[Ninguna parte de eta publcaién inchldo el dseo de I bien, pd ser reprvicia,
slmacenatia o transafdda en manera alguna i por nnn medi, ya ven elecuce,qumico,
mecinico, ptico, de grabacén 6 de fotocopi, sn perso prono del editor
‘© DANIEL PENAILILLO AREVALO
‘© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
‘Ahumada 131, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad intelectual
37.08, af
Se terming de reimprimir eta primers edicin
IMPRESORES: Editors ¢Imprenta Maval Lda
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-101511.0
DANIEL PENAILILLO AREVALO 2
Doctor de Derecho (U. Complutense de Madrid) F
Profesor titular de Derecho Civil
U. de Concepcién
OBLIGACIONES
‘TEORIA GENERAL Y CLASIFICACIONES
LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO
21>
EDITORIAL
DE CHILE Seccién Primera
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
1. CONCEPTO
El derecho de las obligaciones es el conjunto de principios y nor
mas que regulan el reconocimiento juridico, la estructura, los ca
racteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los
individuos en el desenvolvimiento de sw vida en sociedad,
Puede observarse que la definicién bien podria resumirse di-
Ho del derecho civil que trata de las obliga-
ciendo que es el cay
ciones (lo cual importa definir la obligacién, y se hara pronto). Pero
se han agregado algunos elementales pormenores para avanzar en
la comprensién del tema.
a) En primer término, el ordenamiento juridico procede au
reconocimiento, es decir, determina cwindo una vinculacion o de-
her (de los muchos que puede contraer un sujeto para con otro),
constituye una obligacién en sentido juridico, y tendri, por tanto, la
proteccién del derecho.
b) Procede también a establecer la esiructura de esa obligacién,
cs decir, los elementos de que esta compuesta.
) Consagra asimismo los diversos caraciers que adopta (y que
configuran clases 0 categorias), variedad de fisonomia que es ne-
cesaria 0, al menos, conveniente, para satisfacer apropiadamente
las necesidades que surgen de las relaciones entre los individuos.
4) Por tiltimo, dispone las consecuencias © efertas que se derivan
de la constitucién de la obligacién conforme a derecho (se inelus
ye aqui -ademas de los efectos- el acapite que en la sistemitica se
denomina “modos de extincién”, que constituyen la cesacién de
todos los efectos, lo que equivale a la extincién de la obligacion
misma).
13 ee
2. DETERMINACION DEL TEMA
‘Derecho real y derecho personal
‘ viados ta
Como es sabide, dentro del Abita de fos derechos p
Sa oe de aangui dos enegoras: los derechos pare
Sr anatase tengan oo wn contenido
re Soacbasdsancton se ha do constr yendo oda na
ee ae amie ees eee ae
Seen derecho
Daan ie extrapatrimoniales sucle distinguirse entre los que
ee eee nadamente considera (derechos dela
were) Requela tan come miembro dena aia (8
home fama) :
co erate icke tgregame de mnedino que con Nn
(nutans, must draco) Sha a de
Fon ere Po areal ln pretend i
arte od Por un partes nargen derechos de il
Soe ancien Ter cck enegorts Por owe, no cx dll
ao eer caladoe de exirapatsmonials que tienen
pte ennacncn econo (ome el dese nome
Coe ore a dare primonilesde os que freee
Roneate be deriva consecuenetas morales (como cl derecho al
en oe area len un conepre econgraico ch
Urnombre de tn catableeimiento de comercio frecuetitemente va
Sona oe tayo funnel Ge sobre odo cuando éte
sara od vata conocidatdenidad), Ades fe
Se ene am slcin de derechos extaparimovini
reparable mediante indemnizacidn pecuniatia.
PeTodavia ms, dentro del cuadro del derecho de familia surgen
alge contd darsncnteeconmico, como el derecho de
cea eco cts del pace mare sobre los brenes del
Ferre tapas peat entonce ae Heyes rubdit
epi oper emit
“ ra no tan recientes~ de alejamien-
T Dentro de tendencias posteriores aunque ya no ta
to de las eonatrucciones conceptaalistas, que prefieren una concepcion y trata
tniento del derecho mis vineulados ala stuaciones reales
iM
cionados) y derechos de familia extrapatrimoniales (como el dere-
cho del padre al cuidado del hijo), con lo que se lega a una con-
fusién de los conceptos primarios.
Observando estas mixturas, ¢s preferible enunciar una distin.
ciGn entre los derechos de contenido predominantemente pat
monial y los de contenido predominantemente extrapatrimonial
(0 moral), dejando constancia de estas advertencias: a) se formula
sélo con el propésito de plantear una descripcién general
ductoria, para cuyas precisiones se requiere de andlisis més indivi-
Aualizado; b) se admite, francamente, que tienen deslindes difusos,
y se espera que en las situaciones conerctas se perfilarin con ade.
cuacién al caso, Todo sobre una actitud realista, que va configue
rando una tendencia, de aleance mas extenso.
Avanzando en la formacién del sistema por la via de los derechos
patrimoniales, en ella se ha formulado otra conocida clasificacién,
Con gérmenes del derecho romano, a través de siglos de desen-
volvimiento se ha llegado a formular esta distincion, tan difundida y
tenida por fundamental, entre derecho real y derecho personal?
EI desarrollo histérico cul mind en una descripcién (de ambos
conceptos) que, debido al posterior surgimiento de una persisten-
te critica adversa, hoy es calificada de chisica.
Conforme a ella, estos conceptos constituyen dos categorias con-
trapuestas, inreductibles, y cada una con
cas, opuestas a las de la otra.
Se estima que la distincién se formula atendiendo ala relacion
existente entre el sujeto y las cosas, al aprovecharse aqueél de éstas.
El derecho wal es aquel en el cual cl sujeto utiliza directamente
1a cosa; el demcho personal (o de crédito) es aquel en el cual solo pue-
de haber una utilizaci6n indirecta de la cosa, a través de otra per
sona, la cual ha quedado en la situacin de tener que efectuar, para
€l primero, cierta prestaci6n (la prestacién puede no referirse a una
cosa puede también referirse a un hecho 0 a una abstencién)
En una expresién mais externa -y como los ha definido el CC
chileno, que, digamoslo ya, adhiere a esta concepcién- se expresa
que el derecho real ¢s el que se tiene sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (v. art. 57 del CC) (por lo que ha solido
us precisas caracteristi-
wgacion histriea puede verse en el texto que para el tema ese re-
ferencia obligada: Rigaud, Luis: El drwvho nal Tad. J. R Xitau, Edit Reus, Ma
dn, 1,
15 Hamarse también derecho absoluto); y derecho personal es el que
solo puede reclamarse de cierta persona que ha contraido la obli-
gacion correlativa (v, art. 578 del CC) (por lo que también ha sido
llamado derecho relativo).>
De modo que el derecho real se concibe como una relacién
entre una persona y una cosa y el derecho personal como una re-
lacién entre personas.
De esa capital se devivan varias, a las que se agmgan
‘tras que mas bien se imponen ~a veces- en las reglas positivas.
a) En cuanto a los sujetos, en el derecho real slo hay sujeto ac-
tivo, el titular; carece de sujeto pasivo (asi al menos en la concep-
cin mas extrema). En el derecho personal existe un sujeto activo,
el acreedor, y uno pasivo, el deudor. De este modo, en el derecho
real hay s6lo dos elementos: titular y cosa, mientras en el derecho
personal hay tres: acreedor, deudor y prestacion.
b) En cuanto al oljeto, el derecho real recae directamente so-
bre la cosa, determinada en especie. En el derecho personal el ob-
Jjeto directo es la prestaciGn del deudor, que puede referirse a una
cosa, a un hecho 0 a una abstencién; y cuando se refiere a una cosa,
puede ella estar determinada slo genéricamente.
©) En cuanto al poder que atribuyen al titular, el devecho real con-
fiere un poder jurfdico inmediato sobre la cosa. El derecho perso-
nal confiere un poder o facultad contra el deudor, para exigirle la
prestacién. Asi, si el derecho personal se refiere a tina cosa, el po-
der del acreedor es slo mediato, a través de la conducta del deu-
dor (en los derechos reales de garantia no es tan claro el poder
inmediato que tendria el titular sobre la cosa; no ¢s tan evidente
que haya una relacién inmediata entre el acreedor hipotecario 0
prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia del duerio de
la cosa, que podrd ser el mismo deudor o un tercero).
4) Desde el punto de vista de la tutela del titular, 0, en ott0s ter
miinos, de la eficacia, el derecho real es absalula, en cuanto se pue-
de hacer valer contia cualquier persona que lo vulnere o perturbe,
disponiendo el titular de una accién real, persecutoria y restituto.
cjercitable contra cualquier persona, para el reintegro de la
7 as expresiones latinas jar ry uta em, con que respectvamente 5
Jes ha denominado tambien. ya no som ms emplesdss. particnarmente persue
ln segunda induce al equitoco de que el derecho peruna ve eleriis serps
sina Cos Toque, como se ha dicho no ex exito fe hanno ademas ie no
som de orge omnano)
16
SECCTON PRIMERS: EL DERECHO DE LAS OBLIGAGONES
cosa. El derecho personal es rlativa, en cuanto sélo esta dotado de
eficacia respecto del deudor; solo puede ejercitarse ante quien ha
contrafdo la obligaci6n correlativa, disponiendo el titular solo de
tuna acci6n (personal) contra éste."
