estados extranjeros
1115 s. cante) 279, 446, 484, 491 s. — Convención sobre Derecho Penal in- 161, 764, 767
— pena final 101 Estado pasional asténico 672 s. ternacional (Proyecto) (v. allí) — amnistía 230
— plazos de prescripción, modificación Estados pasionales 602 s., 672 ss., 1209 — Derecho Penal 61 — codificación del Derecho penal 147
retroactiva 1240 Estafa 71, 80, 181, 210, 323, 1003, 1092 — Tribunal Supremo de la Comuni- nota 1
—• prohibición de retroactividad v. esta — autor mediato 924 dad — 237 — Derecho Penal 163, 220 s.
voz — Comienzo de la prescripción 1240 Evitabilidad
— servicio militar 680 — Jurisdicción 166
— Confiscación 1101 — del error de mandato 878
— sistema clásico de Derecho penal — Lugar de comisión del delito 223,
— como delito de resultado 355 — del error de prohibición (v. allí)
276 — como delito de resultado cortado 228 s.
Estado de necesidad 275, 280, 578, 739 361, 437 Exceso — Nacionalidad 234
— en el Derecho extranjero 502 s. — Determinación alternativa 199 — del autor principal 960, 966 — Pena (abono de la —) 1224
— Legítima defensa contra estado de — Determinación de la pena 1209 — del instrumento 930 — Permiso de conducir (retirada del —)
necesidad 485 — elementos subjetivos del tipo 402 — de los coautores 941 1145
— orden vinculante 541 — Iniciar la realización del tipo 705 Exceso en la legítima defensa 458, 475, — sentencia penal 230
Estado de necesidad agresivo (§ 904 — Intención 402 s. 579, 592, 657, 671 ss. — Tribunales 164
v. También Estado de necesidad — por omisión 863 — estado pasional 603 Extraterritorialidad 250, 758
487 ss. — parientes 1232 — extensivo 671, 674 s.
Estado de necesidad del Estado 464, 491 — Participación 940 — intensivo 671, 673 s.
Exceso en la legítima defensa putativa F
— Derecho de resistencia 464, 545 s. — Preparación 708
Estado de necesidad defensivo v. Defen- — Querella penal 1230 674
sa de cosas Exclusión del abogado defensor 26 Factores de la determinación de la pena
— Tentativa 710
Estado de necesidad exculpante 264, Estafa de etiquetas Exclusividad 1192 s., 1195 s., 1205 ss.
264, 453, 485, 579, 592, 658 ss., 688 — Ejecución 117 — Cláusula de adecuación 495 — ambivalencia 1196
— atenuación penal 1062 — del derecho regional 155 — consecuencias culpables del hecho
— Multas a sociedades 302
— Auxilio necesario 473 Esterilización 519 — Desistimiento 409 como — 1208
— Bienes jurídicos 660 Estimación — del Juez 34 — dolo 400 s.
—• Cláusula de exigibilidad 664 ss. — de la confiscación 1101 — de la ley 33, 158, 171, 176, 179 — prohibición de doble valoración 1201
— y concepción normativa de la culpa- — del importe de los días-multa 1081 s. Exención de la jurisdicción alemana Faltas 76, 891, 1049
bilidad 579 Estrecha relación vital (deber de ga- 251 — supresión 79, 145
— en los delitos de omisión 871 rante) 827, 855 s. Exigibilidad (v. también Inexigibilidad) Facultad de mandar del superior 538 ss.,
— Derecho extranjero 670 Estrechas relaciones comunitarias (de- — obligaciones, instrucciones 1161 s. 677
— Error 662, 669 s., 691 ber de garante) 856, 857 Expiación 90, 93 Faida 128 ss.
— del instrumento 926 Estructura estratificada de la persona- Extensiva (o) Falsificación de documentos
Estado de necesidad jurídico-civil (§ 904 lidad 570 ss. — Concepto de autor 892 nota 14, — como acción de legítima defensa 453
BGB) 487 s. 894 — Bien jurídico 352
Ética cristiana, teorías de la pena 97
Estado de necesidad justificante 266, — Interpretación 212 — Comiso 1104
279, 344, 444, 482 ss., 487, 484, 490 ss., Ética de la actitud interna 628 nota 18
Extorsión 323, 437 — Concurso 998, 1014
535 453 Ética de la responsabilidad 628 nota 18 — consentimiento 514
Ética individual 90, 327 s. — Bienes jurídicos 360
— Acción 663 —• Consumación 706 — Delito putativo 730
— Clases 483 ss. Ética social 60, 212, 328
— Determinación alternativa 199 no- — Delitos de intención 437
— Colisión de deberes 684 s. Ético-social(-es) ta 21 — delitos imperfectos de dos actos 361
— y consentimiento presunto 525 — doctrina — del Derecho penal 11 — Error 631 — Determinación de la pena 1206 no-
— Defensa de Bienes jurídicos del Es- — juicio de desvalor — 91, 99, 300, — Por omisión 863 ta 1
tado 464 562, 780 — Tentativa 710 — Elementos normativos del tipo 366,
— Derecho extranjero 670 — limitaciones — del derecho de defen- Extradición 374, 400
— Error 637 s. sa 469 s. — Derecho 226 nota 33, 1244 — Error 400
— Error de tipo permisivo 639 — punto de vista — 283 — Detención 1128, 1223 — Interpretación 209
— y E. de N. exculpante 659 — valoración — en el estado de nece- Extradición, prohibición de — de ale- — Tentativa 710
— en imprudencia 812 s. sidad 495 manes 235 — valoración paralela en la esfera del
— Indicaciones 144 — valores — de la acción 955, 210 Extranjero 234, 244, 259 profano 400
—• y riesgo permitido 554 Etificación del Derecho Penal 647 Extranjero 220 ss. Falso testimonio 648, 987
— salvaguardia de intereses legítimos Europea(o) — Conciencia de lo injusto 626 — Desistimiento 758
556 — Comunidad 17, 234 — Poder punitivo alemán sobre — — Participación 983
Estado de necesidad putativo 637 s. 669 — Convención para la protección de 235 s. — Rectificación 746

1294 índice analítico
Falta burda de entendimiento, Tenta-
tiva inidónea 727
Faltas de tráfico 9, 79
Fases anteriores a la intervención
979 ss.
Favorecimiento del hecho, complicidad
964
Filosofía del Derecho 60
Finalidad 293 ss., 434
— y dolo 410 s.
Finalidad correctora 1121
Finalidad educativa (Derecho de correc-
ción) 447, 542 s.
Fines de la pena 107, 581, 1157, 1167,
1178, 1197 ss.
— antinomias de los — 103, 1197
— determinación de los — 1194 s.
— y determinación de la pena 1192
— igualdad de rango 1200
— en la jurisprudencia 107
Firmeza de la sentencia, ejecutoriedad,
efecto de cosa juzgada, 201, 1012,
1091, 1096, 1102, 1144, 1159, 1164
— comiso 1109
— en el delito continuado
— plazos de prescripción 1238, 1244
Fiscal, Ministerio — 223, 537, 1083,
1176, 1231, 1250 s.
— derecho de gracia 1255
— ejecución de la pena 1083
— ejercicio del cargo 536
— persecución penal 1241 s.
— registro 1248
Formal
— Estado de Derecho 33, 171
— ley 157 s.
— Teoría del deber jurídico 855
— Teoría objetivo — (Autoría-parti-
cipación) 893, 939, 945 nota 27
— Teoría objetivo — (Tentativa-pre-
paración) 707
Fórmula de Frank
— Dolo eventual 407
— Tentativa y preparación 707
— Voluntariedad del desistimiento 743
nota 26
Fórmula del ánimo 880, 985 s.
Fórmula del dar principio a (Tentativa)
v. también Principio de ejecución.
703, 708, 727
— Actio libera in cansa 715
— Delitos de omisión 715
Fuentes del Derecho Penal 127 ss.
— jerarquía de las — 153 ss.
Fuentes del Derecho penal 147 ss.
Fuerza irresistible 297 s.
Función de compensación de la pena 32,
95, 103 ss., 283, 1160, 1167, 1178,
1194
Función de esclarecimiento (concurso
ideal) 1011
Función de garantía del Derecho Penal
26, 171 ss., 196, 208, 335, 447, 581,
1051
— Condiciones objetivas de punibilidad
769
— Delitos de omisión impropios 835 ss.
— Imprudencia 779
Función de llamada del tipo 442, 510,
629 nota 22, 635 s.
Función de prevención del Derecho pe-
nal 6 ss., 31, 93 ss., 98 ss., 107, 1191
Función represiva del Derecho penal
6 ss., 90
Funcionario
— Actuar en obediencia jerárquica co-
mo causa de exculpación 676 ss.
— como cualidad personal 906
— Deber de obediencia 538 ss.
— Detención provisional 544
— como elemento normativo del tipo
366, 414
— Inhabilitación profesional 1148
— Obediencia jerárquica como causa
de justificación 538 ss.
Funcionario de policía
— derechos especiales 489 s.
— ejercicio del cargo, coacción inme-
diata 535 s., 545
— mayor deber de soportar el peligro
496, 657, 666
— obrar por orden 640, 677 s., 679
— como profesión 59
Funcionarios
— Delitos contra — 238
— Error sobre el nombramiento 731
Fundamentación de la pena por
— elementos de culpabilidad 647, 652
— elementos personales 903, 906, 1062
— elementos típicos enmascarados
condiciones de punibilidad impro-
pios) 765, 768 s.
G Historia del Derecho penal 59 s., 127 ss., — Interpretación 181, 213
General(es)
— Conceptos valorativos 176 ss.
— Delitos 299 ss., 361
— libertad de actuación 34
— Reglas del D.° Internacional 162,
165 ss.
índice analítico
Génesis de la criminalidad 8
Genocidio 161, 168 176
— Pena 1189
— Prescripción 1239 s., 1241, 1244
Gestión de negocios sin encargo
— consentimiento presunto 527
— Querella penal 1233
Gracia (v. Indulto)
Grados o etapas
— de la realización del delito 697 ss.
— de la rehabilitación 1250 ss.
Grave anormalidad psíquica 597, 604
Guerras de agresión 164,167, 232, 713
H — tipo básico 364
Habitualidad 75, 437, 904, 1005
Hacer peligroso precedente 827, 855,
859, 862
Hecho acompañante típico 1039
Hecho posterior copenado (v. Hecho — Concurso real 1024
posterior impune)
Hecho posterior impune 1036, 1038
Hecho previo impune 1037
Hecho principal 901 s., 908.
Hecho punible cometido por el órgano — riesgo permitido 554
301 s.
Hegelianos
— Consentimiento 515
— Imprudencia 780
— Teoría de la culpabilidad 577, 780 — estadística 1117
Heterogéneo(as)
— concurso ideal 1011, 1013, 1017
— concurso real 1024
— penas particulares 1027
Hipotética(o)(s)
— Accesoriedad 981
— Causalidad 381, 383, 389
— Estados 602
— Hechos 408
— Procedimiento de eliminación 382
Historia del Derecho Penal 127 ss.
Histórica
— Escuela del Derecho 515
— Interpretación 210
Historia de los dogmas 60
175
Hombre a la medida 564, 589
Hombre consciente y cuidadoso 798, 807
Hombre de atrás 920 ss.
— cualificado 927
— Error del — 928 s.
— Imprudencia 788
1295
Hombre medio como medida (v. también
Hombre a la medida) 687, 818 s.,
849
Homicidio a petición (o solicitado) por
la víctima (§ 216) 72, 78, 969, 1158
— consentimiento 517, 518
— participación 905
— teoría de los intereses 897
— como tipo privilegiado 364, 648
Homicidio doloso 69, 72, 365, 397, 398,
535
— causalidad 383
— concurso 1037
— delito de lesión 358
— delito de resultado 355
— provocado 649
Homicidios en establecimientos 494, 685
Homogeneidad de la forma de comisión
(delito continuado) 1001
Homogéneo
— concurso ideal 1001, 1013 s., 1018
Homosexualidad 605
Honor
— Bien jurídico 73, 237, 353, 463, 1108
— Estado de necesidad 492
Hospital psiquiátrico 8, 608, 1117 ss.,
1122, 1125, 1130, 1132 ss.
— inscripción en el registro 1251
— duración del internamiento 120
—• juvenil 1118
Huida del lugar del accidente en el
tráfico
— Acuerdo 511
— Autoría mediata 902
— Bien jurídico 353
— Coautoría 941
— Comiso 1104
— Concurso 999, 1017, 1025
— Delito de propia mano 361
— Delito putativo 730
— Determinación de la pena 1209
— Error 631
— Estado de necesidad justificante 492
— Estado de necesidad exculpante 663
— Participación 946, 967 s.
