Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7305649

OPINIÓN Nº 178-2015/DTN

Entidad: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima -

SEDAPAL

Asunto: Reemplazo de personal propuesto para la suscripción del

contrato

Referencia: Carta N° 1248-2015-GG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General (e) del Servicio de Agua

Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL consulta sobre el reemplazo del
personal propuesto por el postor ganador de la buena pro antes de la suscripción del
contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Si con ocasión de los actos de suscripción de los contratos de los procesos
de selección, los Comités Especiales y Ad hoc de la Entidad, podrán requerir,
en el Acta de otorgamiento de Buena Pro, como presupuesto condicionante
para la firma de contrato, el previo reemplazo de los profesionales
propuestos y presentados por el postor adjudicado - personal profesional
complementario, técnico y auxiliar - que se hallen actualmente ejecutando
y/o prestando servicios en otros procesos de selección, bajo los mismos
cargos y funciones, dado que resultaría material y físicamente imposible que
dichos profesionales puedan prestar y hallarse en 02 servicios a la vez y
ejecutar de forma exclusiva aquellos, los cuales, obviamente deberán ser
reemplazados por profesionales con iguales o superiores características a la
del personal propuesto inicialmente”(sic).
 2
2.1.1 En primer lugar, es preciso indicar que de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento, corresponde al área usuaria de la
Entidad definir con precisión, en los términos de referencia, las características,
condiciones, cantidad y calidad de los servicios a ser contratados, teniendo en
consideración para ello la necesidad que se requiere atender con la
contratación.

Como puede advertirse, la inclusión de un requisito técnico mínimo en la

contratación de un servicio en general1, es determinada por el área usuaria, toda
vez, que esta es la encargada de formular su requerimiento definiendo con
precisión las condiciones del servicio que requiere sea contratado.

Así, como parte de la definición de los términos de referencia, el área usuaria

puede establecer como requisito técnico mínimo la obligación de contar con
personal profesional para la ejecución de la prestación, precisando la cantidad
de personal con la cual debe contar, requisitos que el personal debe cumplir y
documentación que debe presentar cada postor dentro del proceso.

De esta forma, en función de lo requerido, los postores deberán presentar su

propuesta técnica, ofertando todos los requisitos técnicos mínimos
establecidos, incluyendo al personal propuesto para que su propuesta sea
admitida y de ser el caso obtener la buena pro del proceso.

2.1.2 Precisado lo anterior, de acuerdo con lo señalado en el artículo 49 de la Ley, el

contratista está obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta
y en cualquier manifestación formal documentada que haya aportado
adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del
contrato.

Sobre el particular, el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento establece
que "El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases
Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes (…)." (El
subrayado es agregado).

Como se aprecia, la oferta del contratista es parte integrante del contrato y,

como tal, constituye una fuente de obligaciones2 para las partes.

En esa medida, considerando que es una obligación del contratista respetar los
términos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el
mismo que ejecutará el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones
profesionales ofertadas.

En caso contrario, se vulnerarían los principios de Transparencia,

Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al

1
De acuerdo con el numeral 48 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, por
“servicio en general” se entiende a: “La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica
para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar
terminadas sus prestaciones.”
2
De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento "El contrato es obligatorio
para las partes (…)." (El resaltado es agregado).
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permitirle al postor ganador de la buena pro modificar su oferta en perjuicio de
los demás postores y de la contratación, en general.

2.1.3 No obstante, puede darse el caso que por diferentes circunstancias, el postor se
vea imposibilitado de prestar sus servicios con el mismo personal propuesto
durante el proceso de selección. Ante dicha situación, resulta claro que el
postor debe igualmente cumplir con lo ofertado.