€) En cuanto al gericio de cada uno, la diferencia es doble, Por
una parte, en el derecho real ~como recae directamente sobre una
cosa el ejercicio es ilimitado; mientras en el derecho personal la
presencia del deudor importa una limitacién fundamental en su
gjercicio. Por otra, el derecho real se consolida o reafirma mediante
su ejercicio, y por eso es, generalmente, perpetuo; en el derecho
personal su ¢jercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago, trae
consigo su extincidn; es mas bien transitorio; es claro que, en com-
pensaci6n, mientras el derecho real perece con la cosa, el perso~
nal, generalmente, no (porque su objeto es la prestacién, no la cosa
misma a que puede referirse).>
#) En cuanto a la influencia que ta voluntad y la ley tienen en su onde.
rnamiento, el derecho real -por la tascendencia fundamental que tic
ne en la organizaci6n social el mas importante, el de propiedad esta
‘mayormente sometido al principio del orden puiblico, regulindolo la
ley estrictamente; en el derecho personal tiene mas cabida la autono-
ia de la voluntad. Por eso, en cuanto al niimero, en la generalidad
de los ordenamientos positivos para los derechos reales se imponc el
ntimero cerrado (numerus clausus) 0 enumeracién taxativa, de modo
que el texto legal establece ciertos tipos de derechos reales, a los que
deben acomodarse los particulares, adhiriendo 0, cuando mis, intio-
duciendo alguna modificacién; en tanto que en los derechos perso-
rales rge el miimero abierto (numerus apertu); la ley ipifica algunos y
sélo muy inicialmente (por ejemplo, al regular contratos), pudiendo
Jos particulares configurar los que estimen, en amplia autonomfa, con
sélo las limitaciones generates (la moral, las buenas costumbres, ete)
) En cuanto a las fuentes, al menos segtin muchos ordenamien-
tos'positivos (como el chileno), en el derecho real se requiere la
+ Remarcando esta diferencia se ha agreyado que, si bien el derecho perso-
nal también debe ser respetado por toon, en cuanto a st existencia los tereerox
ho obligados no es que puedan Volarlo, lo que podrian hacer es imperlir que el
dleudor pague 0 quitarie Ia cosa que et Geuor debe, pero entonces violatin hk
libertad o la propiedad del deuclor, pero no violarin el derecho del acreetor, ree
pecto del que son enteramente ajenos.
® Pero el caricter perpetuo del derecho real tiene importantes limitaciones
algunos, como el usuffucto y el uso, son temporales;§ los derechos reales de
rantia (prenda, hipoteca) terminan con el crédito que garantizan,
7 concurrencia dual de un titulo y un modo de adquirir (general-
mente la tradici6n) (sistema de transferencia Hamado romano, 0
del titulo y e! modo), en tanto que para el derecho personal basta
el titulo (aunque para la transferencia del derecho personal des-
pués de creado, por parte del acreedor a un tercero cesionario, es
también necesaria la tradicién; asi al menos en el derecho nacio-
nal, segxin los arts. 699 y 1901 del CC).
h) También Ios textos positives confieren al derecho real, cuan-
do es garantia (como la prenda, la hipoteca), una preferencia para
su pago} a los derechos personales de garantia (como la fianza) pot
regla general no se les concede preferencia,
Esta concepcién ha sido, ya desde varias décadas, ampliamen-
te objetada, particularmente en cuanto al concepto.
Primero surgid una enmienda en orden a los sujetos. Empezé
por destacarse que las relaciones juridicas jamas podrian establecer=
se entre personas y cosas, sino s6io entre personas; de este modo, se
propuso que en este terreno la diferencia, aunque existe, no es tan
‘esencial: si entre el derecho personal la relacién se crea entre «los
personas, acreedor y deudor, en el derecho real también se procue
ce entre personas, s6lo que aqui entre el titular y el resto de la hu
manidad, en cuanto aquél tiene el derecho a que los demas respeten
¢l ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las demas prs
znas estin obligadas a respetar el derecho del titular, absteniéndose
de toda perturbacién (dicha imaginativa explicacién ha Megado
ganar un nombre: el de la “obligacidn pasivamente universal")."?
* Preconizadtores han sito Planiol y Ripert (x Planiol, Marcelo y Ripe
‘hatado Prdctico de Dowcho Ci. Trad, de Mario Diaz. Fait. Calta. La Habs,
TIL Los bienes, Con el concurso de Picardy Le Riverend, pp. 42, sts),
* En tomo a esta explcacin se ha susciuo el debate com particular
Por ejemplo, en favor de la distincién, se ha replicado que «|
"echos reales existria también un sujeto pasivo (el resto del mundo), ex my ah
ferente la naturaleza de ese sujeo y su ineidencia en el concepto:
derecho personal el sujeto pasivo es parte del concepto y tiene una pre
gacidn: ejecuar la prestacion, ese sueto pasvo universal que se ulteve
derechos reales tiene silo un deber general de abstencién de perth
integra el concepto mismo de derecho real. Luego se dupliea en fav ale a wns
fication. observande apie no es tan cierto eos carseter de pray genetics atoten
‘idn de perturba, porque en todos los derechos reales salvo el onsite teal
Jos limitados), hay tambien un especialmente obligado (quiere devine “ssn
tos personales"), que es el titular de la cosa, que estd especialmente vidi
respetar y mantener la cosa a disposicion del que tiene el derecha teal (at
uusufructo, en el uso en laservidumbre, etc),
18
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
al derecho personal; es decir, se intenta coneebir el dereche neg
con un caricter esencialmente igual al del derecho personal, cag.
duciendo a aquél hacia éste (tesis extrema que ha Negado también
Merece también agregarse que est
Me estos postlados unificantesd
facan que muchas de lis pretendidas dfcrencia entre ane ed
derecho son debidas mis bien a textos poss de ode eo
serian miso menos
onceptuales que sean ted.
tujen ference 2
ricamente justia
Luego de aquellas embestidas en contra de I 6
Gicionalen tiempos mis recientes se he forelena ee
“Y también se ha propuest el metodo inverse: cons
coenemaeaeg Aru el concepto nico
”Por ejemplo, con apoyo en la mis
isto nel derecho real un carsces in
cay ach a ene
de “unién” o “cooperacién” (entre a la tatihreeibn eae
Deane ane rt pi
desk pene ee esate en eee
cigars a be Cab ere el el can
deberes (de abstencién y respeto) ‘que recaen en la colectividad. :
19 PRIMER PARTE: TEORIA GENERAL
SECCION PRIMERA EL_DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Acttsalmente parecen dominar estas que pueden lamarse po-
siciones intermedias."°
‘Como si la disputa fuere poca, todavia resta agregar la compli-
cacién por la presencia de ciertas figuras hibridas que, por lo mis-
‘mo, son testimonios de la innegable vinculacién entre derecho real
y derecho personal: las obligaciones ropter rem, las cargas reales y
los derechos reales in facienda.
En general, son conceptos y figuras atin en estado de elabora-
cién, de modo que sus perfiles exactos y su hallazgo 0 consagra-
in en textos legales son discutibles.
A) La obligacién propier rem (llamada también obligacién real)
es aquella en la cual el sujeto pasivo lo es como consecuencia de
ser titular de un derecho real o de la posesin de una cosa. Asi, si
cambia ese titular, cambia el deudor; ahora seri deudor el nuevo
titular (por lo que también se le suele llamar “de sujeto pasivo am-
bulatorio"). Ese cambio se produce de pleno derecho, automitica-
mente, sin necesidad de estipulaci6n o declaracién alguna,
Puede notarse que, siendo obligacién, presenta semejanza con el
derecho real, al vincularse estrechamente al titular de un derecho real,
Esta situacién evoca la de los titulos de crédito. En estos existe una
ambulatoriedad activa (el acreedor va cambiando con el endoso o la
‘mera entrega, segtin sea titulo a la orden o al portador); en las obli-
«gaciones Proper rem la ambulatoriedad es pasiva (el deudor va cambian-
do segtin cambia la ttularidad del derecho real o el poseedor)..
‘También se ha calificado el derecho real como referido a la “apropiaciin de
riquera” y el derecho personal al “aprovechamiento del servicio" del ott,
‘Ha logrado bastante dfusién la construcciGn que dstingue en el derecho real
‘un aspecto “interno”, constituide por el poder, insnediato y autonome, del sjets
sobre a cosa, para aprovecharse de ella, y uno “externo”, constituido por ka tela.
in del sujeto con Tos terceros, por la cual Estos tienen el deber de’
quella relacin del sujeto con la cosa y terminan definiéndolo como “
derechos privados que atribuyen un poder de inmedita dominacion sobte una
coma, frente a cualquiera’ (Ast, Bekker en Alemania, Barus! en Italia, De Dieyes
en Expat),
Se ve que esta dltima tesis adopta de la concepeisn tradicional, lain
viddad:y de la obligacionist, la absolutividad
evolucién del debate puede verse primero en Rigaud, Lui
Dp. 3 y sets. y; hasta iempos mas recientes, ineluyendo, por ejemplo, ls sp
{es de Ginowsar en Francia y Giorgianni en Italia, en Castin Tobefas, Jone: Prt
vil parol, comin y fora dit, Reus, Madeid, 1982, TI, vol. 1%, pp. 31 ys
20
Como ejemplos pueden citarse: la obligacién de cada comune-
ro de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa comtin
en proporci6n a su cuota (art. 2309); la obligacién de cada comu-
nero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su construc-
cin y mantenimiento (art. 858); la obligacién del usufructuario de
pagar al dueiio de la cosa el interés legal por el dinero invertido en
el mantenimiento de la cosa fructuaria (art. 797 inc. 1°) (mas ade-
lante se volvera sobre ellas, al tratar la clasificacién que generan).!!
B) La carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya
prestaci6n debe efectuarla el titular de un derecho real o el posee-
dor de ella. Desde luego, con el concepto puede apreciarse la se-
mejanza con la obligacién propter rem, al punto de que algunos
autores no reconocen distincién, incluyendo a las que otros llaman
carga real en la nocién de obligacién propter rem. Quienes las dis-
tinguen sefialan, como ejemplos de carga real, el canon que debe
el censuario al censualista (arts. 2022 y 2033); las contribuciones a
los bienes raices, las cuotas de pavimentacién, la carga de permitir
la extraccién de materiales de predios nisticos para construccién y
reparaci6n de caminos (que imponen las leyes de caminos)
Para la distincién se han sefialado algunas diferencias: a) El que
soporta la carga real responde no s6lo de la deuda que surge des-
de que entra en la titularidad de la cosa, sino también de las exis-
tentes hasta entonces y que el antecesor no pagé, en tanto que cl
sujeto pasivo de la propter rem slo responde de las que surgen des-
de que él entré en la titularidad, b) El que soporta la carga real
responde solo hasta el valor de la cosa sobre la que pesa la carga,
‘en tanto que el sujeto pasivo de la propter rem responde de ella con
todo su patrimonio (aunque hay quienes sostienen que el sujeto
pasivo de la carga real también responde de ella con todo su patri-
monio, y la diferencia radicaria s6lo en que la cosa gravada consti-
tuirfa una garantia real a favor de quien tiene derecho a exigir el
‘cumplimiento de la carga). En suma, la carga real grava la cosa, y
la prestacién debe efectuarla el titular de un derecho real sobre
"Para mayoresantecedentes. por ej, Aberkane,H. isa dime re én
de de aingaran perm dat fi fon Ls ence rote are Fa
108%, Bal, Chowtnn Te sign! poptr rm Ee Cappel Tort, 1250
Heminder Gil, Francico:“Concepto natura jriea elas obligaciones op
ler ro-En Re de D. Ponda Madi, 1962 p. 850 ys asso cass por
Gastn Tobe Jose. en ob cit TI, vol ppoty 33 ahi ambien pueden wene
conceptos bre lr ora dos cateyorias que se mencionan a conimuaeie)
a PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
SECCION PRIMERA EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
ella 0 el poseedor; en la obligacién propter rem no esta gravada la
cosa, sino solamente la persona obligada queda determinada por
Ja titularidad de un derecho real sobre la cosa 0 por su posesisn.
