DERECHO NOTARIAL.

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CAPITULO I.-

I.1. Definición.-

I.2. Reseña histórica.

I.2.1. Egipto.

I.2.2. El Pueblo Hebreo.

I.2.3. Grecia.

I.2.4. Roma.

I.3. Época evolutiva: Alta y Baja Edad Media.

I.4. Escuela de Bolonia.

I.5. Época Moderna.

I.5.1. El Notariado en España.

I.6. Ley del Ventoso.

I.1. Definición.-

Es el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias, usos, decisiones

jurisprudenciales y doctrinarias que rigen la función notarial y el instrumento público
notarial.

Es la especialidad, dentro del estudio de la ciencia jurídica, que se ocupa del

notariado. Tiende a formar una rama autónoma del Derecho y es, por ahora, una
disciplina docente con contenido propio.

I.2.- Reseña Histórica.-

Sobre el origen del notariado, algunos tratadistas sostienen que se trata de una
institución muy antigua, que ha existido aun en las culturas y civilizaciones más
primitivas, aunque en forma rudimentaria, pero que de todas maneras la función
notarial es permanente a través de la historia.
"En todo proceso histórico, alcanzando ya determinado estado de civilización, las
resoluciones legislativas, como así mismo los pactos que pudieran interesar a los
hombres en materia privada, las comunicaciones y entendimientos internacionales,
sea por vía de tratados o convenios entre los distintos Estados, hicieron precisa la
existencia de un prolijo redactor de esos documentos."

Debemos sin embargo tener mucho cuidado en no pretender confundir al Notario de

hoy, con aquellos funcionarios o personajes, redactores de documentos de la
antigüedad, que pudieron ser sus antecesores en la función, porque tuvieron un
quehacer mas o menos similar en algunos aspectos, que ahora tipifican la función.

Previo a un recorrido a través de las diversas civilizaciones es conveniente tener en

claro algunos conceptos que nos permitirán entender el proceso histórico del
notariado.

El Documento.- que es el modo o manera en que el ser humano pudo valerse para
configurar su evolución al lo largo de la historia, y de alguna manera, dejar
constancia de los hechos históricos.

Son diversas las maneras de que se ha valido el ser humano para transmitir los
acontecimientos y estas han dado lugar a diversos tipos de documentación:

A. Documentación oral.- Sin lugar a dudas la forma primitiva, la más antigua y

originaria de transmisión: el lenguaje. "Los pueblos en general, documentaron
oralmente el conocimiento que en forma genérica pudiera tener la población
de los hechos que acontecían. ... seguramente es exacta la afirmación
corrientemente efectuada por los historiadores en el sentido de que, en un
comienzo, para que hubiera certeza de los pactos y de los hechos y actos
que ocurrían, se requería el conocimiento de toda la población; era el pueblo
todo, constituido en testigo de la verdad del acontecimiento".
B. Documento monumental.- Las diversas expresiones artísticas y técnicas del
hombre, han servido como documentos que encierran en sí mismos la
descripción de etapas históricas del desarrollo de la humanidad, bien sea por
la vía de su significado intrínseco, como de la interpretación de los signos
que en ellos se encuentran que a su vez son testimonio escrito. Pertenece a
este tipo de documento, las construcciones arquitectónicas, como las
pirámides, los puentes y canales, carreteras, etc. Que nos permiten conocer
las costumbres, modos de vida, características de una civilización o cultura; y
así mismo las obras de arte como las esfinges, obeliscos, vasijas, cerámicos,
y las inscripciones en ellos plasmadas.
C. Documento escrito.- que es el que requiere de un redactor, y utiliza diversos
signos o alfabetos, para describir un acontecimiento. Este tipo de documento
es el que dará lugar al nacimiento del notario, como redactor del mismo.

El documento notarial, en último término, es todo escrito, original o

reproducido, que como uno de los objetos de la función notarial, es
autenticado o autorizado por notario y resguardado por él, conforme a la ley
de su organización, procurando los fines de seguridad, valor y permanencia
de la función notarial.

I.2.1. Egipto.-

Encontramos en esta civilización, personajes que podemos afirmar, en razón de su

función dentro de la sociedad, significan un antecedente histórico de la función
notarial: Los Escribas. Fernández Casado nos dice: "En las procesiones de Isis iba
un escriba mayor sagrado con plumas en la cabeza, un libro y una regla en la mano,
tinta y una caña o calamos para escribir. Necesitaba saber el arte jeroglífico,
cosmografía, geografía, coreografía y el ritual de las ceremonias y estaba destinado
a dar fe de todo lo que ocurría."

Opinión que comparte Ponde, aunque parcialmente, puesto que no acepta que
tuvieran poder fideifaciente.

Fueron fundamentalmente funcionarios burocráticos, indispensables en una

organización estatal en la que la administración se basaba en los textos escritos.

Durante el imperio antiguo y el imperio medio, (3100 y 1770 A. de C.), apareció en

Egipto un documento que se conoce con el nombre del "documento casero", que
era asentado sobre un papiro, para dejar constancia de sus convenios privados
mediante el cual una persona hacia asentar su declaración de compromiso de
transferir la propiedad de un objeto y que debía ser firmado por tres testigos y ser
sellado por un funcionario para ser entregado al destinatario del objeto. Se le utilizó
también como una forma testamentaria. El funcionario podía ser un sacerdote o una
persona designada por este.

En el imperio nuevo (1573 y 712 A. De C.), apareció una forma de documentación

conocida como el "documento del escriba y testigo", que tenía las características del
documento casero, pero que en lugar del sello del funcionario, llevaban la firma del
escriba, no pudiendo agregarse nada al texto después de firmado por el escriba.
Fueron redactados sobre piedra caliza, lo que permitió su conservación. Este
documento, para que adquiriese el valor de documento público, debía remitirse a
Tebas, para que allí fuera sellado por el Visir. Entre los principales documentos que
se han encontrado están los pactos de compraventa, el mutuo con intereses, el
pacto prenupcial.

I.2.2. El Pueblo Hebreo.-

En el pueblo Hebreo, también existieron funcionarios denominados Escribas, y que

desempeñaban diversas actividades. Los Escribas del Rey, autenticaban los actos o
resoluciones de los monarcas. Los Escribas de la Ley, eran aquellos a quienes se
les reconocía capacidad para interpretar las leyes. Los Escribas del Pueblo, eran los
redactores de los pactos y convenios, convenciones matrimoniales, compraventas y
arrendamientos. Los Escribas del Estado, tenían funciones de secretarios de
Consejo del Estado y colaboraban con los tribunales de justicia.
Tenían un lugar de importancia jerárquica dentro de la organización social del
pueblo Hebreo así como una gran influencia como funcionarios.

Tanto en la Biblia como en el Talmut, se encuentran referencias a estos funcionarios

y su trascendental importancia en la organización social hebrea.

I.2.3. Grecia.-

Eduardo Bautista Pondé, en la obra citada, señala que es muy difícil encontrar algún
personaje que en el pueblo griego desempeñara función notarial como hoy la
conocemos. Algunos autores sin embargo señalan que los singraphos y apographos
de alguna manera al ser redactores de documentos y llevaban un registro de los
contratos, ejercían función notarial. Sin embargo existieron unos funcionarios
llamados MNEMOS, que al decir de Luis Carral y de Teresa, en su tratado de
derecho notarial y registral, citado por Pondé, eran los encargados de formalizar y
registrar los tratados públicos y las convenciones privadas, las transmisiones de
bienes inmuebles, las donaciones, ventas, testamentos, que debían elaborarse casi
sin excepción por escrito, y quienes además tenían la custodia de tales
documentos, aunque también esta custodia estaba encomendada a los sacerdotes
que eran los guardianes de los archivos públicos y privados. Esta conservación era
la que le daba al documento su carácter de autentico. Estos sacerdotes eran
conocidos como los HYEROMNEMON. Algunos autores como el italiano Pietro
Someda De Marco, habla de los taquigraphos y semiographos, tomadores de notas,
labor realizada por personas de baja condición e incluso mujeres, pero cita también
este autor, a los "basiliscos ipografi" que eran funcionarios seleccionados entre
personas de alto rango y cuya competencia residía en redactar actos de los
magistrados, y como en esa época la fe judicial y la extrajudicial estaban unificadas,
permitiría asignarles a estos funcionarios el carácter de antecesores del notario.