Para dicho efecto se debe tener en consideración que de acuerdo con el criterio
establecido en las opiniones N° 024-2011/DTN, 108-2015/DTN y 103-
2015/DTN, el personal propuesto puede ser materia de variación por causales
no atribuibles al contratista y debidamente justificadas, siempre que reúna las
características del originalmente presentado o, en su defecto, los supere. Lo
expuesto no excluye la obligación por parte de la Entidad, de verificar que se
cumplan o superen, todas las características ofertadas del personal propuesto
por el contratista.

En dicho sentido, resulta razonable que de manera excepcional se permita el

cambio de personal para la ejecución del contrato. Así, para efectos de cumplir
con sus obligaciones el contratista puede cubrir el servicio contratado mediante
la asignación de personal distinto al ofertado pero con las mismas o superiores
características a las de aquel.

2.1.4 Ahora bien, la consulta está orientada al caso en el cual antes de la suscripción
del contrato, la Entidad advierte que el personal propuesto por el ganador de la
buena pro, ya se encuentra prestando servicios de forma exclusiva en otro
contrato suscrito con la misma Entidad, situación que evidentemente
imposibilitaría a este mismo personal prestar sus servicios para otro contrato.

Sobre el particular, el Pronunciamiento N° 338-2013/DSU señala expresamente

lo siguiente: "(...) debe tenerse en consideración que el postor es responsable
de la propuesta que presenta y que de obtener la buena pro se encontrará
obligado a cumplir con lo ofrecido, de conformidad con lo establecido en la
normativa en materia de contratación estatal. No obstante ello, si un postor es
adjudicado en más de un ítem en la convocatoria, y el personal propuesto debe
trabajar a tiempo completo en las obras, dicho personal deberá ser remplazo
por uno de iguales o mejores calificaciones, aspecto que deberá ser verificado
por la Entidad previamente a la suscripción del contrato. En caso no se
cumpla con tales requisitos, la Entidad podrá no suscribir contrato e informar
al Tribunal de Contrataciones de este Organismo Supervisor, a efectos de que
se inicie el procedimiento administrativo sancionador correspondiente."

En este mismo sentido, el Pronunciamiento N° 368-2013/DSU, precisa que:

"(...) en la medida que la naturaleza propia del presente contrato exige que los
especialistas propuestos se encuentren disponibles al momento de iniciarse la
ejecución contractual, caso contrario, podrá resolverse el contrato suscrito,
sin perjuicio del inicio del procedimiento administrativo sancionador
correspondiente, o podrá aceptarse el reemplazo de los profesionales
propuestos por otros siempre que cuenten con características iguales o
superiores a los ofrecidos."

Como puede advertirse y acorde a lo señalado en el numeral anterior, el postor

debe cumplir con lo ofrecido en su propuesta, ello implica que ante situaciones
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como la que es materia de consulta, la Entidad está en la facultad de tomar las
medidas necesarias, de forma tal que pueda asegurarse que el postor adjudicado
con la buena pro, cumpla con lo ofertado y suscriba el contrato con el personal
idóneo para la prestación del servicio.

Así, en el supuesto que un postor haya ofertado dentro de su propuesta a

personal que ya se encuentra prestando servicios en otro contrato suscrito con
la misma Entidad; de forma previa a la suscripción del contrato, la Entidad está
facultada para requerir al ganador de la buena pro confirme si ejecutará el
servicio con el personal propuesto o si lo reemplazará.

De darse el caso, que se decida reemplazar al personal propuesto para la

ejecución del servicio, se debe cumplir con los supuestos ya determinados: (i)
que el personal de reemplazo reúna las características del originalmente
presentado o, en su defecto, los supere, y (ii) se cuente con la autorización
previa de la Entidad.

Finalmente debe precisarse que, de confirmarse al personal propuesto, el

contratista tiene la obligación de asegurar la continuidad de la ejecución del
servicio que ya viene prestando a la Entidad, así como de cautelar el adecuado
cumplimiento del contrato, para dicho efecto puede solicitar el reemplazo del
personal a la Entidad, de acuerdo a lo definido en los párrafos precedentes; sin
perjuicio de las responsabilidades contractuales y legales que correspondan.