— Privación del permiso de conducir
1144
— Tentativa 732
Hurto 72, 78, 212, 279, 364, 625, 969
— actio libera in causa 610
— acuerdo 510
 1296 índice analítico
Hurto
— agente provocador 513
—• en autor mediato 923
— en coautoría
— concursos
— consentimiento presunto 526
—• como delito mutilado de dos actos
361,437
—• delitoefsie poca importancia 79
— en DeirÜého penal, regional 156
—• desvalor de la acción 325
— determinación alternativa 195,198 s.
— dolo 399
—• dolo alternativo 409
— ejemplos típicos 363, 367
— estadísticas 42, 44
— in dubio pro reo 198
—• inicio del desarrollo del tipo 705
— intención 402
— medición de la pena 1078, 1206 no-
ta 1
— objeto de la acción 354, 375 nota 2
— entre parientes 364, 757, 1232
— participación 962
—• preparación 708
—• en reincidencia 199 nota 21
— tentativa*. 716
— terminación 706
—• variantes del tipo básico 143, 209,
363, 757, 942, 1035, 1040
I Imprudencia inconsciente 571 s., 781,
Idea de la adecuación 355
— en los delitos cualificados por el re-
sultado 786
Idea del fin en el Derecho Penal 100,
132, 581
Identidad
— del núcleo del injusto 201
— De las acciones ejecutivas 1014
Identidad de la Norma, Derecho Penal
Internacional 229, 232
Igualdad de sacrificio 1074
Igualdad respecto a la comisión 856 no-
ta 32
Ilícito administrativo 302
Ilustración, tiempo de la — 61, 72, 98,
133, 147, 177, 350, 827
Imperativo categórico 96, 483
Impropios elementos de la actitud in-
terna 438
Imprudencia 11, 71 s., 265, 267, 275,
280, 285, 291, 294, 296, 396 s., 579,
636, 764, 775 ss., 849, 881
Imprudencia
— clases de — 782 s.
— combinaciones de dolo e impruden-
cia 784 s.
— y concepto final de acción 294
— condiciones objetivas de punibilidad
748, 769
— conocimientos especiales del autor
798, 807
— delito continuado 1003
— y delito de omisión 868
— delitos cualificados por él resultado
355 ss!T396, 401, 765, 785 s.
— en el Derecho Civil 779, 783, 797
— Derecho comparado 789 s.
— Derecho Penal regional 155
— determinación alternativa 198
— doble posición 326
— error de tipo 415
— error de prohibición 634 ss., 671
— error en compensación 1181
— error sobre las causas de exculpa-
ción 692
— exceso en la legítima defensa 419
— factor que influye en la determina-
ción de la pena 1208
— grados de imprudencia 783
— grave 783
— in dubio pro reo 196
— leve 783, 1144
Imprudencia de Derecho 631
Imprudencia en lo profesional 8 s.
782 s.
— concepción psicológica de la culpa-
bilidad 578
— conciencia del injusto 818
— culpabilidad por la conducta de la
vida 583
— del instrumento 923
— participación 900
— previsibilidad objetiva 807
— previsibilidad subjetiva 821 s.
Imprudencia temeraria 765, 783 s., 868,
1105, 1201
— en los delitos cualificados por el re-
sultado 356, 396, 786
Imprudente(s)
— autoría accesoria 943
— autoría mediata 921
— coautoría 943, 961
— complicidad 966
— delitos de comisión 773 ss., 840
—• delitos de lesión 802
— delitos de mera actividad 778, 781,
1000
índice analítico
Imprudente(s)
— delitos de omisión 781, 854 nota 28,
868 ss.
— delitos de peligro 802
— delitos de resultado 779 ss., 812, 818,
1000
— falsedad 778, 797
— inducción 958
— legítima defensa contra un hecho —
461, 465, 470
— lesión 781, 802, 818, 868, 1231
— muerte 352, 364, 398, 553, 781, 788,
797, 802, 818, 868, 1178, 1201
— participación 891
— tentativa 704
Impunidad
— causas de exculpación 653 s.
— desistimiento del hecho consumado
1175
— desistimiento de la tentativa 736 ss.,
745
— y dispensa de pena 1175
— interrupción del embarazo 60
— tentativa irreal 729
Imputación del hecho penal (v. también
Imputación objetiva) 264, 291, 297
Imputación en la coautoría 939
Imputación objetiva 377 ss., 381, 389 ss.,
418, 421, 585
— baremo 378 s., 388
— delitos de imprudencia 787 s., 804 ss.
— delitos de omisión 835 s., 851 ss., 854
— error en el desistimiento 744
— resultado más grave 356
Imputación subjetiva 396, 398, 585,
646 s.
— baremo del juicio de culpabilidad
589
— concepto material de culpabilidad
581
— teoría de la culpabilidad 577
— principio de culpabilidad 566
In dubio mitius 208
In dubio pro libértate 208
In dubio pro reo 193 ss., 196 ss., 208,
385, 664 nota 10
—• Amnistía 759
— capacidad de culpabilidad 1119 s.
— Compensación 1182
— Delito continuado 1003 nota 30
— Delitos de omisión 853
— y determinación alternativa 193 ss.
— Excepciones personales de punibili-
dad 759
— Imprudencia 776 s., 805
— Libertad de voluntad 565 nota 17
—.-™Jl
1297
Indeterminada(os)
— conceptos jurídicos 176
— condena 108
— duración de las medidas 120
— pena privativa de libertad 107
— pena relativamente indeterminada
118 nota 18, 1050
Incapacidad de impartición (v. Incapa-
cidad de culpabilidad)
Incautación
— Derecho oficial 537
— Legítima defensa contra actos de —
465
—• del permiso de conducir 1143, 1145
Incendio 72, 177 nota 14, 358, 437, 997
— comienzo de la prescripción 1240
— Desistimiento 745
— Imprudente 802
— Participación 963, 968
— con resultado de muerte 714
Incesto (v. también Yacimiento entre
parientes) 72
— Conciencia de lo injusto 626
— Privilegio de la edad 647, 758
— Tipo de culpabilidad 647
Inconsciencia 610
—• consentimiento presunto 525
— No es acción 297, 571, 596
Indemnidad
— Diputados 249, 757 s., 905
— Información del Parlamento 250, 757
Indemnización
— en comiso 1105 s., 1109
— por medidas persecutorias penales
26 s.
Indeterminismo 119, 563 ss.
Indicio, efecto de — del tipo 275, 443,
629, 810
— Ejemplos típicos 367
Individualización del Derecho Penal
646 s., 1174, 1190 ss.
Inducción 888 ss., 926, 953 ss., 957 ss.
— accesoriedad 901 ss.
— en autoría accesoria 957
— y autoría mediata 892, 898, 920,
923 s., 928, 957
— en cadena 957 /
— en coautoría 957
— a la complicidad intentada 983
— concierto para — 984
— concurso ideal 968, 1013
— a un delito especial propio 959
— en delitos cualificados por el resul-
tado 787, 961
— en delitos de omisión 882
— en delitos militares 149
1298 índice analítico
Inducción
— desistimiento 748
— dolo 957, 959 s.
— elemento subjetivo del tipo 438
— error de prohibición 958
— error del autor principal 928 s.
— exceso 960
— fallida 981 nota 4, 984
— fases previas de la — 980
— imprudente 958
— in dubio pro reo 197
— a la inducción 968
— mediata 957
— inidónea 984
— intentada 902, 979 ss.
— medios de la — 957
— por omisión 961
— como participación necesaria 968
<— tentativa 983
Inducción en cadena 957, 968
— intentada 983
Inducción frustrada (v. también Induc-
ción intentada) 983
Inducción intentada 958, 979 ss, 983 ss.
— a la complicidad 983
— Desistimiento 986
— Subsidiariedad 987, 1037
Inducción intentada en cadena 983
Indulto (v. también Gracia) 230, 758,
1063, 1153, 1166 notas 51, 54, 1175,
1180, 1239, 1247, 1254 ss.
Informes parlamentarios veraces 250
Inexigibilidad de un comportamiento
adecuado a la norma
— como causa de exculpación 579,
686 ss.
— como causa supralegal de exculpa-
ción 686 ss., 822
— Delitos de omisión 688 s., 870 ss.
— encubrimiento 688
— Error 669 s.
— Estado de necesidad 659, 668 s.
— Fundamento de las causas de excul-
pación 655 s.
— Imprudencia 688, 822 s.
— Legítima defensa, restricciones de
la 468 s.
— Limitación del deber del garante 871
— como principio regulativo 688
Infanticidio 72, 364, 375, 1158
— Error 416, 651
— Privilegio 905
— Tipo de culpabilidad 647, 648
— a través de omisión 836
Infidelidad
— cláusula general 175
Infidelidad
— consentimiento presunto 527
— Desvalor de la acción 323
— Determinación alternativa 199 no-
ta 21
— Limitaciones de derecho consuetu-
dinario 152
— por omisión 836
— Querella penal 1231
— Riesgo permitido 557
— Tentativa 710
Infracciones administrativas 9, 19, 78
ss., 156, 187, 235, 653, 785, 1142,
1170, 1249
— comiso 1102
— competencia legislativa 159 ss.
— cumplimiento de una orden 539
— concepto unitario de autor 891
— concurso real 1025 s.
— definición material 80 s.
— Derecho de la circulación 149 s.
— Derecho Penal económico 149
— detención provisional 544 nota 23
— diferencia con el hecho punible
80 ss.
— error de prohibición 623, 630 s.
— estado de necesidad 485
— imprudencia temeraria 783
— omisiones 829 nota 20, 868
— de órganos 301
— procedimiento 82
— prohibición de conducir 1090 s.
— teoría de la culpabilidad 630
Injusto (v. Antijuricidad)
Injusto personal 285, 323 ss.
— causas de exculpación 656
— dolo 434, 591
— elementos de la actitud interna 650
Información del Registro federal cen-
tral 1247, 1249 s., 1251
Información judicial 6, 59
Infracción juvenil 600
Inhabilitación profesional 9, 115, 186,
1116, 1138, 1147 ss.
— Estadística 47
Iniuria 515
Injerencia 859 s.
Injuria 278, 365, 374, 998
— circunstancias externas 375
— Comiso 1107
— Compensación 1179
— Concurso 1013, 1039
— Consentimiento 517
— Delito de propia mano 361
— Delito de resultado 355
— Error 638
índice analítico
Injuria
— Publicación de la sentencia 1096
— Querella penal 1230
— Salvaguardia de intereses legítimos
555
— Adecuado socialmente 343
Injusto de la acción 10, 321 ss., 351,
444, 486, 554, 650, 663, 673, 677
— Concurso 1002
— y consentimiento 523
— Deber de soportar el peligro 668
— Delitos de omisión 863 s., 868
— Delitos imprudentes de resultado
811
— Error sobre causa de justificación
634 s.
— como factor que influye en la deter-
minación de la pena 1195
— Grados de la participación 982
— Imprudencia 773, 779 s., 796 ss., 804,
807, 817
— Inducción 962
— Intervención médica curativa 317
— Participación 889, 893
— Tentativa 700 s.
Injusto del resultado 323, 351, 444 s.,
448, 465, 656 s., 773
— Causa de exculpación 656 s.
— Concurso 1002
— Consentimiento 516, 523
— Defensa de las cosas 486
— Delitos imprudentes 802 ss., 807, 815
— Estado de Necesidad 663
—• Exceso en la defensa 673
— Factores que influyen en la deter-
minación de la pena 1195
— Tentativa 701, 726
Inmoralidad
— castración y esterilización 519
— consentimiento 514 ss., 517 s.
— en el consentimiento presunto 527
— infracciones administrativas 81
—• e injusto 624
Inmunidad, Diputados 249, 1242
Instrucciones
— Suspensión condicional de la pena
1052, 1152 s., 1159, 1161 s., 1189,
1220
— y amonestación 1172
— como causa de justificación 540 s.
— Inhabilitación profesional 1149
— Libertad condicional 1166
— en sobreseimiento 1176
— Vigilancia de conducta 1139 s.
Instrumenta sceleris 1103 ss.
muamiM»»j»Ju
1299
Instrumento, Autoría mediata 710, 891,
957
— que actúa atípicamente 922
— que actúa con arreglo a Derecho
452, 924
— que actúa sin libertad 926
— Autoría mediata 888, 919 ss.
— sin culpabilidad 611, 920
— sin dolo 923
— Error en el objeto 929
—• Error de prohibición invencible 925
— Exceso del — 930
— Incapaz de culpabilidad 925
— sin intención o cualificación 927 s.
