Penal Parte General Dupleich Oneglia

Naike Oneglia – Matías Dupleich.
UNIDAD 1
SISTEMA PENAL Y CONTROL SOCIAL

El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener
determinados comportamientos individuales en la vida social. Procura alcanzar sus fines declarando
ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones de un rigor
considerable.
En este sentido, el derecho penal es un instrumento de control social que opera junto a otros
instrumentos de idéntica finalidad. Se diferencia de los otros instrumentos de control social que tienen
por medio, la sanción o el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia a una
fundamentación más racional de la misma.
Desde este punto de vista, el derecho penal se vincula con el control social respecto de
comportamientos desviados para los cuales el Estado (único titular del ejercicio de esta forma de control
en las sociedades modernas) amenaza sanciones concretas. Sin embargo, se puede distinguir entre
Control Social, que se logra por el uso de medios de educación, y Control del Delito (derecho penal) que
se limita a la utilización de medios coactivos (penas y medidas de seguridad) para doblegar al delito.
De esta manera, el derecho penal cumple una función reparadora del equilibrio de un sistema
social perturbado por el delito.
Concepto
El hombre siempre aparece en sociedad, interaccionando con otros hombres y agrupándose dentro
de la sociedad. Los conflictos entre grupos se resuelven en forma que logra una cierta estabilización que
va configurando la estructura de poder de una sociedad, que en parte es institucionalizada y en parte
difusa.
Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que dominan y grupos que son
dominados. Conforme a esta estructura se controla socialmente la conducta de los hombres.
El ámbito del control social es amplísimo. Así, por ejemplo, los medios masivos de comunicación
social inducen pautas de conducta sin que la población, en general, perciba eso como “control social”,
sino como formas de recreación. Cualquier institución social tiene una parte de control social, ya que éste
se ejerce a través de la familia, de la educación, de la medicina, de la religión, de los partidos políticos, de
los medios masivos, de la actividad artística, de la investigación científica, etc. El control social se vale,
pues, desde medios más o menos “difusos” y encubiertos hasta medios específicos y explícitos, como es
el sistema penal.
Derecho Penal Parte General 1

Las estructuras del poder mundial (occidental y oriental) reconocen países centrales y países
periféricos. El control social, en cada uno de esos países, ha de ser diferente según se trate de países de
economía descentralizada o centralizada, y aún entre los mismos periféricos, según su grado y momento
de desarrollo. En cada uno de ellos, el poder generará versiones de la “realidad” que, en forma de
ideologías abarcarán también las ideologías científicas. Toda ciencia es ideológica y el poder la
manipulará según convenga a su conservación, privilegiando una ideología y desechando o reprimiendo
las que considere peligrosas o negativas para ésta.
El Sistema Penal es el control social punitivo institucionalizado, que abarca desde que se detecta o
supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo
una actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuación de los
funcionarios y señala los casos y condiciones para actuar.
Formas
El Control Social puede ser:
 Difuso: Medios masivos, familias, rumores.
 Institucionalizado: Escuela, universidad. Dentro de este puede haber:
o Una forma Punitiva  Formalmente punitivo o con discurso punitivo (sistema
penal).
o Una forma No Punitiva  No es formalmente punitivo, sino que abarca cualquier
otro control social cuando en la práctica opera punitivamente. Puede ser una amenaza punitiva contra su
falta de productividad (es lo que se conoce como institucionalización del anciano).
Los distintos sectores del Sistema Penal: Los segmentos básicos de los sistemas penales actuales son el
policial, el judicial y el ejecutivo. Se trata de 3 grupos humanos que convergen en la actividad
institucionalizada del sistema y que no actúan estrictamente por etapas, sino que tienen un predominio
determinado en cada una de las etapas cronológicas del sistema, pero que pueden seguir actuando o
interfiriendo en las restantes. Así:
 El Judicial  Puede controlar la ejecución (lo que se hace en muy limitada medida
en la Argentina).
 El Ejecutivo  Puede tener a su cargo la custodia del preso durante el proceso.
 El Policial  Puede ocuparse de los traslados de presos condenados o de informar
acerca de la conducta del liberado condicional.