2.2 “En el caso que los profesionales propuestos para el reemplazo no

cumpliesen con las características y condiciones requeridas en los
Requerimientos Técnicos Mínimos y Bases Administrativas del proceso de
selección, el postor adjudicado pueda ser apercibido con la pérdida de la
Buena Pro por incumplir el marco normativo y reglamentario regulatorio de
los procesos de selección que correspondan”(sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, el postor adjudicado con

la buena pro está en la obligación de cumplir con ejecutar el servicio con el
personal propuesto en el proceso de selección, pudiendo efectuar el reemplazo
de uno o más de ellos, siempre y cuando el reemplazo propuesto reúna iguales
o superiores características que el personal propuesto originalmente, debiendo
para ello contar con la autorización previa por parte de la Entidad.

En consecuencia, de darse el caso que el reemplazo propuesto por el postor

ganador de la buena pro no cumpla con las mismas características que el
personal propuesto originalmente, se entenderá que el postor no ha cumplido
con mantener su oferta hasta la suscripción del contrato, siendo esta una
conducta pasible de sanción, de acuerdo con lo señalado en el literal a) del
artículo 51.1 de la Ley3.

3
" 51.1 Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas
que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la

suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o
no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor."
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En este mismo sentido, la Entidad estará facultada para no suscribir el contrato,
al no estar garantizada la ejecución del servicio bajo las condiciones requeridas
en las bases del proceso de selección.

2.3 "Si es factible que los profesionales propuestos, con los que se adjudicó la
Buena Pro al postor, que se hallen actualmente ejecutando y/o prestando
servicios en otros procesos de selección, bajo los mismo cargos y funciones,
puedan renunciar formalmente al cargo y/o puesto que vienen
desarrollando, para dedicarse de manera exclusiva al cargo y función del
proceso de selección en el que el postor obtuvo la buena pro." (sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas

que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede opinar si es factible o no que el
personal propuesto para la ejecución de un servicio renuncie a un determinado
contrato, pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo
58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, debe precisarse que el contratista está obligado a cumplir
con lo ofrecido en su propuesta durante el proceso de selección.

Para dicho efecto, de darse el caso que, durante la ejecución del contrato, el
personal propuesto originalmente se vea imposibilitado de continuar prestando
servicios en dicho contrato, el contratista deberá presentar un reemplazo que
reúna iguales o superiores características que el personal propuesto
originalmente, de forma tal que no se vea afectada la ejecución del servicio.

2.4 "Si es factible legalmente, establecer en los Términos de Referencia y Bases

Administrativas de los procesos de selección, que los participantes que se
inscriban para participar en los procesos de selección, firmen y/o suscriban
una declaración jurada en donde declaren y comprometan que el staff
profesional que presenten - profesionales, personal complementario, técnico
y auxiliar - no se encuentra prestando y/o ejecutando servicios iguales y/o
similares en otros procesos de selección, para contrataciones de obra,
consultorías de obra y servicios relacionados a obras y proyectos de
inversión y pre inversión; bajo apercibimiento que de comprobarse lo
contrario, proceder a su descalificación o de ser el caso, pérdida de la Buena
Pro." (sic).

Conforme a lo señalado al absolver las consultas anteriores, las consultas que

absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la
situación concreta planteada.

No obstante, como ya se ha referido en el análisis efectuado para absolver la

primera consulta, corresponde al área usuaria de la Entidad definir con
precisión, en los términos de referencia, las características, condiciones,
cantidad y calidad de los servicios a ser contratados, teniendo en consideración
para ello la necesidad que se requiere atender con la contratación.
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De esta forma, las condiciones que puedan establecerse para la ejecución del
servicio así como la inclusión de todos los requisitos técnicos mínimos que
deban acreditarse durante el proceso de selección, son determinados por el área
usuaria.