Por lo mismo, la accién protectora para perseguir la prestacién que
impone la carga es més bien real, en tanto que la que permite per-
seguir la prestacién de la propter rem es mas bien personal (por lo
anterior es que, conforme a las reglas de la ley de copropiedad in-
mobiliaria, la prestaciGn de pagar los gastos comunes proporcio-
nales por cada piso o departamento es una carga real).
Finalmente, atendidas las caracteristicas se‘ialadas y su estrecha
vinculacién con el derecho real, se propone que las obligaciones
‘proper rem y las cargas reales, al igual que los derechos reales, s6lo
pueden ser creadas por la ley, no podrian los particulares crear otras
{que las disefiadas por el legislador.
€) Elderecho real in faciendo tiene una antigua tradicién. Par
ten sus raices en la época romana con algunas servidumbres como
Ja Hamada oners ferendi, en la cual el ductio del predio sirviente
no sélo debia tolerar que el vecino apoyara vigas en su muro, sino,
ademés, estaba positivamente obligado a mantener el muro en st
ficientes condiciones para el apoyo, debiendo efectuar en
reparaciones que fueren resultando necesarias. Los derechos
les imponen a los terceros, como se ha dicho, a lo mas el deber
de abstenerse de perturbar al titular; en los limitados, en los cva-
les hay un especialmente obligado el dueiio de la cosa-, se man-
tiene esa idea: esti especialmente obligado, pero siempre a
abstenerse de perturbar al titular del derecho real (por ejemplo,
el nudo propictario esta obligado, mas que todo el mundo, a to.
lerar y no perturbar al usufructuario; el duetio del sirviente
lerar y no perturbar al duerio del dominante, etc.). Pues el
derecho real in faciendo es aquel en que el titular de la coxa (4
esté en relacién de hecho o de derecho con la cosa, habituahnent
el duefio) ademas de sufrir y abstenerse de perturbar al titular
del derecho real (limitado) esta o puede estar obligado, positiv
mente, a efectuar alguna actividad (la de mantener y
muro, en el caso de la oners ferendi). Su naturaleza ha sido
tida. Hay quienes no lo califican como una modalidad ext
derecho real, sino simplemente a las actividadtes a re:
cargas reales (las tiene quien sea dueiio de la c
considera a esas prestaciones como ejemplos de
Propter rem (porque al cambiar el duefio de la cosa, «
gado a esa actividad). Puede apreciarse también —como ew la 10
22
cin anterior— que presenta un aspecto de obligacién unido es-
trechamente al derecho real.
(Cédigos modernos contienen reglas que los consagran expresa-
mente.” En Chile hay también un vestigio de ellos. El art. 823, lue-
go de definir las servidumbres positivas y negativas, agrega (en el inc.
22) que “las servidumbres positivas imponen a veces al dueiio del pre-
dio sirviente la obligacién de hacer algo, como la del art. 842". Aqui
estén enunciadas, en general, situaciones como la descrita, sélo que
se ejemplifica con una, la del art. 842, que, técnicamente, no parece
ser una servidumbre y, por lo mismo, no configura ese derecho real
(ni ningiin otro) que pudiera constituir en definitiva un ejemplo de
‘estos derechos reales in facienda, Pero también algunos de los casos
que en Chile pueden mencionarse como ejemplos de obligaciones
{ropter rem y de cargas reales podrian calificarse ~discutiblemente-
‘como otros ejemplos nacionales de éstos.
Un punto critico, y que permanece pendiente en Chile, es el
siguiente: si al configurarse un derecho real limitado entre dos par-
ticulares se agrega una obligacién al dueiio de la cosa (obligacién
no prevista en la ley) para con el titular del derecho real limitado,
relacionada con el ejercicio del derecho real (por ejemplo, que el
duefio det predio sirviente deba limpiar el canal del acueducto 0
deba limpiar el camino para el trinsito) y luego la cosa es transfe-
rida, el adquirente gcontinia obligado? (para evitar la perturbacién
que en el problema significa la falta de conocimiento del adqui-
rente, supéngase que esa carga consta en el Registro). Si esas obli-
gaciones se estiman integrantes del derecho real, que quedaria
como derecho real in faciendo, se traspasarian. Un autor se ha pro-
nunciado por la negativa. Segtin él, los llamados derechos reales
in faciendo son obligaciones propier rem, y agrega que éstas, asi como
las cargas reales (que para él tienen un concepto distinto) son ac-
cesorios de los derechos reales y éstos tienen ntimero cerrado; lue-
0 ~afiade~ los particulares no podrian crear obligaciones propter
‘em ni cargas reales, sino s6lo pactar las que la ley ha establecido al
regular cada derecho real en abstracto."®
° Por ej ls edges alersdn y sui los regulan, conformandose a antiguas
uradiciones locales,
™ Vodanovie, Antonio, cotejando dos estudios de su autorfa: Alessandri, Ar
tro; Somarriva, Manuel, y Vodanovie, Antonio: Curso de Deweho Geil TM. "Los
Dienes y los derechos reales" Edit. Nascimento, Santiago, 1974, p. 713; y su Dae
cho de obignciones, ait. Periodistas y Estadisticas, Santiago, 1970. p.
23 SEOCION PRIMERA: EL DERECHO DELASORLIGACIONES
Por iltimo, terminando aqui con el tema de esas figuras o si-
tmaciones de aproximacisn entre derechos reales y personales, debe
recordarse que el legislador, quien muchas veces actiia por consi-
deraciones pricticas aun pasando por sobre limitaciones teéricas,
rea situaciones que resultan ser conceptualmente equivocas; como
en Chile la del arrendamiento pactado por escritura publica
(art. 1962), en la que el derecho personal del arrendatario lle
tener una respetabilidad ante todo el mundo, que lo asemeja (sin
Negar a serlo) a un derecho real
‘Como corolatio de la observacién del debate, puede concluir-
se que:
a) Se mantiene la discusién conceptual y, en los tiltimos tiem-
pos, revitalizada,
) En Ia actualidad parecen dominar las posturas intermedias,
que manticnen la distincién y reconocen aproximaciones, pero con
gran dispersidad en orden a cusl es el elemento exencial en cada uno
yel rofque cumple cada cual.
©) Los términos en que se concibe Ia “relacién juridica” es un
factor influyente en la controversia, sobre todo ante las posiciones,
cextremas.
4) Se cuida de distinguir entre lo que es la concepcidn teérica
sobre la naturaleza de estos derechos, y aquellos caracteres que son
impuestos por el arbitrio de textos positivos de un ordenamiento
determinado (considerando, en todo caso, el grado de generalidad
on que esos caracteres son consagrados en los textos).
€) Los derechos reales accesorios ofrecen varias particularida-
des que ficilmente escapan a su calificacién y ya en la concepcién
Agrega el Mensaje que influyé también en gran medida la legislacién “ac-
tual", lo que importa consignar el precedente espariol. Este elemento surge con
especial claridad en las reglas de prueba y regimenes matrimoniales. Se ha obser.
vado también una influencia de la doctrina alemana, paricularmente de Savigny,
Sobre todo en la facetasistematica de las normas sobre cl acta juridico, que no
hha sido suficientemente ponderada, V. a exe ultimo respecto, Guzman Brito, Ale-
Jandro: Para la historia de la fijacion del derecho civil en Chile durante la Rept
blica (I)*. En Rew de Bstudas HistricoJurdicos, Uni Catlica de Valparaiso, 1977
(A), pp. 101 y sgt, Para un andlisieprofundo y completo de las etnies © el Ce
«do Guzinin: Andis Belo codifcador. Ediciones dela Universidad de Chile, Santa.
450, 1982, TI, pp. 407 yg
5 Para los cambios aqui, como en todo el Cécigo, x; Somarrva, Manuel: Evo-
tucién de Cédigo Cril cheno, 2 edic. Edit. Temis, Bogota, 1983, Para obligacio.
nes, pp. 388 ys.
31 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
b) Se incluyeron en este Libro materias que no pertenecen al
‘tema, como los regimenes matrimoniales y prescripcién adquisitiva
©) Hay defectos de ubicacién; asi, la cesién de créditos, por el
lugar que ocupa, aparece como un particular contrato, en circuns-
tancias que no lo ¢s, y los hechos ilicitos estén tratados, también
impropiamente, junto a los contratos.
Pero hay dos observaciones de mayor interés y envergadura, que
conviene mencionar.
Una es que parece necesaria una reforma que reciba las nue-
vas tendencias elaboradas por la doctrina contemporinea (algunas
de las cuales son reelaboraciones de principios antiguos), y que se
hhan consagrado en codificaciones del presente siglo. Por ejemplo,
las doctrinas de la imprevision, de la lesidn en su concepcion obje-
tivosubjetiva, del enriquecimiento sin causa; la consideracién de
Ja buena fe, de la cooperacién y de la preservacidn del contrato,
etc. Todo en términos de aplicacién general y no en virtud de pre-
ceptos especificos para materias determinadas.”
La otra, relacionada con la anterior, es de cardcter mas bien
metodologico. Un fuerte sector de la doctrina actual postula como
preferible la dictacién de normas legales que consagren formulas
amplias, como algunos de los principios antes enunciados, de vi
gencia general, que quedan entregadas al juez para que, con su cri
terio prudente, las aplique adecudndolas a las variadas situaciones
especificas que deba resolver. Eso en lugar de una multiplicidad
de reglas detalladas que ordenan a priori la solucién de muchos
casos, pues esta pretensién del legislador de solucionar él las situa-
ciones concretas es dificil o imposible de realizar con resultado jus-
to. Se trata de las normas flexibles que suelen Hamarse “normas
médulos", “estandares juridicos". Se propician para la generalidad
del derecho privado, y, por tanto, para la materia de obligaciones
(por lo que es pertinente recordarlas aqui). Muchas de ellas estan
incorporadas en cédigos antiguos, habitualmente para materias es-
pecificas, y no se les ha desarrollado suficientemente (por «
plo, la buena fe, el orden paiblico, las buenas costumbres). Ccligos
les del siglo XX, a partir del alemsn, las contienen con form
lacién expresa y general. El postulado es discutible y, en «letinitiva,
constituyen elementos importantes en el debate el principio de se~
paracién de los poderes (con el cual hay un poder que ere la re-
V. ademas, el final dt capitulo de fa evolucion,
32.