Del Sistema Penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el público. Los primeros son los que
dan las pautas de configuración. El público ejerce un poder selectivo importantísimo, pues con la
denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el sistema.
EL DERECHO PENAL
La materia Derecho Penal a través de los siglos ha tenido distintas acepciones:
 Siglo XVIII  Autores prácticos (como Claro y Fainasso) denominaban a la materia como
“Derecho Criminal” o “Ley Criminal”.
 Siglo XIX  Continúa utilizándose la misma denominación (con Teferón y Carrara).
 Actualidad  La denominación más utilizada es la de “Derecho Penal”, que nos demuestra
que es una ciencia jurídica cuyo contenido es el “estudio de actos” que la ley amenaza con pena (Nuñez,
Rivarola -Derecho Penal Argentino- ).
Torredo Montero (autor español) lo llamaba “Derecho Protector de los Criminales”.
Contenido
Su contenido es el Derecho Positivo Vigente, es decir, el conjunto de normas que regulan la
conducta de un pueblo en un momento histórico determinado.
Del Veccio entendía que el Derecho Positivo era el conjunto de normas impuestas por el Estado.
La Dogmática Penal constituye instrumentos conceptuales para la aplicación práctica en casos
concretos. Estos conceptos son aplicados por los juristas en determinados casos.
El dogmático es el que se encarga de desarticular y estudiar el Código de un Estado, estableciendo
la infracción y sanción de acuerdo a los aspectos positivos y negativos considerados de acuerdo al
Derecho Positivo Vigente.
Método
Cuando hablamos de método nos referimos a los sucesivos pasos a seguir para llegar a la verdad.
El método es JURIDICO porque es una ciencia jurídica.
Existen 2 métodos:
o Tradicional  Racional Deductivo: Es lógico y consecuentemente abstracto.
o Moderno  Método Teológico: Es una disciplina finalista que surge en contraposición del
anterior. A través de este método se trata de establecer el fin para el que fue creada la ley.
Para llegar al fin se utilizan métodos teológicos con el fin del bien jurídico tutelado por la ley penal.
Si se habla de homicidio, el bien jurídico es “la vida”.

BIEN JURÍDICO
El sujeto para vivir en sociedad requiere de intereses vitales (vida,
intimidad). Cuando éstos son tutelados por la ley, pasan a ser “intereses jurídicos”; los que se llaman
BIENES JURIDICOS (como el derecho a la vida, patrimonio, libertad de la persona).
El Código está organizado en orden a los bienes jurídicos tutelados.
Concepto
Creus (autor causalista)
“El Derecho Penal es el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena
para el autor que la constituye, que en algunos casos se sustituyen por una medida de seguridad
estableciendo las reglas de su aplicación”.
Fontán Ballestra
“El Derecho Penal es la parte del Ordenamiento Jurídico compuesta por normas que el Estado
impone bajo amenaza de sanción”.
La característica diferenciadora específica del Derecho Penal es la Sanción.
La Sanción es un medio de coerción con que el Derecho Penal cuenta para lograr su fin, como la
seguridad jurídica.
Medios de Coerción:
 Penas como Retribución.
 Medidas de Seguridad como Prevención.
La PENA se puede definir como el mal con que se retribuye al autor por el mal causado con su
delito. Esa consecuencia tiene un fundamento, y éste está dado por la “culpabilidad del sujeto”. Previo
a la pena, el sujeto debe ser Culpable. El sujeto debe tener libertad de acción, y si es culpable es un
Imputable.
Las MEDIDAS DE SEGURIDAD no tienen el fundamento en la culpabilidad, sino en la peligrosidad
del sujeto. Se les aplicará estas medidas a aquellos que no puedan comprender sus actos y carezcan de
conceptos de culpabilidad. Es decir, son Inimputables. No comprenden la “criminalidad del acto”. Por
ejemplo, en algunos casos los menores de edad y los insuficientes mentales.
Caracteres
 Normativo  El objeto del Derecho Penal son las normas, e intenta reglar la vida social a través de
ellas.