Sin perjuicio de ello, resulta importante resaltar que la libertad de trabajo

constituye un derecho constitucional, por lo que los términos de referencia no
pueden incluir restricciones que limiten la participación de los postores en este
aspecto.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Contrataciones del

Estado4, precisando que: "no existe impedimento legal alguno que restrinja la
posibilidad de quien se encuentre participando en un proceso de selección
como parte de un equipo o efectuando labores en un contrato de ejecución no
pueda participar en un proceso de selección, (...) procede la sustitución del
personal por otro que reúna similares o superiores calificaciones
profesionales, previa autorización de la Entidad. (...) es criterio del Colegiado
suprimir de las Bases Administrativas la exigencia de que los especialistas
propuestos no se encuentren participando en otro proceso de selección o
participando en otra supervisión; sin embargo, estos especialistas deben tener
plena disponibilidad en el momento de la ejecución misma, más no
necesariamente durante el desarrollo del proceso de selección, teniendo la
obligación la Entidad, durante la ejecución de las prestaciones, de efectuar
las verificaciones necesarias a fin de que las funciones que desempeñe la
indicada persona se adecuen a la naturaleza de sus obligaciones. Lo contrario
implicaría una debida restricción a la libertad de contratación y de trabajo,
llegando al absurdo de exigir que el personal propuesto como especialistas
debe encontrarse necesariamente desempleado durante el desarrollo del
proceso de selección respectivo, con prescindencia de la duración de éste."

2.5 "Si es factible legalmente, establecer en los Términos de Referencia y Bases

Administrativas de los procesos de selección que el staff de profesionales que
presenten los participantes y postores - profesionales, personal
complementario técnico y auxiliar - en los procesos de selección, deberán
prestar sus servicios de manera exclusiva al 100%, durante el plazo que dure
el requerimiento del cargo, profesión, especialidad y/u ocupación." (sic).

Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, corresponde al área

usuaria la determinación de los términos de referencia en la contratación de un
servicio. Es así, que las condiciones que puedan establecerse para la ejecución
del servicio así como la inclusión de todos los requisitos técnicos mínimos que
deban acreditarse durante el proceso de selección, son determinados por el área
usuaria.

Para dicho efecto, resulta importante considerar que los términos de referencia
deben estar orientados a asegurar la oportuna satisfacción de la necesidad,
debiendo precisarse que la exclusividad del personal se refiere a que mientras
esté vigente el vínculo contractual para la ejecución de un determinado servicio
con el contratista, dicho personal únicamente ejecutará prestaciones para el
referido servicio; sin perjuicio de lo cual, es el contratista quien finalmente

4
Ver Resolución Nº 430/2007.TC-S1
 7
tiene la obligación de cumplir con lo ofertado en su propuesta durante la
ejecución del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el supuesto que un postor haya ofertado dentro de su propuesta a personal

que ya se encuentra prestando servicios en otro contrato suscrito con la misma
Entidad, de forma previa a la suscripción del contrato, la Entidad está facultada
para requerir al ganador de la buena pro confirme si ejecutará el servicio con el
personal propuesto o si lo reemplazará.

3.2 De darse el caso que el reemplazo propuesto por el postor ganador de la buena
pro no cumpla con las mismas características que el personal propuesto
originalmente, se entenderá que el postor no ha cumplido con mantener su
oferta hasta la suscripción del contrato, siendo esta una conducta pasible de
sanción, de acuerdo con lo señalado en el literal a) del artículo 51.1 de la Ley.

3.3 Las condiciones que puedan establecerse para la ejecución del servicio así
como la inclusión de todos los requisitos técnicos mínimos que deban
acreditarse durante el proceso de selección, son determinados por el área
usuaria. Para dicho efecto, resulta importante considerar que los términos de
referencia no pueden incluir restricciones que afecten la libertad de trabajo.

Jesús María, 12 de noviembre de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/