I.2.4. Roma.-

En esta civilización si vamos a encontrar una diversidad de funcionarios o

personajes que por la característica de su función, podrían ser válidamente
considerados como antecesores de la función notarial. Tengamos en cuenta que en
Roma, la función notarial en un comienzo no se encontraba unificada en un solo
funcionarios, sino que más bien se hallaba dispersa en diversos funcionarios. Entre
los más representativos de esta función podemos mencionar al scriba, el notarii, el
tabularii y el tabelion.

El scriba, era custodio de documentos y el pretor le asignaba la tarea de redactar

los decretos y resoluciones que tomaba en el desempeño de su cargo. Debían pues
poseer una educación superior a la común y gozaban de ciertas prerrogativas como
la de ocupar lugares preferenciales en los espectáculos públicos, debían ser libres y
estaban exentos del servicio militar, percibían un sueldo y eran hospedados por el
Estado.

El notarii, era un técnico en la captación de las exposiciones orales, volcándolas por

escrito con celeridad, utilizando signos, abreviaturas, cifras (equivalente al
taquígrafo de hoy), fueron apreciados ayudantes de la administración y en especial
de los abogados, así como para los magistrados y se les incorporó a la actividad
oficial del Estado. Seguramente que esta aptitud fue utilizada también para la
redacción de contratos y testamentos.

Tabula, era el nombre que se dio a los documentos, en razón de que primitivamente
estos se redactaban sobre pequeñas tablas cubiertas con cera y con la utilización
de un punzón o buril. El Tabulari, era el oficial de redactar las listas de impuestos
pero además se desempeñaban como redactores de algunas convenciones
privadas o particulares y llegaron a tener función de contadores en la administración
de las provincias y en los municipios, y se les encargo la custodia de los archivos de
la comuna y tenían el carácter de funcionarios públicos. Según algunos autores
como Carlos Mayns, recibían las declaraciones de los nacimientos y todo lo que se
refería al estado civil de las personas, hacían inventarios, además de las funciones
que ya se han mencionado. Intervenían en los censos. Como por su función y
posición en la sociedad romana habían adquirido buena fama y se confiaba en ellos,
es que también se les encomendó el ser depositarios de los testamentos que ellos
mismos habían redactado.

De la utilización de las tabellas, o sea tabulas más pequeñas que servían para
comunicaciones privadas, a sus redactores se les denominó tabeliones, que
además eran técnicos en aspectos de derecho que redactaban documentos
relacionados con la actividad privada y también ofrecían asesoría jurídica en
algunos casos. Su actividad no estaba vinculada oficialmente con el Estado. Dada la
recargada labor de los funcionarios oficiales, se recurrió más a los tabeliones para la
redacción de las escrituras y testamentos para darles forma legal y
encomedándoles el archivamiento de los documentos en los archivos públicos; es
decir los tabeliones actuaban con carácter particular en la redacción de los actos
jurídicos y de los contratos además de servir de asesores jurídicos, encargados del
archivamiento de los documentos para su eficaz conservación. Por ello, es de los
tabeliones de quienes se puede decir sean los personajes que pudieran
considerarse como auténticos antecesores del notario latino.

I.3. Época evolutiva: Alta y Baja Edad Media.

El notariado empieza a gestarse en la obra legislativa de Justiniano (siglo VI d. C.)

quien dedicó un gran esfuerzo y parte de su vida a las compilaciones de leyes que
serían conocidas como el "Corpus Juris Civilis" que esta compuesto por el Código,
el Digesto, las Instituciones y las Novelas. Y es en las Novelas en las que se trata
de los notarios y se regula su función, la obligación de escribir los contratos en el
protocolo (antecedente del registro notarial) y se regula sobre el valor probatorio de
los documentos intervenidos por el notario. En una constitución de León el Filósofo,
se señalan los requisitos para el acceso al cargo de tabelion, exigiéndose no solo
condiciones de carácter intelectual, lo que debía acreditarse con los
correspondientes exámenes, sino que también se exigía elevadas condiciones
morales, estableciéndose que el candidato no debía ser hablador, porfiado o de
conducta viciosa, sino por el contrario de buenas costumbres y de singular
prudencia.
Posteriormente, los pueblos germanos, vándalos, suevos, alanos, godos visigodos y
ostrogodos, llevan este derecho y lo extienden por toda Europa, hasta que alcanza
su apogeo en el Reino Visigótico, al otro lado de los Pirineos. En el Imperio
Bizantino, también se lleva a cabo una labor de compilación de leyes imperiales que
se conoció como "Basiliscos" o "Manual de Derecho", siendo las más importantes la
de León XIII El Filósofo, en la que podemos encontrar encabezando la lista de las
corporaciones, la de los Notarios o Tabeliones. El año 466 al 484, Aniano, rey
visigodo, efectúa una compilación de leyes que se conocen como "El Breviario de
Aniano", obra que fue completada bajo el reinado, también en España, de su hijo
Alarico II.

La ley romana, empezó a ser desplazada, y así aparecen los Fueros, el Fuero Real,
en Castilla, en 1255, y en el que se afirma que el oficio de escribano "es publico e
honrado e comunal para todos", después el Fuero Juzgo, del que se desprende que
existieron Notarios Reales, (Escribanos reales), Notarios Públicos no reales
(escribano comunal del Pueblo) y Notarios que no tenían Fe Pública, por lo que eran
meros transcriptores o copistas. Los monjes, actuaron durante la edad media como
notarios privados, por la confianza que inspiraban y por su cultura. En las Siete
Partidas de Alfonso X el Sabio, otra recopilación de leyes, Partida Tercera Títulos 16
y 19, presentan al Notariado como una función pública y las disposiciones
contenidas en ellas, tendrán vigencia hasta la Ley de 1862.

El aporte de los Arabes, fue sin duda uno de los más significativos para la función
notarial, el papel, ya que sustituyo al papiro y al pergamino, posibilitando una
configuración documental escrita que abrió nuevos horizontes a la cultura en
general.

Es en la época de Carlomagno, (742 al 814), cuando el notario adquiere lo esencial,

lo medular de su condición de tal, el poder fedante, de redactor del documento,
pasa a ser el ejercitador de la fe publica.

En la baja edad media, entre los siglos XI al XV, es que el notariado va adquiriendo
la configuración que la da ese carácter definido de función legitimadora,
consejera y autenticadora

I.4. Escuela de Bolonia.-

En la antigua ciudad romana de Felsina, que luego sería conocida como Bolonia, se
dio un hecho de gran trascendencia para el notariado, la Universidad de Bolonia, en
la que en el año de 1228, se funda la que fue tal vez la primera escuela notarial,
por Ranieri di Perugia, quien además dicta los cursos de notariado y escribió la
Summa artis Notariae o Ars Notariae, que era un estudio interpretativo de las leyes
romanas y longobardas. Entre las artes mayores se consideraba a los jueces y los
notarios, en ese orden, luego los mercaderes, los banqueros, los fabricantes de
paños de lana, los médicos y los drogueros, los fabricantes de sedas y mercería y
los peleteros.
En esta universidad también destacan dos grandes personajes Salatiel y Rolandino,
hombres de derecho y adversarios políticos, el primero gibelino, defensor del
Imperio y el segundo güelfo, defensor del papado.

Rolandino Passaggeri, conocido también como Rolandino Rodulfo, es la figura de

mayor relieve notarial de Bolonia, organizó el Colegio Notarial de Boloña y escribió
varios libros sobre función notarial como la Summa artis notariae, que trata de los
contratos, testamentos y juicios y en la que se propone corregir y mejorar las
fórmulas notariales. La Aurora, que son comentarios a la obra anterior; El Tractatus
Notularum, que es una introducción a la ciencia de la Notaria, y contiene un estudio
de los contratos; Flos Testamentorum, sobre los testamentos; De Oficio
Tabellionatus in villi vel castris, consejos prácticos a los notarios rurales.

Salatiel, escribió también su Ars Notariae, en la que trata sobre lo que debe ser el
notario, condiciones de orden moral y ético que debe tener el aspirante a notario,
buenas costumbres y conocimientos, sistemas de designación, obligaciones y
prohibiciones, sanciones y penalidades, señalando con precisión el objeto del oficio
notarial. Contiene un concepto de notario como persona "que ejerce el oficio público
y a cuya fe públicamente hoy se recurre con el fin de que escriba y reduzca a forma
pública, para su perpetua memoria, todo lo que los hombres realizan... varón de
mente sana, vidente y oyente y constituido en íntegra fama y que tenga pleno
conocimiento del arte notarial o tabelionato."