— por omisión 882
— plenamente responsable 920, 926
— Subordinación del — 921
Instrumento doloso no cualificado 927
Instrumento doloso sin intención 927
Intención 342, 396, 401 ss., 410, 461
— Accesoriedad de la participación 905
— Autoría mediata 927
— Delitos de omisión 867
— y dolo directo 404
— Elemento subjetivo del tipo 436
— Unidad de acción típica 997
Intercambio de medidas 1133
Interceptar
— conversaciones telefónicas 213
—• emisoras extranjeras 16
Internamiento en un establecimiento
de deshabituación 8, 47, 111, 115,
120, 599, 1121 ss., 1130, 1132 s., 1162
Internamiento provisional 1223
Interrupción
— del curso causal 382
— de la prescripción del delito 1241 s.
— prescripción de la pena 1244
Interés, jurídicamente protegido 350,
463 ss., 493
Interés público especial en la persecu-
ción penal 1231
Intereses legítimos, salvaguardia de
442 s., 446, 555 s.
— comprobación cuidadosa 449
— Elementos subjetivos de justifica-
ción 447 ,
—• Error 638
— en hecho imprudente 811
—• como riesgo permitido 554
Internacional(es)
— Acuerdos 234
— Asociación criminalista 102, 1047
— Asociación de Derecho Penal 102
— Asociaciones jurídicas científicas
162, 178 nota 15
i

1300 índice analítico
Internacional (es)
— Criminalidad 229, 1128
— Derecho Penal 140, 217 ss., 258, 291,
358
— Derecho Procesal Penal 222 s.
— Exigencias mínimas para el trata-
miento de los reclusos 1068
— Jurisdicción 166
— Law Comission 165
— Lucha contra la delincuencia 224,
238
— Poder soberano 167
— Sociedades jurídico-penales 62
— Sociedad para la Defensa social 102
— Tendencias político-criminales 1046
ss.
— Tribunal Militar, Nuremberg, Tokio
163 s.
— Tribunal penal 165
— Tribunal — permanente 178 nota
15, 228
Interpretación 58, 180 ss., 203 ss., 237,
287, 316, 351 s., 360, 363, 381, 996,
1034, 1036
— conforme a la Constitución 210 s.
— consuetudinaria 152
— Criterios 209 ss., 343
— y Derecho comparado 60 s.
— en el Derecho Penal especial y en
el Derecho Penal administrativo 630
— Dificultades 403, 626
— extensiva 209
—• restrictiva 469
Interpretación gramatical 209
Interrupción de la causalidad 385
Intervención de un tercero 382
Interrupción del embarazo (v. también
Aborto) 58, 60, 494
— deber de examen del médico
— delito putativo 729
— imprudente 781
— indicada médicamente 490 s., 525
— justificación 446, 485
— no consentida 528
Intervención del titular del bien jurí-
dico 860 s.
Intervención menos lesiva, principio de
la — 468, 537, 544, 663, 671
Inutilización de impresos 1045, 1170,
1257
— de escritos y representaciones 1107
ss.
— prohibición de retroactividad 189
Irretroactividad (ver Retroactividad,
prohibición de)
f
índice analítico
J Legislador, legislación
— Competencia 154 ss.
Jerarquía — Libertad decisoria 75, 155 nota 3,
— de los deberes 498 184, 630 nota 27, 736, 888
— de las fuentes del Derecho penal — Técnica 75, 158, 173 ss., 1189
153 ss. Legítima defensa 266, 443 s., 458 ss.,
— de los valores 353 545 s., 663, 668, 860, 1181
Jóvenes 7 s., 107, 149, 182, 901, 1061 — aspecto jurídico-individual 459 s.
—• Derecho de ejecución de la pena 24 — aspecto jurídico-social 460
— Legítima defensa frente a — 470 — y autoauxilio 544
— Medidas 1126 — bienes jurídicos del Estado, de la
— Privación del permiso de conducir colectividad 353, 463
1141 — Convención de los derechos del hom-
— Responsabilidad 597 s. bre 474
Jóvenes adultos 8, 107, 140, 149, 600, — derecho de corrección 542
1061 s., 1126 s. — Derecho comparado 475 s.
Juegos de azar 335, 343, 501 — error 339, 637
Juez penal, funciones 1190 — contra estado de necesidad 485
Juicio oral 1143 — estado pasional 657
Jurídico(a) — y estrechas relaciones personales 470
— Lógica 59, 180, 205 ss., 737 — Frente a acciones justificadas 452
— oficio 59 — Frente a la legítima defensa 465
— Teoría de la causalidad 378 — Frente a nuevas incorrecciones 472
Jurisdicción (v. también Derecho Penal — contra hecho exculpado 654
internacional) 248 — en hecho imprudente 812 ss.
Jurisprudencia (v. Sentencias judicia- — contra órdenes vinculantes 541
les) —• prohibición de abuso del Derecho
Justicia 30, 89, 97 s., 171, 174, 197, 201, 461, 468, 469
212, 495, 577, 582, 738, 840, 997, —• restricciones de la legítima defensa
1160, 1171, 1193 805 ss.
— Absoluta, relativa 567 — en el tráfico rodado 462
— Caso concreto 224, 225 —• voluntad de defensa 447, 467
— Distributiva 5, 36, 92
Legítima defensa del Estado 446, 464
Legítima defensa preventiva 466 s.
— y dogmática del Derecho Penal 58
— Necesidad de — 90 Legítima defensa provocada 471 s., 610
Justicia Penal 5 nota 65, 675, 924
Justicia penal subsidiaria, Derecho pe- Legítima defensa putativa 475, 637, 671,
nal internacional 229 s., 234 s., 259 674
Juventud Lesión de un bien jurídico 10, 316, 319,
— como bien jurídico 72 351, 357 s., 444, 890
— como causa de exclusión de la cul- — delito de omisión impropia 854
pabilidad 648 — imprudencia 797 ss.
— como factor determinante de la pe- Lesiones 78, 339, 365, 382, 535
— Adecuación social 342, 553
na 1207
— cometidas en el desempeño de fun-
ción pública 361
L — compensación 1179
— consentimiento 317, 518 s., 814
Labeling approach 1050 — consentimiento presunto 525
Lagunas legales 889 — Derecho de corrección 542
— Concepto de autor 894 — graves intencionales 403
— Concepto unitario de autor 889 — Participación 941, 946
— en el Derecho Penal internacional —• peligrosas, 214
230 — Querella penal 1231
— Penalidad 174, 181 s., 211 — con resultado de muerte 355, 360,
Legislación básica 155 785, 1036
mmBm*m.JLWJm.9
1301
Lesiones
— Concurso 1036, 1037
— de graves consecuencias 355, 360,
397, 714, 785
Lesiones deportivas 342, 519, 553, 814
Lex artis 801
Ley
— abstracta, concreta, general 173 s.
— ad hoc 184
— Deber de garante 828, 854
— formal, material 157 s., 179 s.
Ley autorizante, determinabilidad 158
Ley delgada 151, 157 s., 179
Ley intermedia más favorable 188
Ley penal
— Ámbito de vigencia especial 244
— Competencia de la legislación de los
Lander 155 ss.
— elementos integrantes 69 ss.
— en el Estado de Derecho 171
— formación del tipo 174 s.
Ley penal en blanco 74, 150 s., 187 no-
ta 38, 1140 nota 7
— Error 414
Ley penitenciaria o de ejecución de pe-
nas y medidas privativas de libertad
1067 s., 1125, 1131
Ley temporal 184, 188
Leyes de la paz pública 129
Libertad
— del arte y de la ciencia (comiso)
1109
— como bien jurídico 72, 168, 353, 360,
463, 492, 659, 668
— personal, individual de los hombres
91, 102, 116, 148, 158, 171, 514, 516,
561 ss.
Libertad, privación de 95, 544, 1049,
1096
— Sistema de la vía única 1132
Libertad, puesta en
— condicional (v. Suspensión condi-
cional de la pena)
— de la ejecución de la medida 1134
Libertad de la voluntad 119, 287, 561 ss.,
578, 588, 606
Ligereza, culpa consciente 406
Lucro, intención 402
Lucha de Escuelas 104
Lugar del hecho 238 ss., 944, 1002
— y condiciones objetivas de punibili-
dad 769
— extranjero 231
— participación 963
Luxuria (v. Culpa consciente)
1302 índice analítico
M Médico
Magna Charta
— del delincuente 75, 101, 184
— Libertatum 177
Marco penal, penalidad 158, 176
— atenuación plural 711
— concurso ideal 1018 s.
—• doble valoración 1201
— delitos de omisión propia 840
— determinación de la pena 1189 s.
— especial 711 s. 1190
— extranjero 221
— grupos valorativos 1189
— normal 712
— penalidad global 1027 ss.
— reincidencia 1222
—• tentativa 711
— unidad de ley 1040 s.
Malevolencia 650
Mandato (v. Obediencia jerárquica)
Mandato de determinación 33, 149, 157,
173, 182 s., 304 s., 334, 650, 709,
778, 836, 837 s., 901, 1140, 1160 s.
Manifestación 540 s., 492
"Manifestarse dispuesto" a delinquir
697, 980, 985 s.
— desistimiento 986
Manifiesta antijuricidad de órdenes 539,
587, 657, 677, 680 s.
Materia de prohibición 334, 501
Material
— Antijuricidad (v. Antijuricidad)
— Bien como bien jurídico 350
— contenido de injusto (v. Contenido
de injusto)
— Estado de Derecho 34, 171
— Ley 157
— Significado del indulto 1256
— Teoría jurídico — de la prescrip-
ción 1238, 1243
— Teoría objetivo — (participación)
893
Teoría objetivo — (Tentativa) 707
Materiales legislativos 210
Matrimonio
— Adulterio, supresión de la penalidad
143
— como concepto jurídico 74, 366, 414,
662
— Deber de garante — 827, 857, 863
— Privilegio de los cónyuges 756 ss.
Mayoría y minoría de edad penal
— absoluta 596 s.
— condicionada 596 ss.
Medicina forense 64
— intervención curativa 317, 519, 528
— secreto profesional 317
— Como autor 732
— Colisión de deberes 498
— Consentimiento 633
— Consentimiento presunto 528
— Deber de cuidado 778, 797, 800
— Deber de garante 858, 866, 878
— Deber de soportar el peligro 666
— Interrupción del embarazo 490,
528
— Intervención curativa 519, 528
— Obligación de información 528
— Obligación de mantener el secreto
490 s., 511
— Preceptos de tráfico 490, 494
— Secreto profesional 498, 759
Médico(a)(os)
— Concepto de enfermedad mental
1052
— Estudio de las huellas 64
— Experimentos 496
— Indicación en el aborto 58, 485,
490 s.
—• Investigación 553 s.
— Tratamiento del autor 113 ss.,
1117 s.
Medida disciplinaria, contravención 20,
785
Medidas 1019, 1041, 1045, 1098
Medidas asistenciales 35
Medidas de seguridad y corrección 7,
15, 18, 63, 96, 102, 105 s., 112 ss.,
139, 180, 201, 1045, 1059, 1067,1090,
1099, 1103, 1113 ss., 1146, 1169, 1189,
1197, 1220
— actuar con arreglo a Derecho 452
— y amonestación 1170 s.
— concurso ideal 1019
— defensa social 1047
—• en delitos imprudentes 778, 817
— Derecho comparado 114 nota 2
— Derecho Penal de autor 76
— Derecho registral penal 1248
— duración 120, 1133 s.
— elementos subjetivos del tipo 438
— estadística 45 ss.
— en el Estado de Derecho 1115 s.
— intercambio de las medidas 1123,
1133
— inutilización 1108
— proporcionalidad de los medios 34,
1116
— jóvenes 599
— liberación de la ejecución 1133
índice analítico
Medidas de seguridad y corrección
— no privativas de libertad 115, 1113,
1137 ss.
— perdón por la vía del derecho de
gracia 1257
— predelictuales 19 nota 13, 103
—• prescripción de la pena 1243 s.
— privativas de libertad, 115, 116,
1113 ss., 1140
— proporcionalidad de los medios 34,
1116
— reforma 141
—• responsabilidad por el hecho, falta
de — 592
— retroactividad 186
— sistema de la vía única en la eje-
cución 1132
—• suspensión de las medidas 115, 117,
120, 143, 1134
— teoría de los imperativos 320
— terapéuticas 103, 113
Medidas educativas 320, 597
— en jóvenes 599
Medios correccionales 19
— Derecho Penal juvenil 600
— Suspensión condicional de la pena
como — 1154
Menor de edad
— Consentimiento 521
— Querella penal 1232
Menor intervención posible, principio
de la 1116, 1120
Merecimiento de pena 71 s., 73, 76, 180,
182, 185 s., 340, 352, 468, 645
— causas de exculpación 655
— condiciones objetivas de punibilidad
764, 768
— desistimiento de la tentativa 738,
747
— en Derecho internacional penal 163
nota 12
— dispensa de pena 1175, 1178 s.
