ANALISIS JURISPRUDENCIAL

1. NUMERO DE SENTENCIA: SENTENCIA C-297 DEL 8 DE JUNIO DE 2016

2. CLASE DE SENTENCIA: SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
3. MAGISTRADO PONENTE: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
4. MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO: ALBERTO ROJAS RIOS
5. MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

6. NORMA DEMANDADA:
“LEY 1761 DE 2015

(Julio 6)

Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras
disposiciones. (Rosa Elvira Cely)

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:
(…)

Artículo 2°. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 104A del siguiente tenor:
Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer
o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de
las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a
quinientos (500) meses.

(…)
e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito
doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de
violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho
haya sido denunciado o no.

7. PROBLEMA JURIDICO:

La demanda de la referencia plantea a juicio de esta Sala el siguiente problema jurídico: ¿La
determinación de antecedentes o indicios de violencia o amenaza en las diferentes esferas
sociales en contra de la mujer asesinada, sin contemplar una calificación especial, genera una
indeterminación en el ingrediente subjetivo del tipo penal que hace que el mismo sea abierto y,
por lo tanto, viole el principio de legalidad y el derecho al debido proceso (arts. 1º y 29 CP)?
8. DECISIÓN DE LA CORTE

Declarar EXEQUIBLE el literal e del artículo 2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015 “Por la cual se crea el
tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones” (Rosa Elvira Cely), por
los cargos analizados, en el entendido de que la violencia a la que se refiere el literal es violencia de
género como una circunstancia contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo: la intención de
matar por el hecho de ser mujer o por motivos de identidad de género.

9. RATIO DECIDENDI

En el presente caso, le correspondió a la corte resolver, si el establecimiento de antecedentes o indicios

de violencia o amenaza en las diferentes esferas sociales en contra de la mujer asesinada, sin
contemplar una calificación especial genera una indeterminación en el ingrediente subjetivo del tipo
penal que hace que el mismo sea abierto y por lo tanto, viole el principio de legalidad y el derecho al
debido proceso

En el presente caso, la Corte encontró que el literal e) demandado del artículo 2 dela ley 1761de 2016
corresponde a una circunstancia que complementa el tipo penal de feminicidio para establecer su
elemento subjetivo. No obstante, indico esto no se puede entender como un remplazo del estudio que el
funcionario competente debe hacer en el proceso penal sobre la existencia de la intención, ni tampoco
excluye el análisis de culpabilidad, En otras palabras, el literal actúa como un hecho contextual para
establecer el móvil del delito, pero no puede entenderse literalmente como la intención de matar por el
hecho de ser mujer.

El feminicidio ha sido desarrollado por diferentes instancias internacionales de derechos humanos como
una posible forma de tipificar un crimen relacionado con el género y de cumplir con las obligaciones
internacionales respecto al deber de debida diligencia en la erradicación, prevención, investigación, y
sanción de la violencia contra las mujeres y la garantía del acceso a la justicia

De otra parte, el literal acusado consta de cuatro partes, dos generales que establecen las categorías
que determinan las circunstancias consignadas, es decir, de una parte que se trate de antecedentes,
indicios o amenazas, y de otra que deben haber sido perpetrados por el sujeto activo en contra del
sujeto pasivo sin necesidad de denuncia. Las dos partes específicas del literal se refieren a las
modalidades de violencia que componen la categorización de los hechos: i) la violencia de cualquier tipo
en las diferentes esferas sociales; y ii) la violencia de género. La Corte considera que la modalidad
“cualquier tipo de violencia” admite una lectura abierta que hace que el comportamiento carezca de
precisión y claridad, lo cual incumple con los requisitos que exige el principio de legalidad, puesto que no
permite saber con certeza cuál es la conducta reprochada que tiene el potencial de identificar una
intención estructural en el delito de feminicidio, el móvil. Lo anterior, puesto que la falta de categorización
de la violencia en contra de la mujer supone una amplitud que podría desbordar las situaciones que
efectivamente establecen que se trata de una situación que captura patrones de discriminación que
reproducen estereotipos de género y desencadenan una violencia exacerbada que guía el homicidio.

No obstante lo anterior, la misma norma y las referencias al derecho internacional de derechos

humanos, específicamente al artículo 1° de la Convención de Belém do Pará, permiten superar esta
posible ambigüedad, para precisar que necesariamente la violencia a la que se refiere el literal acusado
es violencia de género, lo cual es indispensable para establecer un patrón de discriminación que
identifique una intención de matar a una mujer por el hecho de serlo o por motivos de género, como
elemento diferenciador del homicidio.