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
gia y otro, distinto, que Ia aplica) y la confianza que se deposite en
Jos jueces (en el que influyen, a su vez, otros variados factores).*
7. CARACTERISTICAS
Laestructura de la obligacién (que se vera pronto) y el rol que cum-
ple confieren a este capitulo del derecho civil una caracteristica pri-
‘mordial, cual es la de un desarrollo intensamente sistemdtica En esta
materia se ha ido desenvolviendo un conjunto de conceptos, cate-
gorias y distinciones técnicas que han ido configurando todo un
sistema, fundado en criterios logicos, que, a su vez, le otorgan un
marcado cardcter abstracto.”
Lacaracteristica precedente genera, a su ver, otras dos:
a) Una notable esiabilidad, de modo que las proposiciones doc-
twinarias y los textos positivos se mantienen por extensos periodos.
Pero no debe extremarse este caracter, pues los cambios socia-
les, mas 0 menos profundos, frecuentemente van reclamando re-
formas, que son necesarias aun en temas como los de este capitulo
( como ocurve habitualmente, resulta polémica la conveniencia,
envergadura y oportunidad de las adecuaciones)..
) Una apreciable universalidad en su tratamiento y soluciones,
sobre todo si se contrasta con otras materias juridicas, de regulacién
inevitablemente diversa segiin las distintas localidades. Al desenvol-
verse en magnitud importante mediante conceptos y razonamientos
ropuestos y difundidos por la doctrina, es natural que las legisla:
Ciones los consagren con bastante uniformidad, resultando, de he-
cho, regulaciones semejantes. Surgen asi amplias posibilidades de
adoptar, deliberadamente, mediante concierto previo, cuerpos ley
les uniformes para dos o més naciones (como constituye tendenci
se volver sobre este tema al tratar la evolucién).
Pero esos rasgos de acentuado conceptualismo, que culminan
en el sistema logico que tiende a la permanencia, son también ar-
# V. al respecto Fueyo, Fernando: Jninprtacién y Juez Univ. de Chile y Cen:
‘ro ce Estos "Ratio Juris. Santiago, 1976, en especial, pp. 11 y sgt.
™ Saleilesexplicn cate carscter haciendo noua que ol aetna de as Obigacho
es consttuye una materia esencialmente teGricay abstract, pues su objetivo ex de:
terminar las diversas ormas a través de ls cuales puede marifestave la voluntad en
las convenciones ente los particulates ylos ease cata una de ells; para 0, el
legislador no puede sino inspirarseen la logic. Saleilles, Raymond: tude sur la ie
Fabien apse premier jet decode cial pour empire allemand. Pats, 1925, p. 2
33, PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
duamente criticados en cuanto resisten, por una parte, las noveda-
des de la realidad social, y, por otra, los particulares elementos del
caso concreto. De ahi que surge la posicién de atenuar esos exce-
sos mediante la introduccién de normas “médulos” (a las cuales
yase ha hecho referencia), que igualmente ofrecen las ventajas de
permanencia y uniformidad.
En todo caso, cualquiera que haya sido la orientacién dominan-
te, como el tiempo transcurrido ha sido extenso, aun aquel siste-
ma, de apariencia inerte, ha ido experimentando adaptaciones
(como se apreciara en el parrafo de la evolucién y en el posterior
anilisis de las materias especificas)
8, EVOLUCION
La evolucién del derecho de obligaciones casi se identifica con la
del concepto de obligacién; a lo menos, van estrechamente vincu-
Jadas, por lo que, ademas de la reseiia que se vers a continuacién,
habra de tenerse presente lo que se diri sobre ella.
Al watar la evolucidn de esta rama juridica, como de cualquie-
a otra, puede partirse de una observacién comin: las condiciones
de la vida social influyen en la regulacién juridiea, de modo que al
ir cambiando aquellas va también evolucionando el derecho. Por
su parte, los esquemas juridicos van asimismo provocando influen-
cia en aquellas condiciones. Lo dicho es aplicable, por cierto, al
derecho de las obligaciones.
En la especie, a lo anterior debe agregarse que como la vida
en sociedad supone la vinculacién de unos individuos con otros
para el intercambio de bienes y servicios, desde los origenes de la
Vida asociativa ha surgido conjuntamente la regulacién de esas re-
laciones, aunque al comienzo rudimentariamente. Y asf como se
hha ido produciendo un permanente cambio (generalmente en for
‘ma de progreso) de la vida social, se ha ido provocando el cambio
cen esta materia juridica.
Observando la evolucién en la sola sede juridica, pueden des
tacarse, en resumen, algunos rasgos principales,
a) También aqui -y quizas mas que en otras materias~ procede
comenzar en Roma. En él derecho romano esta -en gran medida—
el cuerpo de reglas sobre obligaciones,” que, incrementadas y or
© Chr, Saleiles, Raymond, Ob ct, p.
34
denadas principalmente por Domat y Pothier, pasé en buena parte
alos cédigos modemos, Por cierto, a través de los siglos la sistemati-
zacién y su contenido fueron perfeccionandose, al ir recibiendo el
aporte continuo de sus sucesivos cultores y aplicadores.
») Es opinién generalmente aceptada que en las civilizaciones
primitivas (asi también en los origenes de Roma) la obligacién y
su estatuto habrian nacido al comenzar a aceptarse la substitucién
de la venganza privada por la indemnizacién a la victimay; es decir,
‘como consecuencia de lo que hoy llamamos hechos ilicitos. Tal
acuerdo se cclebraba, en la substancia, con elementos misticos, y
‘en la forma, con patente ritualidad. Este origen impregné firmemen-
te su caracter, al punto que dos consecuencias directas de él -suu
Figidez y su subjetivismo- se conservaron en buena medida a tra-
vés de toda la época romana,
La rigide se manifesta: 1°) En un marcado carscter formal, por
cl cual las obligaciones nacian s6lo cumplidos ciertos ritos preesta
blecidos, no bastando los meros acuerdos (nuda pactio obligationem
non part, expresaba e1 Digest, 2, 14, 7, 4) (este Cardcter se va ate-
nuando al final de este periodo; por cj, aceptandose algunos con-
tratos consensuales € innominados). 2°) En una potencia del
vineulo, que conferia un fuerte poder al acreedor sobre la perso-
na del deudor (manus injectio) (para someterlo a esclavitud y, a ve-
ces, hasta para darle muerte) y sus bienes. Pronto se fue
produciendo una atenuacién de esa potencia disminuyendo ~y Ine-
go climinindose~ el poder sobre la persona’ (pero la prisién por
deudas, vestigio de ese poder, sobrevive por largos siglos; en Chile
fue abolida por ley de 23 de junio de 1868, permaneciendo, por
algunas deudas, hasta hoy; por ejemplo, por la de alimentos).**
E] subjetivismo se manifiesta en una infaltable e inmodificable
determinacién de los sujetos. No se admitfa la indeterminacién del
acreedor ni del deudor. ¥ los que quedaron como tales al contraerse
* Como acontecimiento decisivo se menciona ala ley Pola Papin de moum
probablemente del afo 826 a. de C, fruto de luchas sociales y poitcas, con la
‘cual el derecho del acreedor comenné a desviarse -trascendentalimente~ dese la
persona del deudor hacia sua bicines. Aunguer
‘que el cambio se habria producide mis bien po
enelsiglola. de C.
Ve los arts. 1558 N' 1 del CC y 543 del CPC; también el art. dnico N"4 de
laley ctada en el cuerpo, que la deja subsistente para algunas deudas; entre ellas
las de los guardadoresyalbaceas. Va este respecto, G.T de 1911. 1" sem, N°89
indose a Varron we ha estimado
influencia del derecho pretorio,
35 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
9. PRINCIPIOS
En el derecho de obligaciones tiene aplicacién frecuente un con-
Junto de principios que inspiran a la gencralidad de las legislacio-
nes y deben orientar asimismo su vigencia préctica, En nuestro
‘Gonvencién de Viena sobre compraventa internacional de mercaderias (de 1980,
cen vigor generalizado desde 1990): con Su especial impero, las actsales direciras
de la Union Europea; y los Princpios de Unidroit para los contratos de comercio
Internacional de 1964,
V. también, Rotondi, Mario: “Liunificaion du droit des obligations civles et
‘commerciales én Italie". En Revue Trimestrile de Droit Civil. Paris, 1968, pp. 1 y
sgis; Broseta Pont, Me La empsa, la nificacin det derecho deobigaiones 9 dee
‘ho meant. Edit, Tecinos, Madi, 1965; Galli, Enrique: Conducion al rtudio de
1a unsfiacin del derecho de as ebigaciones en América Latina. impr. ce la Univ de
Cordoba, Cordoba, 1944; Consentini, Francisco: “La unificacion integral del d=
recho civil americano”, En Rw. Gral. de Lila. jurapr, T. 157, p. , Madi.
1930; Bengolea, Jorge: Unifieaiin de ngomen on ls abligaconesycontats. Libr. J
ridica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946; Ruiz y Tomas, P: "La moderna doc-
trina ante l Codigo tinico de obligaciones y contratos”, en Rev, Gra de Lilac 5
ip, T. 158, p. 271, Madrid, 1931; Mazeaud, H: "Consideraciones sobre Ta ni
Ficacin internacional del derecho civil y el proyecto de reforma del Cdigo Na
poles en la esfera de las obligacione’, en Rr de Demcho Prvado, Madrid. 1953,
Pp 561; Garcia Revillo, | "El problema de la unifcacion del derecho", en Rev
rica de Decho Innobitiono, Valencia, 1944, p. 98; David, René: “Influencias del
Derecho Gil francés en América, en Informacdn Juridica, Madrid, 1951, p. 359;
Fueyo, Fernando: “Algunascaracteristicas modernas del Derecho de obligaciones”
cen RDY, T.58, 1° Parte. pp. 50 y sgt: De Gaspers, Luis rigimen de las eligacions
‘ne Draco Latinoamenvano, Halt. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1960; Da Silva,
(aio: “Cédigo de las obigaciones", en Rex Juridica de Buenos Ais, Ll, 1965. pp. 183
Y sqtss Stiglitz, Ruben, y otros: Conratas coe y comeria. Edit. Abeledo- Perrot,
[buenos Aires, 1998. T: I pp. 2 yogis: Alterini, Aiio, y Lipes Cabana, Roberto,
Ob. cit, pp. 58 y gts. Para el notono avance de la unifcacton del derecho euro-
peo en el imbito de la Unidn, Schulze, Reiner, y Zimmermann, Reinhard: Texter
‘nso de dencho privado europe. Recopiacién, Presentacion y coordinacion de la
ecicion espanola, por Euher Arroyo. alt. Marcial Pons, Madrid, 2002. Y Ruffini
Gandolli, Maria: “Problemes e'unification du droit en Europe et le code euro-
pen des contrats, en Re Inlernationnle de Droit Compa, Ne, oct-dee, 2008,
Dp. 1075 gt.
