Apuntes de Derecho

martes, 10 de abril de 2012

CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES
CONTRATOS CIVILES Y MERCANTILES
EL CONTRATO
UBICACIÓN:
El Código Civil dedica el Libro IV en relación a los contratos y establece genéricamente
de las obligaciones en general y de los contratos (Art. 1494 y ss. C.C.). Por ello las
obligaciones y los contratos son materias estrechamente relacionadas en nuestra
legislación.
Esta relación es de forma y de fondo. Formalmente se entiende que la materia
obligaciones es prerrequisito de la materia de contratos y desde el punto de vista de
fondo o contenido el contrato es fuente de obligaciones y estas fuentes son de acuerdo
al Art. 1494 C.C. las siguientes: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos y la ley.
La anterior clasificación ha sido cuestionada por la doctrina. Para el profesor Valencia
Zea esta reglamentación es desordenada, incompleta y bastante anticuada. Muchas
nociones son notoriamente oscuras y bizantinas.
La doctrina a través de los tratadistas señalan otras fuentes como el enriquecimiento sin
causa y la responsabilidad civil extracontractual y esta última la podemos descomponer
así: responsabilidad por el hecho propio, responsabilidad por el hecho ajeno,
responsabilidad por el hecho de los animales y responsabilidad por el hecho de las
cosas.
EL CONTRATO:
Podemos definir el contrato desde tres ópticas diferentes: el Código Civil, el Código de
Comercio y la Doctrina.
Definición del Código Civil: Señala que contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede
ser de una o de muchas personas (Art. 1495 C.C.). De la anterior definición se extraen
las siguientes conclusiones:
a) A primera vista podría pensarse que esta definición se refiere a los contratos que se
celebran entre dos partes que en principio serían los bilaterales cuando dice “una parte
se obliga para con otra”, pero en realidad lo que hace la norma es referirse a los
contratos unilaterales, pues estos son contratos celebrados entre dos partes pero
solamente una de ellas se obliga. Es evidente entonces que esta definición es
incompleta al contemplar solo al contrato unilateral, excluyendo las demás modalidades
como el bilateral y los plurilaterales.
b) Las obligaciones que nacen del contrato son prestaciones de dar, hacer o no hacer. La
obligación nace como consecuencia del contrato al ser una de sus fuentes.
c) Contrato no es lo mismo que convención. La convención es en género, el contrato en
especie. El contrato produce siempre obligaciones en el campo patrimonial, la
convención no.
La definición que da el Código Civil es criticada por la doctrina, pues ésta señala que el
contrato es el acuerdo de voluntades que origina obligaciones, que el Art. 1495 C.C. no
es exacto porque hace sinónimos sin serlo los términos contrato y convención y del
contrato sólo se refiere al unilateral en que una sola parte se obliga.
Definición del Código de Comercio: El Art. 864 C.Co. Dice que el contrato es una
acuerdo de dos o mas partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación
jurídica patrimonial. De la anterior definición se extraen las diferentes conclusiones:
a) Desde el punto de vista de los sujetos esta definición es más completa, pues incluye
pluralidad de sujetos, se refiere implícitamente a los contratos bilaterales y plurilaterales
o “acuerdo de dos o más partes”.
b) Esta obligación tiene un efecto en el ámbito patrimonial al decir “constituir, regular o
extinguir una relación jurídica patrimonial”.
c) Esta definición del Código de Comercio es idéntica a la que hace el Código Civil
Italiano. El tratadista Luigi Ferri al comentar dicha obra lo refiere textualmente.
Definición de la doctrina: La doctrina trae muchas definiciones, la mayoría coincide en
afirmar que el contrato es un acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir
obligaciones. El tratadista Hernán Salamanca define el contrato como un acto
jurídico generador de obligaciones.
EL ACTO JURÍDICO:
¿Es lo mismo que el contrato? Partiendo de la concepción generalizada podemos
afirmar que el acto jurídico es el acto humano voluntario que produce efectos jurídicos,
es intencionado, pues su ejecución persigue deliberadamente un efecto jurídico.
Ej.: El acto de suscribir un contrato.
En conclusión el acto jurídico es un acto humano que produce efectos jurídicos y si no
produce efectos jurídicos es simplemente un acto humano. Escribir una carta puede ser
un simple acto propio del ser humano, pero se convierte en jurídico cuando produce
efectos en el campo del Derecho.
Ej.: Escribir un documento para formalizar un contrato, contestar una demanda.
Por ello el acto humano lo hace el hombre en general como ser humano, en cambio el
acto jurídico también lo hace el hombre pero como sujeto de derecho.
El acto jurídico puede ser unilateral como el testamento, bilateral como la compraventa
y plurilateral como el contrato de sociedad. En conclusión los contratos son especies de
actos jurídicos.
ACTO JURÍDICO Y HECHO JURÍDICO:
En el acto jurídico interviene la voluntad del hombre, en el hecho jurídico no existe
voluntad pero produce también efectos jurídicos. Hecho jurídico es entonces todo hecho
natural que produce consecuencias de derecho y en el cual no interviene para nada la
voluntad.
 Ej.: El nacimiento, la muerte, la mayoría de edad, el parentesco, el caso fortuito.
En general el hecho jurídico es independiente de la voluntad del hombre.
No obstante algunos autores hablan de hecho jurídico voluntario e involuntario y lo
catalogan como intencionado y no intencionado. Intencionado cuando una persona
busca una consecuencia de derecho.
Ej.: Reconoce un hijo extramatrimonial.
No intencionado cuando el hecho se realiza de manera voluntaria pero sin que exista la
intención de producir consecuencias jurídicas. En este caso la consecuencia jurídica se
produce al margen de la voluntad.
Ej.: El delito culposo o la prescripción.
ACTO JURÍDICO Y CONTRATO.
El acto jurídico como tal es el género (lo general) y el contrato la especie o lo particular,
es decir el contrato es una especie de acto jurídico porque en él interviene la voluntad
del hombre para producir determinadas consecuencias o efectos jurídicos. En
consecuencia la definición de la doctrina es válida, contrato es un acto jurídico
generador de obligaciones. A su vez obligación se define como un vínculo jurídico que
une a dos o más personas o mejor a dos partes, un acreedor y un deudor, un vendedor
y un comprador, un arrendador y un arrendatario, etc. Vale decir entre las partes
suscribientes de un contrato nace la obligación. Finalmente nuestra legislación al definir
contrato habla de partes y no de personas y señala expresamente que cada parte puede
estar conformada por una o varias personas, ya sean naturales o jurídicas.
NEGOCIO JURÍDICO Y CONTRATO.
Para el profesor Valencia Zea el término negocio jurídico se emplea para designar tanto
las declaraciones unilaterales de voluntad como las plurilaterales y señala que la
expresión contrato es equivalente a la de negocio jurídico obligatorio. Otros doctrinantes
definen el negocio jurídico como la manifestación de voluntad directa, reflexivamente
encaminada a producir efectos jurídicos.

En conclusión el contrato aparece entonces como el acto o negocio jurídico que genera
obligaciones para las partes, obligaciones que tienen que ver con el campo de la
economía y particularmente con el ámbito patrimonial. Esas obligaciones interpartes
están elevadas a la categoría de ley para las partes, así textualmente lo señala el Art.
1602 C.C. cuando dice “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes.
CONTRATO Y CONVENCIÓN.
Dijimos recientemente que los términos contrato y convención de que habla el Código
Civil los presenta como sinónimos, sin embargo tienen diferencias. Al respecto el Art.
1495 C.C. al definir contrato da estos términos igual significación, pero en realidad no
son lo mismo, veamos sus diferencias:
1. La convención es el género (lo general) y el contrato es la especie (lo particular)
2. El contrato siempre genera obligaciones, la convención en cambio no siempre las
genera, pues podemos convenir con otra persona en asistir el domingo a un partido de
futbol, este acto no es legalmente obligatorio.
3. El contrato como norma general está destinado a producir efectos en el campo
patrimonial, la convención no, aunque el contrato también puede producir efectos en el
campo moral.

Ej.: El contrato de matrimonio que produce consecuencias jurídicas y morales, el

matrimonio está consagrado como un contrato solemne, así lo señala el Art. 113 C.C.
El profesor Valencia Zea al respecto señala que el matrimonio no es un contrato aunque
así lo determine el Art. 113 C.C. como tampoco otros convenios que establezcan
obligaciones no patrimoniales. Para la Corte Suprema de Justicia existe el contrato
desde que existe el nacimiento de la obligación, pues dice que éste es el efecto propio
del contrato. En conclusión recordemos que el contrato es fuente de obligaciones, por
ello es exacto afirmar como la mayoría de los doctrinantes que la convención se
convierte en contrato cuando hace nacer entre las partes una obligación legal.
ELEMENTOS DE TODA OBLIGACIÓN.
Recordemos que la obligación tiene tres elementos esenciales:
1. Un elemento subjetivo, en este caso los sujetos o partes que intervienen, parte activa
el acreedor y parte pasiva el deudor.
2. Un elemento objetivo, que consiste en la prestación que nace de la obligación pactada
y esta puede ser de dar, hacer o no hacer.
3. Un elemento jurídico que es precisamente el vínculo contractual que una o ata a los
contratantes.
ELEMENTOS DEL CONTRATO.
En términos generales entendemos que el elemento es parte de un todo, en tal sentido
el contrato tiene dos clases de elementos, unos constitutivos y otros elementos de
validez.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO:
Dice el Art. 1501 C.C. que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de su esencia
aquellas cosas sin las cuales no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato.Ej.: El aporte en el contrato de sociedad es un elemento de la esencia del
contrato, el pago del canon de arrendamiento en el contrato de arrendamiento, el precio
en la compraventa o la entrega periódica en el contrato de suministro. Son de su
naturaleza los que no siendo esenciales del contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de clausula especial. Ej.: El saneamiento por evicción en la compraventa y
las reuniones de la asamblea general de accionistas en el contrato de sociedad.
Finalmente tenemos los accidentales que son aquellas cosas que no pertenecen al
contrato ni esencial ni naturalmente, pero que se pueden incluir por medio de una
clausula especial, es el caso de las condiciones suspensivas o resolutorias que las
partes pueden voluntariamente incluir en un contrato.
 Ej.: Le dono mi casa a mi hijo si se gradúa como abogado, o también ciertos aspectos
especiales atinentes a la cosa como decir que el carro que se va a comprar su placa no
puede terminar en el número 5 o que debe ser de color azul y no gris.
ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO:
Son los mismos requisitos para obligarse que señala el Art. 1502 C.C.: capacidad,
consentimiento, objeto y causa lícita. Debe precisarse que las expresiones elementos y
requisitos no son en realidad sinónimas. El elemento se define como algo que es parte
de un todo y requisito, en cambio se entiende como algo que hace relación al aspecto
puramente externo de una cosa, es algo exterior que se requiere para la validez de un
acto o contrato.
Ej.: En el contrato de sociedad son elementos del contrato el aporte del socio y la
pluralidad de socios, en cambio son requisitos la escritura pública y la inscripción en el
registro mercantil. En el contrato de compraventa de inmuebles son elementos el precio
y la cosa vendida y son requisitos de validez en cambio la escritura pública y la
inscripción de la misma en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
La capacidad:
La norma general es la capacidad y la excepción es la incapacidad. La capacidad se
presume, pues todas las personas son capaces excepto aquellas que la ley las declara
incapaces. Existe capacidad de goce que la tienen todas las personas por el solo hecho
de hacerlo y capacidad de ejercicio que la tienen solo ciertas personas para ejercer
ciertos derechos o para adquirir ciertas obligaciones y es evidente que para suscribir un
contrato se requiere capacidad de ejercicio en los términos de ley.

Los incapaces por su parte son absolutos o relativos en los términos de la legislación
civil (Art. 1503 C.C.). En cambio el Código de Comercio por su parte habla de habilidad
e inhabilidad para ejercer el comercio y concluye que son hábiles los capaces e inhábiles
los incapaces.
El consentimiento:
Es el acuerdo de voluntades para la formación de un negocio jurídico, debe estar libre
de vicios y los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
El objeto lícito:
Es el que está de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el orden público, lo
contrario es el objeto ilícito. El Art. 1519 C.C. señala: “Hay un objeto ilícito en todo lo
que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la
república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del
objeto”.
En relación con la enajenación de bienes existe objeto ilícito en los siguientes casos:
1. En la enajenación de las cosas que no están en el comercio (Art. 1521 C.C.)
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se tratan de
derechos personalísimos extrapatrimoniales, como el derecho a la vida o la honra.
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o el
acreedor consiente en ello (Art. 1521 C.C.).
4. En todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1523 C.C.).
Causa lícita:
Es la que está de acuerdo con la ley, con el orden público y las buenas costumbres. La
causa es el motivo o el móvil que impulsa a obrar, la causa siempre produce un efecto,
una consecuencia, no hay efecto sin causa. La causa en Derecho debe ser lícita y lo
contrario a ella es la causa ilícita, no exista causa lícita cuando se constituye una
empresa con dineros derivados del contrabando o del narcotráfico.