— excepciones personales a la punibi-
lidad 757
— exceso en la defensa 673
— faltas 79
— forma de comisión del hecho 322
— ilícito administrativo 80 s.
— imprudencia 71 s., 781
— Tentativa 72, 700 s., 710
— Tentativa inidónea 725 ss.
Meta propuesta por el autor 402 s.
— como factor que influye en la deter-
minación de la pena 1209
Método dialéctico 97, 103 s.
Método intuitivo (Pronóstico) 119 s.
1303
Método psicológico-biológico (Incapaci-
dad de culpabilidad) 600 ss.
Modalidades de comisión del hecho 434
ss., 650
— como factor en la determinación de
la pena 1207
Moral
— actitud interna — 87
— baremo en la determinación de la
pena 1209
—• conciencia — 878
— culpabilidad — 575 s.
— deber — 576, 855
.— desvalor — 657
— grado de madurez — 598
— Estado como idea — 96
— Legitimación 96
Moralidad, ley moral 577
Moralidad y Derecho 577
Moratoria para la pena de multa 1220
Morbosa
— Perturbación de la actividad psí-
quica 596
— Perturbación psíquica 597, 601 s.
Motivación, motivos 636, 651, 654, 687,
999, 1064, 1222
— Autónomos 742
— Culpabilidad 579, 587
— Desistimiento 737 ss.
— Dolo 402
— Estado de necesidad 663
— como factores de determinación de
la pena 1196 s., 1209
Móviles bajos 366, 647, 650, 652
Movimiento reflejo 268, 297, 572, 596
Multa 19, 30 s., 157, 1077, 1090, 1153,
1160, 1165
— Amonestación 1171
— contra colectividades 301
— Principio de acumulación 1025
Multa imposición de 82
Multa duradera 1074, 1220
Multa gubernativa 661
N
i
Nacionalidad 168, 223 ss., 234
— alemana 244
Nacional-socialismo
— Criminalidad 43
— Determinación de la pena 1191
— Legislación penal 139, 178
— Medidas 1115 s.
Naciones Unidas
— Derecho Internacional Penal 164 s.
1304 índice analítico
Naciones Unidas
— Guerra de agresión, definición 167
— Principio de legalidad, 180
Necesidad de pena 71,
— compensación 1180
— condiciones objetivas de punibilidad
764
—• dispensa de pena 1179
— excepciones personales a la punibi-
lidad 757
— prescripción 1238 s.
— tentativa inidónea § 23 III 728
— unidad de ley 1033
Narcótico (v. Delitos de droga)
Naturaleza de las cosas 60, 283, 888
Ne bis in ídem 236 s., 1224
Necesidad de la acción defensiva
— Derecho de resistencia 546
— Estado de necesidad agresivo 487
— Estado de necesidad justificante 493
— Imprudencia 812 ss.
— Legítima defensa 467, 671
— Peligro derivado de la cosa 486
— Restricción de la legítima defensa
469 s.
Negativa del acusado, factor que influ-
ye en la determinación de la pena
1213
Negativa a declarar 1213
Negligencia (v. Culpa inconsciente)
Negocio
— común, deber de garante 857
— justicia 20, 1053
— penal 20
— secreto 233
Neoclásico
— concepto de delito 272, 276 ss.
— sistema 91
Neokantismo 277
Neurosis 8, 604 s., 1117, 1209
Niños
— Ataque de 465
— como instrumento 925
— corrección 542
— incapacidad de culpabilidad 320, 597
— legítima defensa contra 462, 470
Nonintervention 1047, 1049 ss.
Norma complementaria 150
Norma de determinación 318 ss.
Norma de valoración 318 ss.
Norma sancionatoria 150
Normas de carácter organizativo 24
Normas preceptivas 630, 828, 877
Normativa
— Teoría de la culpabilidad 280, 5^8 ss.
Normativos
— Elementos de la causa de justifica-
ción 637
— Elementos del tipo 175, 278, 365 s.,
400, 414
Noviazgo 662
— Posición de garante 857
Nullum crimen
— Nulla poena sine culpa 687 nota 12,
757
— nulla poena sine lege 178
— sine lege certa 183
praevia 183
scripta 179
stricta 180
O 680 s.
Obediencia al Derecho 95, 566, 576,
587, 672, 688, 822
Obediencia jerárquica
— como causa de justificación 538 ss.
— como causa de exculpación 676 ss.
Objeto de la acción 71, 316, 320, 334,
350 ss., 354, 375, 511, 725, 773, 803,
848, 960
— Error sobre — (v. Error sobre el
objeto de acción)
Objeto de la agresión 354
Obstaculización de la justicia penal (v.
también Favorecimiento) 648, 1075
nota 11
— dolo 407
— delito putativo 730
— error in objecto 417
— de funcionario 850
— inexigibilidad 688
— participación necesaria 969
— tras la terminación 769
Ocupación
— Potencias de — 178, 188, 222, 446,
465
— Tribunal de — 168 s., 236
Ofendido
— y confiscación 1100
— Legitimado para presentar la que-
rella penal 1232 s.
— jurídico-procesal 23, 353
— Publicación de la sentencia 1097
Oligofrenia 8, 597, 600, 602, 356 s., 607
Omitir, omisión 265, 291 s., 848
— acciones peligrosas 199
— como agresión 462 s.
— concepto causal de acción 292 s
— concepto final de acción 294
— concepto social de acción 274, 295 ss.
índice analítico
Omitir
— y delito continuado 1002
— y hacer positivo 828 ss.
— mediante hacer 831
— tiempo de comisión 178
Omisión de socorro 315, 848
— concurso 1017
— delito de omisión propia 360, 833,
835
— dolo 399
— exigibilidad 688, 870
— riesgo permitido 555
— tras una acción en legítima defensa
860 nota 47
Omnímodo facturus 959, 984
Orden
— Estado de necesidad 260, 663 s.,
— incumplimiento 664
Orden
— militar 538 ss.
Orden de arresto 536, 544
Orden jurídico 629, 1156
— auxilio necesario del — 463, 473
— de Estados extranjeros 223
— mantenimiento del — 90, 1106
— misión del — 4 ss.
— unidad del — 445
— vigencia del — 702, 726
Orden legal 353
Orden militar
— como causa de exculpación 676
— como causa de justificación 166, 538
ss.
— ejecución con armas 446
— error sobre la obligación 692
Orden público
— auxilio necesario 473
—• casos de necesidad 453
— interior del Estado 222, 224
— legítima defensa 460, 463
— perturbación del — 90, 320
— principio de protección
— reserva de autorización 502 s.
Orden público en el Derecho Penal In-
ternacional 256
Orden social 4 ss., 9 s., 60, 341, 510, 553,
590, 828
— valores ideales del — 351 ss.
Orden tópico 267
Ordre public en Derecho Penal Interna-
cional 256
Originamiento 955 nota 3
OTAN, Estatuto de las tropas de la —
223, 251
Otro proceso (comiso) 1110
39. — Hans-Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. n
1305
P
Pagos parciales, pena de multa 1082
Paralización de la Administración de
Justicia 1242
Parentesco 662
— Posición de garante 827
Pariente(s) próximo
— Auxilio necesario 659
— Concepto 662
— Estado de necesidad 662, 665 ss.
— Privilegios 648, 651, 757 ss.
Parte especial del StGB 25, 140, 148,
152, 155 ss., 263, 265, 501, 888, 1076
— Reforma 143 ss.
Parte general del StGB 25, 148 ss., 155,
182, 265
— Reforma 139 ss.
Participación, partícipe en sentido am-
plio, 142 s., 885 ss., 890, 954 ss., 1100
— en actos de participación 968
— en actos preparatorios 713
— Causas de justificación 452
— Causas de exculpación 654, 759
— en combinaciones de dolo e impru-
dencia 784
— condiciones objetivas de punibilidad
769
— en delitos cualificados por el resul-
tado 787
— en delitos de omisión 882 s.
— en delitos imprudentes 787 ss, 900
— delitos especiales y de propia mano
362
— en delitos subsidiarios 1037
— Derecho comparado 907 s.
— desistimiento 748 s., 986
— elementos de culpabilidad y termi-
nación 706
— estado de necesidad 485
— y excepciones personales a la puni-
bilidad
— fases previas a la — 979 ss.
— finalismo 285
— en hecho cometido en el extranjero
221, 241 s.
— en hecho posterior copenado 1039
— historia 131, 890
— imprudente, 890
— lugar del hecho 241
— razón del castigo 954 s.
— teoría de la responsabilidad por el
hecho 592
— teoría restringida de la culpabilidad
635
— tiempo de comisión 185
1306 índice analítico
Participación necesaria ss.
Pasional(es) 294, 572, 583, 607, 625,
1117, 1158, 1181, 1222
— Dolo 399
— y exceso extensivo en la defensa 674
— Responsabilidad por el hecho 592
Patrimonio concepto jurídico y econó-
mico 74
Patrimonio(ales)
— Bien jurídico 323, 353, 1014
— Bienes jurídicos extranjeros 237
— Comiso 1105
— del condenado 91
— Delitos 1176
— Multa 1081
— objeto de la acción 354
— susceptible de defensa 463
Paz jurídica de la comunidad 148, 440,
726, 1045, 1049
Pedagogía criminal 63, 1048
Peinliche Gerichtsordnung (v. Constitu-
tio Criminales Carolina)
Peinliches Recht 15
Peligro 358, 365, 389, 668
— Defensa de cosas 485
— Estado de necesidad agresivo 488
— más elevado 856
— menor grado de — 664
— no eludible de otro modo 661
— Normal 805
— para la vida, cuerpo o libertad 657,
659 s., 856
— Posibilidad de advertir el — (impru-
dencia) 779, 797
— Proximidad del — 493, 555, 797,
859
— situación de estado de necesidad 661
— situación de legítima defensa 466
Peligro(sas) (sos)
— Delincuentes habituales 1126
— Estados de — para cosas 661
— Instalaciones 553
— Lesiones 360, 365, 864
— Modos de conducta 341 s., 553 s.
Peligro continuado, Estado de necesi-
dad 493, 661
Peligro del bien jurídico, del objeto de
la acción 320, 726, 780, 797
— Actio libera in causa 715
— Adecuación social 553
— Agente provocador 958
— grado del — (factor que influye en
la determinación de la pena) 1207
— más elevado 805
— Tentativa 700, 702, 708, 880
— Tentativa inidónea 726, 727
Peligros para la vida y la integridad fí-
sica 856
— Consentimiento 814
— Deber de soportar — 667
— Estado de necesidad 659
Peligrosidad
— Acciones socialmente adecuadas 553
siguiente
— del autor 75, 92, 102, 113 ss., 700,
1116, 1212
— Contribuciones al hecho 894
— Desistimiento en la tentativa de las
738
— Fases anteriores a la intervención
980 s., 982
— general 358
— en infracciones administrativas 80
— del modo de comisión 71, 650, 1219
— como momento de la culpabilidad
581 nota 36
Pena
— como consecuencia jurídica 1045 ss.
— estadística 45 ss.
— función social 5
— justa 97 s., 105 s.
— y medidas 1122
— no criminal 19 s.
— origen, esencia y justificación 89 ss.
— relativamente indeterminada 118
nota 18
— sistema 1059 ss.
— teorías relativas de la 98 ss.
Pena, dispensa de — 647, 758 nota 8,
1151, 1169 ss., 1173 ss„ 1189, 1225
— Desistimiento 736, 744 nota 32, 746,
757
— en casos de poca importancia 1174
siguientes
— en el § 60 1177 ss.
— República Democrática Alemana
1179 nota 27
— Tentativa absolutamente inidónea
726
— Tentativa inidónea 702, 703, 728
Pena canónica 20
Pena de azote 129 (v. también Castigo
corporal)
Pena de muerte 35, 132, 140, 149, 177
s. nota 14, 256 1053 ss., 1062, 1069,
1194, 1243
— ejecución 441
— en el extranjero 1056 s.
