LAS OBLIGACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES DE INFORMACION, CONSEJO Y DE

INSTRUCCIÓN

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PLAN

Entre las partes que celebran un contrato existe la obligación de LEALTAD, en esa obligación de
lealtad se enmarcan como especies de la misma las denominadas obligaciones de CONSEJO, DE
INFORMACION y de INSTRUCCIÓN.

La parte profesional que celebra un contrato con un tercero profesional o no, pese a ser
conocedor de los alcances de la ley y la jurisprudencia, guarda silencio sobre circunstancias que,
de haber sido conocidas por la parte ignorante, habrían llevado a esta a no contratar, a hacerlo de
manera diferente o a realizar ciertas conductas que habrían favorecido en la formación o en la
ejecución del contrato.

se dice entonces que, en general, sobre las partes pesa la obligación de lealtad, sobre todo en
relación con las informaciones que se deban trasmitir recíprocamente, cuando aquella esté o
debería o debería estar a su alcance.

Esta obligación de lealtad existe tanto en el periodo precontractual como el contractual.

En el periodo precontractual: Se trata de advertir al cliente, antes de que este de su

consentimiento, sobre la naturaleza del bien o servicio a adquirir.

En el periodo contractual: Se trata de brindar al adquirente las instrucciones de manejo o empleo

del bien o servicio.

Es de advertir que, cuando el contrato nunca se celebra porque hubo deslealtad de una de las
partes durante el periodo PRECONTRACTUAL, la responsabilidad de la parte desleal es claramente
EXTRACONTRACTUAL, pues el contrato nunca nació a la vida jurídica.

I) PRINCIPIO GENERAL DE LA OBLIGACION DE LEALTAD PRECONTRACTUAL

El principio general que prima en la obligación de lealtad es LA BUENA FE.

1-Fundamento legal y contractual de la obligación de lealtad

Código de comercio: Artículos 863 y 871.

Código civil: Artículo 1603.

No cabe duda entonces de que, subyacente a cada contrato, existe la obligación general de lealtad
en su formación como durante su ejecución.
2-Naturaleza de la responsabilidad de la parte desleal

Celebrado el contrato, así haya sido desventajoso para el adquirente, pero realizado sin vicios en
el consentimiento, fuerza o dolo, la responsabilidad derivada de esa deslealtad es
extracontractual, pues hay una culpa aquilina anterior al nacimiento del contrato, que perjudica a
acreedor.

3-Las obligaciones de información y consejo en el periodo precontractual son especies de la

obligación de lealtad precontractual

Se establece a cargo de las partes la obligación de lealtad en la formación y ejecución del contrato,
esta obligación consiste básicamente en informar y aconsejar en forma adecuada a la parte no
profesional, y es por esto que debe exigirse al profesional la obligación de instruir e informar
correctamente a su contraparte sobre los alcances del contrato, pues solo así existirá una voluntad
clara y libre de ambas partes.

4-Limites de las obligaciones de información y de consejo

Pero debe advertirse que estas obligaciones solo existen en la medida en que haya una parte
profesional y otra profana en la materia.

Cada una de las partes debe informar para informarse. El adquirente de un bien o servicio deberá
informar de sus necesidades al productor o suministrador, para que este sepa a su turno cuales
son las informaciones que debe brindar al adquirente.

5-Diferencia entre la obligación de consejo y de la de información

La obligación de información: Consiste fundamental mente en advertir al profano de los riesgos

jurídicos o técnicos del contrato de forma tal que dicho profano tenga elementos de juicio para
contratar.

La obligación del consejo: Consiste en orientar la decisión del contratante por una alternativa que
se considera la mejor.

Todo profesional está obligado no solo a una descripción de su producto (obligación de

información), sino a aconsejar a su consumidor sobre la conveniencia o inconveniencia de
adquirirlo (obligación de consejo).

Las tres etapas no excluyentes en la comercialización de un producto.