La Corte considera que la modalidad “cualquier tipo de violencia” admite una lectura abierta que hace
que el comportamiento carezca de precisión y claridad, lo cual incumple con los requisitos que exige el
principio de legalidad, puesto que no permite saber con certeza cuál es la conducta reprochada que
tiene el potencial de identificar una intención estructural en el delito de feminicidio, el móvil. Lo anterior,
puesto que la falta de categorización de la violencia en contra de la mujer supone una amplitud que
podría desbordar las situaciones que efectivamente establecen que se trata de una situación que
captura patrones de discriminación que reproducen estereotipos de género y desencadenan una
violencia exacerbada que guía el homicidio.

No obstante lo anterior, la misma norma y las referencias al derecho internacional de derechos

humanos, específicamente al artículo 1° de la Convención de Belém do Pará, permiten superar esta
posible ambigüedad, para precisar que necesariamente la violencia a la que se refiere el literal acusado
es violencia de género, lo cual es indispensable para establecer un patrón de discriminación que
identifique una intención de matar a una mujer por el hecho de serlo o por motivos de género, como
elemento diferenciador del homicidio. Esta precisión mediante un referente calificado da a la norma
claridad y hace que sea posible prever la conducta sancionada.

Una vez esto, la Corte Constitucional con el objetivo de garantizar el respeto al principio de legalidad
declarará la exequibilidad condicionada del literal e del artículo 2º (parcial) de la Ley 1761 de 2015. En el
entendido de que la violencia a la que se refiere es violencia de género como una circunstancia
contextual para determinar el elemento subjetivo del tipo: la intención de matar por el hecho de ser mujer
o por motivos de género.

10. FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO

Este salvamento parcial de voto se justifica en el hecho que, el suscrito magistrado si bien comparte la
declaración de exequibilidad del literal e) del artículo 2º de la Ley 1671 de 2015 “Por la cual se crea el
tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones” ya que establece un
elemento que caracteriza el feminicidio y lo distingue del homicidio, no está de acuerdo con que la corte
lo condicione, por cuanto no obedece a una interpretación contraria a la Constitución que se derive del
texto legal acusado, y que por tanto, deba ser excluida del ordenamiento jurídico, ya que causar la
muerte de la mujer por razones de género o de identidad de género es por sí misma reprochable, más
allá del contexto
OPINION

El fallo que la Corte da referente a la presente sentencia, desde mi punto de vista, es de gran importancia ya
por un lado reitera que el feminicidio es un tipo penal autónomo y que por lo tanto es diferente al homicidio;
entendiéndose feminicidio como la privación de la vida de una mujer debido a su condición de ser mujer; por
otro lado engloba otro gran aporte en el sentido que hace necesario considerar y entender que el feminicidio
no puede considerarse como una conducta o delito aislado y que por el contrario corresponde a un contexto
de violencia contra la mujer, que en determinados casos tiene como resultado la muerte de la misma.

Específicamente el literal que el actor pretende se declare inexequible y que en el entendido de la corte, dicha
violencia de genero se constituye precisamente como esa circunstancia contextual que complementa el delito
de feminicidio para establecer el elemento subjetivo del tipo de índole motivacional para que la conducta que
despliega el sujeto activo sea considerada un crimen de feminicidio y no otro similar como el homicidio.

Es necesario aclarar, especificar y tener muy en cuenta que no toda violencia contra la mujer es violencia de
género, es decir, no todo tipo de violencia tiene el grado de discriminación y por lo tanto no siempre se
configuran lo elementos de la intención de matar por razones de género, y aun cuando se trate de violencia
de género no todas las acciones que anteceden al hecho generan un circulo de violencia que crea un patrón
de discriminación que pueda demostrar la intención de matar por dichas razones de género.

De igual manera es importante para mi recalcar la mención que realiza la sala en cuanto a convenciones y
leyes internacionales y de las cuales hace parte Colombia en términos de protección de derechos de las
mujeres, convenciones tales como La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer conocida también como la Convención Belem do Pará y la convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), dichas convenciones que hacen
parte de nuestro bloque de constitucionalidad y por lo tanto lo contenido en estas debe ser acatado de forma
íntegra por el Estado colombiano en todo tiempo y lugar, han reconocido el derecho fundamental de las
mujeres a estar libres de violencia, lo cual comporta el deber por parte del Gobierno de nuestro País a adoptar
las medidas necesarias para protegerlas de la violencia y atenderlas de forma integral. No obstante, considero
que todo este tema de la violencia contra la mujer no solo se debe limitar al acatamiento de normas
constitucionales y/o penales, si no que esto se debe inculcar a través de medidas sociales y educativas.

Por ultimo me parece significativo que con esta sentencia se recalce la importancia en cuanto a la protección
de los derechos de las mujeres a una vida libre de violencias y se haga hincapié en la obligación que tiene el
Estado de prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, mediante acciones que permitan
garantizar de manera efectiva los derecho de las mujeres, así mismo este fallo en su contenido implica la
adopción de una perspectiva de género en termino de investigación de este tipo de delitos.