— y prisión perpetua 1055
Pena de multa 32,176, 1045, 1049, 1059,
1072 ss., 1110
— Abono de la prisión preventiva 1224
índice analítico 1307
Pena de multa Pena de privación de libertad
— Acumulativa 1084 — hasta un año 1065, 1154, 1156, 1168,
— Amonestación con reserva de pena 1250
1168 — historia 132
— Cancelación 1084 — indeterminada (v. esta voz)
— Concurso ideal 1019 — indulto 1257
— Concurso real 1052 — inferior a un mes 1218
— Confiscación 1099 — límite mínimo 1065
— Derecho comparado 1086 — y medidas 115, 1116
— Determinación 1077 ss., 1196, 1210 — o multa 1210
— Ejecución 1083 s. — y multa 1084
— Facilidades de pago 1082 — contra órganos 302
— incobradas 1084 — pena única (v. esta voz)
— indulto 1257 — perpetua (v. Pena de prisión perpe-
— Moratorias 1220 tua)
— y obligaciones 1160 — prescripción 1241
— contra órganos 302 — Registro Federal Central 1250
— pena global 1025 — suspensión condicional 1152 ss.
— pena pecuniaria sustitutiva 106 —• temporal (v. esta vos)
— y pena privativa de libertad 1059 — un año 1128, 1180, 1177
r— plazos 1220 Pena de seguridad 118 nota 17
— reforma 63, 106, 143, 1052, 1074 Pena exacta 1199
— Registro Central general 1170, 1250 Pena final 100, 562
— como segunda pena principal — en el derecho comparado 1?02 s.
— sistema de días-multa (v. esta voz) Pena global 1025, 1065, 1155
— suspensión condicional 1156, 1257 — Custodia de seguridad 1128
— como sustitutivo de la pena priva- — Formación de la — 1027 s., 1202
tiva de libertad 1066, 1069, 1217 — Formación con posterioridad 1025,
1029
— temporal 1074, 1082
— y tentativa inidónea (§ 23 III) 728 — Levantamiento de la — 1029
— Límite superior de la — 1028
Pena de prisión 45 s., 143
— Marco penal 1028
Pena de prisión perpetua 176, 1061 ss.,
— Pena conjunta pecuniaria 1170
1166 nota 54, 1250
— y presupuestos de la reincidencia
— Concurso 1025
— Vigilancia de conducta 1140
— Derecho comparado 1068 s.
1221
— Estadística 45 ss., 1063 ota 8
Pena mínima 77, 1222
— Indulto 1255
Pena normal 1061 s.
— Jóvenes adultos 600
Pena pecuniaria sustitutiva de la priva-
— y pena de muerte 1056 ción de la libertad 106
— Registro 1251 Penas privadas, compensación 1180
— Prescripción 1241, 1243 Pena por simple sospecha 132
Pena de privación de libertad 63, 141, Pena privativa de libertad subsidiaria
151, 176, 179, 608, 668, 1018, 1045, 82, 1065, 1076 s., 1084 s., 1085, 1086
1047, 1052, 1060 ss., 1095, 1155 ss., s., 1221
1167 1168 — Arresto penal 1019
— corta (v. Pena corta privativa de li- — Concurso real 1027
bertad) — Estadística 1060
— Derecho comparado 1068 — Indulto 1257
— dos años 1128 Pena (privativa de libertad) unitaria
— ejecución de la — (v. también esta 46, 106, 143, 1061, 1068
voz) 441, 535, 1067 Penalidad disponible 1028 s.
— estadística 45 ss., 1060 Penalización 10
— hasta dos años 1154, 1158 Penas accesorias 1045, 1060, 1090 ss.,
— hasta seis meses 45 s., 1154 ss., 1219 1094 ss., 1096 s., 1102 nota 8, 1257
— hasta tres meses 1250 — en concurso ideal 1019
39*. —Hans Heinrich Jescheck. — Tratado de Derecho Penal, v. II
 1308 índice analítico índice analítico 1309

Penas accesorias Perjurio 258, 490, 625, 661, 1158 Personalidad del autor 107, 265, 1048, Policial
— en concurso real 1027 — Actio libera in causa 610 1051, 1065, 1091, 1122, 1124, 1158, — estadística criminal 39
— Determinación alternativa 201 — Complicidad por omisión 860 1171 — ilícito — 70
— Determinación de la pena 1198 — Determinación alternativa 199 no- — concepto unitario de autor 889 — vigilancia — 186
— Estadística 45 ta 21 — condena condicional 1155 Política criminal 28 ss., 58, 63, 99, 108,
— Inhabilitación profesional 1146 s. — Determinación de la pena 1201 — elementos de la actitud interna 646 287, 351 s., 971, 1001, 1052 ss., 1075,
— penalidad global con posterioridad — Dolo 399 s. — factores de determinación de la pe- 1151, 1255
1030 — Elementos descriptivos del tipo 365 na 711, 1028, 1210 — Determinación alternativa 199
— en unidad de ley 1041 — Error sobre causas de exculpación — hospital psiquiátrico 1121 — y dogmática 265, 281
Penas corporales 131 s. 692 — pena privativa de libertad 1218 — Ilustración 99, 132
Penas cortas privativas de libertad 32, — y falso testimonio 362 — pena corta de privación de libertad — Nacional-socialismo 139
101, 106, 110, 143, 1018, 1049, 1059, — Participación 941, 960, 968 1219 — Pena de muerte 1056
1065 ss., 1155 s., 1159, 1171 — Tentativa 713 — plazos de prescripción 1239 — Pena pecuniaria 1026
—• Derecho comparado 1068 s., 1086 s., — Valoración pararela en la esfera del — suspensión del resto de pena 1167 — Principio de culpabilidad 561
1220 profano 400 Personas jurídicas — Principio de legalidad 180
— indispensable 1219 Permiso (v. consentimiento Autoriza- — Legitimado para presentar la que- — República de Weimar 138 s.
— y multa 1073, 1076 ción oficial) rella penal 1232 — Tendencias internacionales 1046 ss.
— pena sustitutoria de privación de li- Permiso de conducción, retirada 9, 18, — Multas contra — 81 Ponderación de bienes 317, 444
bertad 1085 115, 119, 140, 1090 s., 1116, 1138, — Responsabilidad de órganos y repre- — como causa de justificación general
— Reforma 1217 ss. 1141 ss., 1178, 1220 sentantes 3j03_j!¡s. 556
— Transformación en infracciones ad- — Sanciones contra — 299 ss. — Estado de necesidad agresivo 487
— Abono en la privació?i del — 1225
ministrativas 150 Perturbaciones psico-patológicas 589, — Estado de necesidad justificante
— Amonestación con reserva de pena
Penas deshonrosas 35, 106, 1052 599 484, 491
1170
Penas individuales (concurso real), Petición de pena, autoridades 1234 s. — Legítima defensa 467, 469
1027, 1128 a., 1139 nota 5, 1167, — por autoridad administrativa 1142
— Estadística 47, 1092 s. Picota 129 Ponderación de deberes, estado de nece-
1202, 1219 Piratería aérea 17, 161 sidad justificante 491
Penas para jóvenes 8, 600, 1061, 1128 — extranjero 1141, 1145 — Acciones de preparación 712 Ponderación de intereses 488, 493 ss.,
— Ejecución 24, 1068 — inscripción en el Registro 1249
— Jóvenes 599, 1141 — Desistimiento 746 501 ss.
— Registro 1249 — P.° del derecho universal 229 — Consentimiento presunto 525 ss.
Penas principales 1026, 1073, 1257 — provisional 1145, 1225
Plan del autor — Estado de necesidad justificante 492
Penas privativas de libertad de jóvenes — Retroactividad 186 — Participación 893, 899, 937, 941 ss. Ponderación de valores 340, 442
25 Permiso de conducir, plazo de privación
del mismo o del derecho a obtenerlo — Tentativa 708 Posesión como bien jurídico susceptible
Pérdida de la capacidad para obtener Plazos
derechos 1045, 1095 ss. 1093, 1141, 1145 de legítima defensa 463
— Prescripción de la pena 1243 s. Posesión, recuperación de la — 544
— Perdón por vía de gracia 1257 Persecución penal — Prescripción del delito 1238 s. Posición de garante 334, 664, 689, 835,
Pérdida de la capacidad para ser elegi- — estadística 39 s. — Querella penal 1234
do para un cargo público 1045, 1095 — prescripción del delito 1238 ss. 838, 854 ss., 866
Pluralidad de acciones 994 ss., 1024,
siguientes — renuncia a la — 231 — Error 632
1035
— Perdón por vía de gracia 1257 — impresión condicional 1085 — Imprudencia 869
Pluralidad de hechos 1024
Pérdida del derecho electoral 1045, Persona próxima (Estado de necesidad) Positivismo 60, 100, 275 s., 577 s., 1047
Poder, 588 s., 656, 817
1045, 1095 ss. 659, 662 Poder de que dispone a bordo el capi- siguiente
— Perdón por vía de gracia 1257 Personal tán del barco, comandante de la na- Precedentes 151, 174
Perdón de la pena 230, 1029, 1165 — Capa personal del hombre 571 ve 545 Prensa, delitos de —
— Indulto 1247, 1257 — Teoría del injusto personal 448 Policía Federal de Fronteras, derechos — inhabilitación profesional 1148
— Suspensión de la pena 1167 Personalidad especiales 490 —• leyes de —, derechos de — 155 s.
Período de prueba 1159, 1167, 1169, — a la medida 564 Poder punitivo — Prescripción 1241
1172 — y criminología 62 — alemán 220 s., 768 — salvaguardia de intereses legítimos
Período de prueba, ayuda durante el — — dossier de la — 118 — concurrente 226 s. (deber de información) 556 s.
63, 109, 1053, 1153 ss., 1163, 1167, — denegación de la — 117 — y derecho de gracia 1255 Prescripción 1030, 1229, 1237 ss.
1196, 1220 1249 — culpabilidad por la — ver culpabili- — estatal 15 ss., 171, 220 s. — comienzo del plazo 706
Período de prueba, funcionario encarga- dad por la conducta de la vida — limitación 16 s. 248 ss. — de los crímenes de guerra y contra
do de ayudar al condenado durante — estructura estratificada de la — 570 — límites de derecho natm*al 16 la humanidad, 165, 186 s., 1241
el — 59, 110, 1140, 1149, 1159, 1162 siguiente — límites de derecho de gentes 17 — del delito continuado 1004
siguiente — ingerencia en la — 486, 1211 — relación con la RDA 257 ss. — del hecho previo 1039
Período de prueba, obligaciones impues- — investigación de la — 582 s. — supraestatal 17 — In dubio pro reo 197 s.
tas durante el — 1159 ss., 1198, 1211 — valoración global de la — 581 s. — titular del — 22 — Plazos 155
 1310 índice analítico
índice analítico 1311
Prescripción Prevención especial
Principio de culpabilidad Principio de supremacía
— Prescripción retroactiva 186 s., — teoría de la pena 95, 100 ss., 1048
— condiciones objetivas de punibilidad — de la ley 33
1239 — teorías eclécticas 103 ss. 766 s. — del Derecho Internacional Penal
— Teorías 1238 — teorías relativas de la pena 99 — consecuencias accesorias 1096 166
Prescripción de la pena 1159, 1237 s., Prevención general 6 s., 62, 96 s., 102 s.,
1243 s. — defensa social 102, 1047 ss. Principio de territorialidad, Derecho Pe-
105 s., 150, 287, 340, 688, 726, 738,
Prescripción del delito (v. también — delitos cualificados por el resultado nal Internacional 142, 225 s., 228,
1048, 1053, 1063, 1076, 1084, 1087, 140, 356, 786 231
Prescripción) 230, 1237, 1238 ss. 1096, 1102 s., 1154, 1167, 1168, 1178,
— delito imprudente 821 Principio de la lex fori 256
— Derecho extranjero 1239, 1243 1191, 1200, 1219 s., 1238
— delito cometido en estado de embria- Principio de la pena unitaria 993, 995,
— Interrupción 1241 s. — Determinación de la pena 1195 guez 613 1049
— Naturaleza jurídica 758 — Pena de multa 1077 — derecho comparado 31, 1202 s. — Derecho comparado 1019
— Suspensión 1242 s. — en una relación jurídica específica — en la historia 131 Principio de derecho universal, Derecho
Presidente Federal, poder punitivo ale- 668 — idea de prevención 32 s. Penal Internacional 229, 234
mán 249 — Tentativa 710
— inexigibilidad 823 Principio del domicilio 227
Presión motivacional 656, 663 s., 668 Prevención individual (v. Prevención es- — internamiento asegurativo 1126 Principio del domicilio, Derecho Penal
— Exigibilidad 822 pecial) — medición de la pena, límite máximo Internacional 255
Prestaciones en beneficio de una resti- Previsibilidad
de la culpabilidad 30 s., 1192 s., 1197 Principio del interés 444
tución benéfica, de la comunidad — de la consecuencia más grave en de-
siguientes Principio del lugar de comisión del he-
1160 s., 1165 litos cualificados por el resultado — medidas 113, 1116 cho 255
Presunción de conformidad a Derecho 786 s. — sistema de sanciones 1059 ss. Principio del pabellón, Derecho Penal
en mandatos 538 s., 679 — del curso causal 807 s. Principio de ejecución (v. también Fór- Internacional 226 s., 232
Presupuestos y obstáculos procesales — de los efectos en un delito como fac- mula del dar principio a), 697, 699, Principio del Talión 97
(o de procedibilidad) 335, 452, 756, tor de determinación de la pena 706 ss. Principio universal (v. Principio de De-
758, 767, 1229 ss., 1244 1208
— Autoría mediata 930 recho universal)
— Derecho Penal Internacional 236 — objetiva, imprudencia 807 s.