Dice el Art. 1524 C.C.: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”.

La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene causa
ilícita.

También se habla de la falsa causa que se presenta cuando las partes a sabiendas
otorgan un acto jurídico una fuente o causa diferente de la real, cuando los contratantes
se ponen de acuerdo para decir que una deuda que proviene de juego se originó en un
contrato de mutuo, la falsa causa invalida el contrato. Al respecto la doctrina ha
señalado: “la causa se presume en todos los contratos, quien pretenda desconocerla
está obligado a la carga de la prueba”.
LAS BUENAS COSTUMBRES:
En cuanto a la expresión buenas costumbres es evidente concluir que estas tienen
relación directa con los postulados de la moral. La costumbre es una de las fuentes
formales del Derecho, pero requiere para su validez cumplir con ciertos requisitos como
no ser contraria a la ley y estar constituida por hechos o actos públicos, uniformes y
reiterados según lo señala el Art. 3° C.Co. La doctrina ha definido a la costumbre como
la repetición de un hecho de manera constante y uniforme en un territorio determinado
que la acepta como regla obligatoria o aplicable. En conclusión la costumbre y los actos
jurídicos en general deben estar acorde con los preceptos morales, pues la ley y la moral
son postulados que rigen la conducta del hombre.

La ley es coercitiva y proviene del Estado, en tanto que la moral pertenece al fuero
interno de cada persona, se origina en un contexto religioso y su observancia no es
obligatoria como si lo es la ley. El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha
dice: “la costumbre siendo general y conforme con la moral cristiana constituye Derecho
a falta de legislación positiva”. En conclusión las costumbres deben estar entonces a
tono con la moral.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.
Hemos dicho que los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
 EL ERROR:
Filosóficamente es el juicio en el cual el sujeto lo formula equivocadamente el objeto sin
intención y por ignorancia, pero ha de procurarse que error no es lo mismo que
ignorancia, el primero supone el conocimiento equivocado de algo, la ignorancia en
cambio es la ausencia de conocimiento, lo que se ignora o no se conoce.

Partiendo de la concepción del Código Civil sobre el erro encontramos que existe error
de derecho y error de hecho, el primero es un error sobre un objeto de derecho que no
vicie el consentimiento, así lo señala el Art. 1509 C.C.

Este error se refiere al desconocimiento que una persona pueda tener sobre una norma
o sobre los efectos jurídicos de la misma. Si en un contrato se ha tenido como causa un
error de derecho este contrato sería anulable, pues a pesar de que según el Código Civil
este error no vicia el consentimiento, en cambio este contrato al estar estructurado sobre
un error de carencia de causa real y sería anulable.

En conclusión, el error de derecho consiste en la ignorancia de la ley y así lo señala el

Art. 9° C.C.: “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, pues las características
generales de la ley, además de ser general, abstracta e impersonal se presume
conocida.

Igualmente el error de derecho constituye una presunción de mala fe, así lo señala el
Art. 768 C.C. cuando dice: “el error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe que no admite prueba en contrario”.

Así mismo el Art 2315 C.C. en relación con el pago señala la repetición por error de
derecho en el pago cuando establece que se podrá repetir lo que se ha pagado por error
de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente
natural.

Finalmente la doctrina sostiene que el error de derecho consiste en la ignorancia de la

ley o de la costumbre obligatoria.
ERROR DE HECHO:
Este error versa sobre una situación real y concreta y este error vicia el consentimiento
cuando cumple con los siguientes requisitos: debe ser determinante, ser comunicado y
excusable y la consecuencia del error de hecho es la nulidad relativa del acto o contrato.
Clases de error de hecho:
a) Según la doctrina:
1. El error obstáculo o error obstativo: Este a su vez es error in negotio,
error in corpore y error in causa.
El error obstáculo es aquel que impide la formación del consentimiento y
por tanto produce la inexistencia del contrato, pues al no existir
 consentimiento o acuerdo de voluntades, el contrato no nace a la vida
jurídica.
Ej.: Alberto quiere comprar un vehículo particular y Bernardo quiere
venderle un vehículo tipo taxi, pues cree que eso es lo que quiere Alberto.
2. Error nulidad o error dirimente: Vicia el consentimiento pero no impide
su formación y a su vez este error es intuito personae e in substantian,
de los cuales se hablará más adelante.
3. Error indiferente: Este error no vicia el consentimiento, recae sobre
aspectos triviales o poco significativos del contrato y no incide en el fondo
del mismo de manera general.
Ej.: El vehículo que se compró resulto ser de color azul cielo y no azul
peroleta como lo pidió.
SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL:

Los Arts. 1510 y ss. C.C. trae diferentes modalidades de error de hecho:
1. Error in negotio: El error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como
si una parte entiende préstamo a interés y la otra donación. Este error se
ha denominado error en esencia o error in negotio.
2. Error in corpore: Vicia también el consentimiento y recae sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata como si en el contrato de
compraventa el vendedor entiende vender fríjoles y el comprador
entiende comprar arvejas.
3. Error in substantian: Lo señala el Art. 1511 C.C. cuando la calidad
esencial del objeto es diversa de lo que se cree, este error también vicia
el consentimiento.

Ej.: Cuando una de las partes supone que el objeto es una barra de plata
y realmente es una masa de algún otro metal semejante, o cuando se
cree que el anillo es de oro y realmente es de cobre.
4. Error intuito personae: Lo señala el Art. 1512 C.C. que es el error
acerca de la persona con quien tiene la intención de contratar, este error
por criterio general no vicia el consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal de este contrato.
b) SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO:
1. Error esencial: En materia comercial existe el error esencial, es aquel
que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato comunes
o conocidos por las partes según el Art. 101 C.Co., este error afecta
directamente el fondo que determina el nacimiento del contrato de
sociedad y ha de entenderse que los contratantes no habrían contratado,
se presume que hubieran presumido este error.

Esta clase de error es poco común y el ejemplo se caracteriza cuando se

 constituye una sociedad para importar determinada maquinaria y para
esos días el Estado prohíbe las importaciones de esta clase de bienes.
Es evidente que de advertir esa situación los socios no hubieran
celebrado el acto.

El contrato comercial también habla de otras especies de error como el

error acerca de la persona de uno de los socios en el contrato de
sociedad y señala el Art. 107 C.Co. que este error solo vicia el
consentimiento se celebra en consideración a dicha persona.

También está el error sobre la especie de sociedad que vicia el

consentimiento cuando la sociedad que se constituye es distinta de la
que el socio entendió contraer y como consecuencia de ese error el socio
tiene que asumir una responsabilidad mayor; todos estos errores
producen nulidades relativas.
2. Error común: Los antiguos decían que el error común hace derecho,
este error no es un vicio del consentimiento, por el contrario crea derecho.
La doctrina dice al respecto que existe error común como hacedor de
derecho cuando a consecuencia de un error invencible en una
colectividad la apariencia toma forma de realidad creando una buena fe
colectiva y requiere de los siguientes requisitos para que exista error
común:
i. Que sea general o colectivo, esto es que muchas personas
hayan incurrido en él.
ii. Que sea invencible, quiere decir que hasta las personas
más diligentes y estudiosas hayan caído en dicho error.
iii. Que el acto motivado por error común se haya celebrado de
buena fe.
LA FUERZA.
Como vicio del consentimiento está señalado en los Arts. 1508, 1513 y 1514 C.C. y
constituye fuerza todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave. La fuerza vicia el consentimiento solamente cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo o
condición (Art. 1513 C.C.) y la fuerza que es considerada como sinónimo de violencia
puede ser de dos clases: física o material y moral o psíquica; entendida esta última como
la amenaza de un mal futuro dirigida contra la persona cuyo consentimiento se desea
obtener o contra un allegado suyo. En conclusión es una presión psicológica.
TEMOR REVERENCIAL:
Señala el Código Civil que éste no vicia el consentimiento y dice que el temor
reverencial, esto es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto no basta para viciar el consentimiento.
Debe aclararse que la fuerza puede provenir de un tercero, no es necesario que
provenga solamente de la parte puede beneficiarse de ella que generalmente es el otro
contratante, puede la fuerza provenir de un tercero y la fuerza puede ser ejercida contra
la persona cuyo consentimiento se busca y también contra su cónyuge, ascendientes o
descendientes. Los actos o contratos ejecutados debido a la fuerza producen nulidad
relativa como lo producen todos los vicios del consentimiento y esta nulidad relativa
debe ser alegada por la parte interesada, prescribe en cuatro años y puede probarse
por cualquier medio probatorio.
LA FUERZA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.