I.5.- Epoca Moderna.-

I.5.1.El Notariado en España.-

En España se distinguen seis periodos:

1. -Régimen consuetudinario, desde la independencia nacional hasta el siglo XIII.

2. -Determinación pública de la función, desde el siglo XIII al XV, especialmente

señalado por las disposiciones de los códigos de Alfonso X El Sabio.

3. -Reformas de los Reyes Católicos, desde el siglo XV al XIX.

4. -Período Reconstituyente, constituido por la Ley del Notariado (1862) como

secuela de la Ley Hipotecaria.

5. - Las enseñanzas del nuevo régimen, que comprende el primer cuarto del siglo
XX.

6. - Epoca contemporánea, que se caracteriza en cierto modo por el triunfo del

reformismo y por la aspiración de convertir en Ley las conquistas conseguidas en
los sucesivos reglamentos.

"En resumen, con muchos defectos de organización, con una función diversificada y
dispersa, al apuntar el siglo XIX, la Institución notarial en los países del sistema
latino está consolidada. Ha adquirido la madurez plena que consagra
definitivamente la ley francesa del Ventoso. El texto de esta ley, como la nuestra (la
española) de 1862, es notoriamente superior en calidad a las precedentes. Mas lo
importante en estas leyes orgánicas fue cómo el uso las recibió: fueron cumplidas. A
diferencia de lo que ocurrió en etapas anteriores en que ni el propio legislador, ni los
Tribunales, ni los propios notarios, se atuvieron con rigor a las normas corporativas
y orgánicas."

I.6.- Ley del Ventoso.-

Ley francesa del 25 Ventoso, año de XI, del calendario de la Revolución Francesa,
16 de marzo de 1803, que se da a la luz de las nuevas ideas políticas que han de
cambiar al mundo como consecuencia de la revolución política, resolvió en forma
definitiva la confusión existente entre la fe publica judicial y extrajudicial, definiendo
perfectamente el campo de acción de cada una de ellas, tendencia que fue copiada
a consecuencia de las tendencias reformistas, en casi todos los países, tanto de
Europa como en América del Sur, a lo que se sumo la influencia del Código
Napoleónico, que serviría de modelo a nuestra legislación. Esta ley marca el fin de
una etapa y el comienzo de una nueva. Contiene un estatuto completo sobre el
notariado, con todas las características actuales del notariado latino, disposiciones
que fueron adoptadas por la legislación española y las diversas legislaciones de
América.
CAPITULO II.

EL NOTARIADO EN EL PERU.-

II.1. Epoca Pre-Inca e Inca.

II.2. El Notariado en la Conquista.

II.3. El Notariado en la República.

II.4. Ley 26002 y 26662.

II.5 Decreto Legislativo del Notariado No. 1049

El sistema notarial que ha adoptado nuestra legislación moderna, es el producto de

las leyes que trajeron los Españoles con la conquista a América, y que ya en este
suelo nuestro, fueron adaptándose a nuestra particular realidad, lentamente, como
fue lento el rompimiento de América con su conquistadora España. En esencia,
pues, nuestra Institución del notariado, es el producto directo de la Institución
notarial que vino de España, y por tanto de Roma. Como todo nuestro Derecho
Indoamericano, el Derecho Notarial no podía escapar de esa realidad. Si el Perú
antiguo tuvo o no una institución notarial o personajes que pudieran haber ejercido
una actividad semejante a la de los scribas egipcios o hebreos o a la de los
singraphos y apographos o mnemos del pueblo griego o los notarii o tabularios
romanos, es algo que ha quedado en la especulación de los historiadores, ya que
lamentablemente, faltó un elemento o falta encontrarlo, esencial para el ejercicio de
la función notarial: LA ESCRITURA.

II.1. Epoca Pre-Inca e Inca.-

Pero, no podemos dejar de imaginarnos, que las espléndidas culturas que se

desarrollaron en nuestro suelo patrio, preincas, que culminarían con la magnifica y
poderosa cultura incaica, no hayan tenido medios y sistemas o técnicas apropiadas
de conservación de sus convenios privados, transmisión de sus bienes, memorias
testamentarias, etc., que la antropología nos muestra que son rasgos comunes de
todas las civilizaciones y que estas de alguna manera dejan expresiones "legibles"
de ellas, para las civilizaciones futuras.

Si bien de las culturas preincas, solo podemos imaginar, o predecir por asimilación
con otras culturas primitivas, no sucede lo mismo con la cultura Inca, de la que si
tenemos algunas referencias como la que nos trae Pedro Cieza de León, en sus
Crónicas del Perú: "Para muchos efectos concuerdan los Orejones que en el Cuzco
me dieron la relación, que antiguamente, en tiempo de los reyes incas, se mandaba
por todos los pueblos y provincias del Perú, que los señores principales y sus
delegados supiesen cada año los hombres y mujeres que habían sido muertos, y
todos los que habían nacido; por que así para la paga de los tributos, como para
saber la gente que había para la guerra y lo que podía quedar por defensa del
pueblo, convenía que se tuviese ésta; la cual fácilmente podían saber, porque cada
provincia en fin del año, mandaba asentar en los quipos por la cuenta de sus nudos
todos los hombres que habían muerto en ella en aquel año, y por el consiguiente los
que habían nacido. Y por principio del año que entraba, venían con los quipos al
Cuzco, por donde se entendía, así los que en aquel año habían nacido, como los
que faltaban por ser muertos. Y en esto había gran verdad y certidumbre, sin en
nada haber fraudes ni engaños. Y entendido esto, sabían el señor y los
gobernadores los indios que de éstos eran pobres y las mujeres que eran viudas, y
si bien podían pagar los tributos, y cuanta gente podía salir para la guerra; y otras
muchas cosas que para entre ellos se tenían por muy importantes."

De otro lado, si bien no es de aceptación general no por los historiadores ni por los
científicos, que los quipos hayan constituido una suerte de "escritura", coincidiendo
en su mayoría en que se trataría mas bien de su sistema mnemotécnico, no se
puede dejar de citar a José Fernández Nadal, autor de una gramática quichua, de
comienzos de siglo, que al tratar de los elementos de la lengua de los Yncas, dice.
"Los conocimientos actuales de la Filología son insuficientes, para decidir si también
eran fonéticos, o que representan los sonidos de la voz humana, los signos
ideográficos de la escritura denominada QUIPO, esto es, el sistema usado entre los
Tahuantinsuyanos para perpetuar el pensamiento por medio de la combinación de
hilos de diversos colores" y cita al primer Concilio Provincial Limense que en el
capitulo 37 de la sesión tercera celebrada el 22 de setiembre de 1583 registra la
siguiente prohibición: "Han de evitarse los libros profanos y lascivos. Los libros que
tratan, refieren o enseñan las cosas lascivas y obscenas, cuya lectura suele
fácilmente corromper no solo la fe, sino también las costumbres, debe cuidarse que
sean absolutamente prohibidos, y que aquellos que los retuvieren sean con
severidad castigados por los Obispos; y aunque los escritos, legados por los
Gentiles, son permitidos por la elegancia y pureza de su dicción, con todo eso, no
se consentirá que los muchachos los lean. Y por cuanto entre los Indios, que
desconocieron las letras, se hallan en lugar de libros, ciertos signos, compuestos de
varios ramales, que ellos denominan QUIPOS, y de los cuales no menos resaltan
los monumentos de la superstición antigua, en los que está conservada la memoria
de sus ritos, ceremonias y leyes inicuas, por eso, los Obispos deben cuidar de que
todos esos instrumentos perniciosos sean completamente exterminados."

II.2. El Notariado en la Conquista.-

Se tienen datos históricos sobre la vinculación que tuvieron algunos escribanos

tanto en los hechos del descubrimiento de América como en la etapa de la
conquista. Fue don Luis de Santángel, quien se desempeñaba en el cargo de
escribano de ración o jefe de tesorería del Rey Católico don Fernando, y muy amigo
de Colón, por lo que intercedió ante los Reyes para financiar la campaña de éste e
incluso ayudó con su propio peculio. Y fue otro escribano, don Diego Méndez, quien
actuó como secretario de Colón, atribuyéndose a él los relatos que se conocen de la
gesta descubridora.