— Coautoría 943 Prisión preventiva 1068, 1128, 1170
— error sobre — 422 — del resultado, imprudencia 386 s., — Delitos de omisión 879 — Abono de la prisión preventiva (v.
— in dubio pro reo 197 807 s., 817 — Tentativa de inducción 980 allí)
— indulto 1256 — subjetiva, imprudencia 591, 821 s. Principio de humanidad 35 s., 99, 102, — Derecho oficial 537
— inmunidad 249 Principio de absorción 993, 995 132, 1047, 1056, 1063, 1255 — y determinación de la pena 1223
— mayoría de edad penal 597 — en el Derecho extranjero 1019 Principio de igualdad 35, 154, 447, 822, — estadísticas 49
— participación 901 Principio de abono de las penas, Dere- 1160 Prisión preventiva, abono de la — 1159,
— prescripción 1238 s. cho Penal internacional 230, 237
— prohibición de analogía 182 — aplicación del derecho 651, 684 1223 ss.
Principio de acumulación 18, 114, 993, — Determinación de la pena 1192
— prohibición de retroactividad 186 — Derecho comparado 1225
995 nota 7, 1026 Principio de inversión en los delitos de Prisioneros de guerra
— procedimiento objetivo 1110. — Derecho comparado 1019
Prevaricación 324 omisión 824 — Convenciones de Ginebra 168, 179
Principio de asperación 993, 995, 1025
— delito especial propio 361 Principio de legalidad 67, 132 s., 173, — Homicidio y malos tratos 168
siguientes 197, 235, 638, 837, 841, 1048 s. — Trato inhumano 17
— tentativa 879 — Derecho comparado 1019
Prevención (v. Función de prevención) — Evolución histórica del — 177 ss. Privación de libertad, abono de — 1223
Principio de autoprotección, interés Principio de liquidación, Derecho Penal Privilegio de la edad 757 s.
Prevención, finalidad de la pena (v. tam- de —
bién Función de prevención del De- — aminoración 472 internacional 230 s. Privilegio de los ascendientes 758
recho Penal) 7 s., 92, 93 s., 98 s., — defensa de cosas 486 Principio de oportunidad 23 Pro magistratu, Actuar — 543 ss.
105, 1052 s., 1113, 1247 Principio de personalidad, Derecho Pe- Probabilidad
— legítima defensa 470 nal Internacional — Peligro concreto 358
Prevención especial 7, 62, 76, 95, 101 Principio de combinación 993
ss., 105 ss., 276, 1064, 1090, 1096 — activo 227, 231 s. — Teoría de la adecuación 386 s.
— en concurso ideal 1018 Probabilidad rayana en la seguridad
— agravación de la pena 608 — pasivo 228
— en unidad de ley 1040 s. — imprudencia 805 s.
— amonestación con reserva de pena Principio de confianza en el tráfico ro- Principio de proporcionalidad (v. pro-
— condena condicional 95 porcionalidad) — omisión 838, 853 '
dado 779, 801 Probation 109 s., 1069, 1203
— desistimiento de la tentativa 738 Principio de protección, Derecho Pe-
Principio de culpabilidad (v. también nal Internacional 228 s. Procedimiento asegurativo 544, 607,
— determinación de la pena 1026 Culpabilidad, principio de — 9 — ampliado 224 1121, 1123
— dispensa de pena 30 ss., 34, 63, 93, 108, 142, 145, 184, Principio de protección del Estado, De- Procedimiento de puntos, prognosis
— en pena de multa 1076, 1077 211, 561 ss., 622, 768, 1049, 1053, recho Penal Internacional 228, 232, 120
— penas privativas de libertad 1027, 1200 s. 258 Procedimiento sumario 267
1066 — y actio libera in causa 612 Principio de protección individual, De- Procesal
— suspensión del resto de pena 1166 s. — amonestación 1170
recho Penal Internacional 228, 233, — teoría — de la prescripción 1238,
— suspensión de la pena 1154 s. — comiso 1903 236, 259 1244
1312 índice analítico
Procesal
— teoría — del indulto 1256
Proceso de Nuremberg, Juicios 163 s.,
168
Proceso inquisitivo 131
Proceso objetivo, comiso 1110
Proceso penal, Derecho procesal penal
23 s., 118, 248, 576, 1048, 1123, 1142,
1190, 1239
— comiso, confiscación 1110
— compensación 1180
— concurso real 1025
— culpabilidad por la conducta de la
vida 582
— delitos de poca importancia 1176
— determinación de la pena 1191
— división 113
— in dubio pro reo, determinación al-
ternativa 195 s.
— prescripción 1242
— presupuestos procesales 767, 1229
siguientes
Producía sceleris 1104 ss.
Profesionalidad 75, 437, 904, 1005
Prognosis (juicio de) 9, 63, 97, 119 s.,
1138, 1108
— amonestación con reserva de pena
1171
— custodia de seguridad 1131
— delincuente habitual 1126
— hospital psiquiátrico 1120
— privación del permiso de conducir
1143
— suspensión condicional de la pena
1154 s., 1164, 1217
— suspensión del resto de la pena 1166
— teoría de la adecuación
— terminación de la ejecución de las
medidas de seguridad 1116, 1139
Prognosis criminal 63
Prognosis objetivo-posterior (teoría de
la adecuación) 338
Prognosis social 1064
Programa de Marburgo 100
Programa de resocialización 1049 s.
Prohibición de analogía 33, 82, 139, 173
ss., 178 nota 15, 180 ss., 213, 837,
902
— Analogía en favor del autor 182,
449 nota 33
Prohibición de conducir 9, 140, 1060,
1090 ss., 1141, 1144, 1220
— Abono en la privación del permiso
de conducir 1225
— Estadística 45 s., 1093
— Indulto 1257
Prohibición de regreso, Teoría de la —
382 nota 18, 788
Propiedad 74, 171, 352, 360, 414, 514
— Comiso 1103, 1107
— Confiscación 1101
— Estado de necesidad 492
— intromisiones permitidas en la —
487
— Legítima defensa 463, 474
Proporcionalidad, Principio 34 s., 340,
444, 1049
— Autoauxilio 543
— Ayuda durante el período de prueba
1163
— Coacción estatal 537
— Comiso 1102
— Defensa de cosas 485 s.
— Derecho de resistencia 546 s.
— Detención provisional 544
— Estado de necesidad exculpante 663,
670
— Estado de necesidad jurídico-civil
487 s.
— Legítima defensa 467 s., 469, 475
— Medidas 34, 106, 115 s., 1116
— Medidas privativas de libertad 47,
1116
— Obediencia jerárquica 541
— Obligaciones 1160
— Privación del permiso de conducir
1141
Proposiciones permisivas 337, 441 ss.,
468, 632, 637, 653, 815
Protección
— del bien jurídico 9 ss
— de la libertad individual 96
— de la paz pública 5
— de los valores ético-sociales de la
acción 9 ss.
— de los valores fundamentales del or-
den social 9 ss.
Protección de bienes jurídicos 9 ss., 104,
129, 212, 224, 232, 378
— internacional 234
Protección de la colectividad, sociedad
o comunidad 3 s., 29, 70, 95, 98, 115
s., 266, 494
— comiso 1103, 1107
— custodia de seguridad 1126 ss.
— determinación de la pena 1195, 1197
siguientes
— inhabilitación profesional 1146
— medidas privativas de libertad
— medidas no privativas de libertad
1138
índice analítico 1313
Protección de la Constitución (consen- Puesta en peligro del tráfico rodado
timiento) 520 — retirada del permiso de conducir
Protección de la sociedad 3 ss., 29, 98, 1144
1052 Punto de vista ontológico 282 s., 296
— Defensa social 1047 ss.
Protección del honor 73, 237, 639, 768
Provisionalmente Q
— comiso (confiscación, aseguramien- Querella penal, demanda de persecu-
to) 1110 ción penal 363, 756, 767 nota 20,
— Inhabilitación profesional 1146 1097, 1229 ss., 1242
— Privación del permiso de conducir — comienzo del plazo 1233
1145 — comiso 1120
Provocación — concurso ideal 1012
— compensación 1181 — delito continuado 1004
— en la legítima defensa 471 — en delitos patrimoniales 145
Psicópata, psicopatía 8, 559, 604, 606, — error sobre necesidad 422
1117 — legitimación 1232
Provocación intencional 471, 487 — prohibición de analogía 182
Proxenetismo 665 — prohibición de retroactividad 186
Proyecto alternativo 32, 105, 1049, — renuncia 1234
1123 s., 1131, 1168 — representasión 1233
Proyectos de un StGB 141 s. — desistimiento 1234
Prueba, reglas de — 194 ss., 225, 536, — unidad de ley 1039 s.
557, 572 nota 3, 717, 769, 768 nota
29, 802, 820, 1190, 1239
Prueba de la apariencia 820 R
Pruebas de sangre extracción 536
Rapto 437
Psicología criminal 62,
— acuerdo 511
Psicosis (ver Perturbación psíquica
morbosa) — Querella penal 1234
Rebeldía, condena en 223
Psíquico(a) (s)
Recepción 130
— anomalías 600 Receptación 212
— defectos criminales 8
— Coautoría 941
— defectos, perturbaciones 7 s., 587, — Comiso 1104
589, 596, 605, 1119, 1209
— de cosas sustitutivas 214
— procesos, vida, 299, 374, 564 ss.,
— Determinación alternativa 195, 198
577, 580
— en hecho posterior penado 1039
Publicación de la sentencia 1096 s. — in dubio pro reo 195
Público(a) (s) — Lugar de comisión 239
— cargo, pérdida del — 1094 s. — Participación 970
— elecciones 1095 — Tentativa 710
— interés en la persecución penal 109, Reclusión correccional, pena de — 35,
1231, 1251 143
— pena 128 — Abolición 1052
— seguridad 581 — Estadística 45
Publicaciones obscenas, principio del Recluso '
derecho universal 229 — derechos fundamentales 543
Puesta en peligro del tráfico rodado 71, — estadística 48 s.
647, 746, 784 Recompensa por el delito, Confiscación
— consentimiento 520, 813 ss. 1099
— delitos de resultado 355 Reforma del Derecho penal 18 s., 26 s.,
— desvalor de la acción 323 46, 61, 137 ss., 231, 1045 s., 1052,
— elementos de la actitud interna 650 1074
— imprudente 804, 868 — del Derecho penal formal 26 s.
— por omisión 835, 868 — del Derecho penal material 26
gtap^-^^'.j'^gt»
1314 índice analítico
Reforma del Derecho penal Relación de regla-excepción
— internacional 231 — Capacidad de culpabilidad 626
— antes de la primera guerra mun- — Causas de justificación 442
dial 138 — Pena global
— en la República Federal de Alema- Relación medio-fin 1016
nia 139 ss. Relaciones personales
Reforma del Derecho penitenciario 27 — especiales: (v. Elementos persona-
Reforma del proceso penal 138 les especiales)
Registro central de tráfico 25, 1249 — y legítima defensa 470
Registro central federal 25, 27, 1172, Renuncia a la querella penal 1234
1247 ss. Reparación 1097, 1153, 1159 s., 1165,
— Cancelación 1251, 1257 1169, 1172
— Determinación de la pena 1212 Reparación del daño 109, 1172, 1197
— Dispensa de la pena 1176 — Factores determinantes de la pena
— Información ilimitada 1251 1207, 1213
— Infracciones administrativas 82 Repetida realización del mismo tipo,
— Multa 1170 Unidad de acción 998
— Perdón de la pena 1165 Representación en la querella penal
— Reforma 1248 1233
Representación moral 1209
— Suspensión del resto de pena 1167
Representantes legales 304, 1232
Registro de educación 25, 1249
Reprochabilidad
Reglamento de policía 157, 801
— Actitud interna 71
Reglamentos administrativos 157
— en infracciones administrativas 80
Reglas de determinación de la pena,
siguiente
principios de — 363, 366 s., 1086,
— del modo de comisión 650
1192 ss., 1199 ss., 1201
Reprochabilidad, culpabilidad como —
— casos especialmente graves y menos
— 31, 71 s., 280, 559 ss., 578, 817, 1209
graves 366
República de Weimar
— división de las infracciones penales
— Criminalidad 41
en delitos graves y menos graves 77,
— Determinación de la pena 1191
368
— Preeminencia del Derecho imperial
— ejemplos típicos o regulares 367
154
Rehabilitación 138, 1247 ss.