Es ocasin de al menos mencionar el incremento que se ha ido producen-
do (y que se intensficard en el futuro) de la contratacién internacional. No pro
cede aqui describirla. Peto si parece pertinente efectuar una referencia & 1a
Iamada (nueva) ix moratoria, ue se alra como un derecho metanacional, que
tiende a ir coincidiendo can el mereada internacional. Su nombre evoea jy ie
atin, pretende aludir al renacimiento de ese derecho vniversal creado a fines de
la Edad Media por los comerciantes europeos. en base a los estatatos de ls cor
Poraciones mercantils, las costumbresy la jurisprucencia de tribunales de com
‘mercio (curia maratorum), que se adelantaron a los Estados modernos, los cles
‘después recibieron sus prineipios y normas, cuando el derecho ehil (romano) se
46
SEOCION PRIMERA: FL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
medio algunos no han sido especialmente atendidos. A continua.
cin se formulan unas observaciones generales en torno a ellos y
luego se expone una sintesisde los mas destacados."
a) En cuanto a su antigiedad, generalmente tienen sus rafces
en Roma, pero se han ido enriqueciendo con permanentes apor-
tes posteriores.
') Por su contenido y fundamento, en definitiva son principios
generales de derecho; son aplicables a toda materia juridica. Por
Jo mismo, desde cl punto de vista legislativo podrian formar parte
antes que de un Codigo Civil, de una ley de bases generales del
ordenamiento juridico. ¥ desde el punto de vista doctrinario de-
berfan tratarse (y suele ocurrir) en estudios juridicos generales 0
introductorios. Pero como por tradicién juridica sus més claros
asientos positivos se incoxporan a los c6digos civiles y tienen sobre-
saliente aplicacién en las materias civiles, es propicio tratarlos en
esta disciplina. Y, dentro de ella, por su intensa aplicacién en las
relaciones obligatorias, es justificado mencionarlos aqui.
©) En cuanto a su fundamento, se proponen variadas explica-
ciones mas 0 menos inmediatas, Incluso, confrontando proposicio-
nes doctrinarias se ega a producir una escalada explicativa, en la
‘cual unos aparecen basados en otros. Pero en iiltimo término se
fundan en la equidad.
ici inaiciente ante ls exigendias el comer. A semdjana de Te gm,
evo com las nuevas modalidades dela vida comercial moda, la mutes a ey
{atria ex constuida por el conjunto de principion, teeny prictiem del weg
imereantl consignados enlacontratacion en ajurspruderesarbital inten
‘tonal Actin en un mbito de mereadorpolicamentednididos {por lo der
sos Estados, ntentando entonces superar fa consecvente dvesad purities Ge
almenos en algunas zonas aforeunadamente tiene a extnguire 0a meno te
itarse por una volntad poftca coinidente a favor de Ia uniformidad) sy
aque preven también que su obigatoriedad proviene no direcamente (oo cose
yen reas de Derecho objeto) sino ates del carter snes lox
“qe tictamente la hacen soja ofundatamente ene confi se
4 ordinartamenteacaada, va ganando la categoria de “prictican contactales
intermacionalmente uniformes” (ain perjuiio del poderoso vigor de peratsida
{que ejerce en la judicatra) {v, para mas datos, Galgano, Francesca (Cooling
dry Alas de Dich Prsad cmparad Trad. de Juan Fernandes Rafael Verde,
‘ait FundaeCalral del Notarado, Mai, 2000, pp. 959 ge)
“El principio general dela autonomia de la voluntad, de particular vigencia
en los contrates, pero también en alguna medida en las abligaciones (sobre todo
considerando la frecuencia de ls de origen precisamente contractual) fue sinte-
‘izado en el capitulo de la evolueién, por lo cual no sera considerad agut,
a7 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
Por lo mismo, bien puede derivarse que constituyen aplicacio-
nes un paso mas especificas de aquel general concepto, slo que
‘matizado para distintas situaciones, con elementos, algunos técni-
«cos, que lo precisan, Dicho de otro modo, es la equidad con con-
tornos mas especificados, ante determinadas situaciones. Esos
‘clementos que la adecuan, como ocurre habitualmente con el afi-
namiento doctrinaro, son stiles para asegurar un funcionamiento
ds objetivo de la equidad, que evite los riesgos de su aplicacién
cen estado puro, en el cual puede corromperse 0 equivocarse mis
facilmente.
4) Esta final unificacién explica también que cuando se pro-
fundiza el andlisis de cualquiera de ellos, aparecen conexiones con
otros.
©) Tocante a su funcién, conviene aqui recordar las que la doc-
tina asigna en general a los principios generales de derecho, por
cierto aplicables a éstos: orientadores de la legislacién, integrado-
res de lagunas legales, elementos de interpretacién de pasajes os-
‘curos. A este respecto, las dos tiltimas tienen asidero positivo entre
nosotros (art, 170 N* 5 del CPC, en relacién con el art. 10 del COT,
yart. 24 del CC).#"
A este respecto, en su aplicacién, particularmente en algunos
(como en el repudio al enriquecimiento sin causa y el respeto a
los actos propios), suele plantearse el problema de la subsidiarie
dad (0 cardcter residual). Se trata de definir si en su aplicacién di-
recta a casos el principio es aplicable indistintamente con estatutos
© conceptos destinados al respectivo conflicto 0 mantiene una vi-
gencia subsidiaria, a falta de norma que directamente resuelva la
situacidn. La respuesta es de teoria general del derecho y se inser=
‘a en cl funcionamiento del conjunto de fuentes. Pero desde lue-
{go podemos consignar que, en términos generales, debe procederse
a una distincién que reduce o aisla la interrogante. Si se trata de
aplicar el principio directamente al caso como soluci6n tinica o fun-
damental (en una funcién normativa), parece natural concluir en
sa vigencia subsidiaria (evitando asi una verdadera substitucién de
Ja normativa y de ese modo todo un cambio de naturaleza del sis-
tema); pero recordando las diversas funciones que cumplen, st apli-
cacién a casos también se percibe en otras actividades, como en la
Debe advertise que el art, 24 del CC menciona al “espiri general de la
legislacion”, expresién que hace admisible la duda de s estar refinendose los
comtinmente lamados principios generales de derecho,
48,
SECCION PRIMERA: BL DERECHO DE LAS ORLIGACIONES
interpretacién de normas obscuras; aqui, como elemento interpre-
tativo y también como argumento en variados conflictos, juridicos
y de hecho, su aplicacién directa a casos no encuentra obsticulo ,
Inds atin, el caracter subsidiario no es pertinente (para algunas pat
ticularidades sobre ese cardcter se volvera mas adelante).
4) En el andlisis de cada uno la doctrina suele distinguir ele-
‘mentos constitutivos y requisitos de procedencia, pero en su con-
creta aplicacién debe actuarse con flexibilidad, teniendo presente
que la finalidad perseguida es la solucién equitativa de casos,
&) El Cédigo chileno, como la generalidad de los de su tiempo,
zo consagra estos principios en témninos generals y expresos. En la omi_
sion influyen antecedentes hist6ricos, criterios técnicos y la circuns-
tancia de que, generalmente, implican limitaciones al ideario
voluntarista que en gran medida preside la regulacidn patrimonial
en él contenida. Sin embargo, en diversas materias especificas o los.
cenuncia directamente o las normas aparecen claramente inspiradas
cn alguno de ellos. Asi, pues, es comtin la duda y el debate acerca
de si estin consagrados 0 no con validez general. Como tendencia,
estamos por la afirmativa, considerando que son constantes en nues-
tra tradicién juridica y que, en el fondo fundados ellos en la equi-
dad, ésta forma parte de todo ordenamiento (incluso entre nosotros
‘con textos expresos, como los recién mencionados).
h) Por tiltimo, una aclaracién algo més que terminolégica. Ha-
bitualmente se mencionan como principios la buena fe, el enrique-
cimiento sin causa, etc. Un principio (en el sentido en el cual aqui
se emplea el término) es una proposicién valorativa. Aquéllos son
conceptos. Por tanto, el principio debe enunciarse como la pro-
teccién a la buena fe, el repudio al enriquecimiento sin causa, ete.
A. LA PROTECCION DE LA BUENA FE
Conviene comenzar reparando en que, primariamente, el substan-
tivo es la fe, que puede revestirse con los adjetivos buena o mala,
“Sar lot prncpios en ger Del Vecchi, Gono: Ls pinios
tal det dco, Tad de Osorio Morales (8 etic), Ea Bosh, barren ST,
Be Can y Bravo, Federico: Demo i de Espana Parte Ganead Tove,
de ExttiosPlitcos Madrid, 1953, pp. yu; Ease Joel, Pinspis
0 l abracin juriradecal del deco read Tra, de Edsarda Went Ee
Bosch, Barelona 180,
49 SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Fe ( fides) es conviccién o creencia.
Enionces In buena fe conte en la concn de actu l
tamente, honestamente,
‘Asi queda de inmediato aclarado el ant6nimo.
EI principio consiste en que el derecho protege las actuacio-
nes de buena fe; protege a quien actiia de buena fe. Y, por lo mis-
‘mo, se repudia la actuacién de mala fe.