Existe una especie de fuerza que no es considerada vicio del consentimiento sino una
circunstancia eximente de responsabilidad contractual, es el caso de la fuerza mayor y
dice el Art. 64 C.C. que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, etc. La fuerza mayor y el caso fortuito
son dos circunstancias eximentes de responsabilidad que la doctrina las ha diferenciado,
dándole a la primera un carácter más general, como cuando un terremoto impide firmar
un contrato, y la segunda el caso fortuito le da un aspecto más particular relacionado
únicamente con la persona que debía cumplir con la obligación, el automóvil en que
viajaba se estrello y esa persona no pudo firmar el contrato.
EL DOLO.
Se entiende como el engaño o el fraude en que incurre un contratante en perjuicio del
otro. El Código Civil lo define en su Art. 63 como la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro. El Art. 1515 C.C. señala que el dolo solamente vicia el
consentimiento cuando es obra de las partes y cuando aparece claramente que sin él
no se hubiera contratado. Por ello en los contratos bilaterales el dolo no puede provenir
de un tercero como si ocurre con la fuerza, esto es vicia el consentimiento cuando
proviene de una de las partes y cuando es principal, en los demás casos según el Art.
1515 C.C. el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la(s) persona(s)
que lo han fraguado o que se han aprovechado de él, contra las primeras por el total del
valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
CLASES DE DOLO:
1. DOLO PRINCIPAL: Es aquel que es causa determinante del acto, vicia el
consentimiento. Ej.: Cuando se compra un vehículo atraído por el engaño o dolo del
vendedor, de no haber existido dolo no se hubiese comprado el vehículo.
2. DOLO INCIDENTAL: Cuando no es suficiente para determinar el consentimiento
pero implica condiciones desfavorables para el contratante. Ej.: Comprar un
vehículo que cumple con las expectativas generales del comprador, pero no tiene
todas las características señaladas en el contrato, aquí existe dolo y este dolo no
vicia el consentimiento pero da lugar a la indemnización de perjuicios. Compro una
camioneta que es 4x4 pero es 2x2.
3. DOLO POSITIVO: Cuando proviene de la acción, cuando el que engaña se vale de
maniobras, palabras o actos para persuadir al otro. Ej.: El carro tiene los
documentos al día a sabiendas de que es robado. Este dolo vicia el consentimiento
si es principal.
4. DOLO NEGATIVO: Cuando se oculta un hecho que de haber sido conocido por la
otra parte no se hubiera realizado el contrato. Ej.: El carro que se compró es volcado
 pero se reparó completamente. Esta clase de dolo puede viciar el consentimiento si
es principal.
Otra clasificación del dolo que viene del derecho romano nos habla del dolus bonus y
del dolus malus. El primero, dolo bueno, se presenta cuando la persona exagera las
calidades del producto que vende o negocia, cosa que ocurre con frecuencia sin que a
la hora de la verdad llegue a configurar un vicio del consentimiento, y el segundo, dolo
malo, si tiene la finalidad del engaño y el fraude, por tanto vicia el consentimiento.
En conclusión, para que en los contratos bilaterales el dolo vicie el consentimiento
requiere tres condiciones: que provenga de una de las partes, que sea principal y que
haya tenido efectos, esto es a quien se haya perjudicado como consecuencia del
engaño sufra perjuicios.
LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.
El contrato legalmente celebrado se convierte en ley para los contratantes, ello quiere
decir que las cláusulas voluntariamente pactadas por quienes suscriben un contrato son
de estricto cumplimiento para ellos.
Este concepto se analiza según el Código Civil Art. 1602 cuando señala que “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Las causas legales
se entienden como la condición resolutoria tácita y la nulidad, a ello se refiere el artículo
precedente, figuras que se estudiarán más adelante.
Según el Código de Comercio en su Art 4° consagra que las estipulaciones de los
contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las
costumbres mercantiles. Las normas legales supletivas a diferencia de las imperativas
que ordenan o prohíben y de las dispositivas que simplemente señalan o disponen son
aquellas que en términos generales suplen o llenan los vacíos que dejan las partes a
nivel contractual.
Ej.: Si en un contrato de compraventa no se dice quién debe pagar los gastos del
registro de la escritura, este vacío que presenta el contrato lo suple la norma general o
en el caso de la sociedad anónima si la reunión de asamblea general de accionistas no
fuere convocada, los socios se reunirán por derecho propio el primer día hábil del mes
de abril a las 10 A.M. en las oficinas del domicilio principal (Art. 422 C.Co.).
En conclusión podemos sostener que en el contrato la voluntad de las partes se
convierte en ley y prevalece sobre normas de tipo general o supletivas pues estas sólo
se aplicarán en caso de vacíos.
Finalmente tenemos el criterio jurisprudencial y la Corte ha dicho dentro de nuestro
régimen contractual que las partes conservan la libertad que le reconoce la ley civil para
reglamentar sus pactos y en el Derecho Positivo Colombiano impera el principio según
el cual las leyes que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los
contratantes.
LA BUENA FE.
El Art. 1603 c.c. estipula que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
 Es principio general que la buena fe se presume, la mala fe debe probarse. Buena fe es
la conciencia de estar obrando rectamente de acuerdo con la ley y la moral, pues estos
son dos postulados que norman la conducta del hombre. La ley nace del Estado y es
coercitiva, la moral obedece a un mandato religioso y pertenece al fuero interno de la
persona. El Art. 768 C.C. cuando habla de la posesión dice que “la buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de
fraudes y de todo otro vicio”. También el Art. 83 C.N. se refiere a ello: “Las actuaciones
de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados
de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas”. En conclusión, no se necesita en el contrato señalar que se actúa de
buena fe, estos son elementos constitutivos del contrato que se presumen.
En conclusión podemos señalar que la fuerza obligatoria de los contratos radica en tres
puntos fundamentales:
1. El contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, esto es las cláusulas
pactadas son obligatorias para los contratantes.
2. Es la ley lejos de ser general, abstracta e impersonal, es sólo aplicable a las partes
contratantes aunque cobija y protege obviamente a terceros involucrados en la relación
contractual.
3. Los contratos deben ejecutarse de buena fe y ésta se presume.
LA RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS.
Se fundamenta en que la ley que nace del contrato sólo es aplicable a las partes sin
perjuicio naturalmente de terceros interesados, es que puede resultar que existan
personas a quienes un contrato que no han realizado puedan involucrarlos activa o
pasivamente, tal es el caso de los causa habientes o herederos de las partes. La ley
contractual no puede exceder el límite propio del contrato y sus consecuencias jurídicas
o patrimoniales y el principio de relatividad implica que el contrato debe estar enmarcado
dentro de los preceptos de la ley y la moral.
LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Se analiza este tema desde el punto de vista de la doctrina y desde el Código Civil. Para
la doctrina existen dos métodos:
· Subjetivo: Se fundamenta en la intención de las partes.
· Objetivo: Se fundamenta en lo declarado por las partes.
Nuestro actual Código Civil acoge ambos métodos subjetivo y objetivo y en principio
parecería inclinarse por el método subjetivo cuando establece que conocida claramente
la intención de las partes debe estarse a ella más que a lo expresado, pero también
acoge el método objetivo cuando señala reglas en torno a lo declarado por las partes.
INTERPRETACIÓN SEGÚN LA INTENCIÓN DE LAS PARTES.
La señala el Art. 1618 C.C.: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. En este caso prevalece la intención
sobre lo escrito, la voluntad real sobre la declarada. Al respecto la Corte Suprema de
Justicia ha señalado: “La interpretación de los contratos se hace de dos modos:
interpretación auténtica cuando entre las partes no hay discrepancia en el alcance y
sentido de las cláusulas que forman el contrato, y la interpretación judicial cuando en
virtud de distintas apreciaciones de las partes sobre el alcance y sentido de las
cláusulas de un contrato le dan a éste diferente interpretación”. En otras ocasiones
señala la Corte que “corresponde al juzgador determinar el alcance de las prestaciones
debidas, interpretar el contrato y el significado del negocio jurídico señalado”.
INTERPRETACIÓN LÓGICA.
La señala el Art. 1620 C.C. cuando señala que “El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”. Esto significa que una cláusula del contrato puede tener dos o más
interpretaciones, en ese caso debe preferirse la interpretación que produzca efectos,
pues recordemos que la finalidad del contrato es producir o crear obligaciones y en ese
sentido el contrato como fuente que es de obligaciones ha de producir efectos
patrimoniales, se debe buscar entonces el pensamiento principal, la idea general del
contrato, no la interpretación aislada.

INTERPRETACIÓN POR LA NATURALEZA DEL CONTRATO.

La señala el Art. 1621 C.C. y se da “en aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato, pues las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”, y
sobre la naturaleza del contrato nos hablan también los Arts. 1603 y 1501 C.C. cuando
se estudió la buena fe.
INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA:
La señala el Art. 1622 C.C. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Es que
puede suceder que al interpretar un contrato aparezcan contradicciones entre una y
otras cláusulas. Ante ello el contrato debe mirarse como un conjunto, como un todo,
como si se tratara de un sistema. Debe vérselo desde una perspectiva holística que
significa que debe analizarse como un todo para llevarnos al sentido general del
contrato. La Corte ha dicho que la interpretación debe ser coordinada, armónica,
relacionando todas las cláusulas del contrato, pues éstas constituyen una unidad. Por
ello sus cláusulas deben apreciarse en forma coordinada y armónica. Igualmente dice
el Art. 1622 C.C. “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia”. Se refiere a que si las partes han celebrado contratos
similares con anterioridad y lo hicieron con acierto y legalidad pueden entonces tener en
cuenta los criterios de esos contratos para interpretar el actual, para ello se requiere que
la interpretación sea hecha entre las mismas partes y sobre la misma materia.
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA:
La señala el Art. 1623 C.C. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la
convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Significa
que cuando se expresa un caso en un contrato para explicar la obligación contractual
ello no quiere decir que el contrato se refiera solo a ese caso en concreto sino que se
extiende naturalmente a todos los demás casos y aspectos pactados en el contrato.
INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR:
 La señala el Art. 1624 C.C.: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes
de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las
cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Esta es la última forma
de interpretación del Código Civil, la que es criticada toda vez de que dice la norma que
las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de quien la redacta, ello daría
lugar a interpretaciones injustas o sesgadas. La Corte a partir de la Sentencia de 23 de
febrero de 1961 ha dicho que las normas de interpretación de los contratos son de
observancia obligatoria, antes de 1961 se decía que estas eran simples orientaciones
dadas por los jueces, hoy constituyen preceptos obligatorios.
PRINCIPIOS Y NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS CIVILES Y
MERCANTILES.
Los contratos civiles y mercantiles hacen parte del Derecho Privado y en nuestra rama
no hay unificación del Derecho Privado, por tanto estos principios se aplican tanto en la
legislación civil y comercial:
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES: Es de la esencia del Derecho Privado
la igualdad de las relaciones contractuales, quiere decir que los contratantes tienen la
misma jerarquía frente al Derecho en sus relaciones interpartes. Al respecto el Derecho
Privado difiere sustancialmente del Derecho Público en donde las partes no se hallan
en igualdad de condiciones cuando contratan con el Estado, pues éste goza de
privilegios y prerrogativas ajenas a los particulares como las llamadas cláusulas
excepcionales o exorbitantes con las que el Estado puede finalizar unilateralmente un
contrato aplicando la caducidad u otras figuras de excepción.
2. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: Surge de los postulados de los Arts.
1602 C.C. y 4° C.Co. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a
las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles. Es decir la voluntad de
las partes prevalece y es ley para ellas mismas, de allí la fuerza obligatoria de los
contratos, autonomía que se halla supeditada a la ley, las buenas costumbres y el orden
público, así lo señala el Art. 871 C.Co., es que la autonomía de la voluntad para contratar
nace de la libertad contractual, las partes libremente ponen sus cláusulas, términos, y
esta libertad sólo está supeditada a la ley, al orden público y a las buenas costumbres.
3. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: Se aplica de manera diferente
en materia mercantil y civil. En materia mercantil la solidaridad se presume y constituye
una presunción de ley, en el campo civil en cambio, la responsabilidad solidaria no se
presume, debe pactarse de manera expresa. Por ello el Art 825 C.Co. señala que en los
negocios mercantiles cuando fueren varios los deudores se presumirá que sean
obligados solidariamente, presunción de orden legal que admite prueba en contrario y
puede ser desvirtuada, y esta responsabilidad solidaria faculta al acreedor para
demandar ejecutivamente a cualquiera de los deudores de un título valor, a todos o a
quien él quiera.

En materia civil, en cambio, el principio de solidaridad opera subsidiariamente, pues