De quien se dice que fue el primer notario en América es de don Rodrigo de

Escobedo, quien tomó el acta de la toma de posesión de la isla de Guanahani; y es
indudable que cada expedición descubridora estaba acompañada de un escribano
quien tenia por misión tomar nota de los sucesos y sentar las correspondientes
actas a nombre de la Corona Española. Así se sabe que a Juan Díaz de Solis lo
acompañó el escribano Pedro de Alarcón, quien sentó el acta de toma de posesión
de la actual Montevideo. Rodrigo de Bastidas, quien fundó la ciudad de Santa
Marta.

Cuando el conquistador Francisco Pizarro procedió al reparto del rescate de

Atahuallpa, intervinieron como escribanos Pedro Sancho de Cuellar y Francisco de
Jerez, siendo este último además historiador, y que escribiera años mas tarde "La
verdadera relación de la conquista del Perú".

Los escribanos que trajo Pizarro, intervenían en las actas de fundación de las
ciudades y después tenían por función de autorizar actos y contratos como lo
hacían en España. La legislación aplicada era las siete partidas, la nueva y la
novísima recopilación y las leyes de Indias. Se consideran como en España,
diversas clases de escribanos, algunos radicados en la Metrópoli con funciones en
ella y en las Indias; y desempeñaba funciones o cargos de índole administrativa al
servicio del Rey o de las funciones públicas. Otros, radicados en las Indias, tenían
funciones gubernativas, de justicia, de hacienda pública, eclesiástica y de régimen
municipal y finalmente, las escribanías públicas numerarias, estos últimos los que
ejercían la función del notario actual. A pesar de considerarse esta muchas clases
de escribanos, por la legislación española que fue a que se aplico en nuestro medio,
esencialmente se trasplantó de España dos tipos de notarios a las Indias, los
Escribanos de Reinos o Escribanos de Indias, y los Escribanos del Número o
Escribanos Públicos. Los primeros carecían de oficio propio y de registro o protocolo
y por tanto sus funciones se limitaron a determinadas comisiones dadas por los
escribanos públicos como notificaciones, embargos, etc. Y por ello se les llamó
también Escribanos de Diligencia. El Notario del Número, fue el que
verdaderamente ejerció la función notarial pues tenia a su cargo la escribanía del
número con facultad de actuar a requerimiento de los interesados en la facción de
escrituras, autorización y otorgamiento de actos y contratos privados, que asentaba
en su registro o protocolo.

Los requisitos para ser escribano estaban previsto en las Leyes de España y la
designación correspondía al Rey, pero en razón de las distancias y dificultades de
comunicación y transporte, el nombramiento fue practicado por los Virreyes,
Gobernadores, Audiencias y otros organismos gubernamentales, lo cual fue
prohibido en 1680 por la Ley I de Indias, Titulo VIII del libro V, de la Recopilación de
las Leyes de Indias, con una excepción para el caso de que fuera necesario
nombrarlos para nuevos territorios descubiertos o nuevas ciudades fundadas,
mientras el Rey hacia el nombramiento de oficio. El nombrado tenia que someterse
a un examen por la Audiencia y pagar una fianza. Los oficios podían ser vendidos,
por lo que fue costumbre sacar a licitación las vacantes para otorgarlas al mejor
postor, y a pesar de estar expresamente prohibida la venta de oficios, no se cumplía
con la prohibición porque era una forma de obtener recursos fiscales.
Tenemos noticia de algunos escribanos, porque sus registros se conservan como
Domingo de Presa, Ruy Díaz, Juan Tello, Antonio Picardo. Y como nota curiosa, no
está de más señalar que los primeros notarios que aparecen en Arequipa son
Alonso de Luque (1539 a 1544), Antonio Ceron (1548), Gaspar Hernándes (1549),
encontrándose en el Archivo Departamental de Arequipa el registro de este último
compuesto de 469 escrituras.

II.3.- El Notariado en la República.-

Durante los primeros años de la república, se siguieron aplicando las leyes

españolas, en forma transitoria, las siete partidas, las recopilaciones y novísima
recopilación, leyes de Indias, hasta que se empezaran a dar leyes adecuadas a la
nueva situación del país. Así se reconoce en el Estatuto Provisorio de San Martín,
promulgado el 8 de octubre de 1821. Por decreto de 1822, se dispuso que todos los
que contaban con su despacho de escribano (titulo) expedido por el gobierno
colonial, debían presentarlo al Ministerio de Estado, para que fueran refrendados y
pudieran seguir ejerciendo el cargo.

La función se había desprestigiado, especialmente por el gran numero de estos

funcionarios como por la venta de oficios y por la forma de los nombramientos,
debido a ello es que el libertador don Simón Bolívar en el año de 1825 por Decreto
de 12 de enero, dispuso que los escribanos de la república, "deberán ser
considerados conforme a la representación y circunstancias con las que son
investidos por el noble oficio de autorizar la fe pública, y que todas las autoridades
tratarán a los escribanos con la debida consideración".

El 28 de julio de 1852, se promulga el Código de Enjuiciamientos Civiles, en el que

se legisla sobre los escribanos, confiando las funciones notariales a los escribanos
públicos o de instrumentos, ratificado por el Reglamento de los Tribunales de 1855.
Los actos de estos se dividen en actos de registro (protocolares) como las escrituras
públicas, testamentos, etc. Y actos fuera de registro (extraprotocolares) como los
inventarios, legalizaciones, cotejos y poderes. Establecía la dependencia de estos
funcionarios en cuanto a su organización y funciones de las Cortes Superiores de
Justicia. Se estableció el régimen de visitas anuales, por los Jueces de primera
instancia, con el objeto de controlar el buen ejercicio de la función.

En el año de 1889, se dio una disposición sobre aranceles judiciales y en ella por
primera vez se denomina a los funcionarios de la fe pública como NOTARIOS,
nombre que será ratificado por la ley de 4 de octubre de 1902.

Estas disposiciones estuvieron vigentes hasta 1912, 28 de julio, fecha que entró en
vigencia la ley 1510 promulgada el 15 de diciembre de 1911, productos de una
comisión conformada por juristas como Luis Felipe Villarán, Francisco Eguiguren,
J.Matias Manzanilla, Manuel Vicente Villaran, Alfredo Solf y Muro, entre otros. A
partir de su puesta en vigencia, se inicia el proceso de independización de la función
notarial del ámbito judicial, estableciéndose la diferencia entre la función notarial y la
jurisdiccional, se consolida definitivamente la denominación de Notario para la
persona depositaria de la fe pública, permitiendo la diferenciación entre los
escribanos, auxiliares de justicia, hoy secretarios de juzgado, con los Notarios.
Consta de ocho títulos y 96 artículos y con muy pocas modificaciones, más que todo
adecuaciones a las nuevas circunstancias, tuvo vigencia hasta el año de 1992.

El año de 1943 se creo el primer colegio de Notarios, en Lima y posteriormente se

fueron creando los demás que en la actualidad son veinte en toda la república.

II.4.- Ley 26002 y Ley 26662. -

El 27 de diciembre de 1992, fue promulgada la Ley 26002, Ley del Notariado, sobre
la base de diversos proyectos presentados por el Colegio de Notarios de Lima, la
Junta de Decanos de los Colegios de Notarios y diversos grupos políticos,
considerando que la ley 1510 no respondía a las actuales necesidades del ejercicio
de la función notarial y tratando de dotar a esta institución de una ley acorde a los
nuevos tiempos y circunstancias de nuestro país. Pero no siempre se basaron estos
proyectos en buenas intenciones, por un desconocimiento de la función notarial y su
importancia, en algunos casos y por hacer eco de las tendencias anglófilas o
sajonizantes, la legislación de nuestra patria en general, se vio invadida de
disposiciones tomadas del derecho sajón, por mera imitación a lo que se considera
mejor o más perfecto por provenir de países o realidades donde existe un mayor
desarrollo tecnológico y económico, olvidándose muchas veces de la especial
idiosincrasia de los peruanos. Después de arduos debates en las cámaras y de no
pocas concesiones de los defensores de la función notarial del sistema latino en
nuestra patria, se promulgó la ley que ahora rige la función notarial, ley que desde
su promulgación sufrio muy pocas modificaciones.