 Valorativo  Este carácter deriva de su naturaleza normativa. Es valorativo porque las normas
contienen juicios de valor, a los que se llega por medio de una escala de valores. A la hora de imponer
una pena, el Derecho Penal valora ciertos hechos que ya han sido valorados por el ordenamiento jurídico,
agregándole la sanción.
 Finalista  Persigue la tutela de los individuos componentes de la sociedad. A esa tutela se llega a
través de los bienes jurídicos. Se tutelan con la sanción penal.
Los bienes jurídicos tutelados son:
o Intereses vitales de los individuos.
o La libertad.
o La vida de la persona.
 Garantizador  Porque a través de los tipos penales (todos los delitos con su sanción) limita y
precisa la intervención represiva por parte del Estado. A través de estos tipos se transforma el Derecho
Penal en garantizador.
 Público  Regula el Derecho Penal, la relación existente entre el Estado y los individuos, es decir,
se encuentra el Estado como persona de Derecho Público. Sus normas son de Orden Público, por lo tanto
no pueden ser dejadas de lado por la autonomía de las partes.
 Sancionador  Es el carácter específico y particular del Derecho Penal. Es sancionador porque el
Estado, como última razón de ser, dispone de la sanción penal.
 Exclusivo  Deriva del Principio de Legalidad, porque sólo la ley penal puede establecer delitos e
imponer penas. (Sólo el Congreso genera las leyes penales).
 Inderogable  Solamente se puede derogar o modificar la ley penal por otra ley de igual jerarquía.
 Igualitario  Deriva del Principio de Igualdad ante la ley, previsto en el Art. 16 CN: “Todos los
habitantes son iguales ante la ley“. Ante igualdad de circunstancias y condiciones, se debe aplicar la misma
ley.
 Obligatorio  Este carácter se puede ver desde 2 puntos de vista: Es obligatorio respecto a todos
los individuos, como también lo es respecto a los órganos encargados de su aplicación. Estos últimos son:
el órgano de jurisdicción (juez o tribunal) y el órgano de acción o petición (fiscal).
DISTINTAS CONCEPCIONES:
Derecho Penal de Hecho o de Acto
Se le reprocha al hombre lo que el hombre hizo. Se lo castiga por lo que éste hizo.

Nuestro Derecho Penal es de Hecho, ya que nosotros castigamos al hombre por lo que hizo y no
por ideologías. Esto se fundamenta en el libre albedrío del hombre, en su libertad de elección.
Derecho Penal de Autor

Esta concepción, por el contrario, no castiga al hombre por su acto, ni por el acto en sí mismo, sino
que castiga al acto como una manifestación de la personalidad del autor.
Para este derecho tiene más importancia el “ser homicida” que el hecho de haber cometido un
homicidio.
Todo el Derecho Penal de Autor es Derecho Penal de Peligrosidad. Por lo tanto, parte de una
concepción determinísta del hombre, en el cual el hombre no tiene posibilidad de elección.
Así, el sujeto tiene una personalidad peligrosa. Y Zaffaroni sostiene: “Esa peligrosidad hay que
corregirla como a una máquina en mal funcionamiento”.
Derecho Penal de Culpabilidad

Parte de la base de que el sujeto posee libre albedrío, es decir, que el sujeto tiene posibilidad de
elección, tiene libre autodeterminación y autonomía moral.
Como el sujeto tiene posibilidad de elegir, se le puede reprochar el acto; y ese reproche es la
culpabilidad.
La consecuencia de la culpabilidad es que se le pueda retribuir con una pena. Esa pena va a estar
graduada de acuerdo a la culpabilidad del sujeto.
Siempre la culpabilidad es Gradual (mayor o menor).
Derecho Penal de Peligrosidad

Parte de la base de que el sujeto está determinado, no tiene posibilidad de elección, es decir, el
sujeto no tiene autodeterminación, sino que está determinado a delinquir.
Por lo tanto, hay que tener en cuenta el grado de peligrosidad del sujeto.
La consecuencia de esto es resocializar al individuo, neutralizando esa peligrosidad.
Derecho Penal Liberal

Nuestro derecho es Liberal y de Culpabilidad.