‘Acogido desde siempre, la doctrina actual enfatiza este princt
pio y es procedente darle aplicacién en todas las instituciones jur-
dicas. Es tal su amplitud que en ocasiones se suele mencionar a su
vez como fundante de otros principios. En la materia contractual
debe reconocérsele influencia desde las tratativas preliminares hasta
més alld del cumplimiento (en las relaciones postcontractuales),
incluyendo la celebracién del contrato, su cumplimiento, su inter
pretacién y su terminacién.* :
1Los Cédigos del siglo XX le destinan textos de aplicaiin general,
con permanente influencia. Por ejemplo, el CC aleman (art. 157 re-
ferido al contrato y 242, referido a las obligaciones); el CC suizo
{art. 2); el CC espaiiol (art. 71 del texto actual de su titulo prelimi
nar); el CC italiano (arts. 1175, 1366, 1375, para la materia obligacio-
nal y contractual); el CC boliviano (muevo; para el ejercicio de los de-
rechos en general, art. 1279; para la ejecucién del contrato, art. 520);
En wodo cao se eniende que, en general, no pede ser aca para exi-
ime del cumplimento de ial cx ds entre nowotfos debe tenere presente el
gureso ine. fnal dl ar. 706, aunque tele ha conferdo un acance para la sl
tiateriaponesri, "
“Wt Stapicaciin en cada etapa del tayecto contractual puede vere en Li
pez, Jonge: Eos contratos”. Parte General Editorial Juridica de Chile. Santiago,
Soot, TM, N63. 398
"Rese rerpeco ex conveniente formula al menos un acance sobre la retacén
enre la bien fey elder de informacion (era ae dtm que perenece prop:
‘mente al derecho defor contats), Como s sabe, en el derecho dela contac
schneider denna ex cnra
ciaimentc en la etapa de a rats pretininares Pues bin, ens auaciones
fonerets puede prodcine un confiio en la igencia de ambos deberes(actuar de
bhuena fey comuniar ala contrapare la nformacionrlevante de que se pong),
debido a gue es tambien exigble en ca uno wn deber de informarse (al menos
eae) ae da rar again Actor oe ala
de ach es dering rm gen Acbe informa,
emo inser digete prs contataspr de aii buena fe impos info
‘na los dats relevantes de que edsponga praevia ua vent objetable (cons
dlerando los costs de la adquisicion de informacion, el ands eeondmico ses ain
‘menos indalgente con el constant esinformado,shadiendo qe impnercon-
parila podria inhibi inconvenientemente la adqusicon de informacion.
50
<1 CC peruano (nuevo; arts. 168 y especialmente 1362, limitados al
mbito contractual); el CC paraguayo (nuevo; para el ejercicio de los
derechos en general, ar. 372; para materias contractuales especificas,
arts. 689, 714, 719). Por su amplitud y claridad, conviene transcribir
cl texto del titulo preliminar del CC espaiiok: “Los derechos deberin,
éjecutarse conforme a las exigencias de la buena fe". Y por su conve-
niente descripcién en el campo contractual, el texto del CC peruano:
“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segtin las re-
sglas de la buena fe y comtin intencién de las partes" (en términos se-
mejantes, el art. 1197 del Proyecto argentino de Derecho Privado Uni-
ficado, de 1987; también los arts. 395, 677, 920, 966, 1023, y 1063 del
Proyecto posterior, de 1998; también el art. 7 de la Convencién de Vie-
na sobre compraventa internacional de mercaderias, que para su im.
terpretaci6n impone tener en cuenta la necesidad de asegurar la ob-
servancia de la buena fe en el comercio internacional); y el CG
holandés (arts. 3-11; 312; 8-23; 3118; 62),
El Cédigo chileno no lo consagra expresamente y con aleance ge-
neral (y ¢s conveniente que se incorpore en esa forma y en esos ter
tminos de generalidad). Sin embargo son muchos los textos que para
‘materias amplias y restringidas lo acogen. Tal vez la disposicién de
‘mayor alcance es la relativa a la ejecucién de los contratos de buena
fe (art. 1546, regla que debe extenderse a la intexpretacidn, pues si
deben ejecutarse con esa actitud, es razonable que la etapa previa de
determinacién del contenido deba definirse también conforme a ella,
al examinar la distincin entre obligaciones principales, accesorias
y dependientes, se tratara la calificacion de los “deberes” a que se
Fefiere el inc. 2° de este precepto). Pero, ademés, pueden mencio-
harse las regias relativas a: matrimonio putativo (art. 192), posesion
(ars. 702, 706 y 707), efectos de la accién de indignidad respecto de
terceros (art. 976), efectos de la resolucién respecto de terceros
(art. 1490), accién pauliana (art. 2468), efectos de la rescision del de-
ereto de posesion definitiva de los bienes del presuntivamente muer
to (art 94), pago al poseedor del crédito (art. 1576), pago indebido
(arts. 2801, 2302, 2303), efectos de la nulidad cntre las partes
(art. 1687), procedencia de la accién reivindicatoria (arts. 897 y 900),
prestaciones mutuas en la accién reivindicatoria (arts. 904 y sgt, in.
demnizacién en aeciones posesorias (art. 927), efectos de un manda.
‘o extinguido (art. 2173), responsabilidad del ocupante de la herencia
cen la acci6n de peticién de herencia (art. 1267 y 1268), efectos de ena-
Jenaciones de bienes muebles sociales o de un cényuge efectuadas por
‘cualquiera de ellos (art. 1739).
31 PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL
Estas disposiciones son suficientes para concluir que tiene de-
finida consagracién en nuestro derecho, no obstante esa falta de
norma general expresa,
Por cierto, su vigencia como principio (técitamente incorpora-
do en el ordenamiento), con sus diversas funciones (integradora,
interpretativa, etc.), surgird en todas aquellas situaciones en que
ho hay norma que ordene considerarlo y ha de ser el juez quien,
atendidas las caracteristicas del caso, decida que es ocasién de em-
plearlo, con el efecto correspondiente.
Es también generalmente aceptada la conclusion de que, salvo
norma que establezca la presuncién contraria, a presumida es la bue-
nna. A este respecto, entre nosotros ¢l art. 707 contiene esa presuncién.
Es cierto que estd establecido para la materia posesoria, pero se le tie-
ne por norma de aplicacién general; es lo razonable (la regla general
es que las personas actien rectamente) y entonces podemos tambi
acudir al art. 1698 (asimismo entendido con aleance gencral; también
consagra esta presuncién, para el tema que regula, el art. 94, N° 5)
En cuanto a su medicién 0 evaluacién en los casos concretos,
¢s la ocasién de efectuar una especial referencia. Se ha difundido
una distinci6n entre buena fe subjetiva y objetiva. Se entiende por
la primera la conviccidn de actuar licitamente; y por la segunda, la
conducta socialmente exigible en la actuacion del sujeto, es decir,
el comportamiento que en el medio social de que se trata se en
tiende por actuacién recta.
No compartimos la distincién en cuanto pretende formar ca-
tegorfas. La fe es una sola, con sus dos adjetivos mencionados, Lo
que sucle entenderse por fe objetiva es mis bien un métado para
evaluarla fe del sujeto. Ante la imposibilidad de descubritla, aten-
ida su naturaleza subjetiva, siquica, hay que acudir a medios indi-
rectos, y entonces aparece la comparacién de la actuacién del sujeto
con la conducta que tendria que haber adoptado.
Para Ia evaluacién de la fe en los casos concretos téenicamente
surge el mecanismo de las presunciones. A este respecto pueden
resentarse varias hipstesis:
Pre) En ocsiones a ley ordena expresamente consierar la fe del
sujeto derivando cierto efecto segtin la tenga buena o mala. Y la ley
misma dispone que ciertos hechos 0 actuaciones del sujeto revelan
su fe (buena o mala, segiin el caso). Se esta en presencia de una pre-
suncién legal (simplemente legal o de derecho), configurindose tuna
evaluacién objetiva egal Por ejemplo, arts. 706, 2468, 94 N° 6.
b) En otras ocasiones la ley atiende a la buena o mala fe
agregando el efecto, pero sin describir qué hechos la revelan.
52
Entonces sera el juez quien ha de determinar si el sujeto esta
de buena o mala fe. En tales situaciones se estara en presencia
de una presunci6n judicial, configurandose una evaluacién obje-
fiva judicial, Esta es la actitud que mayoritariamente adopta el
legislador (asi acontece en la mayoria de los textos primeramen-
te citados). Aqui el juez tendré que comparar la conducta del
sujeto con lo que él estime por buena fe, o, preferiblemente, con
lo que objetivamente se entiende por conducta recta (en todo
caso, lo que él estime que es la conducta tenida por recta en el
medio social respectivo)
©) Y quedan las situaciones en que no hay siquiera norma le-
gal que disponga atender a la fe del sujeto. Conforme recién se
dijo, son los casos en donde cobra vigencia el principio (que se
estima est técitamente incorporado). Aqui es el juez quien ha
de desarrollar toda la labor: resolver que procede considerarla;
que tal ¢s el efecto; y que tales son los hechos que revelan la fe
del sujeto (buena 0 mala). Se parte de la presuncién de buena
fe, pero con los hechos de la causa podra configurarse una pre-
suncién judicial contraria.
‘También sc ha legado a distinguir entre buena fe “creencia” (0
conviecién) y buena fe “comportamiento”, concluyéndose que la pri-
mera es propia de los derechos reales (sefialadamente de la pose-
sion) y la segunda de las obligaciones y contratos. Es cierto que en
algunas situaciones (como en la posesién) Ia buena fe adopta la for-
ma de creencia 0 conviccién (de ser duefio; y ahi, una razonable
“duda” que deberia asaltar a quien alega estar de buena fe, puede
conducir a la calificacién contraria); y en otras (como en la ejecu-
‘cin de una obra material que se ha comprometido), la de una con-
ducta 0 modo de comportarse. Pero no parece convincente separar
alli dos categorias de fe; se trata de dos fisonomias que adopta en
diversas situaciones; ms atin, el comportamiento siempre esta inti-
‘mamente vinculado a la conviccién (y hasta deriva de ella). Yen cuan-
to a la adjudicacién de campos de aplicacién debe entenderse slo
‘como un predominio o vigencia mis frecuente.
Por iiltimo, no obstante la amplitud de su vigencia, conviene
ho alterar los conceptos. Como se vera en capitulos especificos, para
lograr cierto conveniente resultado, en ocasiones al negligente se
le califica como sujeto de mala fe; diligencia y fe son conceptos di-
versos. Es perfectamente concebible ser negligente y estar de bue-
na fe. Distinto es que haya situaciones en las que pueda justificarse
aplicar a un negligente el mismo tratamiento que se aplica a un
38. IMERA PARTE: TEORIA GENERAL
sujeto de mala fe. Otro tanto puede decirse respecto de quienes
asumen un riesgo.