Después de continuos reclamos por parte del Notariado Peruano, para que se
incluyera en la función notarial, los asuntos de la llamada jurisdicción voluntaria, por
los beneficios que esto representa para el ciudadano usuario del servicio, en cuanto
a ahorro en costos y tiempo, entre discusiones y recortes, se dio el 22 de setiembre
de 1996 la Ley 26662 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.
Consta de siete títulos: Titulo I Disposiciones Generales. Titulo II Rectificación de
Partidas. Titulo III Adopción de Personas Capaces. Titulo IV Patrimonio Familiar.
Titulo V Inventarios. Titulo VI Comprobación de Testamentos Cerrados. Titulo VII
Sucesión Intestada. Todo ello en 44 artículos tres disposiciones complementarias y
tres disposiciones finales.

Ambas disposiciones y sus modificatorias, son la materia de nuestro posterior

estudio.

II.5 DECRETO LEGISLATIVO 1049

El 26 de junio del 2008, se publico el DL. 1049, denominado el Decreto Legislativo

del Notariado, promulgado por el ejecutivo al amparo de la ley 29157 sobre
facultades otorgadas al ejecutivo para legislar sobre implementacion del Acuerdo
de Promocion Comercial Peru Estados Unidos (TLC). Este dispositivo entro en
vigencia el 27 de junio del 2008 y derogo al Decreto Ley 26002.

III.- SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN NOTARIAL.

III.1. Generalidades.

III.1.1. Doctrina de Meyer.

III.1.2. Doctrina de Moscatello.

III.1.3. Doctrina de Bellver Cano.

III.1.4. Doctrina de Julio R. Bardallo.

III.2. Notariado Sajón y Notariado Latino.

III.2.1. El Notariado Sajón.

III.2.2.. El Notariado Latino.

-Características.

-Actividades con las que se exterioriza.

III.1.- Generalidades.-

Entendemos que un sistema es el conjunto de reglas o principios sobre una materia,

enlazados entre sí. En nuestro caso particular vendría a ser el conjunto de reglas o
principios que relacionan diversas legislaciones que tratan sobre función notarial.

Sería utópico pretender llegar a una clasificación que abarque la totalidad de

sistemas de notariado, que en todo caso son producto de la costumbre y de la
evolución del derecho notarial de cada país, y además dependerá de los criterios
objetivos o subjetivos que se utilicen para agrupar las diversas formas de actuación
notarial, que en algunos países carece de base científica encontrándose supeditada
al derecho consuetudinario y en otros no existe como un cuerpo orgánico
independiente, encontrándose las funciones del notario anexadas a otras
organizaciones jurídicas. Pero por motivos exclusivamente de facilitar el estudio de
la función notarial, podemos hacer un análisis a través del derecho comparado, y
así lo han intentado algunos estudiosos del Derecho, que han agrupado las diversas
legislaciones en sistemas, atendiendo generalmente a criterios puramente
subjetivos.

-Doctrina de Meyer.- Publicada en 1818, se ocupa del notariado francés en

contraposición al notariado de los países bajos, que aunque tienen un origen
común, en su evolución se hacen diferentes, y así mientras en Francia existe una
clara diferencia entre la jurisdicción contenciosa, a cargo de los jueces, y la
voluntaria, a cargo de los notarios; esto no se da en los países bajos, en los que
ambas se ejercen por un mismo funcionario: el juez. Aunque no se trata de un
sistema totalmente definido, por lo menos insinúa las características de un sistema
notarial libre.

-Doctrina de Moscatello.- En su obra "Nueva Ley Notarial Italiana", publicada en

1876, distingue tres sistemas: a) Legislaciones que no se ocupan del acto auténtico
y por tanto tampoco crean un funcionario encargado de autorizarlo. b) Legislaciones
que por considerar el acto auténtico como constitutivo de la prueba más completa,
conceden a los funcionarios judiciales la facultad de autorizarlos, confundiendo la
jurisdicción contenciosa con la voluntaria. Y c) Legislaciones que dejan al juez la
facultad de decidir en los casos de controversia de derechos y crean un funcionario
especial para la autenticación de los actos libremente convenidos.

-Doctrina de Bellver Cano.- En su obra "Principios del Régimen Notarial

Comparado" señala que aunque no se puede señalar una configuración invariable,
sin embargo los matices del modo predispositivo y los alcances de sus efectos,
producen una diferenciación gradual entre las diversas legislaciones que nos
permite distinguir cinco variedades esenciales: a) Notarios profesionales libres,
como en los Estados Unidos, Gran Bretaña y Suecia; b) Notarios profesionales
públicos: como en Alemania y Austria; c) Notarios profesionales funcionarios
públicos, como en España, Francia, Bélgica, Argentina, Colombia, etc.; d) Notarios
funcionarios judiciales, como en Wurtemberg, Baden, Zurich; y e) Notarios
funcionarios administrativos, como en Rusia.

-Doctrina de Julio R.Bardallo.- En su obra "Principios del Régimen Notarial

Comparado" propone tres sistemas en cuanto a la organización del notariado: a) Un
notariado conformado por profesionales en derecho sin función pública, como en los
países del sistema sajón, Inglaterra, Estados Unidos, Suecia, y por tanto se le
denomina también, como notariado Inglés. En este sistema, el notario es un
profesional del derecho que interviene generalmente como un consejero en la
redacción de documentos y autenticación de firmas, lo que le da carácter probatorio
a la forma escrita más no eficacia jurídica, mientras esta no se declare
judicialmente. El notario no forma protocolos ya que en su función no está la
obligación de conservar archivos originales. No es un funcionario público y no
representa al Estado, aunque es nombrado por éste, se le considera más bien como
un perito en derecho. B) Un notariado conformado por Notarios Funcionarios
Públicos, es decir un notariado absorbido totalmente por la organización estatal, que
hace que el notario sea una dependencia administrativa del Estado, remunerado por
el fisco y con dependencia del Poder Ejecutivo. Los instrumentos otorgados con su
participación tienen autenticidad plena, los originales de los instrumentos por él
extendidos pertenecen al Estado, quien los conserva formando sus archivos. Este
sistema fue adoptado por la Rusia Soviética en su ley de 14 de mayo de 1926, y
también por algunos estados alemanes, con algunas variantes, puesto que el
notario forma parte de los tribunales de justicia, ejerciendo al mismo tiempo la
jurisdicción contenciosa como juez y la voluntaria como notario. Y c) Un notariado
conformado por Notarios Profesionales en Derecho con Función Pública, en los que
el notario es un experto en derecho, a quien el Estado le confiere facultades
especiales y lo hace depositario de la Fe Pública, se le considera como un
"funcionario sui generis", con cierta independencia, que no recibe sueldo del Estado,
pero esta sujeto a las leyes y reglamentos dictados por éste para el cumplimiento de
su función, sujeto a responsabilidades y atribuciones determinadas por la ley, que
así mismo, determina el numero de notarios y la jurisdicción en la cual ejercerán su
función. Los actos intervenidos por el notario en ejercicio de su función, constituyen
prueba plena, y conservan un archivo o protocolo de los instrumentos que
formalizan. A este sistema pertenece nuestra legislación, así como la de Argentina,
Colombia, Chile, España, Francia, etc.

III.2.- Notariado Sajón y Notariado Latino.-

La mayoría de los tratadistas de Derecho Notarial, convienen en reducir los

sistemas notariales a solo dos que algunos denominan como Notariado Privado y
Notariado Público, coincidiendo con Enrique Jiménez Arnau en que esta
denominación es equivoca, puesto que incluso el Notario de los países del sistema
Sajón, realizan una cierta función pública al certificar firmas; lo mismo sucede si se
trata de clasificarlos como notariado libre o notario-funcionario, de profesional o
funcionario, formas todas de llevarnos a confusión; de allí que sea preferible el uso
de la denominación de Notariado Sajón y Notariado Latino.