para que haya solidaridad en el campo civil debe expresarse taxativamente.
4. NORMAS COMUNES APLICABLES: Para las relaciones contractuales en materia
civil y comercial en cuanto a las partes debemos remitirnos a los Arts. 1°, 2° y 822 C.Co,
 los cuales permiten la aplicación de normas civiles a los contratos comerciales aclarando
que las normas mercantiles se aplicarán preferencialmente y que a falta de estas se
deciden por analogía de estas y si el caso no se puede resolver conforme a la ley
comercial se aplican las disposiciones de la legislación civil respecto a los efectos del
contrato, interpretación, modo de extinguirse, rescindirse si es que la ley no establece
otra cosa.
LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Para la formación de un contrato intervienen diferentes factores y circunstancias como
la necesidad de celebrarlo, las partes, la voluntad, el objeto, la causa, factores
económicos que determinan en un momento dado que dos o más personas se
involucren en una relación unilateral, bilateral o plurilateral concreta. Existen tres etapas
preliminares que van desde la intención hasta la formación del contrato propiamente
dicho y estas son la oferta, la promesa de contrato o precontrato y el contrato
propiamente dicho.
LA OFERTA O LA POLICITACIÓN:
Es la primera etapa en la formación de un contrato, es la iniciación formal. En esta etapa
una de las partes ofrece a la otra el producto, la venta o en general la posibilidad de
celebrar el contrato. El Código de Comercio dice que la oferta es el proyecto de negocio
jurídico que una persona formula a otra, el término policitación es sinónimo de oferta y
es definido por el diccionario como la promesa aun no aceptada y para la doctrina esta
expresión se refiere a la oferta que se hace al público en general. El Código Civil sólo
se refiere a la oferta en su Art. 1658 subrogado por el Art. 13 de la Ley 95 de 1890 al
señalar los requisitos de validez que debe contener la oferta que precede al pago por
consignación.
EL PAGO POR CONSIGNACIÓN.
Lo señala el Art. 1656 C.C. y dice que “para que el pago sea válido no es menester
que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aún contra la
voluntad del acreedor, mediante la consignación”. El pago por consignación es el
depósito de la cosa que se debe en una persona natural o jurídica y que
generalmente se hace ante una entidad bancaria realizado conforme a las
formalidades de ley. El pago por consignación es el típico pago que se realiza aun
contra la voluntad del acreedor y este debe estar precedido siempre de una oferta
de pago.
VALIDEZ DE LA OFERTA:
Lo señala el Art. 1658 C.C. y para que sea válida se requiere:
1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar.
2. Que sea hecha al acreedor siendo capaz de recibir el pago o a su legítimo
representante
3. Que si la obligación es a plazo o con condición suspensiva halla expirado el plazo o se
haya cumplido la condición.
4. Que se ofrezca efectuar el pago en el lugar debido.
5. El deudor dirigirá al juez competente memorial manifestándole la oferta que le ha hecho
al acreedor y expresándole lo que él mismo debe incluido intereses, y si la oferta o
consignación fuere de una cosa debida una descripción individual de la misma.
6. Que de dicho memorial de oferta se corra traslado a la contraparte, y la Corte ha dicho
que la oferta debe estar precedida de varias formalidades legales como la oferta en sí,
traslado al acreedor, autorización del juez y nombramiento de depositario.
LA OFERTA SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO:
La define en su Art. 845 y dice que La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio
jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del
negocio y ser comunicada al destinatario. La doctrina acoge los siguientes requisitos
para la validez de la oferta: Debe ser precisa (exacta), inequívoca, sin ambigüedades,
completa, que incluya los aspectos esenciales del contrato, objeto, precio, forma de
pago y garantías y que emane de la libre voluntad del oferente, esto es sin error, fuerza
o dolo y que deba ser comunicada al destinatario. Se exceptúan aquellas ofertas de tipo
general a través de publicidad masiva.
CLASES DE OFERTA:
Existen dos clases de oferta: la oferta con destinatario determinado que para la doctrina
es la oferta propiamente dicha, y la oferta general hecha al público llamada policitación.
La primera es irrevocable, así lo señala el Art. 846 C.Co. y dice que una vez comunicada
la oferta no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar perjuicios que con
su retracto cause al destinatario. Esta propuesta conserva su fuerza legal aun cuando
el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la oferta y su
aceptación. En cambio las ofertas de tipo general hechas al público no son obligatorias
para el oferente, así lo señala perentoriamente el Art. 847 C.Co. cuando dice que “Las
ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas,
en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propaganda escrita, no
serán obligatorias para el que las haga”. En conclusión una oferta es obligatoria
solamente cuando se dirige por escrito a persona determinada. El profesor Valencia Zea
señala que la oferta a persona determinada se llama declaración recepticia de voluntad
y la que se dirige a destinatario incierto declaración no recepticia.
También existen oferta de mercancías que son las que se exhiben en vitrinas con
indicación de su precio, estas ofertas son obligatorias mientras tales mercancías estén
expuestas al público, y si la mercancía se agota, se entiende por finalizada la oferta de
se ofrecía, así lo señala el Art. 849 C.Co.
ACEPTACIÓN DE LA OFERTA.
a) En cuanto al Término: El Código de Comercio establecen las siguientes:
1. Oferta verbal o telefónica:Esta clase de ofertas deben ser aceptadas
o rechazadas en el acto de oírse (Art. 850 C.Co.)
2. Oferta por escrito: Si la propuesta se hace por escrito deberá ser
aceptada o rechazada dentro de los seis días hábiles siguientes a la
fecha que tenga la propuesta si el destinatario reside en el mismo lugar.
Si reside en un lugar distinto, a dicho término se le sumará el de la
distancia. Al respecto el Art. 852 C.Co. dice que “El término de la
 distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por el
proponente”.
b) En cuanto a la forma: La aceptación de la oferta puede ser expresa o tácita, esta
última cuando se efectúan actos que hacen presumir la aceptación. Los términos
aceptación pueden ceñirse a lo indicado en el Código de Comercio o pactarse de
manera convencional por las partes, pues es importante aclarar que los términos legales
de la oferta para su aceptación pueden ser modificados por las partes de manera
convencional, podrán fijar plazos distintos (Art. 853 C.Co.). finalmente el Art. 855 C.Co.
establece que la aceptación condicional o extemporánea de la oferta será considerada
como nueva propuesta y en los contratos consensuales una vez que se realiza la
aceptación de la oferta queda perfeccionado el contrato, este criterio no se aplica para
los contratos solemnes, ya que estos están sometidos a formalidades especiales.
LA PROMESA DE CONTRATO O PRECONTRATO.
La promesa de celebrar un contrato es diferente del contrato o negocio prometido. La
doctrina ha dicho que la promesa de un contrato es un acto preparatorio que descansa
en la necesidad de suscribir posteriormente otro contrato, por ello la promesa de
contrato es independiente del contrato a futuro celebrar que generan obligaciones
propias.
Existen dos formas de promesa: la promesa unilateral u opción y la promesa bilateral.
PROMESA UNILATERAL: También llamada opción. Consiste en la obligación que un
contratante contrae de celebrar un contrato siempre y cuando la otra parte se decida a
ello.
Ej.: En la compraventa puede existir opción de venta y opción de compra. Opción de
venta cuando el comprador se obliga a comprarle al vendedor si éste resuelve vender
(si usted decide vender su carro antiguo yo me comprometo a comprárselo), y opción
de compra en viceversa cuando el vendedor se obliga a vender si el comprador resuelve
comprar; en todo caso la parte que se obliga debe cumplir el compromiso, para el otro
en cambio es algo apenas opcional si quiere o decide hacerlo. La opción impone al que
concede la obligación de cumplir su compromiso (Ley 51 de 1918 Art. 51) y toda opción
debe estar sometida a un término, plazo o condición y el plazo lo estipulan libremente
las partes y el plazo máximo para que la condición se entienda fallida es de un año (Art.
23 Ley 51 de 1918) aclarando que si esa opción recae sobre bienes inmuebles se
requiere de escritura pública y registro para perfeccionar el acto.
REQUISITOS DE LA PROMESA DE VENTA:
Partiendo de lo señalado por el Art. 1611 C.C. derogado por el Art. 89 de la Ley 153 de
1887 encontramos los siguientes requisitos para que la promesa produzca obligaciones:
1. Debe constar por escrito, no hay promesa verbal.
2. No debe contener vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).
3. La promesa debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha de
celebrarse el contrato.
4. Que para perfeccionar el contrato futuro sólo falte la tradición de la cosa o las
formalidades legales.
 Bajo criterios jurisprudenciales se tiene que la promesa ha de precisarse la notaría, hora
y fecha en que va a suscribirse la escritura de venta que protocolice la promesa de venta
celebrada, así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de
Casación Civil a partir del 19 de septiembre de 1979. Respecto a la hora se dice que
debe señalarse por razones prácticas, pero esa no es una exigencia de la Corte.
LA VOLUNTAD CONTRACTUAL.
Es el elemento esencial de todo contrato, de la voluntad nace el consentimiento. Los
Arts. 1502 y 1503 C.C. señalan que para que una persona se obligue con otra por un
acto o declaración de voluntad se requiere que sea legalmente capaz, que consienta
dicho acto, que su consentimiento no adolezca de vicios y que el objeto recaiga sobre
causa y objeto lícito; son estos los elementos de validez de todo contrato, pues la
voluntad contractual se manifiesta a través de una declaración de voluntad y ésta es la
exteriorización de un querer interno capaz de provocar un efecto jurídico.
A su vez la declaración de voluntad debe tener unos requisitos y estos son:
1. Debe ser seria, que la persona se obligue
2. Debe ser recta, esto es acorde con la ley
3. Debe ser honesta, sin perjuicio de fraude
4. Debe estar sin vicios, libre de error, fuerza y dolo.
Se aclara y precisa que se habla de declaración de voluntad en los actos jurídicos
unilaterales como el testamento y la donación y se habla jurídicamente de
consentimiento cuando la voluntad contractual se expresa bilateral o plurilateralmente.
La manifestación de voluntad para celebrar un contrato puede ser expresa o tácita,
expresa cuando se declara de manera inequívoca verbal o por escrito, y tácita cuando
el contratante manifiesta su voluntad contractual por un hecho indudable que equivale
a una aceptación del contrato como por ejemplo paga los impuestos del automóvil que
está negociando. Finalmente hay contratos en que la declaración de voluntad debe
someterse a formalismos legales, es el caso de los contratos solemnes, venta de
inmuebles o de derechos reales que recaen sobre inmuebles, se requiere en estos
casos para hacer tradición escritura pública más inscripción en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos, o el contrato de sociedad mercantil que requiere además de la
escritura pública la inscripción en el registro mercantil.
RETICENCIAS EN LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.
El diccionario define esta palabra como la omisión voluntaria de lo que se debería decir.
La doctrina señala por reticencia la declaración o manifestación parcial de una cosa con
reserva o silencio de elementos fundamentales de la misma. Dentro de ese contexto
podemos concluir que reticencia es en general todo aquello que se opone a los
requisitos de una declaración de voluntad seria y honesta y se opone a los requisitos de
una declaración de voluntad seria y honesta: la reserva mental, la simulación, el fraude
pauliano, el fraude a la ley, los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo) y para
algunos tratadistas la lesión enorme.
LA RESERVA MENTAL:
Es la discrepancia entre lo declarado y lo realmente querido, es decir existe reserva
cuando lo que se dice es distinto de lo que se piensa. La reserva mental proviene de
 una sola de las partes y es consiente, quiere decir ello que una de las partes la conoce
y la otra no, pues mediante esta figura una parte busca engañar a la otra. De acuerdo
con la doctrina la reserva mental carece de valor, pues la declaración de voluntad vale
de acuerdo a la forma en que se da a conocer. La reserva mental constituye dolo y va
en contra de la buena fe.
LA SIMULACIÓN:
A diferencia de la reserva mental la simulación opera en ambos contratantes. Aquí los
dos contratantes pretenden engañar a terceros. La simulación existe cuando se hacen
escrituras privadas para alterar lo pactado en escrituras públicas. La acción de
simulación no es viable ni posible ejercerla en los negocios unilaterales como el
testamento, la aceptación de herencia, la oferta comercial; aclarando que la simulación
no produce efectos contra terceros pues las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escrituras públicas no producirán efectos contra
terceros (Art. 1766 C.C.).

CLASES DE SIMULACIÓN:
Esta puede ser absoluta y relativa. Absoluta cuando las partes celebran un contrato pero
no quieren que dicho acto produzca efectos jurídicos, por ejemplo las ventas de
confianza que se hacen para engañar a terceros; y la relativa que a su vez es de dos
clases:
a) Por la naturaleza del acto: Las partes si quieren celebrar el negocio pero no en la
forma contenida en el contrato.
Ej.: Celebran compraventa pero en realidad lo que hay es donación.
b) Por interposición de sujetos (testaferros):Es el negocio que se celebra por
interpuesta persona. Una tercera persona se hace pasar como parte contractual para
ocultar al verdadero obligado.
La simulación se puede probar por cualquier medio probatorio que señala el Código de
Procedimiento Civil, esto es declaración de testigos, documentos, prueba indiciaria
como el parentesco, la falta de capacidad económica, entre otros.
ACCIÓN DE SIMULACIÓN.
La parte perjudicada con el acto simulado puede interponer la acción de simulación
mediante la cual ataca los actos aparentes celebrados por el deudor en perjuicio del
acreedor. Esta acción judicial se parece a la de nulidad pero es diferente, pues mientras
la nulidad busca destruir el contrato a través de la rescisión por existir un vicio del
consentimiento (error, fuerza, dolo), la acción de simulación es en cambio todo lo
contrario, busca que se declare la existencia del contrato realmente celebrado sobre el
simulado. Se dice que la acción de simulación es una acción prevalente o de prevalencia
porque lo que busca como se dijo es que se declare la existencia (prevalencia) del
contrato celebrado sobre el simulado. Tienen legitimación en la causa por activa para
ejercer esta acción las partes contratantes, los terceros que justifiquen un interés
legítimo (los acreedores) , los esposos cuando mediante la simulación se enajenan
bienes que tienen la calidad de gananciales y los herederos frente a los negocios
simulados del causante.
El objetivo general de la acción de simulación es descubrir el autentico querer de los
simulantes y reparar los perjuicios causados a las partes o a terceros y como objetivo
especial busca concretamente que se declare judicialmente la simulación, que se
declare la existencia del contrato realmente celebrado sobre el simulado (prevalencia),
que se ordenen las indemnizaciones a que haya lugar y que se obtenga la restitución
de los bienes.
Debe aclararse que si el bien ha pasado a manos de un tercero de buena fe, esta
adquisición deberá respetarse y sólo procederá la indemnización, así lo dice la doctrina.
En algunos casos la destrucción del negocio aparente no es posible y esto se da cuando
el bien está en manos de un tercero de buena fe, en este caso la acción se dirige para
obtener la indemnización de perjuicios.

NATURALEZA JURÍDICA:
La doctrina ha señalado que la acción de simulación es una acción de indemnización de
perjuicios. Concluyendo podemos afirmar entonces que la naturaleza jurídica de la
acción de simulación está enmarcada por dos aspectos concretos: acción de
indemnización de perjuicios y acción de prevalencia contractual.
La simulación la declara el juez a través de sentencia (Art. 306 C.P.C.). S i la simulación
es absoluta el contrato es inexistente, por lo tanto hay que restituir lo recibido y cancelar
escrituras, y si es relativa no tiene valor lo que se simula.
Ej.: Si Alberto le dona una casa a Bernardo y se simula una compraventa, vale la
donación porque la compraventa se invalidó.
La prescripción de la acción de simulación de acuerdo a la Ley 791 de 2002 de la acción
ejecutiva es de cinco años y de la ordinaria diez años (Art. 2536 C.C.) y la prescripción
de la acción de la nulidad absoluta es también de diez años y de la acción de nulidad
relativa es de cuatro años.
EL FRAUDE PAULIANO.
Existe fraude pauliano cuando un deudor se insolventa en perjuicio de sus acreedores,
es decir la persona se insolventa para no pagar las deudas, en este caso entonces los
acreedores perjudicados tienen a su favor el ejercicio de la acción pauliana o acción
revocatoria. La doctrina ha dicho que el fraude pauliano no es sino una de las múltiples
manifestaciones del abuso de los derechos, la voluntad de dañar se dirige no contra un
contratante sino contra los terceros acreedores, busca con este acto la persona
insolventarse para defraudar a terceros acreedores.
LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA:
Ha sido definida como la acción que tienen los acreedores que han sido perjudicados
por los contratos celebrados con fraude pauliano con sus deudores. Es la acción que
tiene el acreedor contra el deudor que se ha insolventado para no pagarle, es la acción
que la ley concede a los acreedores para obtener la revocatoria de las enajenaciones
que el deudor hiciere maliciosamente en perjuicio de ellos y esta acción se llama así por
haber sido introducida en el Derecho Romano por el pretor Paulus, esta acción buscaba
que se revoquen los contratos que se realizaban por los deudores en fraude a sus
acreedores.
La acción pauliana procede y puede invocarse respecto de cualquier acto o contrato,
cualquier acto jurídico y en general todos los actos patrimoniales pueden ser
impugnados por esta vía, actos onerosos, hipoteca, prenda, anticresis, actos gratuitos,
donaciones, incluso el arrendamiento.
REGULACIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL:
La regula en su Art. 2491 y que a la letra dice: “los acreedores tendrán derecho para
que se rescindan los contratos onerosos y las hipotecas, prendas y anticresis que el
deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el
adquiriente, esto es conociendo ambos conociendo el mal estado de los negocios del
primero. Igualmente dice la norma que los actos y contratos gratuitos serán rescindibles
siendo de mala fe el deudor.
En conclusión para los contratos onerosos se requiere mala fe del otorgante y del
adquiriente, y para los contratos gratuitos solamente mala fe del deudor. La acción
pauliana prescribe en un año contado desde la fecha del contrato (Art. 2491 inc. 3° C.C.).