B. LA PROTECCION DE LA APARIENCLA
Por influencia de diversos factores, especialmente de la confianza
y la rapidez, ha sido en el derecho comercial en donde se ha ido
desenvolviendo la nocién de apariencia hasta configurarse ya un
principio protector de ella, el cual, por su evidente justificacién,
ha ganado presencia también en el derecho civil y, sefialadamen-
te, en el derecho de las obligaciones.
Puede enunciarse como el principio en virtud del cual quien ac-
ttia guidndose por las situaciones que contempla a su alrededor debe
ser protegido si posteriormente se pretende que esas situaciones no
cexisten o tienen caracteristicas distintas de las ostensibles.
Su germen se encuentra en el concepto romano de “error comin”,
al cual, como se sabe, se le confiere el efecto de comuatidar situaciones
{que normalmente resultarian nulas (errr communis fact jus).
Puede observarse que en gran medida tiene su base en la bue-
na fe y en cierto sentido viene a resultar una concrecién de ella,
cen cuanto se parte del supuesto de que el sujeto tiene la convie-
cidn de que es realidad lo que observa, y desconoce la existencia
de otra que pudiere ocultarse tras aqueélla. Por cierto, si se demos-
tare qe sabia que oextemo e solo aparienia aye Ia realidad
era otra, ya no es digno de proteccién juridica (mis adelante se
mencionarn textos nacionals en los que se onfirmara la vine
laci6n; por ahora destacamos los arts. 1490, 1576 ine. 2, 2173).
‘También se vincula a la denominada doctrina de los actos pro-
pios (como se vera pronto), en términos que, con base en la bue-
ig aces dvr dl sha aie pen meno
nan De no, jn a rp dl bua Ss apcaone pcs
ie dele pil Et son's re ta
Wiech, rane pep gone eb buna ie Cea SA Nad, WER
Fenn Ra, Delt aun Bl gcd mf dl ei at ote
frm SA Mi: Lamar Retkeey Whine Sons eae ah
in European Contact Lin” Camndge Univer Pes Caorg, 200 Med
ta Perc! La buna ot rs pci at cle
{ip Sten, Coneopc 1950¥ nbs prcpon te derecho conta
‘arpeo dela Comin Landoy bs de Unnten Ws que ceca ha
fdalen os himorunto al debe de coercion
54
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
na fe, se protege a quien actiia guidndose por la apariencia y con-
fiando en la coherencia de los actos de otro."
Admitiendo la permanente y reciproca influencia entre la reali
ddad y las regias jurdicas que la rigen, esta doctrina constituye una ma-
nifestacién de la influencia de los hechos en e! Derecho (y hasta
podria decirse~ de una sumisién de éste a aquéllos). A través de ella,
funcionando como un elemento corrector, se desestiman soluciones
{que emergen de la logica legal para amparar situaciones de hecho.
En algunas ocasiones el derecho considera a la apariencia en
si misma, De cierta situacidn de hecho ostensible, el derecho de-
riva consecuencias juridicas. Asi ocurre, por ejemplo, con la obli-
gacion de saneamiento de los vicios redhibitorios (ocultos) de la
cosa en la compraventa, en cuanto de los vicios que el vendedor
Tesponde es de los ocultos, no de los aparentes, pues éstos eran
descubribles por el comprador con el elemental examen que debe
cefectuar de la cosa que compra. Otro tanto acontece con la pose-
sidn, en cuanto el Derecho hace nacer efectos directamente del
hecho posesorio; si alguien se comporta como duefo de una cosa,
de esa situaci6n de hecho se generan efectos juridicos (le confie~
re acciones protectoras, en ciertos casos le confiere los frutos, 1o
encamina al dominio mediante la prescripcién).7
En otras ocasiones la apariencia es considerada en cuanto reve
ladova de derechos. Los devechos se manifiestan o exteriorizan me-
diamte su gjercicio y el cjercicio se taduce en hechos concretos,
materiales. Entonces, cuando se configura un conjunto de hechos
de esos que se ejecutan cuando se tiene un derecho (son hechos
sa relacin puede apreciarse en una notable senteneta del Tribunal Sue
prem de Expaa ce 17 de abril de 1952 En ell ego de probarte que ue ts
{0 no tenia lt calidad de eémyuge de una deudora, Rebienone demotrade go
”
Asi, el dato hist6rico pasé a constituirse en construccién juri-
dica y, a continuacién, esta construccién ha legado a convertirse
en instrumento explicativo de varias figuras del derecho positivo.
En efecto, se pretende que el postulado es aplicable al dere-
‘cho moderno, en cuyos textos se ven diversas situaciones que que-
darian explicadas precisamente debido al funcionamiento separado
yade uno ya de otro de los elementos.
7 EI primer asomo se atribuye a Brinz (en una obra publicada en 1874) y la
‘exposicion mas definida ex debida a Amira y Gierke, en aos siguientes. La'ex-
tienden otros autores alemanes, como Schwerin y Scheeiber
7 La evolucién historia de la responsabilidad, siguiendo a Schupfer, puede
a) Primero la responsabilidad nace exclusivamente del delito: alli, el delin-
ccuente respondia al Estado, oa la vietima o st familia. Si bien en esa Epoca li
palabra dada debia respetarse, todavia el contrato 0 no exista o no generaba res
ponsabilidad.
'b) Mis tarde nace una garantia agregaca al débito, mediante un acto distin-
to, Pronto se hizo necesaria la existencia de relaiones jurfdieas més segura, en
Jas que el deuctor pudiera ser Hevado coactivamente a pagar. Para ello se empers
regar al déhio una especial garantia, que producta la responsabilidad que cl
Aebito Solo no generaba. Consisfa en una com sobre la que se conferia sefiorio
al acreedor: la persona del deudor o de un tercero, una cosa material, un com-
Junto de ellas La dacion de la garantia frecuentemente adoptaba la fxonomia de
"un acto juridico formal
c) Finalmente, la responsabiidad nace directamente del débito, Se generaliza I
fopcién de que lagaranta es asumida directa y solamente por el deudor (encontrin-
dose datos de esta ransformacion en dversos pueblos, como el babldnico, el greg,
Y tambien en Roma y en los pueblos germinicos) (su estudio sobre el debito la
Fesponsabildad en Revita lain pr le Seman Grune 1, diciembre, 1915)
84
SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION
a) Habria débito sin responsabilidad en Ia obligacién natural
(v: nuestros arts. 1470 y sgts.). En ella se debe (y tan es asi que si se
aga no se puede pedir restitucién), pero si no se paga, nada ocu-
re al deudor; no responde. Se ha citado también el de la obliga-
ibn modal.
b) Habria responsabilidad sin débito en la fianza; el fiador res-
ponde, pero no debe; quien debe es el deudor principal. También
en el tercer poscedor de la finca hipotecada; él responde con la
finca, pero nada debe (otros llaman a este caso de responsabilidad
de cosa, sin débito del propietario de ella)
©) Habria deuda con responsabilidad limitada en algunas hi-
pétesis permitidas en legislaciones extranjeras, a las que podria su-
arse el caso ya sefialado, también vigente entre nosotros, del tercer
poseedor de la finca hipotecada, en que, ademés de que el posee-
dor de la finca nada debe y responde, lo hace sélo con la finca y
no con el resto de su patrimonio.
4) Y habria responsabilidad sin deuda actual, en los casos de
cauciones para garantizar obligaciones futuras (entre nosotros, por
gj, arts. 2939, 2413 inc. final)
Cada uno de estos casos ha sido rebatido, oponiéndose para
ellos explicaciones distintas, que implican negar que signifiquen
presencia auténoma ya de débito ya de responsabilidad.”
Se ha insistido en que en el derecho modemo ya estan defini-
tivamente fundidos ambos elementos, de modo que la obligacién
actual se estructura con ambos (y entre nosotros puede citarse al
efecto el art. 2468).
En definitiva, la vigencia de esta concepcin, es decir, la pre-
sencia en el derecho modermo del débito y de la responsabilidad
en términos independientes, disociados, queda como tema contro-
vertido. La tesis no ha logrado un convencimiento generalizado.
En todo caso, es una proposicién muy titil, en cuanto se la man-
tenga reducida a constituir una explicacién racional de varias mo-
dalidades anémalas 0 extraiias que adopta la relacién obligatoria y
que son, a su vez, necesarias para satisfacer determinados requeri-
mientos de la vida social
7 Pero en el derecho chileno, atendido el conjunto de reglas de los arts, 1089
sgt, no puede facilmente afirmarse que no exist responsabilidad, aunque se
Aestaque el ine. 2 del ar. 1090,
85 14, ELEMENTOS
Son: dos sujetos, el vinculo y el objeto (prestacién).™
En su mayor parte, los principales comentarios que pueden for-
mularse respecto de cada elemento ya han quedado consignados
‘en los parrafos precedentes, particularmente al tratar la evoluci6n
(de la disciptina y de la obligaci6n) y las concepciones. Entonces,
ahora sélo se efectuaran las debidas referencias, tratando algunos
temas restantes.
1. Dos sujetos
Son Hamados “acreedor” y “deudor”. El primero es quien puede
cexigir la prestacién al segundo; el segundo es quien debe ejecutar
la prestacién para el primero. También se les stele denominar *su-
Jjeto activo" y “sujeto pasivo”, o “titular del crédito” y “titular de la
‘deuda”. Se les puede concebir ubicados en los extremos del vincu-
10; y, en fin, también se les ha referido como dos sujetos que han
adoptado la *posicién juridica” de acreedor y deudor.
Cada posicin puede estar integrada por més de una persona y
de ambas categorias (varias naturales, varias juridicas y en mixtura)
Con frecuencia ambos sujetos se encuentran simultinea y reci-
procamente en ambas posiciones; son reciprocamente acreedores
y deudores; tal acontece en los contratos bilaterales, lo cual tam-
bien genera particularidades.
Ya se ha dicho que actualmente se admite su cambio (con
gran facilidad el de acreedor, més limitadamente el de deudor),
en lo que ha existido notable evolucién; y que es posible la in=
determinacién del acreedor (especialmente a través de los titu-
los de crédito) y del caracter ambulatorio del deudor. Por tiltimo,
también se ha mencionado que en las posiciones objetivas mis
extremas de la obligacién se Ia ha Ilegado a concebir como un
vincuto entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, aun, en-
tre dos patrimonios.
Pero s¢ ha sostenido que “el credito, como relacion de persona a persona,
no tiene, en rigor, un objet, sino que mis bien el derecho del acreedor se dirige
solamente contra la persona del deudor”. Enneccervs, Ludwig: Kipp, Theodor.)