III.2.1. El Notariado Sajón.-

"La especial formación del Derecho Ingles, su origen consuetudinario, la

excepcional duración en el tiempo de sus leyes; la eficacia normativa de la
jurisprudencia y el original sistema de contratación basado, no en un criterio formal
-o su contrario consensual-, sino causalista (ya que es la existencia de la
consideration la que da fuerza obligatoria a los contratos) ha dado lugar a un
especial tipo de Notario, totalmente distinto al del tipo latino".

a. En cuanto al que ejerce la función, no es considerado un funcionario, aunque

el Estado le señale las condiciones para el desempeño de la función no le
otorga ninguna delegación de sus poderes, es exclusivamente un profesional.
b. En cuanto a su actuación, si bien el notario es un colaborador técnico en la
redacción del contrato, su intervención no lo hace solemne ni autentico, ya
que la autenticidad solo se refiere a las firmas mas no al contenido.
c. En cuanto a su competencia no es de carácter exclusivista, ya que los actos
en que interviene también pueden ser intervenidos por el Barrister (Abogado),
el Attorney (Procurador) o Solicitor y el Scrivaner (Escribano). No tiene solo
competencia extrajudicial, ya que también puede intervenir y actuar ante los
Tribunales, y en cuanto a la redacción de los actos y contratos, sin exigencia
 formal alguna, puede ser hecha por cualquiera de los personajes
mencionados o privadamente por los contratantes, ya que ni siquiera el
testamento exige otra solemnidad que la intervención de testigos que firmen
y afirmen su presencia en el acto de su redacción y firma por el testador.
Como dice Giménez Arnau, la intervención notarial no hace sino paralizar la
protesta o acción de falsedad de firma del documento. Como excepción, solo
tienen jurisdicción exclusiva en materia de protesto de letras internacionales y
en la autenticación de firmas o documentos que van a ser utilizados y surtir
efectos en el extranjero.
d. En cuando a su organización, existen corporaciones voluntarias, pero dado el
carácter libre de la profesión, no existe obligación de colegiarse.

En los países anglosajones, la forma instrumental no tiene la ritualidad que si tiene

en los países latinos. El valor formal de los acuerdos se obtiene como consecuencia
de una actuación judicial o por la intervención de un juez, es decir para obtener la
eficacia del documento privado hay que recurrir al reconocimiento o a la prueba.

Los países que pertenecen a este sistema son Inglaterra, Estados Unidos, con
excepción del Estados Louisiana, que pertenece al sistema latino; y en América del
Sur, el notariado venezolano.

Gustavo Ponde, tratadista argentino, ha denominado a este sistema como el del

notariado frustrado.

III.2.2.- El Notariado Latino.-

Es el tipo de notariado más extendido y difundido en todo el mundo, corresponde al

sistema de los Notarios-Funcionarios, que se han agrupado a partir de 1948 en una
organización mundial La Unión Internacional del Notariado Latino, que a la fecha
reúne a más de sesenta países incluidos el Japón y diversas naciones africanas,
estando a punto de ingresar la China. Este sistema se caracteriza:

a. En cuanto al que desempeña la función: actúa como funcionario y a la vez

como profesional del Derecho.
b. En cuanto a la finalidad, el documento público intervenido por Notario tiene
una triple finalidad: construye (jurídicamente hablando), solemniza y
autentifica.
c. En cuanto a la competencia, abarca, en teoría, toda la esfera extrajudicial,
comprendiendo las actuaciones de la llamada jurisdicción voluntaria.
d. En cuanto a la organización: Se apoya en una base corporativa, los colegios,
asociaciones de Notarios, etc., sometidas a la autoridad del Estado a través
de órganos administrativos de la Administración Central.

En este sistema el Notario tiene un doble papel, el de funcionario, un funcionario

sui-generis, puesto que no es un oficial del Estado que dependa íntegramente de él
para el ejercicio de su función, aunque actúa por delegación de él, quien le señala
su competencia territorial y le delega la Fe Pública. Pero al mismo tiempo es un
Profesional del Derecho que colabora con la correcta formación del negocio.
La función notarial se caracteriza por:

1. - Colaboración en la construcción técnica de los contratos, aunque estos hayan

sido precedidos por asesoramiento de letrados quienes en algunos casos deben
redactar la minuta, ya que el notario puede negar su autorización en caso de
incapacidad, falta de representación, incumplimiento de normas, oposición a la ley,
la moral o las buenas costumbres u omisión de requisitos necesarios para la
formalización del acto.

2. - Colaboración a la construcción jurídica del acto, ya que con su intervención

hace nacer eficazmente los negocios jurídicos formales.

3. - Autenticación, es decir la imposición de la fe pública, con la que el negocio, acto

o contrato, adquiere veracidad plena

En este sistema, es de competencia del notario todos los actos de la esfera

extrajudicial, ya que el notario se limita a reconocer el derecho, no a discutirlo, y
abarca también las actuaciones de la llamada jurisdicción voluntaria, que cada vez
más, se ha ido retirando del ámbito judicial, para entregarse al notariado o en todo
caso dejar a criterio y elección del interesado el acudir a una u otra jurisdicción.

El notario no depende de modo directo de ninguna autoridad administrativa, ejerce

su función con absoluta libertad e independencia y autonomía total, sin más limites
que los que determinan las leyes. Pero, depende de un organismo corporativo que
de ninguna manera tiene injerencia o afecta a la función misma, sino que afecta a
los que la ejercen o desempeñan y es deber del estado asegurar las condiciones
profesionales y técnicas de los nombrados o de los que aspiren a ser nombrados,
señalar la competencia territorial de los notarios y fijar las normas generales que
garanticen el resultado de la función y las características formales a que deba
sujetarse el instrumento notarial para su eficacia.

Los países que siguen este sistema son entre otros, en Europa: Francia, Italia,
Portugal, Alemania, Austria, Holanda, Estado Vaticano, Luxemburgo, algunos
cantones suizos, Grecia, Polonia, Rusia; en Asia, Turkía, Japón; y, en América:
Argentina, Brasil, Bolivia, Canadá, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador,
Guatemala, Haití, Honduras, Louisiana (EEUU), Méjico, Paraguay, Perú, Puerto
Rico y Uruguay.
CAPITULO IV. -

FUNCION Y FE PUBLICA NOTARIAL.-

IV.1. Función Notarial.

IV.2. Naturaleza Jurídica de la Función Notarial.

IV.3. Fe Pública Notarial.

IV.4. Clases de Fe Pública.

IV.1. Función Notarial.-

Función es la actividad que realiza el notario en su condición de tal;

consecuentemente, LA FUNCIÓN NOTARIAL "es la función profesional
y documental autónoma, jurídica, privada y calificada, impuesta y organizada
por la ley (caracteres), para procurar la seguridad, valor y permanencia, de
hecho y de derecho (fines), al interés jurídico de los individuos, patrimonial o
extrapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de
voluntades concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o
naturales (objeto material), mediante su interpretación y configuración,
autenticación, autorización y resguardo (operaciones de ejercicio) confiadas a
un notario (medio subjetivo)".

Teniendo en cuenta que función es la acción del ejercicio de un empleo, facultad u

oficio, de lo que estamos tratando es del ejercicio de la ocupación del notario, de su
capacidad de acción de acuerdo al destino de la misma. Indudablemente el
contenido de la función notarial ha evolucionado a lo largo de la historia y por tanto
no tendrá el mismo o idéntico contenido que tuvo en Roma o en los pueblos
germanos de la Edad Media, al contenido que tiene en las legislaciones modernas.
Si bien es cierto que en las legislaciones que han adoptado el sistema latino de
notariado, existe uniformidad y coherencia en los principios que regulan la función
notarial, también lo es que cada legislación la ha adecuado a su propia realidad
socio-jurídica y la regula de acuerdo a sus especiales necesidades.

Sin embargo podemos afirmar que la función notarial es la autoridad del Estado,
puesta al servicio de las convenciones particulares y esta se realiza por medio de
los funcionarios públicos autorizados para ponerla en practica, a requerimiento de
parte, guardando las normas que establecen procedimientos tal especiales como
característicos; como lo señala José Máximo Paz. O también podemos decir que es
una exteriorización documentada y autenticada de una manifestación de voluntad,
con la intervención de un funcionario público, en la que se establecen, crean,
modifican o extinguen relaciones jurídicas, o por la que se hace constar la existencia
de hechos o actos que afectan tales relaciones.

Esta función emana del concepto de soberanía del Estado, cae dentro del campo
del poder Ejecutivo de éste y se caracteriza porque convierte al acto jurídico en
autentico, cierto y exigible.