DERECHO GENERAL DE PRENDA.

El Art. 2488 C.C. establece que toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor sean
presentes o futuros exceptuándose solamente los no embargables (Art. 1677 C.C.) y no
son embargables el salario mínimo legal, los derechos personales de uso y habitación,
los implementos para el ejercicio de una profesión, el lecho o cama, los bienes de uso
básico, los libros de una profesión, los uniformes, etc.
Quiere decir que los acreedores pueden con las excepciones legales pedir que se
vendan de manera forzada los bienes del deudor (remate) para que con su producto les
sean cancelados los créditos, así lo señala el Art. 2492 C.C. y esta es la razón y el
fundamento del proceso ejecutivo consagrado en el Art. 488 C.P.C. y dice que pueden
demandarse ejecutivamente las obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles
que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan
plena prueba contra él. La acción pauliana busca entonces la revocación de estos actos
si son fraudulentos para resarcir al acreedor hasta la concurrencia de sus créditos.
Un contrato se puede rescindir, esto es declararlo nulo mediante la acción rescisoria
cuando ataca un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo). Existen figuras como la
rescisión de la venta por lesión enorme y la rescisión por vicios rehidibitorios u ocultos
que más adelante se estudiará. En general rescindir el contrato es dejarlo sin efectos o
declararlo nulo, bien porque el contrato es lesivo contra alguna de las partes o porque
existe fraude en perjuicio de un tercero como el caso del fraude pauliano.

EL FRAUDE A LA LEY.
Opera cuando las partes mediante contratos pretenden desconocer o violar la ley. Tiene
un elemento interno y otro externo. El primero se traduce en la intención de violar la ley
y el segundo son los medios de que se valen para hacerlo. Todo fraude implica mala fe
y por ello todo fraude debe ser sancionado y el efecto que genera el fraude a la ley es
la nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos y si al propio tiempo se presenta simulación
y fraude a la ley en un acto el juez está obligado a declarar la nulidad.
LAS NULIDADES.
Esta figura está contemplada en todas las ramas del Derecho y esta palabra proviene
del latín Nullus, nos indica que un acto carece de valor y que no puede producir efectos
jurídicos. Esta sanción también deja sin valor a un acto o contrato. La aparición de la
nulidad como institución jurídica se remonta a la Edad Media tomada así del antiguo
Derecho Romano.
 Nuestro Código Civil consagra la nulidad en el Título XX Arts. 1740 y ss. bajo el rótulo
de la nulidad y rescisión, y el Código de Comercio se refiere a ella en los Arts. 899 y ss.
LA NULIDAD SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL.
El Art. 1740 C.C. dice que es nulo todo acto o contrato al que le falta alguno de los
requisitos que la ley exige para el valor del mismo acto o contrato según la especie o
calidad o estado de las partes y concluye diciendo que la nulidad puede ser absoluta o
relativa.
NULIDAD ABSOLUTA:
Las causales las consagra el Art. 1741 C.C.:
1. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita.
2. La nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan
3. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.

Ya hemos dicho que el objeto ilícito es el que no está de acuerdo con la ley, el orden
público o las buenas costumbres, igual cosa puede predicarse de la causa.

La segunda causal de nulidad absoluta señalada por la ley que es la producida por la
omisión de un requisito o formalidad hace referencia a los contratos solemnes.
Ej.: Cuando en una escritura pública de compraventa de un bien inmueble falta la firma
de un contratante, el acto es nulo en forma absoluta.
La nulidad absoluta está inspirada en motivos de orden público y seguridad general, lo
que no ocurre con la nulidad relativa.
La nulidad absoluta no debe confundirse con otras figuras como la inexistencia, la
inoponibilidad o la ineficacia de los actos jurídicos.
LA INEXISTENCIA:
Es inexistente el contrato que se celebra sin los requisitos legales que la ley exige para
su perfeccionamiento. El contrato inexistente no nace a la vida jurídica y por eso se
diferencia de la nulidad en que esta el contrato si nace a la vida jurídica pero adolece de
un requisito de formalidad.
LA INOPONIBILIDAD:
Se presenta cuando un contrato no tiene validez frente a terceros y la ley dice que un
negocio jurídico será inoponible a terceros cuando se celebra sin cumplir con los
requisitos de publicidad que la ley exige.
Ej.: Un contrato de sociedad comercial que no se inscribe en la Cámara de Comercio
es inoponible.
LA INEFICACIA:
Es aquel que no produce efectos jurídicos pero opera de pleno derecho sin necesidad
de declaración judicial a contrario de lo que ocurre con la nulidad, esta debe ser
declarada judicialmente, la ineficacia no (Art. 897 C.Co.).
Ej.: Estipular en un contrato de sociedad que alguno de los socios no tendrán derecho
a utilidades.

NULIDAD ABSOLUTA SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO.

La señala el Art. 899 C.Co. en tres casos: cuando el negocio jurídico contraría una norma
imperativa salvo que la ley disponga otra cosa, cuando el negocio jurídico tiene causa u
objeto ilícitos y cuando es celebrado por persona absolutamente incapaz.

NULIDAD RELATIVA:

La señala el Art 1766 C.C. que en su parte final señala: “Cualquier otra clase de vicio
produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato” y esas otras
especies de vicios son la incapacidad relativa y los vicios del consentimiento por error,
fuerza y dolo. La nulidad relativa no se inspira en motivos de orden público como la
absoluta, se fundamenta en la protección del interés personal y los actos cobijados por
esta clase de nulidad son aquellos que tienen un vicio no sustancial.

NULIDAD RELATIVA SEGÚN EL CÓDIGO DE COMERCIO:

La señala el Art. 900 C.Co. y se presenta en dos casos: cuando el negocio es celebrado
por persona relativamente incapaz y cuando el consentimiento está viciado de error,
fuerza y dolo. En estos casos el negocio jurídico será anulable y la acción sólo podrá
impetrarla el interesado o directamente afectado o por sus herederos y prescribe en dos
años contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo.

DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA.

NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA

Se establece por motivos de orden Es una medida de protección del Estado

público, seguridad social y moral pública hacia los incapaces. Vicios de voluntad
en los actos jurídicos.

La norma violada es de interés general. La norma violada es de interés particular.

 El vicio es sustancial, el juez puede El vicio no es sustancial del acto y el juez
decretarla de oficio sin petición de parte no puede decretarla de oficio.
cuando aparezca de manifiesto en el acto
o contrato.

Puede alegarla cualquier persona que La acción de nulidad relativa solo procede
demuestre interés incluido el Ministerio a instancia de parte interesada, no de
Público en interés de la moral y de la ley. oficio.

Opera de pleno derecho sin necesidad de No opera de pleno derecho, no puede

ejercer la acción de nulidad pues son declararse de oficio ni puede pedirla el
nulos absolutamente los actos a los Ministerio Público.
cuales la ley no reconoce efecto y la
excepción lo es salvo que exista
controversia sobre la existencia de la
nulidad caso en el cual requerirá acción
judicial.

Prescripción de diez años. Prescripción de cuatros años en materia

civil y dos años en materia comercial.

Puede sanearse por la ratificación de las Puede sanearse por ratificación de las
parte y por prescripción extraordinaria de partes y por prescripción de cuatro años
diez años. en materia civil y de dos años en materia
comercial.

EFECTOS DE LA NULIDAD.

Declarada judicialmente una nulidad esta se limita a dejar sin valor alguno el acto
afectado o vicio y a restituir las cosas al estado anterior. Al respecto el Art. 1746 C.C.
señala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada da a
las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo a menos de que trate de objeto o causa ilícita.

En conclusión la declaración de nulidad absoluta o rescisión destruye retroactivamente

el acto jurídico, lo priva de todo efecto pasado o futuro, pues lo que es nulo sólo puede
producir efectos nulos, el acto anulado o rescindido dejará de producir efectos futuros y
se considera que no los produjo nunca, las partes quedan colocadas en el estado
anterior al contrato.

La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad se extiende a terceros

según el Art. 1748 C.C. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores sin perjuicio de las excepciones legales.
La rescisión la regula los Arts. 1946 y ss. C.C. cuando expresa que el contrato de
compraventa podrá rescindirse por lesión enorme, entonces si en un contrato se
configura lesión enorme la parte perjudicada puede impetrar la acción de rescisión por
lesión enorme para pedir la rescisión del contrato. Jurisprudencialmente se ha dicho de
manera reiterada que la nulidad conlleva a la invalidez del acto o negocio jurídico (Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia de 1° de Julio de 2008 M.P.
William Name Vargas).

RATIFICACIÓN DE LA NULIDAD.

Según el diccionario esta palabra significa la aprobación o confirmación de una cosa.

Ratificar una nulidad es validarla o en otros términos sanearla. La ratificación es
entonces el saneamiento voluntario de la nulidad y la confirmación del acto viciado por
ella. Hay dos clases de ratificación, esta puede ser expresa o tácita, expresa es cuando
deberá hacerse con las solemnidades propias del contrato que se ratifica y tácita es la
ejecución voluntaria de la obligación contratada y como consecuencia de esta
ratificación se valida el acto y ya no puede buscarse nuevamente la nulidad del acto
ratificado porque la ratificación produce efectos retroactivos, quiere decir ello que el acto
ratificado se considera válido desde su origen. Se pueden invalidar las enajenaciones
hechas por las partes a terceros poseedores.

Pueden ratificar la nulidad de acuerdo al Art. 1755 C.C. únicamente las partes que tienen
derecho de alegar la nulidad y de acuerdo al Art. 1756 C.C. sólo puede ratificarlo el
que tiene capacidad para contratar.

NULIDAD PROCESAL:

La nulidad procesal es diferente de la nulidad sustantiva, la procesal es adjetiva o de

procedimiento y opera según las reglas del Código de Procedimiento Civil, Penal,
Laboral, etc. Las nulidades procesales están contenidas en forma taxativa en el Capítulo
II C.P.C. Art. 140 y conforme a lo anterior el proceso es nulo cuando corresponde a
distinta jurisdicción, cuando el juez carece de competencia, cuando el trámite procesal
es diferente, cuando se actúa contra cosa juzgada, cuando existe indebida
representación de las partes; nulidades procesales que podrán alegarse en cualquier
instancia del proceso antes de que se dicte sentencia.

El profesor López Blanco señala que las nociones de nulidad sustancial y nulidad
procesal tienen alcances distintos porque una cosa son las cosas de carácter sustantivo
y otras las de carácter adjetivo, en las primeras está el concepto de validez o nulidad
del acto o contrato en sí mismo considerados, y en las segundas únicamente se tiene
en cuenta el procedimiento invocado para ser efectivo el derecho sustancial.
 Finalmente debe aclararse que la acción de nulidad y la acción reivindicatoria, volviendo
al estudio de la nulidad sustantiva, llegado el caso podrán interponerse simultáneamente
en una misma demanda.

LA PRESCRIPCIÓN.

La prescripción es un modo de adquirir el dominio y también por ella se extinguen

acciones o derechos ajenos, así lo señala el Art. 2512 C.C. como un modo de adquirir
las cosas ajenas o extinguir acciones o derechos por haberse poseído las cosas o por
no haberse ejercido el derecho y se prescribe una acción o derecho cuando se extingue
por la prescripción.
Para que opere la prescripción requiere ser alegada, el que quiere aprovecharse de ella
debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio (Art. 2513 C.C.), y puede alegarse
como acción o como excepción y sobre el particular la Ley 791 de 2002 redujo los
términos de prescripción en materia civil y esta podrá ser alegada por el propio
prescribiente, sus acreedores y cualquier persona que tenga interés que sea declarada.
LA PRESCRIPCIÓN ES RENUNCIABLE.
Puede ser renunciada expresa o tácitamente pero solo después de cumplida (Art. 2514
C.C.), es decir puede renunciarse a la prescripción pero solamente después de que se
haya producido, vale decir después de que haya transcurrido el tiempo necesario para
su existencia y la renuncia es expresa cuando el interesado renuncia a ella en forma
inequívoca verbalmente o por escrito, y tácita cuando el que puede alegarla manifiesta
mediante un hecho o acción específica su intención de renunciar a ella o de no tenerla
en cuenta.
Ej.: Si tipificada la prescripción de una obligación cambiaria el deudor hace abonos a
capital o intereses, en este evento estaría renunciando en forma tácita a la prescripción.
La prescripción se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, así lo señala
el Art. 2535 C.C.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN:
Puede ocurrir de dos formas:
a) Naturalmente: Cuando el deudor reconoce la obligación expresa o tácitamente,
expresa cuando lo manifiesta en forma inequívoca verbal o por escrito, y tácita cuando
reconoce intereses atrasados o solicita plazo.
b) Civilmente: Esta interrupción se presenta cuando existe demanda judicial.