Este derecho Liberal le da preeminencia a los derechos del individuo por sobre el Estado que posee
su derecho a castigar.
En el Derecho Liberal rige fundamentalmente el Principio de Reserva, el de Legalidad (por lo tanto
queda afuera la costumbre como fuente y la analogía), y no se castigan cuestiones morales ni
intrascendentes.
La analogía está prohibida constitucionalmente: “Nadie puede ser juzgado por un delito que no
esté regulado por ley anterior, ni aplicar las penas de un hecho parecido”.
Derecho Penal Autoritario

Es la contraposición del Derecho Liberal.
En este derecho se castigan pensamientos y cuestiones morales. Y tienen preeminencia los
derechos del Estado por sobre los derechos del individuo.
Aquí sí entra la analogía como vía de interpretación, por lo tanto se pueden juzgar delitos no
tipificados (castigar al que ofende el sano sentimiento del pueblo, los pensamientos, etc.).
SISTEMA DE LA DOBLE VÍA DE SANCIONES. SISTEMA VICARIANTE

Este sistema está previsto dentro del Sistema Pluralista.
Las consecuencias jurídicas del delito se pueden ver de distintos puntos de vista:
o Sistemas Unitarios  Aquellos que están dentro de la posición del Derecho Penal de
Culpabilidad dicen que la consecuencia jurídica es la Pena.
Los que están dentro de la posición del Derecho Penal de Peligrosidad dicen que la consecuencia
jurídica del delito es la Medida de Seguridad.
o Sistemas Pluralistas  Aquí encontramos al:
 Sistema de Doble Vía de Sanciones  Este sistema contempla penas y medidas
de seguridad: la Pena como Retributiva, y las Medidas como Preventivas. (Esto fue recetado por el Código
Italiano de 1930).
 Sistema Vicariante  Este sistema contempla que las penas y las medidas de
seguridad se pueden Reemplazar (vicariar=reemplazar). Es decir que las medidas pueden reemplazar a
las penas, y viceversa. (Código Alemán).
Punto en común de ambos sistemas: Cuando están en presencia de inimputables se debe abandonar el
sistema y aplicarse solamente medidas de seguridad.
DERECHO PENAL SUBJETIVO

En un sentido amplio decimos que es la facultad que tiene el Estado de definir delitos, fijar y
ejecutar penas o medidas de seguridad. Esa facultad se denomina el IUS PUNIENDI del Estado, es decir,
el derecho de castigar del Estado.
Pero el Ius Puniendi no sólo es una facultad, sino que es un deber de todos los Estados de Derecho,
de establecer la figura penal con su correspondiente sanción. Este deber se realiza a través del órgano
legislativo correspondiente, y posee ciertos límites que están impuestos por la Constitución Nacional.
El principal límite está previsto en el Principio de Reserva dispuesto en el Art. 19 CN, 2° parte:
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”. Este principio es fundamental para el legislador, y marca la esfera de libertad que posee el
individuo, donde no puede haber intromisión del Estado. Es una garantía individual que se produce a
través del vallado, a través de los tipos penales (son como una valla para el legislador).
Límites a la potestad punitiva del Estado (establecídas en la CN)

 Principios de Legalidad  Este se encuentra previsto en el Art. 18 CN: “Ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. También se
encuentra previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en la Declaracion Universal de Derechos Humanos y en la Convención sobre
los Derechos del Niño. Todos estos son tratados internacionales con jerarquía constitucional, en virtud
de los expuesto en el Art. 75, inc. 22 CN (a partir del ’94 poseen jerarquía constitucional). Los pactos
internacionales le dan un marco al legislador para que pueda crear las leyes, y estipulan la forma en que
deben ser tratados los códigos procesales.
Del Principio de Legalidad surgen 4 GARANTÍAS:
 Garantía Criminal  “No hay crimen o delito sin ley”. Es decir, debe estar
establecido el delito en la ley.
 Garantía Penal  “No hay pena sin ley”. Es decir, se requiere que la ley señale la
pena que corresponda al hecho.
 Garantía Judicial  Exige que la existencia del delito y la imposicion de la pena
se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.
Esta garantía se consagra a través de un debido proceso legal con la acusación, defensa, prueba y
sentencia. El juicio debe ser llevado a cabo por un juez imparcial y el juez natural de la causa (el
correspondiente a la causa). A su vez, el imputado tiene derecho a ocurrir a los tribunales, a que se le
respeten los derechos, a ser escuchado, etc.