Esta función se exterioriza o manifiesta a través de ciertas actividades, que

podemos resumir en las siguientes:

a. Aconsejamiento.- por la que el notario en su condición de consejero de las

partes, las aconseja y asesora respecto a las decisiones de su voluntad,
ilustrándolos y tutelando sus intereses. El art.11 de la Ley del Notariado de
México, resume esta función cuando dice: "El notario a la vez que funcionario
Público, es profesional del Derecho, que ilustra a las partes en materia
jurídica y que tiene el deber de explicarles el valor y las consecuencias
legales de los actos que vayan a otorgar..."
b. Redacción.- porque el notario es el redactor de las declaraciones que recibe
de los particulares, para adaptarlas a las exigencias legales para su validez y
eficacia jurídica. No es pues un simple transcriptor o copista de los
instrumentos.
c. Constatación.- la intervención del notario tiene como finalidad la
comprobación de los hechos para establecer su veracidad y dejar constancia
de ellos a través del documento.
d. Autenticación.- por la que acredita el acto como cierto y positivo,
confiriéndole plena eficacia a través del revestimiento de ciertas formas o
solemnidades, garantizando la realización del acto de conformidad con la
norma jurídica.

Los actos intervenidos por el notario quedan legitimados al acreditarse a plenitud

que el acto producido corresponde a una situación jurídica condicionante de su
eficacia, y a la vez quedan configurados jurídicamente mediante la labor técnica que
desarrolla el notario para revestir al acto de las formalidades requeridas por la ley,
que lo determinan como eficaz.

Podemos resumir diciendo que hay tres elementos que surgen de todo lo dicho, y
que concurren en la función notarial: la función surge con la necesidad social de
contar con una prueba cierta e indiscutible de sus convenciones, la
necesidad de un colaborador con el desarrollo normal de las reglas jurídicas
que regulan tales convenciones y la necesidad de un colaborador para la
producción formal del negocio que garantice su eficacia.

Con respecto al documento intervenido por el notario en ejercicio de su función,

queda revestido de ejecutoriedad o firmeza de cosa juzgada, debido al mérito de la
comprobación de su certeza plenamente garantizada por la fe publica de la que es
depositario este funcionario.
La Unión Internacional del Notariado latino, asigna al notario la función de
interpretar y dar forma legal a las declaraciones de los particulares, así como
redactar los instrumentos, conservar los originales y expedir las copias de estos.

Nuestra legislación, ha resumido el contenido de la función notarial, es decir la

actividad que ejerce el notario peruano, en dar fe de los actos y contratos que ante
el se celebran, comprobación de hechos, formalización de la voluntad de los
otorgantes, redacción de instrumentos a los que confiere autenticidad, conservación
de los originales, expedición de traslados, y tramitación de asuntos no contenciosos.

IV.2. Naturaleza Jurídica de la Función Notarial.-

Con respecto a la naturaleza jurídica de la función notarial, la doctrina ha adoptado

diversas posiciones, para algunos forma parte de la Administración del poder
Ejecutivo del Estado, con la misión de ayudar a la realización pacifica del Derecho,
y en consecuencia sus características serían muy similares a las de cualquier
servicio público. (Sancho Tello, Celorio Alfonso). Para otros como Romagnosi, la
división de los poderes del estado en tres: Legislativo, Judicial y Ejecutivo,
existe un cuarto poder: Certificante, que el Estado confía en su mayor parte a
los notarios. Y existe otro grupo, el más numeroso, que considera la función
notarial como una función jurisdiccional, de jurisdicción voluntaria.

Como dice Enrique Giménez Arnau, " En definitiva, entre las tres posiciones no hay
incompatibilidad: de las tres resulta que el Notario es un funcionario que, por
delegación del Estado, ejerce una función cuya finalidad es contribuir a la normal
realización del derecho".

Aunque la tesis de la jurisdicción voluntaria ha sido y es muy discutida, ya que el

notario carece de jurisdicción, en el sentido de que no posee el merum imperium o
ius gladii, sin embargo en el derecho romano se admitió la llamada jurisdicción
voluntaria que consistía en imprimir forma y fuerza jurídica a los actos y
manifestaciones consensuales o unilaterales de la vida privada.

Existen otras teorías que tratan de explicar la esencia de la función notarial.

- TEORIA DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA:

se desarrolla porque las partes acuden voluntariamente con el objeto de obtener un

instrumento publico que crea, modifica, regula o extingue derechos.

- TEORIA FUNCIONARISTA

las finalidades de autenticación y la de legitimación exigen que el notario sea

funcionario publico que intervenga en nombre del estado.

TEORIA PROFESIONISTA
El hecho de recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes es un
quehacer eminentemente profesional y técnico.

TEORIA ECLECTICA

El notario ejerce una función publica sui generis, porque es independiente, no esta
ligado a la administración publica, sin embargo, tiene respaldo del estado por la
veracidad, legalidad y autenticidad que otorga.

TEORIA AUTONOMISTA

El notariado se ejerce como profesión libre e independiente, sin embargo, debe

observar la normatividad por recibir directamente el encargo de los particulares.

TEORIA DE LA FUNCION LEGITIMADORA

Se confía en la capacidad del profesional que ejerce la función como conocedor del
derecho.

TEORIA DE LA FE PUBLICA

Para los que la función es la materialización de la teoría de la prueba PRE

constituida. en materia de hechos aprecia o percibe con sus sentidos. en materia de
derecho otorga autenticidad a través del instrumento.

TEORIA DE LA FORMA

Considera que la función consiste en dar forma a los actos jurídicos sea porque lo
exige la ley o porque lo quieren las partes.

Pero desde la perspectiva que la función notarial tiene por finalidad la protección y
seguridad de los derechos jurídicos, autorizándolos y dándoles forma, y también
intervenir en la creación y en el ejercicio y extinción de derechos y relaciones
jurídicas, se establece un parentesco con la jurisdicción contenciosa ya que ambas
tienen esa finalidad para asegurar la eficacia de los derechos y servir así a la
justicia, pero en un caso, función notarial, de forma preventiva y en el otro de forma
reparadora. A la primera se accede por decisión o voluntad de las partes, a la
segunda por imperio de la ley.

Sin embargo, no todos los actos de jurisdicción voluntaria son función notarial, ni
toda función notarial es jurisdicción voluntaria.

La discusión doctrinaria aun no ha terminado, pero podemos afirmar que en todo

caso, la naturaleza jurídica de la función notarial no puede sustentarse
exclusivamente en la consideración de su participación de una justicia reguladora o
en la tesis de la jurisdicción voluntaria, sería muy simple, creo más bien que
participa de ambas, ya que la función notarial con su pluralidad de aspectos no solo
reviste a los actos o convenciones privadas de una presunción de veracidad que los
hace aptos para imponerse por sí mismos como prueba y como actos o
convenciones eficazmente legales, debido a la intervención de un notario que tiene
potestad delegada por el Estado para aplicar la ley fuera de juicio o donde no hay
controversia, un notario que da fe y autoriza y firma instrumentos a los que
constituye en públicos, previa rogación de partes, sin embargo el ejercicio de esta
función no hace del notario un funcionario publico, en el sentido de dependiente del
Estado, sujeto a su potestad para el desempeño de su función, la que realiza en
forma autónoma e independiente, en calidad de profesional del derecho con función
pública, pero no funcionario publica propiamente dicho.

Nuestra legislación notarial, el Decreto Legislativo 1049, asume la posición del

notario como un profesional del derecho que esta autorizado para dar fe, comprobar
hechos y tramitar asuntos no contenciosos. Sin embargo, a pesar de habérsele
encomendado una función pública, dar fe, tramitar asuntos no contenciosos, no está
propiamente considerado como funcionario publico por la Constitución del Estado, y
a pesar de ello en cuanto a sanciones penales se refiere, se le aplican las
agravantes, en caso de delito, que corresponden a los funcionarios públicos.
Podríamos decir que nuestra legislación ha optado por una consideración ecléctica
de la naturaleza de la función notarial.

IV.3. Fe Pública.-

Entendemos por fe, tanto una creencia, como una convicción, una persuasión,
certeza, seguridad o confianza; que responde a una relación de verdad entre el
hecho y lo que se dice del hecho y que puede depender de cada sujeto, en cuyo
caso estamos frente a un caso de fe individual y cuando expresa el sentir de una
colectividad o una sociedad, estamos frente a la fe publica.