La interrupción es diferente de la suspensión, es que la prescripción se suspende en

favor de los incapaces o a favor de quienes se encuentren bajo tutela o curaduría y entre
heredero beneficiario y la herencia y entre quienes administran patrimonios ajenos como
albaceas, representantes de personas jurídicas, tutores, curadores, etc. Esto lo señala
el Art. 3° de la Ley 791 de 2002.
BIENES INPRESCRIPTIBLES:
Los bienes de uso público no prescriben en ningún caso ni prescriben los bienes fiscales
(Art. 2519 C.C.), tampoco prescriben los derechos personalísimos ni algunos derechos
reales señalados por el legislador como las servidumbres discontinuas de distinta clase
y la continua inaparente (Art. 939 C.C.). Recordemos que los derechos personales son
las obligaciones y los derechos reales son aquellos que se tiene sobre una cosa sin
respecto de otra persona y los derechos reales son el dominio, la herencia, usufructo,
uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. La servidumbre se entiende
como un gravamen que sufre un predio en beneficio de otro y es un derecho real que
tiene múltiples clasificaciones, son imprescriptibles las servidumbres discontinuas como
las de tránsito, la continua inaparente como la de acueducto o alcantarillado.
El embargo no impide la prescripción, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el
embargo de un bien inmueble no impide que se consuma la prescripción adquisitiva
sobre el bien y agrega además que la posesión no se interrumpe con la presentación de
la demanda.
CLASES DE PRESCRIPCIÓN:
Puede ser adquisitiva de un derecho y extintiva de una acción. Recordemos que la
prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y estos modos son la
accesión, la ocupación, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción
(Art. 673 C.C.) y según la doctrina la ley también es un modo de adquirir el dominio y
recordemos también que por la prescripción se extinguen obligaciones y los modos de
extinguir las obligaciones son la convención extintiva, el pago, la novación, la
transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa que se
debe, la declaración de nulidad, la condición resolutoria y la prescripción (Art. 1625
C.C.). La prescripción extintiva es liberatoria porque al extinguirse la obligación el deudor
se libera de la deuda.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:
Por ella se adquiere el dominio de las cosas ajenas. El Art. 2518 C.C. dice “Se gana por
prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en
el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la
misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados” y la
prescripción adquisitiva es de dos clases: ordinaria y extraordinaria, esta última llamada
por los romanos usucapión (Art. 2527 C.C.) y la prescripción adquisitiva ordinaria tiene
dos elementos: la posesión regular no interrumpida y el paso del tiempo, así lo señala
el Art. 2528 C.C.
La posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño
o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él, el poseedor se reputa dueño mientras otra persona no justifique
serlo (Art. 762 C.C.). En cambio la posesión regular es la que proviene de justo título y
ha sido adquirida de buena fe (Art. 764 C.C.).

JUSTO TÍTULO:

Es el constitutivo o traslaticio de dominio, son títulos constitutivos la ocupación, la

accesión y la prescripción y son títulos traslaticios la venta, la permuta, la donación entre
vivos, también las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de
partición. Para que haya posesión se requieren dos elementos: el animus o intención y
corpus o el bien que se posee. Cuando no existe animus y solo corpus nos encontramos
frente a la mera tenencia pues esta sólo exige el corpus. El Art 775 C.C. señala que la
mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como dueño sino en lugar de él y
el segundo elemento lo constituye el paso del tiempo y la Ley 791 de 2002 ha señalado
en su Art. 4° que la prescripción adquisitiva ordinaria para bienes muebles opere en tres
años y para inmuebles en cinco años.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA (USUCAPION):

Tiene aparentemente los mismos elementos que la prescripción ordinaria, pero aquí la
posesión es irregular, entonces se configura con el paso del tiempo y posesión irregular,
esta última es la que no reúne los requisitos de la posesión regular, es decir carece de
justo título, de buena fe o de ambos y el tiempo para esta prescripción es de diez años
para todos los casos (Ley 791 de 2002 Art. 6°), es decir la prescripción adquisitiva
extraordinaria requiere posesión material irregular ininterrumpida por espacio de diez
años y se hace valer a través de proceso declarativo de pertenencia (Arts. 396 a 407
C.P.C.), proceso que puede instaurar todo aquel que pretenda haber adquirido bienes
por prescripción y el efecto jurídico más importante es que convierte al poseedor en
propietario pues la sentencia judicial que declara la prescripción hace las veces de
escritura pública, la que deberá inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA:

Se refiere exclusivamente a obligaciones porque el acreedor pierde el derecho de

ejercitar sus acciones contra el deudor al prescribir la acción. La prescripción extingue
acciones y derechos ajenos y se cuenta este tiempo desde que la obligación se hizo
exigible. Operan dos elementos en la prescripción extintiva: el paso del tiempo y la
inactividad del sujeto y los términos de prescripción extintiva son: la acción ejecutiva
para títulos valores es de tres años, para títulos ejecutivos es de cinco años, la acción
ordinaria prescribe en diez años.

La prescripción extintiva se puede interrumpir de dos formas: naturalmente cuando el

deudor reconoce la obligación y civilmente cuando opera demanda judicial y se habla
de prescripción liberatoria por cuanto mediante esta figura el deudor queda liberado de
su obligación toda vez que por el transcurso del tiempo y la inactividad del titular de la
acción la obligación se extingue y al prescribir la obligación prescriben también todos
sus elementos accesorios como intereses, plazos, fianzas, etc. Finalmente debe tenerse
en cuenta que las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción se convierten en
simples obligaciones naturales (Art. 1527 núm. 2° C.C.).
El Art. 2537 C.C. señala la prescripción de las acciones accesorias como la acción
hipotecaria o la de prenda, estas prescriben junto con la obligación principal o a la que
acceden.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA:
  El cheque: La acción cambiaria vence en seis meses contados a partir de la
fecha de su vencimiento.

 La letra de cambio: La acción prescribe tres años si es directa, y si es por vía

de regreso en un año.

 El pagaré y las facturas cambiarias de compraventa: Se aplican en general

lo dispuesto para la letra de cambio.
Es que la prescripción de títulos valores es una sanción para el tenedor del título que no
inicie en tiempo las acciones pertinentes y la ley lo castiga de pre cambio de su derecho
o de acción.

LA CADUCIDAD:

Esta figura también extingue derechos por el paso del tiempo y es muy parecida a la
prescripción pero en su esencia es diferente. La doctrina dice que la caducidad es la
extinción ipso jure de la facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto por no haberse
ejercido dentro de un plazo que la ley establece, parece confundirse esta figura con la
prescripción y sus similitudes son el transcurso del tiempo, inactividad de la parte para
el ejercicio del derecho y la extinción de la acción y sus diferencias principales son de
que la caducidad son de orden público y la prescripción no lo es, la prescripción es
renunciable expresa o tácitamente y la caducidad no, la caducidad no admite
suspensión e interrupción, la prescripción en cambio si admite, la caducidad no implica
una obligación previa porque nace de una norma legal objetiva, la prescripción por su
parte supone la preexistencia de una obligación pues sus términos comienzan a correr
desde que la obligación se hizo exigible.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES.

La caducidad de los títulos valores está regida por los Arts. 718 C.Co. para el cheque y
673 para la letra de cambio y para ello ha de tenerse en cuenta las formas de
vencimiento de la letra de cambio que señala el artículo citado. Se entiende por
caducidad la sanción que se le impone al beneficiario de un cheque por no presentarlo
para su pago dentro de los quince días siguientes a la fecha prevista para el pago si es
de la misma plaza, si es de distinta plaza dentro del mes siguiente siempre y cuando el
girador demuestre no haber tenido la suficiente provisión de fondos y respecto de la
prescripción dijimos que el cheque prescribe en seis meses, la letra de cambio en tres
años para el obligado directo, en un año para el obligado en vía de regreso y para el
pagaré y la factura cambiara de compraventa se aplican las normas de la letra de
cambio.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Es el más importante de los contratos dentro del contexto del Derecho Privado, si bien
no es el más antiguo porque antes que éste existió la permuta o trueque hoy en día es
el contrato de mayor aplicación. El Art. 1849 C.C. lo define así: “La compraventa es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio”. A su vez el Art. 905 C.Co. lo define así: “La compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y
la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama
precio.”. Tanto el régimen civil como el comercial lo llaman contrato y a las partes las
llaman vendedor y comprador y para ambas legislaciones existe objeto y precio. La
diferencia principal consiste en que el Código Civil utiliza la expresión “dar” y el Código
de Comercio habla de “transmitir” la propiedad. Resulta más apropiada la definición del
Código de Comercio en el sentido de que toda venta implica transmitir o transferir el
dominio de la cosa vendida. El diccionario hace sinónimas las palabras transferir y
transmitir y la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la expresión dar contiene la
obligación de entregar. En conclusión dar es traditar o transferir el dominio. Respecto
de otras diferencias el Código Civil reglamenta la lesión enorme en la venta de
inmuebles, el Código de Comercio guarda silencio; el Código Civil establece el pacto de
reserva de dominio para bienes inmuebles, el Código de Comercio lo hace para bienes
muebles e inmuebles. Finalmente el Art. 740 C.C. establece que “La tradición es un
modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.”,habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio y por la otra la capacidad e intención de recibirlo. Recordemos que
el tradente es el que transfiere el dominio y el adquiriente el que lo recibe, y los modo
de adquirir el dominio de acuerdo al Código Civil son la accesión, la tradición, la
prescripción, la ocupación y la sucesión por causa de muerte, a ellos debe agregársele
la ley.

TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO.

El contrato de compraventa se rige por la teoría del título y el modo lo que implica la
realización de dos actos jurídicos distintos y sucesivos: el contrato título y la entrega o
tradición (modo), es decir el contrato que en la venta de inmuebles está contenido en la
escritura es el título y la tradición o entrega es el modo que tratándose de bienes
inmuebles se perfecciona con la inscripción en el registro.

Las características más importantes del contrato de compraventa es de que es bilateral,

las dos partes se obligan recíprocamente, bilateral, principal, contenido en la ley,
consensual o el que se perfecciona con el consentimiento de las parte sobre la cosa y
el precio y por excepción es solemne como la venta de inmuebles, derechos hereditarios
o servidumbres, en este caso se requiere la escritura pública más inscripción en el
registro para transferir el dominio, es oneroso porque genera utilidad y gravámenes
recíprocos entre las partes, es conmutativo porque existe equivalencia en las
prestaciones, la cosa vendida se mira como equivalente al precio que se paga por ella,
en ocasiones es aleatorio cuando la equivalencia es incierta, sometida al azar o suerte
como cuando se compra un billete de lotería o una cosecha; es un contrato de libre
discusión por excelencia, las partes de mutuo acuerdo convienen las cláusulas, en otros
casos puede ser de adhesión como los contratos bancarios, la compra de tiquetes
aéreos, la compraventa de teléfonos celulares, etc., y finalmente es de ejecución
instantánea, se perfecciona con el acuerdo de las partes sobre la cosa y sobre el precio
en bienes muebles, en los inmuebles requiere de la formalidad de escritura pública
(título) y la entrega mediante la inscripción en el registro (modo) pero esto no cambia su
esencia porque este contrato se materializa en un solo acto, nada incide que el precio
se pague por cuotas.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los elementos de validez de todo contrato son la capacidad, el consentimiento, el objeto

y la causa lícita, y son hábiles para celebrar el contrato de venta todos aquellos que la
ley no declara inhábiles y hay incapacidades (inhabilidades) especiales y que se
clasifican así:

1. En razón del parentesco: Es nulo el contrato entre el padre y el hijo de familia

(Art. 1852 C.C.) y se reserva al hijo sobre el cual se ejerce patria potestad y no
sobre el hijo menor y según la Corte Suprema de Justicia este contrato es válido
cuando se celebra entre padres e hijos mayores y también cuando se realiza con
dineros propios del hijo.

La expresión “padre” también cobija a la madre y esta prohibición es para el hijo

de familia. El Art. 1852 C.C. también prohibía la venta entre cónyuges no
divorciados, pero parte de este artículo fue declarado inexequible por Sentencia
C-068 de 10 de Febrero de 1999 de la Corte Constitucional, lo cual quiere decir
que actualmente es válido el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges
no divorciados.