— Principio de legalidad 177
— etapas de la — 1250 ss. — Obra reformista 138 s., 1115
— mediante indulto 1254 República Democrática Alemana
Reincidencia 8, 18, 41, 1050, 1059, 1127, — Condena condicional 1169 nota 8
1129, 1138, 1158, 1221 ss. — Derecho Penal interlocal e interna-
— como circunstancia agravante per- cional 254 ss.
sonal 106, 583 — Determinación de la pena 1203
— y culpabilidad por el hecho 1210 no- — Dispensa de pena — 1169 nota 8,
ta 14 1179 nota 27
— determinación de la pena 1201, 1212 —• Inmunidad de los representantes
— Derecho comparado 1223 252
— prescripción 1130, 1221 — Permiso de conducir (retirada) 1145
Reincidente 8, 75, 118, 583, 1117, 1125, — Reincidente 1131
1168 Residencia, instrucciones que se refie-
Reinserción social del condenado ren a la — como forma de resociali-
— a través de instrucciones 1166 zación 1162
— a través de obligaciones 1159 Resistencia a la potestad estatal 541
— Determinación de la pena 1195, — Elemento del deber jurídico 766 no-
1200 ta 16
— Indulto 1247, 1257 Resocialización, necesidad de, fin de —
— Registro 1247 35, 93, 95, 101 ss., 1047 ss., 1123,
Relación de dependencia, deber de ga- 1155, 1198 s.
rante 856 — culpabilidad 567
índice analítico
Resocialización
— cumplimiento de la pena 19, 103,
1067, 1121, 1132
— del delincuente habitual 1126
— determinación de la pena 1196 s.,
1210 s.
— instrucciones 1161
— medidas 1113
— penas cortas privativas de libertad
1217
— penas largas de privación de liber-
tad 1064
— plazos de prescripción 1238
— suspensión condicional de la pena
110
Resolución 399, 408, 697, 703
— del omitente 866
Resolución de voluntad unitaria (Uni-
dad de acción) 996
— en dolo e imprudencia 408
Responsabilidad 63, 102, 283, 566, 577,
596 s.
— jóvenes 597 ss.
— según el Derecho Internacional 166
Responsabilidad de órganos 303 ss.
Responsabilidad del representante 303
siguientes
— Comiso 1109
Responsabilidad penal (v. también Im-
putación objetiva) 386 ss.
Responsabilidad por determinadas fuen-
tes de peligro (posición de garante)
858 ss.
Responsabilidad por el hecho, teoría de
la — 591 s., 654 nota 2, 815 nota 17
Responsabilidad por el resultado 30,
397, 778, 785, 803
Restitución de capacidades y derechos
1096
Restricción de la pena, causa de
— participación como —• 895
— propia condición de punibilidad co-
mo — 764
— resultado como — 357
Restrictivo(a)
— Interpretación restrictiva y exten-
siva 212 s. (incluir en "Interpreta-
ción")
— Concepto restrictivo de autor (ver
esta voz)
Resultado 322 ss., 355 s., 448 s., 697
— Causalidad 377
— Concurso 996
— en los delitos imprudentes 821, 779,
802 ss.
— Imputación objetiva 390
1315
Resultado
— Desistimiento de tentativa 744 s.
— Teoría de los grados 700 s.
— como elemento del tipo 375
— Lugar de comisión 239, 240
— en los delitos de omisión 851 s.
Retención de rehenes 144
— Consentimiento 520, 746, 1062
Retorsión 1179
Retribución 92 s., 1047
— Culpabilidad por el hecho individual
581 s.
— Determinación de la pena 1194, 1202
— Determinismo 562 s.
— Prescripción 1238 s.
— Teorías eclécticas 103 ss., 105 s.
— Unificación con prevención 95 s.
Retroactividad
— de la ley más favorable 187 s.
— de la ley penal 33, 163, 173
— prohibición de — 24, 183 ss.
— de la prolongación de los plazos de
prescripción 165, 188, 1239 s.
Revocación
— de un acto de gracia 1256
— libertad condicional 1167
— del perdón de la pena 1165
— Suspensión condicional de la pena
1160, 1164
— de la suspensión de la ejecución de
medidas 1134
Riesgo, idea del — 788
— acción de complicidad 964 s.
— y causalidad 389
— en las condiciones objetivas de puni-
bilidad
— delitos de omisión 766, 768, 854 no-
ta 28
— imprudencia 805 s., 812
— jurídicamente desaprobado 387, 389
— permitido 526, 552 ss.
Riesgo permitido 344, 389, 552 ss., 638
— y deber de cuidado 800
— en hecho imprudente 800, 814
Robo 59, 77 s., 208, 364 .'
— coautoría 941
— dar principio a la realización del ti-
po 709
— como delito compuesto 306
— como delito de intención 437
— determinación alternativa 199 nota
21
— especialidad 1035
— grave 59, 187, 415
— participación 940, 941
1316 índice analítico
Robo
— con resultado de muerte 355 s.
— tentativa 714
Rose-Rosahl, Caso — 417, 960
S 848, 865, 877
Salario de los internos 1067
Sanción administrativa
— contra colectividades 301
— de mantenimiento del orden en los
juicios 19
Sanciones coactivas 19
Secreto de la correspondencia, violación
del — 213, 453, 517, 535
— consentimiento presunto 525
Secreto profesional
— como causa de justificación 759
— Inspección del — 492, 498
— violación del — 902
Secuestro de aviones (v. Piratería aé-
rea)
Seguridad jurídica, inseguridad — 33,
173 s., 184, 195, 201 s., 264, 276,
317, 333, 396, 447, 470, 702, 803,
838, 864, 1045, 1050, 1062, 1105,
1148, 1231 nota 8
Seguridad interior del Estado
— lex fori 256
— Dereccho de protección 228, 233
Sensibilidad a la pena, como factor de
determinación de la pena 1210
Sentencia, publicación de la — 1096 s.
Sentencias de los Tribunales (significa-
do) 58, 151, 264
Sentencias 1189 nota 1
Sentido, conceptos referidos a — 365 s.
Sentido de prohibición (tipo) 333 s.
Sentimiento jurídico 104, 462, 483, 500,
629, 635, 712, 831
Sistema de la doble vía 9, 18, 108, 113
ss., 142, 1049, 1053, 1059, 1113, 1138
Sistema de la vía única del Derecho pe-
nal 118
Sistema vicarial 18, 115, 117, 1113, 1131
siguiente
Sistemática
— interpretación 209
— ordenación de los elementos del de-
lito 267
Situación de colisión 665 s.
Situación de estado de necesidad
— culpable 496, 664, 665
— estado de necesidad justificante 492
— estado de necesidad exculpable 660
siguientes
Situación profesional
— Error de prohibición 628 s.
— Como hechos de medición de la pe-
na 669, 1210
Situación típica — (Delitos de omisión)
Soberanía de la jurisdicción penal na-
cional 222
Sobreseimiento del proceso 80, 109,
1176
— sin el consentimiento del Tribunal
145
— y dispensa de pena 1179
— falta de presupuestos procesales
767, 1229
— en hechos extranjeros 230
— posterior determinación de la pena
145
Social(es)(mente)
— acciones útiles — 800
— concepto de acción — 278, 295 ss.,
324
— conciencia 566
— del condenado 1247, 1255, 1257
— consideración — (o prestigio)
— control — 4, 62, 1048
— defensa (v. Défense sociale)
— desintegración — 955 nota 3
— Estado — de Derecho 116
— función y responsabilidad 304
— orden (v. Orden social)
— pautas rectoras — 94
— posición — como factor de determi-
nación de la pena 1192
— responsabilidad — 469
— sentido — 351, 495, 832, 856, 888
— valor — 516
Sociedades, irregulares
— Multas contra 82, 300
Sociología criminal 62
Soldados
— arresto penal (v. esta voz)
— deber de obediencia 540
— error en el sujeto 732
— mayor deber de soportar el peligro
657, 666
— orden como causa de exculpación
676 ss.
Sistema de sanciones 1073
— escuelas de Derecho penal 1047 ss.
Socialista, Sistema jurídico-penal 118
nota 21
Subordinado 538 s., 677 s., 802, 967
— en estado de necesidad 664
— Error del — 677
— Querella del — 1232
índice analítico
Subsidiariedad 410, 1035, 1036 s.
— expresa (formal) 1036 s.
—• fases previas de participación 987
— en pluralidad de formas áe inter-
vención 968, 1037
— principio de — 352
— relativa 1037
— tácita (material) 1037
Subsunción 206 s., 400
Suicidio 342, 660
— contribución imprudente 390
— doble fallido 900, 1158
— participación 956
— víctima como instrumento 922
Superior militar 149, 538
— Deber de garantía 862
— como autor mediato 926
Suprapositivo(as)
— causas de justificación 446, 683
— Derecho 446, 545
Sursis 110
Suspensión
— condicional de la pena (ver también
Libertad condicional) 106, 110, 143,
1134, 1140, 1151 ss., 1165 ss., 1249,
1252, 1257
— del ejercicio de la acusación 108,
145
— de medidas 111, 115, 1113, 1131,
1134, 1140, 1149
— de la prescripción del delito 242
— de la prescripción de la pena 1244
Suspensión condicional de la pena (o
condena condicional) 32, 63, 96, 106,
110 s., 140, 143, 1049, 1052, 1059 s.,
1066, 1138, 1151 ss., 1189, 1195, 1219
— y determinación de la pena 1198,
1211
— derecho comparado 1069 s.
— estadística 45 s., 1060
— formación de la penalidad global
1030
— naturaleza jurídica 1153
— y pena de multa 1083
— y prescripción de la pena 1244
— registro central federal 1250
— y remisión del resto de pena 758
— por vía de gracia 1257
T siguiente
Teleológica
— interpretación 210
— teoría del delito 277
— teoría del tipo 333
1317
Temporal, pena privativa de libertad
(v. también Pena de privación de li-
bertad) 1025, 1065, 1166
Tendencia interna trascendente 361 no-
ta 43, 436
Tenencia 207, 353, 360
Tentativa 11, 72, 362, 697 ss. 853, 924
— acabada 710, 739 ss.
— actio libera in causa 611 s., 715
— de actos preparatorios 713, 980 s.
— antijuricidad de la — 326
— atenuación 72, 448, 523, 711 s., 1062,
1201, 1207
— del autor principal 961
— autoría mediata 930
— coautoría 939 s., 945
— combinación de dolo e impruden-
cia 784
— condiciones objetivas de punibilidad
764
— cualificada 748, 1040
— delito continuado 1002, 1004
— delitos cualificados por el resultado
713 s.
— en delitos de emprendimiento 362,
715
— delitos de mera actividad 713
— delitos de omisión 878 ss.
— Derecho comparado 716 ss.
— desistimiento (v. esta voz)
—• desviación esencial del curso causal
418 s.
— dolus generalis 420
— y ejecución de las medidas de segu-
ridad 1119
— elementos subjetivos 438, 703 s.
— y error sobre el tipo permisivo 636
nota 47
— por falta burda de entendimiento
727
— fracasada 741 s.
— fundamento del castigo 700 ss.
— hecho previo impune 1037
— historia 131
— imprudente 704, 784 s.
— inacabada 739 ss. '
— inidónea 142
— lugar de comisión 241
— panorama histórico-dpgmático 699
— de participación 890, 966, 979 ss.
— penalidad 710 ss.
— punibilidad 72, 702, 710, 725 ss.
— resolución 703
— teoría general del delito 266
1318 índice analítico
Tentativa acabada 710, 739 ss.
— en delitos de omisión 880
— Desistimiento de la — 880
Tentativa cualificada 748
Tentativa de participación 979 ss.
— Determinación de la pena 1962
Tentativa fracasada 741
Tentativa inacabada 739 ss.
— Delito de omisión 880
— desistimiento 742 ss.
— dolo 741
— presuntamente 744 nota 30
Tentativa inidónea 72, 206, 725 ss., 749,
966
— absolutamente 326, 700 s., 716
— en delitos de mera actividad 713
— delitos de omisión 879
— y delito putativo 729 s.
— Derecho comparado 716 s.
— desistimiento 743 s.
— por falta burda de entendimiento
430
— Historia 699 s.
— y legítima defensa 471 nota 7
— medios inidóneos 725 s.
— objeto inidóneo 716, 725 s., 733
— relativamente 700 nota 6
— sujeto inidóneo 725, 731 ss.