 La publicidad: A la cual tiene derecho todo productor, el vendedor o fabricante destaca las
virtudes de su producto, tratando de atraer al consumidor.
 La obligación de información: el productor debe olvidarse de su interés por atraer al
consumidor y, en una eta más personalizada, debe advertirle objetivamente sobre los
límites y desventajas que no fueron informados en la publicidad.
 La obligación de consejo: La conveniencia o no de adquirir sus productos.
6-Hasta donde deben llegar los conocimientos del deudor

El profesional deberá pues tener, en ciertos contratos, conocimiento de la evolución legislativa o

jurisprudencial que pueda afectar el contenido del contrato. Igualmente deberá conocer el
mecanismo técnico y las contraindicaciones, limites, desventajas y riesgos de los bienes o servicios
que ofrece.

II) LAS OBLIGACIONES DE INFORMACION Y DE CONSEJO EN LOS CONTRATO DE SEGURO

1- Problemas que se presentan en la práctica

El artículo 1058 del Código de comercio, en lo referente al contrato de seguro, solo regula la
obligación de lealtad en la descripción del riesgo, a cargo del tomador, pero nada dice en forma
expresa sobre las obligaciones de consejo y de información por parte de asegurador.

Partiendo de dicha dificultad será muy difícil probar estas, ya que solo podrá probarse
interpretando el clausulado de la póliza u otros documentos escritos por las partes.

Ocurre mucho que los aseguradores no advierten al asegurado acerca de los límites y alcances de
la cobertura ofrecida o existencia de un producto mejor, así mismo, no advierten sobre las
consecuencias jurídicas por no realizar ciertas conductas de hacer durante la celebración o
ejecución del contrato.

Los artículos 1603 del código civil y los artículos 863 y 871 del Código de Comercio son base
suficiente para afirmar que también sobre el asegurador y el intermediario pesan estas
obligaciones.

2- Responsabilidad del intermediario y del asegurador

En primer lugar no cabe duda de que el intermediario, sea o no representante del asegurador,
compromete su responsabilidad si no asesora suficientemente al asegurado.

En segundo lugar, cuando el intermediario es representante del asegurador en la celebración del

negocio, es claro que la omisión de información y de consejo de parte del intermediario, también
compromete a su responsabilidad y a la del asegurador.

Sobre el asegurador pesan tanto las obligaciones de consejo como la de información.

3- obligación de información a cargo del tomador del seguro.

El artículo 1058 del código de comercio establece a cargo del tomador del seguro, la obligación de
lealtad para con el asegurador al momento de declarar el estado riesgo.
4- Casos en que el Asegurador y el Intermediario incumplen sus obligaciones de informar y de
aconsejar al Tomador del seguro

1. Cobertura deficiente: El asegurador y el intermediario están en la obligación de advertirle

al tomador sobre situaciones particulares que permitan a este decidir si optar por otra
solución que, aunque más costosa, le ofrece mejores garantías.

2. Póliza mal redactada e imprecisa: Si el asegurado no puede tener una idea clara del
alcance de su cobertura, podrá demandar civilmente a quienes no fueron con el
suficientemente claros.

3. No informar suficientemente sobre el alcance y cumplimiento de las garantías: El artículo

1061 del Código de Comercio establece que si el asegurado otorga una determinada
garantía de hacer algo, el contrato será anulable se incumple dicha garantía. Por tal
motivo tanto como el intermediario como el asegurador son responsables si no instruyen
suficientemente al asegurado ignorante sobre los alcances y consecuencias del
incumplimiento de la garantía.

4. Diferencia entre lo negociado y lo que consta en la póliza: En muchas oportunidades, el

intermediario o el asegurador, con el fin de obtener el consentimiento del tomador
profano, omiten mencionarle a este las exclusiones o le ofrecen verbalmente una serie de
ventajas que después no aparecen en el documento textual de la póliza. Pero si se
concluye en un caso particular prima el texto de la póliza y que lo prometido oralmente
queda por fuera del contrato, de todas formas habrá una responsabilidad extracontractual
del asegurador por haber engañado al tomador al discutir la propuesta del seguro.

5. Daños no cubiertos en los seguros de responsabilidad civil. Así mismo, a menudo, en los
seguros de responsabilidad civil se excluye la responsabilidad contractual. Si el mayor
riesgo del asegurado está constituido por la responsabilidad contractual, lo mínimo que
podría esperarse del asegurador y del intermediario es la advertencia al tomador sobre
esa circunstancia, pues de nada le va a servir un seguro por un riesgo casi inexistente.