El hombre para alcanzar la certidumbre se vale de medios intrínsecos, que son una
serie de procesos intelectuales relacionados con el conocimiento, la inteligencia y la
voluntad. Y, otros medios extrínsecos como los sentidos externos y la autoridad
humana. El hombre es un ser limitado en el tiempo y en el espacio, de allí que no le
sería posible conocer de manera directa y a través de sus sentidos, otras realidades
o verdades que se encuentren fuera de la esfera o fuera del alcance de sus
sentidos; y si solo creyera lo que directamente percibe, su patrimonio intelectual
sería escaso y reducido. De allí la necesidad de creer o tener en fe en hechos,
situaciones o dichos que escapan a su limitada esfera sensorial, aquellos que nos
llegan a través del dicho ajeno, de la experiencia de otros, como las tradiciones, los
testimonios, o por la credibilidad que atribuimos a determinados documentos que a
su vez son pruebas de otros hechos.

Cuando esta fe individual es compartida por una colectividad o sociedad, hablamos

de una fe pública, que se transforma en jurídica, cuando supone la existencia de
una verdad oficial, es decir una verdad que se impone, a la que no se llega por el
proceso espontáneo que depende de nuestra voluntad o albedrío, sino por la
coacción o imperativo jurídico que nos condiciona a aceptar como ciertos los actos,
hechos o acontecimientos.
En ese sentido, fe publica es "presunción de veracidad respecto a ciertos
funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos,
facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los
ciudadanos", como afirma Gonzalo de las Casas.

En ese sentido, función pública es la función especifica, de carácter público, cuya

misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a
su amparo y es también, el sentimiento, que con carácter de verdad y certeza,
prestamos a lo manifestado por aquellos a quienes el Poder Público revista de
autoridad, asignándoles una función.

IV.4. Clases de Fe Pública.

Es innegable la necesidad de la fe pública para la realización normal del derecho en

una sociedad, todas las relaciones sociales suponen actos de autoridad y
obediencia; y es competencia del Estado el establecer los funcionarios a través de
los cuales impartir esa fe publica, puesto que es su finalidad esencial la realización
normal del Derecho. De allí se desprende que podamos distinguir varias clases de
fe publica:

a. Fe Pública Administrativa.- Cuyo objeto es dar valor de hechos auténticos a

los actos propios de la administración del Estado o los realizados por las
personas de derecho público dotadas de soberanía, autonomía o jurisdicción;
y comprende no solo los actos de la actividad legislativa o reglamentaria, sino
también a los de mera gestión. Y, se ejerce a través de los documentos
expedidos por las autoridades que ejercer función administrativa, de allí que
los documentos oficiales tengan el carácter de documentos públicos, como las
Leyes, Decretos, Resoluciones Supremas, Ministeriales, de la Administración
Pública, etc.
b. Fe Pública Judicial.- Que se manifiesta en el hecho de que todas las
actuaciones judiciales, están revestidas de autenticidad, que las hace
obligatorias para las partes y los terceros implicados en ellas.
c. Fe Pública Notarial.- Cuyo ámbito o campo de acción esta en la constatación
de los actos humanos cuya finalidad sea la constitución, modificación o
extinción de relaciones jurídicas y por ende de derechos patrimoniales, de
carácter privado. Es pues la forma de dar notoriedad y certeza a las
convenciones privadas, y es también la manera que tiene el Estado de cumplir
con su obligación de proteger los Derechos Privados y garantizarlos contra
cualquier intento de violación. Esta fe notarial cumple además con una función
preventiva, ya que al evitar los conflictos, sobre la base de la protección de los
derechos privados, previene los conflictos que se suscitarían de la colisión de
intereses producto de derechos no protegidos debidamente, y en todo caso
facilita la resolución de conflictos al suministrar pruebas ciertas, plenas y
preconstituidas.
d. Fe Pública Registral.- Que es la que brinda el Registro Publico, al desplegar
con la publicidad, la autenticidad de los actos o contratos registrables. En
nuestra legislación positiva se manifiesta en dos aspectos, el contemplado en
el C.C. art.2012 que señala que se presume que toda persona tiene
 conocimiento del contenido de las inscripciones y el del art.2013, que se
presume cierto el contenido de la inscripción. Principios que han determinado
una protección absoluta del tercero registral.

FE PUBLICA Y BUENA FE.

BUENA FE ES UN ESTADO PSICOLOGICO COLECTIVO QUE HACE QUE LAS PERSONAS

CREAN EN LA REALIDAD DE LAS APARIENCIAS. LA BUENA FE ES LO NORMAL. EN
DERECHO CIVIL POR EJEMPLO ESTA SE PRESUME. EN FIN ES UNA CREENCIA.

• LA FE PUBLICA NO ES UNA CREENCIA, SINO UNA ATESTACION CALIFICADA.

EL FUNCIONARIO CUYOS DOCUMENTOS HACEN FE ASEVERA LO QUE ANTE EL HA

OCURRIDO, LO REPRESENTA EN EL DOCUMENTO Y ESA REPRESENTACION, ES
TENIDA POR CIERTA DENTRO DE LOS LIMITES DE LA NORMA POSITIVA.

• FE PUBLICA Y VERDAD
•
• LA FE PUBLICA NO NECESARIAMENTE ES SINONIMO DE VERDAD.
• EN UNA ESCRITURA, SERA SINONIMO DE VERDAD, LA MANIFESTACION DE
VOLUNTAD, SU OTORGAMIENTO, LA FECHA, ETC.
• PERO LA SOLA MANIFESTACION DE VOLUNTAD PUEDE TENER UNA RESERVA DE LAS
PARTES Y CONTENER UN HECHO NO VERDADERO.
• AUN LA VERDAD DE LA ASEVERACION NOTARIAL QUEDARA SOMETIDA A LAS
IMPUGNACIONES DE LA FALSEDAD O SIMULACION.
•
• LA FE PUBLICA Y LA PLENA FE
•
• PLENA FE Y FE PUBLICA TAMPOCO SON SINONIMOS.
• LA PLENA FE ES UNA MEDIDA DE EFICACIA PROBATORIA. LA MAXIMA MEDIDA DE
EFICACIA PROBATORIA.
• LA FE PUBLICA ES UNA CALIDAD (AUTORIDAD) DEL DOCUMENTO, DERIVADA DEL
HECHO DE LA PARTICIPACION DEL NOTARIO.
•
• CONCLUSIONES:
•
• A) LA FE PUBLICA NO ES UN ESTADO DE CREENCIA COLECTIVA Y CUANDO EL
CODIGO PENAL REPRIME CIERTAS CONDUCTAS POR CONSIDERARLAS
ATENTATORIAS A LA FE PUBLICA, SE REFIERE A LA BUENE FE.
• B) LA BUENA FE Y LA FE PUBLICA NO DEBEN SER CONFUNDIDAS. LA BUENA FE ES
UNA CREENCIA. LA FE PUBLICA ES CALIDAD Y AUTORIDAD DE UNA ATESTACION.
• C) EL CONTENIDO DE LA FE PUBLICA NO ES, NECESARIAMENTE UN CONTENIDO DE
VERDAD. EN ALGUNOS CASOS EL DERECHO LIMITA LA EFICACIA DE LA ATESTACION.
• D) TAMPOCO FE PUBLICA ES SINONIMO DE PLENA FE. LA LEY OTORGA EFICACIA DE
PLENA FE A LOS ACTOS OFICIALES REGULARMENTE EXPEDIDOS. PERO ESA FE NO
ES LA FE PUBLICA. LA PLENA FE ES UNA MEDIDA DE EFICACIA Y NO UNA CALIDAD
DEL DOCUMENTO.

• CARACTERES DE LA FE PUBLICA

- ES UNA VERDAD OFICIAL, TODOS TENEMOS QUE CREERLA.

- REFLEJA LA EXACTITUD DE UN ACTO O UN HECHO.
- SE EJERCE POR PERSONA AUTORIZADA POR LA LEY.
- TIENE VALIDEZ ERGA OMNES, VALE FRENTE A LOS DEMAS.
- ES IMPERATIVA. SE IMPONE.
- ES PERMANENTE, VALE POR TODO EL TIEMPO, SALVO QUE SEA JUDICIALMENTE
INVALIDADA.