— teoría objetiva de la tentativa 726
— teoría subjetiva 727
Tentativa irreal 702, 728, 731
Tentativa supersticiosa (v. Tentativa
irreal)
Teoría causal de la acción 278, 292 s.
Teoría de participación en el injusto
955 nota 5
Teoría de la acción final, fínalismo 272,
281 ss., 293 ss., 324, 579
— Extranjero 286 nota 70
— Jurisprudencia 286
Teoría de la actividad 239
Teoría de la adecuación 380, 386 ss.,
483, 854
Teoría de la alusión, interpretación 211
Teoría de la causación 955
Teoría de la colisión (Estado de nece-
sidad) 484
Teoría de la compensación 1180
Teoría de la condición 380 ss., 895
— delitos de omisión 852
— Imprudencia 804
— Participación 893 nota 18
Teoría de la conformación, dolo even-
tual 404
Teoría de la culpabilidad, error de
prohibición 623
Teoría de la culpabilidad
— delitos de omisión
— Derecho Penal especial 630
— Derecho penal administrativo 82
— desistimiento 739
— error de prohibición vencible 627 s.
— estricta 635, 637 s.
— que remite a la consecuencia jurí-
dica 636
— restringida 635
Teoría de la declaración de voluntad,
consentimiento 521
Teoría de la diferenciación (Estado de
necesidad) 484
Teoría de la dirección de voluntad 521
Teoría de la equivalencia (v. Teoría de
la condición)
Teoría de la exención (Estado de nece-
sidad) 483
Teoría de la gracia (Desistimiento) 737
siguiente
Teoría de la impresión (Tentativa) 703,
711, 726
Teoría de la imputación 60, 272 ss., 577
s., 585 ss.
Teoría de la irrevocabilidad (Tentati-
va) 717
Teoría de la participación en la culpa-
bilidad 955
Teoría de la pluralidad, concurso ideal
1012
Teoría de la ponderación de bienes (Es-
tado de necesidad justificante) 491
Teoría de la probabilidad, Dolus even-
tuali8 407
Teoría de la relevancia 388 s.
Teoría de la renuncia a la protección
jurídica, Consentimiento 515 s.
Teoría de la representación 398 nota 6
Teoría de la ubicuidad 228, 231, 239 ss.
Teoría de la unidad
— en el concurso ideal 1012
— en deber de garante 865 nota 64
— en el desistimiento 738, 747
— en el Estado de necesidad 484,
656
Teoría de la voluntad
— Dolo 398 nota 6
— Imprudencia 780 nota 26
Teoría de las funciones 855
Teoría de las normas 273, 315
Teoría de los grados 1199
Teoría de los imperativos 315 nota 2,
319 ss.
Teoría de los intereses (Participación)
897
índice analítico
Teoría de los tipos de autor, tipología
de autores 62, 75 s.
Teoría del abandono del interés (con-
sentimiento) 515, 526
Teoría del autor, tentativa 702
Teoría del consentimiento (dolus even-
tualis) 405 nota 29, 407
Teoría del contrato social, 99, 177, 350
Teoría del delito, general 263 ss.
— Fases de desarrollo de la moder-
na — 271 ss.
Teoría del dolo 623, 623 nota 5, 628
— Derecho Penal especial 630
— infracciones administrativas 82
Teoría del favorecimiento, participa-
ción 955
Teoría del fin, Causas de justificación
444 ss.
— Estado de necesidad justificante 490
Teoría del fin de la pena, desistimiento
738
Teoría del indicio. Determinación de la
pena 1211
Teoría del margen de libertad 1198
Teoría del negocio jurídico, Consenti-
miento 515
Teoría del resultado 239
Teoría del rol 854 s. nota 29
Teoría del sentimiento
— Dolo eventual 408
— Imprudencia 780 nota 26
Teoría del valor de empleo 1199
Teoría formal del deber jurídico 855
Teoría intermedia (Consentimiento)
521
Teoría mixta
— Indulto 1256
— Prescripción 1238
Teoría objetiva de la interpretación
211
Teoría objetiva de la tentativa 700 s.,
726
Teoría objetivo-individual 704
— Delimitación entre tentativa y pre-
paración 706
— Tentativa inidónea 726
Teoría político-criminal
— Concepto de culpabilidad 588
— Desistimiento 737
Teoría subjetiva de la interpretación
211
Teoría subjetiva de la participación
890, 895, 938, 944 s., 957, 962
Teoría subjetiva de la tentativa 700,
701 s., 733
1319
Teoría subjetiva de la tentativa
— delimitación, tentativa acabada e
inacabada 740
— preparación, delimitación 707
Teorías de la causalidad 378 ss.
Teorías de la interferencia 852, 866 no-
ta 68
Teorías eclécticas (o de la unión) 103
siguientes
— en la determinación de la pena 1197
— en el extranjero 105
Teorías objetivas de la participación
892
Teorías penales 96 ss., 1200
Teorías relativas de la pena 98 ss.
Terapia social
— Establecimientos de — 8, 18, 63,
111, 115 s., 143, 186, 1045, 1049,
1052, 1117 s., 1123 ss„ 1126, 1132 s.
— Tratamiento de — 103, 113, 1117 s.
Terminación 185, 697, 705 s., 1221
— coautoría sucesiva 942
— Comienzo de la prescripción 1240
— Complicidad 963
— concurso 1014
— condición objetiva de punibilidad
769
— y consumación 705 s.
— el delito continuado 1004
— Lugar de comisión 240
Términos de actividad finales 325, 374,
403, 437 s.
Territorio estatal 223 s.
Territorio nacional 242, 259
Terrorismo 26, 144, 1056, 1157
— disparo mortal intencional 536 no-
ta 1
— estado de necesidad justificante 494,
495 nota 37
— principio del Derecho universal
229
— situación de necesidad 661
Testimonio en estado de necesidad 649,
693
— Error 652
Tipicidad 263, 266, 273, 278, 291, 373
— acuerdo 510 s.
— y antijuricidad 439 ss.
Tipo 313, 332 ss., 645 s., 887, 896
— abierto 335 ss.
— y adecuación social 341 ss.
— y antijuricidad 274, 332 ss., 441 s.,
629, 810
— concurso 996
— de delito 335
— delito de omisión 846 ss.
1320 índice analítico
Tipo
— dependiente 703
— derecho internacional penal 167 ss.
— dolo como integrante 324 s
— como especie de delito 273
— estructura 348 ss.
— falta de — 726, 732
— formación de tipos 175
— función de llamada (o apelación)
340, 442, 510, 629 nota 22, 634
— de la tentativa 703 ss.
— de la teoría del Derecho 335
— teoría general del delito 266
— y unidad de acción 997
Tipo, complemento del —
— delito de omisión 828
— judicial 334, 836
Tipo de culpabilidad 335, 436, 645 ss.
— accesoriedad 907
— condiciones objetivas de punibilidad
763, 769
— delito imprudente 778
— error sobre el — 421, 652
— prohibición de analogía 182
Tipo de garantía 335
Tipo de injusto 279 s., 285, 313, 334 s.,
646
— condiciones objetivas de punibilidad
763, 766, 769
— delitos de imprudencia 778 s., 795
ss., 810, 817
— dolo como parte del — 395 s.
— prohibición de analogía 182
Tipo subsidiario (de recogida) 197
— como delitos de imprudencia 777
— para inducción 197
— Subsidiariedad 1036
Tipo total 335, 338
Tipos abiertos 335 ss.
Tipos cualificados 59, 415, 435
— entre consumación y terminación
706
— consunción 1039 s.
— delito continuado 1004
— especialidad 59, 1035
— participación 903
— tentativa 703, 709, 713 s.
Tipos de referencia 592
Tipos, grupos de — 362 ss.
Tipos mixtos alternativos (v. Alterna-
tivas, tipos mixtos) 360
Tortura 130
Trabajo forzoso, prohibición del —
1161 nota 34
Traición, alta
— Comiso 1108
Traición, alta
— Desistimiento 746
— Emprender 206, 238 nota 68, 712
— Principio de protección 228
Transformación 162
Trastorno de la consciencia 597
— profundo 600, 602 s.
Tratamiento curativo no consentido
519, 528
Tratamiento del autor 1162
Tratamiento psico-terapéutico 1117
Tribunal Internacional, Nuremberg,
Tokio 163 s.
Tropas estacionadas
— Poder punitivo 223
— Prescripción de hechos punibles
1242
U Vida
Unidad
— del ordenamiento jurídico 445, 465
— de la Jurisprudencia 174
Unidad de acción 995 ss., 1011
— efecto de abrazamiento 1014
— En los delitos imprudentes 999
— tipológica 996
— jurídica 1001, 1005
— natural 741, 998 s.
— típica en sentido amplio 998
— típica en sentido estricto 997
Unidad de hecho 1011, 1024
Unidad de ley 748, 994, 1033 ss.
— Delitos modificados por el resulta-
do 1016
— Grupos de casos 1035 ss.
— en pluralidad de acciones 1024
— Tentativa cualificada 1040
— Tratamiento 1041
Unidad jurídica de acción 1001, 1005
Unidad natural de acción 705, 998 s.
Unidad típica de acción
— en sentido amplio 998 s.
— en sentido estricto 997 s.
Unificación del Derecho 61
Uso común, capacidad de legítima de-
fensa 462
Uso judicial 151, 154, 255
V Voluntad, actuación de la
Valor de enfermedad de anomalías 604
Valor sintomático del hecho 1122, 1129,
1130
índice analítico
Valor sustitutorio
— Comiso del — 1106
— Confiscación del — 1101
Valores, conceptos valorativos 564, 567
— del orden social 353, 516
— superiores de la comunidad 489
Valores éticos 564 ss., 646 s.
- - Desistimiento de la tentativa 738,
742
— Factores determinantes de la pena
1209
Variante dependiente 362 s.
Versari in re iÜicita 355, 626
Vicios de la voluntad 522
Víctima del hecho punible 1129, 1162
parte 1231
— delitos perseguibles a instancia de
— y determinación de la pena 1192
Victimología 62
— Bien jurídico 353, 1013
— y consentimiento 518 s.
— Legítima defensa 463, 474
— Estado de necesidad 492, 660
— Protección de la — 73, 168, 237, 840
Vida anterior del reo 1211 ss.
— suspensión condicional de la pena
1155
Vida humana, valor no comparable 684
Vigencia, ámbito de —, del Derecho pe-
nal alemán 217 ss.
— interlocal 254 ss.
— internacional 217 ss.
— personal 248 ss.
Vigilancia de conducta 8, 18, 115, 143,
186, 599, 1132 s., 1135, 1138 ss.,
1166 nota 56
Vinculante
— Mandato, orden 538 ss., 676 ss.
— del ordenamiento jurídico 568 s.
Violación 72, 1092
— Acuerdo 512
— Coautoría 944
— Complicidad 895
— Concurso 1011, 1014
— Delito de varios actos 360
— con resultado de muerte 714
— Unidad de acción 997
Violencia 206, 474, 492, 659, 745
Vis absoluta, exclusión de la acción 297
siguiente
— y contenido de culpabilidad 588 s.
— Delitos contra la — 511
— Injusto de la acción 324, 444
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
6402002653
1321
Voluntad, Formación de la
—• Actuar en obediencia jerárquica
681
— Capacidad de culpabilidad 600
— Elementos de culpabilidad 436, 647,
651
— Error sobre causas de exculpación
692
— Estado de necesidad exculpante 663
— Exceso en la defensa 673
— Factores determinantes de la pena
1209
— Inexigibilidad 686 ss.
— Libertad de la — 511
— Principio de culpabilidad 559 ss.
— Reproche de culpabilidad 280, 327,
591, 622
Voluntad de salvación 447
— defensa de cosas 487
— error sobre causas de exculpación
692
— estado de necesidad agresivo 489
—• estado de necesidad exculpante 663
siguiente
— estado de necesidad justificante 496
— exceso en el estado de necesidad 673
Voluntad defensiva 447, 467, 486
— Delito imprudente 812
Voluntad del autor 320, 373, 398, 410,
434, 577 ss., 1219
— Concepto unitario de autor 889 s.
— Desistimiento de la tentativa 737
siguiente
— Factor determinante de la pena
1208
— Fundamento del castigo en la ten-
tativa 700 ss., 711, 726
— Imprudencia 408, 776, 780
— Participación intentada 982
— Tentativa inidónea 726
— Teoría subjetiva de la participación
895, 938 s.
Voluntariedad
— del acuerdo 512
— del desistimiento 736 s., 742, 745,
986 ;
— partícipe 748 s.
Yacimiento entre parientes (v. también
Incesto)
— Concurso 1011
— Participación necesaria 969