6. Silencio sobre las consecuencias de una mala declaración: Muchas veces el tomador
desconoce todos los mecanismos a veces complejos de la declaración del riesgo, y los
intermediarios y el mismo asegurador se comportan como si ello fuera una obligación de
poca monta (aduciendo que es un mero formalismo), por el cual no pone la atención
necesaria en esta declaración.

7. Responsabilidad cuando al tomador se le dice que está asegurado sin estarlo: Se le dice
al tomador que el seguro está vigente cuando no es así.
 8. No advertencia al tomador sobre libros de comercio: El asegurador o el intermediario no
le avisan al tomador, al momento en que este hace la solicitud del seguro, que la
jurisprudencia exige que el asegurado pruebe el siniestro con los libros de comercio
debidamente llevados.

9. No advertencia de las limitaciones de la indemnización en los seguros de trasporte de

mercancías: El trasportador casi nunca advierte al remitente asegurado sobre las
consecuencias de no declarar el valor exacto de las mercancías.

10. No advertencia (exigir impronta del DAS) sobre no asegurabilidad de carros de

contrabando: Los aseguradores de seguros automotores solo piden la matricula del
vehículo y no piden las improntas de DAS, y en el momento del siniestro las piden creando
así deslealtad.

5- ¿Cuál sería la responsabilidad del intermediario y del asegurador en estos casos?

En todos estos casos, salvo en el del numeral 4, la responsabilidad del asegurador no puede ser
contractual, sino extracontractual (precontractual); esta responsabilidad está basada en el silencio
malintencionado o negligente del asegurador, silencio que llevo al tomador a adquirir el seguro
inadecuado o a no realizar ciertas conductas que lo habrían beneficiado patrimonialmente en caso
de siniestro.

La responsabilidad del intermediario si sería contractual pues su silencio es una culpa dentro de su
obligación contractual de asesoría.

III) LAS OBLIGACIONES DE INFORMACION Y DE CONSEJO EN EL CONTRATO DE TRANSPORTES

1- Declaración sobre la naturaleza y valor de las mercancías

El artículo 1010 del Código de Comercio le impone al remitente la obligación de informarle al

transportador sobre el valor, naturaleza, cantidad y contenido de las mercancías, así pues, se
establece una presunción de certeza de dicha información, es decir, si el transportador no hace las
reservas del caso al momento de recibir la carga de manos del remitente, se presume que todo lo
afirmado por este último se presume cierto.

2- Perjuicios en caso de no declaración del valor exacto de la mercancía

Es gravoso para el remitente no declarar el valor de la mercancía o declara un valor mayor al real.
El artículo 1131 del Código de Comercio establece que el transportador solo pagara el 80% de
indemnización sobre el valor declarado de la mercancía y no pagara lucro cesante. Así las cosas,
para el transportador es un jugoso negocio que el remitente no le declare el valor de la mercancía
o que declare uno diferente.
3- Presunción de contrato cumplido si el destinatario retira la mercancía sin protestas

La obligación de lealtad del transportador subsiste también al momento de entregar las

mercancías al destinatario en el lugar de destino de la carga. En efecto el artículo 1128 del Código
de Comercio establece que “Recibida la cosa transportada sin observaciones, se presumirá
cumplido el contrato”.

Siendo esta una operación que el transportador hace todos los días, lo lógico es que sobre el pese
la obligación de advertirle al destinatario no profesional, sobre el derecho que le asiste de verificar
el estado de la mercancía y de las consecuencias por la ausencia de reservas o protestas
formuladas al recibir la mercancía de manos del transportador.

4- Confusión en cuanto a los seguros existentes

Por una incorrecta práctica comercial, a menudo los transportadores toman seguros de
mercancías, donde la prima la paga el remitente, pero la calidad de asegurado y beneficiario la
tiene el transportador.

CONCLUSION

Como esa deslealtad dañina no puede quedar impune, lo justo y lo equitativo es que la parte
desleal comprometa su responsabilidad contractual o precontractual según el caso.