2. En razón del cargo que ocupa: El Art. 1853 C.C. prohíbe a los administradores
se establecimientos públicos vender los bienes que administra en todo o en
parte, y el Art. 1854 C.C. amplía esta prohibición para los empleados públicos y
para quienes ejercen jurisdicción. Ellos no pueden comprar ni vender los bienes
públicos o particulares que estén bajo su ministerio como tampoco los bienes en
cuyo litigio intervenido y que se tengan en pública subasta, en caso de hacerlo
habrá nulidad absoluta.

3. En razón del vínculo legal o convencional:

a. Los guardadores, tutores y curadores no pueden comprar los bienes de

sus pupilos, si se trata de bienes muebles podrán hacerlo con
autorización del juez y de hacerlo sin autorización generaría nulidad
relativa pues este acto puede ser convalidado posteriormente por el juez.
Respecto de inmuebles la prohibición es total en todos los casos.
 b. Los albaceas o ejecutores testamentarios tampoco podrán comprar ni
vender los bienes que lleguen a sus manos por sugestión.

c. Los síndicos de la quiebra, hoy conocidos como liquidadores tampoco

pueden comprar ni vender los bienes que tengan que ver con su gestión.

El Código de Comercio también señala incapacidades en su Art. 906, pero al

respecto reproduce la normatividad del Código Civil.

EL CONSENTIMIENTO:

Es el acuerdo de las partes sobre la cosa y sobre el precio y mediante éste la venta se
reputa perfecta cuando se trata de bienes muebles, entratándose de bienes inmuebles
deben cumplirse solemnidades como escritura pública y registro y el consentimiento
debe estar exenta de vicios de error, fuerza y dolo.

OBJETO:

El objeto de la compraventa es la cosa vendida

CAUSA:

Es el motivo que impulsa a obrar y en la compraventa ésta debe ser lícita enmarcada
en la moral y el Derecho.

ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA COMPRAVENTA.

Dos son los elementos esenciales de la compraventa: la cosa vendida y el precio.

DE LA COSA VENDIDA:

En la compraventa cosa es todo lo que sea susceptible de ser vendido y los requisitos
de ésta son que pueda ser vendida, que exista o se espera que exista. Las cosas que
se pueden vender las señala el Art. 1866 C.C. y son todas aquellas cosas corporales o
incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Bajo este criterio
preguntamos qué es lo que no se puede vender y al respecto encontramos el siguiente
listado:

 El derecho a pedir alimentos (Art. 424 C.C.)

 Los derechos de uso y habitación (Art. 878 C.C.)

 El derecho de suceder por causa de muerte (Art. 1520 C.C.)

 Los derechos que nacen del pacto de retroventa (Art. 1942 C.C.)

 Las cosas indeterminadas e indeterminables (Art. 1518 C.C.)

 Las que tienen objeto ilícito

 Una universalidad patrimonial en abstracto (Art. 1867 C.C.)

 Los bienes de uso público y los fiscales (Art. 674 C.C.)

 Los bienes comunes a todos por su naturaleza como la luz, el aire, el sol

 La compra de cosa propia (Art. 1872 C.C.)

 Las cosas embargadas pues están fuera del comercio, salvo que el acreedor o
el juez lo consientan.

QUE LA COSA EXISTA O SE ESPERE QUE EXISTA:

Si la cosa no existe al momento de celebrar el acto el contrato no existe pues se vende

una cosa que se creía que existía pero en realidad no existe al tiempo del contrato, este
acto no produce efecto alguno porque no hay objeto. Si solo lo sabía el vendedor
igualmente no hay contrato pero éste debe indemnizar al comprador de buena fe de los
perjuicios causados y si sólo lo sabía el comprador el contrato tampoco existe pero éste
tampoco puede pedir indemnización de perjuicios al igual que el vendedor pues éste
debía conocer sobre la existencia de la cosa y si ambas partes lo sabían con mayor
razón, los contratantes obraron de mala fe, pero si la cosa existe parcialmente debemos
aplicar el inc. 2° del Art. 1870 C.C. que señala que si la parte que falta es considerable
el comprador podrá a su arbitrio desistir del contrato o darlo por subsistente y en el
último caso a una justa casación o rebaja del precio y falta considerable sería aquella
que impide que la cosa comprada sea apta para los fines que busca el comprador.

El segundo caso hace referencia a que la cosa no exista pero se espera que llegue a
existir, cosa común en la vida de los negocios, sucede por ejemplo en las cosechas
futuras, obras de arte que se encuentren en proceso de creación, inmuebles sobre
planos y de acuerdo al Código Civil estos contratos quedan sometidos a la condición de
existir la cosa a menos que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte (Art. 1869 C.C.).

La compra de la suerte nos ubica en los contratos aleatorios que tienen

contingencia incierta de ganancia o pérdida (Art. 2282 C.C.), el juego, la apuesta y la
renta vitalicia. Cuando se compra la suerte el contrato es válido, quien compra un billete
de lotería compra la opción de comprar o vender y en general el juego y la apuesta no
producen acción ni excepción, una obligación nacida de una riña de gallos y amparada
en un contrato o título valor no puede hacerse exigible judicialmente aunque los juegos
de destreza o fuerza corporal como las carreras de a pie o a caballo si producen efectos
legales, así lo señala el Art. 2286 C.C. y finalmente el Art. 2287 C.C. nos dice que la
constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio, en que una persona se obliga a
título oneroso a pagar a otra una renta o pensión periódica durante la vida de cualquiera
de estas dos personas o de un tercero, este contrato debe constituirse por escritura
pública.
EL PRECIO.
Es el elemento esencial de la compraventa, si falta el precio no existe el contrato o
degenera en otro como la donación. La doctrina ha dicho que el precio debe ser
determinado en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa y se requiere que el dinero
valga más que la otra cosa, caso contrario degeneraría en permuta, igualmente debe
ser determinado o fácilmente determinable.
Ej.: $500.000 o un salario mínimo mensual vigente que sea real no simulado que
corresponde a una situación contractual verídica, que sea serio, lo contrario es que sea
irrisorio cuando no guarda proporción con el valor real de la cosa vendida (Art. 920 inc.
2° C.Co.).
El precio igualmente debe ser justo, debe haber un verdadero equilibrio entre los
contratantes.
LAS ARRAS.
Vienen desde el Derecho Romano, son cosas o sumas de dinero que un contratante
entrega a otro como garantía de la celebración y ejecución de un contrato y pueden
darse en todos los contratos y estas pueden ser:
Simples: Dan derecho a retractarse y no forman parte del precio (Art. 1859 C.C.).
Solemnes: Son partes del precio y plena prueba de la irrevocabilidad del contrato (Art.
1861 C.C.).
El profesor José Alejando Vonimento señala que las arras son penitenciales o de
retractación (Art. 1859 C.C.) y confirmatorias (Art. 1861 C.C.) las que son parte del
precio.
ARRAS SIMPLES, PENITENCIALES O DE RETRACTACIÓN.
Estas arras dan el derecho de retractarse del negocio y no forman parte del precio y el
término para retractarse lo fijan las partes libremente en el contrato y si no lo hacen o
guardan silencio la ley señala el término de dos meses a partir de la fecha de la promesa.
ARRAS SOLEMNES O CONFIRMATORIAS.
Las partes no tienen el derecho de retractarse del contrato y si forman parte del precio
(Art. 1861 C.C.) y si se dan arras como parte del precio la venta se reputa perfecta y si
estas arras se incumplen el perjudicado puede demandar el cumplimiento del contrato
o la resolución del mismo en ambos casos con indemnización de perjuicios y si en el
contrato no se especifica qué tipo de arras se pactan se entenderán que son arras de
retracto.
CLÁUSULA PENAL.
Se llama cláusula penal pecuniaria y tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación, la define el Art. 1592 C.C. y es aquella que se pacta para asegurar el
cumplimiento de un negocio y se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer en caso
de no ejecutar o retardar la obligación principal y puede pactarse a favor de un tercero
distinto del acreedor, tiene un carácter accesorio y la nulidad de la obligación principal
acarrea la de la cláusula penal, lo accesorio accede a lo principal, por tanto sirve de
garantía y sólo puede exigirse a partir de la mora del deudor y una vez constituido en
mora el deudor puede el acreedor demandar simultáneamente la obligación principal y
la cláusula penal.

Esta cumple las siguientes funciones de acuerdo a la doctrina:

a) Sirve de apremio al deudor, constituye presión para que cumpla la obligación.

b) Sirve de garantía, hace las veces de caución para asegurar el cumplimiento de

la obligación principal.

Si se demanda la cláusula penal no podrá demandarse al propio tiempo la

indemnización de daños y perjuicios, estos dos pedimentos son incompatibles, así lo
señala el Art. 1600 C.C. porque la cláusula penal implica la estimación anticipada de
perjuicios.

LA VENTA DE COSA AJENA:

La venta de cosa ajena es válida sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño
mientras no se extinga por el tiempo, pues si el vendedor no es dueño de la cosa vendida
evidente resulta que no puede transferir la propiedad pues nadie puede transferir lo que
no tiene y por tanto la validez de la venta está sujeta a que el verdadero dueño la
ratifique. Recordemos la teoría del título y el modo, dos elementos distintos el contrato
o título y la entrega o modo; el contrato así mismo no transmite propiedad, requiere de
la entrega, en la venta de cosa ajena vale el título pero no puede ejecutarse el modo,
no puede transmitirse la propiedad de la cosa pues el que vende cosa ajena no tiene la
propiedad de la cosa vendida a menos que lo ratifique el verdadero dueño. En
conclusión el contrato como tal es válido pero la tradición es nula pues si el verdadero
dueño consiente la deuda confiere al comprador la tradición, por tanto la venta de cosa
ajena vale respecto al contrato o título pero no respecto al modo o tradición.
ACCIÓN DE DOMINIO O REIVINDICATORIA:

La señala el Art. 946 C.C. Es la que tiene el dueño de una cosa singular de que no está
en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla y pueden
reivindicarse las cosas corporales raíces inmuebles excepto las cosas muebles
compradas en feria, almacén o similar y puede reivindicar la propiedad el dueño, el que
tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa (Art. 950 C.C.) y esta
acción se dirige contra el poseedor actual y la Corte ha dicho que esta acción no se
puede ejercer contra el tenedor. Prescribe en diez años (Art. 1° Ley 791 de 2002).

LA ACCIÓN POSESORIA:

Tiene por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos

reales constituidos sobre ellos (Art. 972 C.C.), procede entonces sólo sobre bienes
raíces que pueden ganarse por prescripción y estas prescriben al cabo de un año
completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido (Art. 976 inc. 1° C.C.).

LA ACCIÓN PUBLICIANA:

La acción reivindicatoria se llama publiciana cuando se concede al que ha perdido la

posesión regular de la cosa y estaba a punto de ganarla por prescripción, no se requiere
probar dominio sino posesión, pero esta acción no vale contra el verdadero dueño ni
contra quien alega igual o mejor derecho. Finalmente la compra de cosa propia no vale
(Art. 1872 C.C.), el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado
por ella y en este caso el contrato más que nulo es inexistente.

PACTOS ACCESORIOS DE LA COMPRAVENTA.

Son ciertos acuerdos o convenciones que las partes hacen por medio de cláusulas
especiales al celebrar el contrato de compraventa, los pactos accesorios son elementos
accidentales del contrato. El Código Civil enumera tres pactos accesorios a la
compraventa: el pacto comisorio (Art. 1935 C.C.), el pacto de retroventa (Art. 1939 C.C.)
y el pacto de retracto o pacto de mejor comprador (Art. 1944 C.C.).

EL PACTO COMISORIO:

Por este pacto se estipula expresamente en el contrato si el comprador se paga el precio

en el plazo convenido se resuelve el contrato de venta. Se parece a la condición
resolutoria tácita con la diferencia de que el pacto comisorio siempre se expresa en el
contrato, por eso también la llaman condición resolutoria expresa y se refiere solamente
al incumplimiento del comprador, no de las partes como ocurre en la condición
resolutoria tácita. En conclusión el pacto comisorio sólo se refiere al incumplimiento del
comprador en pagar el precio acordado y si ello sucede el vendedor tiene las siguientes
acciones: exigir el pago del precio o pedir la resolución del contrato en ambos casos con
indemnización de perjuicios y el Código señala dos clases de pactos comisorios: simple
si aplica de acuerdo a los términos del contrato y calificado si se le dan 24 horas al
deudor a partir de la notificación de la demanda para pagar la obligación y revivir el
contrato (Arts. 1935 a 1937 C.C.) y prescribe en cuatro años a partir del contrato.

EL PACTO DE RETROVENTA.

En este caso el vendedor de la cosa se reserva el derecho de recobrar lo vendido

rembolsando al comprador su valor. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el pacto
de retroventa es una venta sometida a condición resolutoria, en este pacto el vendedor
tiene la acción de retroventa mediante la cual busca recobrar la cosa que vendió,
prescribe la acción en cuatro años y si se trata de bienes inmuebles debe comunicarse
al comprador con seis meses de antelación y si es de bienes muebles con quince días.