Wolf, Martin: Tratado de Dowcho Civil. Trad. de Pérer y Alguer. Edit Bosch, Barce
Jona, 1954. I, vol. Derecho de obligaciones, p. 6.
86
SEOCIONSEGLNDALA OBLIGACION
IL. El vinculo
Constituye la relacién juridica entre el acreedor y el deudor. En el
parrafo de la evolucién de la obligacién se describié también el
cambio en su concepcién.
Por otra parte, los caracteres: excepcional y temporal (0 tran-
sitorio), de la obligacién pueden atribuirse (como lo hacen algu-
nos autores) més exactamente al vinculo.”
IIL El objeto (Ia prestacién)
Dejando a salvo las discrepancias doctrinarias, considerando las
obligaciones de origen contractual, se tiene entendido que el ob-
jeto del contrato son los derechos y obligaciones que de él sur-
gen y el objeto de la obligacién es aquello que se ha de dar, hacer
Ono hacer.
Tradicionalmente se ha estimado que el objeto de la obligacién
¢s lo que se ha de dar, hacer 0 no hacer. Empleando otros térmi
nos para describirlo, se expresa que puede consistir en una cosa,
tun servicio o una abstencién.”
Pero después de ese planteamiento surgié una critica inten-
sa, sosteniéndose que es inaceptable que las cosas (y los hechos)
puedan formar parte de las relaciones juridicas. Estas se configu:
ran exchisivamente entre personas. La relacién no puede formarse
entre dos factores tan heterogéneos. Las cosas podriin ser -se agre-
ga- el soporte fisico o la dimensién econémica de la relacisn (el
“objeto del objeto"), pero no el objeto propiamente en su signi-
ficado juridico, como elemento de la relacién. Las cosas quedan
fucra del objeto (y, por tanto, de la relacién). El objeto de la re-
lacién juridica es el comportamiento del deudor, Ia conducta ac-
tiva u omisiva a que se compromete, 0, lo que es lo mismo, la
Para evtar extraneza, conviene también advertir que algunos comentaris
tema del debito y la responsabilidad, el cual habitualmente se
aborda ~tal como se ha procedido en este estudio~ en la concepeisn general de
Ta obligacion
'w'Nétese que (en la concepeién tradicional) la “cosa” es el objeto del de-
recho teal y ahora aparece también como el objeto del derecho personal. Pero
8) aqui es una de tres alternativas, yb) mientras en el derecho real aparece como:
1 objeto directo, aqui lo es s6lo indirectamente, através o mediante la persona
el deudor (tal como se dijo al tatar la confrontacion derecho realalereeho per-
sonal),
87 SECCIONSEGUNDA:LA OBLIGACION
prestacién. Es, pues, una prestacién exenta o depurada de la pre-
sencia de cosas.*!
Mas tarde han surgido enmiendas a esta tesis de la prestacién™®
‘que han significado -segtin el autor de que se trate~ en alguna me-
dida un regreso a la posicién inicial o una actitud ecléctica, empe-
hada en dar a las cosas un lugar en la relacién.®
Asi, por ejemplo, se sostiene que el objeto es la prestacién. Aho-
ra bien se agrega-, en su caracterizacién existe siempre un factor
constante, que es el comportamiento del deudor (el mismo que
exe6 el vinculo aparece nuevamente en el objeto), y uno que ple
de aparecer 0 no, las cosas. Cuando la obligacién se refiere a dar 0
centregar una cosa, ella pasa a integrar el objeto, se incorpora a él,
junto a la conducta. Si no se refiere a una cosa (se refiere a he-
chos o abstenciones), entonces el objeto es s6lo la conducta del
deudor. En suma, conforme a este postulado, el objeto de la obli-
gacién es la prestacién, la cual es: conducta mis cosa 0 conducta
sola, segtin la obligacién de que se trate.
En fin, también se ha propuesto que el objeto “inmediato” es
la prestacion; y el “mediato”, la cosa, hecho o abstencién.**
En cuanto al anélisis de este elemento (objeto) y sus requisi-
tos, aqui debe darse cuenta de algunas diferencias sistemticas en-
tre nosotros y buena parte de la doctrina extranjera.
Por una parte, esta materia, en sus conceptos y normas legales,
entre nosotros es tratada en la teorfa general del acto juridico, en
tanto que en la doctrina extranjera habitualmente es tratada aqui,
al analizarse los elementos de la obligacion (actitud que rigurosa-
Ahora conviene recordar lo dicho al watar el tema derecho realderecho.
personal. Frente la tess tradicional que concibe el derecho real eomo una rela
‘dn personacosa, surge Ta denominada tesisobligacionista, que formula la mis
aqui mencionada: que las relaciones no pueden concebirse entte
personas y cosas; solo entre personas, En ima, es la misina coneepeion aplicada
A ambos derechos, reales y personales. A los derechos realey no lox ve como une
Felacién de la persona con la cosa, una relacién de poder de la persona sabre
com, sino de deber de abstencidn del resto del mundo para con el titular para
{que éste pueda ejercer poderes sobre ka cosa. Ya la obligacidn la concibe eh los
términos expuestos en el cuerpo.
"Al igual que ha ocurrido ~segtin se diio- con la concepcidn del derecho
real
'® Con elaporte de autores como Messinéo, Carnelutti, Hernindes Gil
Con mayor énfass propiamente en las cosas y los servicios, pore}. Wayar,
Emesto: Dewrho Civit Obtigaciones. 1. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 120)
vege.
88.
‘mente parece la mas apropiada; es el objeto de la obligacién al que
en definitiva se esti examinando).**
Y¥, por otra, pata establecer los requisites del objeto, entre noso-
twos se distingue si el objeto consiste en dar una cosa, 0 en un he-
cho o abstencién. En el primer caso, se plantea que el objeto debe
ser real, comerciable y determinado: y en el segundo, que debe ser
determinado, fisicamente posible y moralmente posible. En la doc-
tina extranjera, sin introducir aquella distinei6n, simplemente se
pide como requisitos, en general, que sea: posible, determinado, Ii-
ito; se sucle agregar el de la posibilidad de incumplimiento, y se
discute el de que tenga contenido patrimonial. Como el estudio de
los seitalados requisitos, conforme se explicé, es cfectuado dentro
de la teorfa del acto juridico, no seriin tratados aqui. Pero se abor-
dard uno, porque generalmente no es considerado en esa ocasién,
El problema de la patrimonialidad de ta prestacién
La doctrina ha discutido intensamente si para que se configu-
re una obligacién, en el sentido juridico, se requiere o no que la
Prestacién tenga naturaleza patrimonial (o valor econémico).*°
Conviene destacar que en este problema, de apariencia muy
especifica, se viene a decidir, en gran medida, la frontera del cam-
po del derecho de obligaciones, en términos de que se reduce 0
extiende en importante magnitud. Por otra parte, como se ird vien-
do, el dilema se entronca con concepciones de filosofia juridica.
a) El planteamiento que puede ser considerado clasico poste
Ja que si, que solo las prestaciones patrimoniales configuran obli
gaciones (en el sentido juridico). Sino, el vinculo sera moral o de
otra naturaleza, pero no constituira auténtica obligacién.
Se ha construido a partir de un texto del Digesta," el cual per
‘miti6 sostener a Savigny y a otros juristas de la Escuela Histdrica,
ain, en general en aquellos higares se desarrolta exasamente Ia
nosotros denominada cor del acto jridieo,
‘En Chile el relato de esta dicusién, con menciGn de numerosos autores,
puede consulate en Montenegro, Mara: Et comapto te eliquin ym lla
Edit Universitaria, Santiago, 1958
¥. tambien, paricularmente para datos de legslaiones extranera sobre el
requisio, Tomaselo, Lee date moval em la reponsabidad tntaenaad. ae:
Fal Juridica de Chile, Santiago. 196% con ampliosantccedentes¥ mas actuate
Dominguer Hidalgo, Carmen’ HI date moral Eda Juridie de Chile, Sante:
49,2008, TL pp. 170 yg
“Ea enim im oligaoe conse, ue Pecunia bi fra que psu (Libro
XL, ti. Vil 8, pare 3). Sualeance hasid, sn embargo, dseuide como sever
89 PRIMERA PARTE: THORIA GENERAL,
que el derecho romano exigia la patrimonialidad de la prestacién,
Luego de este precedente histérico se destaca, como argumento
fundamental, que la falta de este requisito provocaria la imposibi-
lidad de ejecucién forzosa y aun de indemnizacién de perjuicios
‘en caso de incumplimiento, Por tiltimo, se recuerda que el dere-
‘cho de obligaciones es una rama del derecho patrimonial, por lo
‘que es natural que se exija esta patrimonialidad; si falta, l vinculo
tendra carécter moral, religioso, familiar, pero no de propia obli-
‘gacién (asi se ha sostenido, entre otros, por Pothier, Laurent, Bau
«ry-Lacantinerie et Barde, Aubry et Rau).**
») Pero se ha ido difundiendo ampliamente la tesis opuesta.
La patrimonialidad no es requisito de la prestacién para que se con
figure una obligaci6n. Sélo basta que exista en el acreedor un in-
terés digno de tutela 0 proteccién juridica.
En cuanto al antecedente romano que se ha mencionado en la
opinién anterior, se ha intentado desvirtuarlo mediante interpreta-
También podría gustarte
- Principio de Legalidad - Nacionalsocialismo PDFDocumento15 páginasPrincipio de Legalidad - Nacionalsocialismo PDFNico Ci Cerpa CasalinsAún no hay calificaciones
- Reales D. Casanova ImprimirDocumento80 páginasReales D. Casanova ImprimirJaviera Casanova MontielAún no hay calificaciones
- Prueba Reales Parte IDocumento18 páginasPrueba Reales Parte IJaviera Casanova MontielAún no hay calificaciones
- Suma de TeologíaDocumento3 páginasSuma de TeologíaJaviera Casanova MontielAún no hay calificaciones
- NARRATIVADocumento18 páginasNARRATIVAJaviera Casanova MontielAún no hay calificaciones
- Proceso y ProcedimientoDocumento38 páginasProceso y ProcedimientoJaviera Casanova MontielAún no hay calificaciones
- Couyoumdjian, Chile y Gran Bretaà A, Selecciã N ControlDocumento41 páginasCouyoumdjian, Chile y Gran Bretaà A, Selecciã N ControlJaviera Casanova MontielAún no hay calificaciones