Ej.: Los contratos que utilizan las “prenderías”.

EL PACTO DE RETRACTO O DE MEJOR COMPRADOR.

Lo señala el Art. 1944 C.C. Se pacta que si dentro del año siguiente a la venta aparece
otra persona o un tercero que mejore el precio de la venta u otro mejor comprador se
resolverá el contrato a menos que el primer comprador iguale o mejore la oferta del
segundo. Este pacto puede aplicarse también a la permuta, al arrendamiento, al mutuo
y en el fondo este pacto ha sido considerado como un contrato de opción, prescribe en
un año a partir de la venta. El profesor Alejandro Vonimento señala que este pacto
conlleva una condición resolutoria del contrato y señala que hay que entender que si el
comprador se coloca en las mismas condiciones del tercero debe ser preferido.
Finalmente el Art. 1946 C.C. estipula que también podrán pactarse cualesquiera otros
pactos accesorios lícitos, no sólo los anteriormente estudiados y entre estos están el
pacto de reserva de dominio, el pacto de exclusividad, el pacto de cuota Litis y en el
derecho comercial se encuentra el pacto de preferencia contemplado en el Art. 862
C.Co., el cual al no referirse concretamente al contrato de compraventa no será tema
de estudio.

EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.

Lo contemplan los Arts. 750 y 1931 C.C. y el 952 y ss. C.Co. El pacto de reserva de
dominio puede versar sobre bienes muebles en materia civil y muebles e inmuebles en
materia comercial, se basa en que el vendedor no transfiere la propiedad o dominio de
la cosa vendida sino hasta su pago total, es una limitación al dominio hasta el no pago
total de la cosa de gran utilización en las ventas al público particularmente en vehículos
automotores. El vendedor conserva la propiedad o dominio de la cosa ajena, por su
parte el comprador tiene la posesión, es decir el uso y el goce y una vez pagada la cosa
en su totalidad el dominio de la misma pasa al comprador. Respecto a efectos ante
terceros la reserva de dominio debe inscribirse pues en materia mercantil sólo produce
efectos a partir de su inscripción en el registro mercantil (Art. 953 C.Co.), si se trata de
vehículos automotores ante la respectiva autoridad de tránsito y los bienes muebles
deben ser singularizables (que constituyan una unidad) como un vehículo, un
computador, y no cabe sobre bienes fungibles que se destruyan con el uso. En caso de
incumplimiento en el pago por parte del comprador el vendedor podrá ejercer la acción
de restitución en los términos de los Arts. 948 y 966 C.Co.

PACTO DE EXCLUSIVIDAD:

Este pacto sólo afecta a una de las partes, al que vende y se obliga a suministrar bienes
o servicios a la otra con exclusión de cualquier otro consumidor o comprador y la otra
parte, la que compra se obliga a su vez a no adquirir a ningún otro proveedor el bien
que allí se pacta, puede obligara a ambas partes aunque puede suceder que este pacto
se suscriba dando exclusividad solamente a una de ellas. Este pacto que teóricamente
sería propio del contrato de suministro está considerado por la ley como una acto de
competencia desleal pues el Art. 19 de la Ley 256 de 1999 considera desleal pactar en
los contratos de suministro cláusulas de exclusividad pues debe advertirse que el
suministro es una venta periódica, es un contrato de tracto sucesivo a diferencia de la
compraventa que es de ejecución instantánea.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA COMPRAVENTA.

La regla general es que el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa y de sanearla

y el comprador a su vez tiene la obligación de pagar el precio y de recibir la cosa. El Art
1889 C.C. señala que la obligación del vendedor es la entrega o tradición y el
saneamiento de la cosa vendida y la obligación de entregar es transferir la propiedad y
procurar la libre posesión no solo civil sino física; esto es traditar en sentido jurídico, por
ello el saneamiento de la cosa vendida comprende dos aspectos: amparar al comprador
en el dominio y posesión pacífica de la cosa y responder por los vicios redhibitorios o
defectos ocultos de la cosa, por ello el saneamiento es de dos clases: saneamiento por
evicción y saneamiento de vicios redhibitorios.

SANEAMIENTO POR EVICCIÓN:

El Art. 1894 C.C. dice que hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es
privado del todo o de parte de ella por sentencia judicial; del todo cuando se compra
cosa ajena o un bien robado y de parte cuando el bien soporta gravamen o carga real
(hipoteca, prenda o servidumbre). La evicción implica entonces que al comprador se le
despoje de la posesión en virtud de sentencia judicial, para que haya evicción se
requiere que un tercero alegue mejor derecho sobre la cosa comprada y ese tercero
haya iniciado acción judicial que prive al actual comprador de su derecho de propiedad,
es entonces cuando el vendedor debe responder o sanear por evicción. En conclusión
evicción es cuando el comprador es privado del todo o parte de la cosa por sentencia
judicial y saneamiento es la obligación que surge de ello, es decir la obligación de sanear
a cargo del vendedor, es por ello que se habla de saneamiento por evicción, esta figura
viene del Derecho Romano y es propia de la compraventa, pero también se podría
aplicar al arrendamiento, el arrendador está obligado a librar al arrendatario de toda
perturbación de la tenencia.

El vendedor está obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta salvo que se haya estipulado lo contrario en el contrato (Art.
1895 C.C.), pero si existe mala fe del vendedor probada esta estipulación en contrario
será nula. A su vez el Art. 1909 C.C. señala que la estipulación que exime al vendedor
de la obligación de sanear la evicción no lo exime de la obligación de restituir el precio
recibido. La acción de saneamiento la instaura el comprador perjudicado y puede
intentarse solidariamente contra los herederos del vendedor o contra cualquiera de ellos,
lo mismo sucede si son varios vendedores pero cada uno responderá a prorrata de su
cuota hereditaria lo cual rige también para el caso de que sean varios vendedores
aclarando que la acción de saneamiento es indivisible y solo en estos casos sería
divisible. Finalmente la acción de saneamiento por evicción comprende dos aspectos
básicos: la acción de defensa de la cosa o denuncia del pleito y la acción de restitución
y reparación de perjuicios. La denuncia del pleito por evicción se da cuando el
comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta deberá
citar al vendedor para que comparezca a defenderla (Art. 1899 C.C.), se trata de una
denuncia de pleito que señalan los Arts. 54 a 56 C.P.C., acto procesal que se hace
dentro del término de contestación de la demanda.

Finalmente el saneamiento por evicción comprende los siguientes aspectos. El

vendedor es obligado a:

1. La restitución del precio aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.

2. Al pago de las costas del contrato o gastos notariales, de registro, impuestos

que hubiese pagado el comprador.

3. La del valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueño.

4. Las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia de la demanda.

5. El aumento del valor que la cosa edita haya tomado por causas legales o por
transcurso del tiempo (Art. 1904 y 1907 C.C.) y en general deberá reconocer al
comprador las mejoras que éste hubiere hecho.

En las ventas forzadas por remate el vendedor no es obligado a salir al saneamiento

por evicción (Art. 1908 C.C.). Esta acción prescribe en cuatro años desde la
fecha de la sentencia de evicción o si la sentencia no se ha pronunciado desde
la restitución de la cosa (Art. 1913 C.C.).

Finalmente en materia comercial la evicción se toca de manera más reducida en los

Arts. 940 nums. 2 y 3 y 941 C.Co. y la diferencia esencialmente radica en que
aquí la prescripción es solo de dos años contados a partir del momento en que
el comprador restituye la cosa, pague el precio o purgue el gravamen.

DEL SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS.

Son los defectos ocultos de la cosa vendida que el comprador no advirtió al comprar
y en este caso el vendedor debe garantizar que la cosa vendida esté libre de
defectos ocultos propios de la naturaleza misma del objeto del contrato y si ello
es así debe responder ante el comprador. Los vicios redhibitorios son siempre
ocultos, no pueden ser manifiestos y evidentes y es lógico que el comprador al
conocerlos probablemente no hubiese contratado o hubiese pedido rebaja del
precio pues si el vicio es manifiesto y a sabiendas se compra no existe engaño.
Los requisitos de los vicios redhibitorios son:

1. Haber existido al tiempo de la venta

2. Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o sirva
imperfectamente que de conocerlos el comprador no hubiese contratado o
hubiese ofrecido menor precio.
3. No haberlos manifestado el vendedor y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte.

Ante la presencia de los vicios redhibitorios u ocultos el comprador tiene las

siguientes acciones: pedir la rescisión de la venta o pedir la rebaja del precio
(acción quantis minoris), lo anterior conforme al Art. 1917 C.C. Los vicios
redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la
rebaja del precio según mejor le pareciere y lo hace a través de la acción
redhibitoria consagrada en el Art. 1914 C.C., si el vendedor conocía los vicios y
 los ocultó está obligado a pagar prejuicios además de la restitución del bien o
rebaja del precio.

De acuerdo al Art. 1923 C.C. la acción redhibitoria prescribe en seis meses para
bienes muebles y en un año para bienes inmuebles y el tiempo se contará desde
la entrega real pudiendo las partes en el contrato ampliar o restringir este plazo.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR EN LA COMPRAVENTA.

Se reducen a dos: pagar la cosa y recibirla. El Art. 1928 C.C. señala que la principal
obligación del comprador es pagar el precio convenido y este debe ser en dinero
y en caso de incumplimiento por parte del comprador el vendedor podrá ejercer
la acción resolutoria, podrá pedir que las cosas vuelvan a su estado anterior o
que se cumpla tardíamente en ambos casos con indemnización de perjuicios
(Art. 1930 C.C.). Respecto de recibir la cosa el Código Civil no lo señala de
manera expresa pero si lo señala el Código de Comercio, el comprador está
obligado a recibir la cosa en el lugar y tiempo estipulado, caso contrario está
obligado a indemnizar. En el contrato de compraventa se presenta la lesión
enorme y existe cuando hay una desproporción en el justo precio de la cosa que
se vende o se compra, el Art. 1947 C.C. señala que el vendedor sufre lesión
enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende y para el comprador viceversa.

Ej.: La cosa vendida vale $1’000.000.oo y recibe como precio la suma de

$450.000.oo.

Esta acción tiene un carácter objetivo pues solamente se mira la proporción del
precio que puede existir en el contrato que sea inferior o superior a la mitad de
justo precio para que se configure a favor de cualquiera de las partes, esta figura
viene del Derecho Romano y el precio se consideraba vil cuando era inferior a la
mitad del precio.

Esta acción sólo cabe en bienes inmuebles que no se trate de ventas en subasta
pública, que el engaño sea enorme, que no se trate de contratos aleatorios y que
no haya prescrito pues la prescripción opera en cuatro años contados desde la
fecha del contrato. El Art. 1946 C.C. señala que el contrato de compraventa
podrá rescindirse por lesión enorme, ello quiere decir que en la promesa de venta
no existe lesión enorme pues la promesa no produce una obligación de dar sino
de hacer y cabe la lesión enorme en la hipoteca (Art. 2455 C.C.), en la permuta
de inmuebles (Art. 1958 C.C.), en la cláusula penal (Art. 1601 C.C.), en el mutuo
con interés (Art. 2231 C.C.), en la anticresis (Art. 2466 C.C.), en la aceptación y
partición de la herencia (Arts. 1291 y 1401 C.C.).
 LA VENTA DE CUERPO CIERTO:

Si se vende como cuerpo cierto no se tiene en cuenta la extensión del predio y la

obligación del vendedor es entregar el predio como un todo (una casa, un
apartamento) y no habrá lugar para pedir rebaja o aumento del precio cualquiera
que fuere la extensión del predio, si se vende por linderos el vendedor está
obligado a entregar todo lo comprendido en ellos (Art. 1889 C.C.).

VENTA POR CABIDA:

El Art. 1887 C.C. dice: si se vende por cabida debe tenerse en cuenta la extensión
del predio y el vendedor debe responder por el número exacto de metros o
hectáreas y esta figura se da en la venta de predios rurales o fincas. Si la cabida
real es mayor que la declarada en el contrato el comprador debe aumentar
proporcionalmente el precio salvo que el precio de la cabida que sobre alcance
en más de una décima parte del precio de la cabida real, en este caso podrá el
comprador a su arbitrio o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del
contrato y si desiste deben resarcirse perjuicios a su favor (Art. 1888 C.C.) y si
la cabida real es menor que la declarada deberá el vendedor completarla y se
aplicará en viceversa el artículo anterior. Esta acción prescribe en un año
contado desde la entrega y se puede ejercer simultáneamente con el de la lesión
enorme.

Samer Elam Eraso a la/s 11:13 a.m.

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1 comentario:

1.
Androfontes Iuschh8/21/2013 4:39 p.m.

Muchas gracias, esto ha sido útil para complementar mis apuntes y para
estudiar bien el tema.
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