 Garantía de Ejecución  Nos indica que la ejecución de la pena se encuentra

establecida en una ley.
Asimismo, la ley reguladora del hecho delictivo y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de
ser: ley previa, ley estricta y escrita.
o Ley Previa: La exigencia de ley previa consagra el principio de irretroactividad de la ley
penal más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a
incurrir en un delito y, en su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el
principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.
o Ley Escrita: Con la exigencia de ley escrita, queda excluida la costumbre como posible
fuente de delitos y penas. Como así también la jurisprudencia y la doctrina. La única fuente inmediata es
la ley misma. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo.
o Ley Estricta: El requisito de ley estricta, impone un cierto grado de precisión de la ley
penal y excluye la analogía en perjuicio del imputado. La ley estricta nos permite conocer adecuadamente
qué es lo prohibido y qué es lo permitido. Es decir, estricta= sin ambiguedades. El mandato de
determinacion debe establecer lo más preciso posible las disposiciones de la ley penal.
 Principio de Reserva  Este se encuentra previsto en el Art. 19, 2° parte CN:”Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Este principio
exige que la punibilidad de un hecho sólo pueda ser establecida por una ley anterior a su comisión. El
modo de que se respete esta garantía es a través de la imposición previa de los tipos penales con su
correspondiente sanción.
Tratándose de una garantía individual debe estar claramente trazada. Esto se logra,
fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas
pertinentes. Nadie será perseguido por alguna acción que no esté prevista en esos tipos penales. Los
tipos penales son una valla que se le impone al legislador.
El Principio de Reserva, al oponerle al poder punitivo la valla de un catálogo legal de delitos y penas
absolutamente circunscripto, hace prevalecer la idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad.
 Principio de Subsidiariedad  Este principio, también conocido como “última ratio”, nos dice que
el Estado debe emplear todas las formas menos lesivas para sancionar antes de recurrir al Derecho Penal.
Esto se logra a través de una política criminal adecuada, tendiente a prevenir o impedir que se produzcan
delitos.
Por esto se dice que el Derecho Penal es Subsidiario o de Última Ratio, porque antes de recurrir al
derecho penal, deberá recurrir a medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada
política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales, como las civiles y administrativas. Sólo

cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la
medida de seguridad.
 Principio de Fragmentariedad  Sabemos que el Derecho Penal está constituido por un conjunto
de ilicitudes con su correspondiente sanción. Pero también sabemos que el derecho penal se debe ocupar
solamente de los ataques más peligrosos para los bienes jurídicos (libertad, honestidad, propiedad,
bienes del Estado, administración pública, etc.).
El Derecho Penal es fragmentario porque sólo sanciona a los ataques más peligrosos. Hay ataques
menos graves, pero no están considerados en el derecho penal.
Este carácter de fragmentariedad, al igual que el Principio de Subsidiariedad, derivan de la
limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.
 Principio de Exterioridad  El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes
definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas
se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. Por lo cual, donde no hay acción,
“exteriorización”, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho
por él y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto. Ello porque sólo mediante acción externa, puede
un hombre provocar lesiones a un bien jurídico. Por lo que nuestro derecho penal es un derecho de
Hechos (o de responsabilidad por los hechos cometidos) y no un derecho de Autor.
Constitucionalmente, este principio surge de lo dispuesto por el Art. 19, 1° parte CN: “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”, y se desprende
implícitamente del principio de legalidad.
 Principio de Lesividad  El principio de lesión jurídica (Art. 19, 1° parte CN) configura la base del
derecho penal liberal, y tiene como regla esencial aquélla que impide prohibir y castigar una acción
humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden públicos.
La separación axiológica entre derecho y moral veta, por otra parte, el castigo de comportamientos
meramente inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos. E impone la
tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
 Principio de Proporcionalidad  Se refiere a que la gravedad de la pena que se imponga a un sujeto
debe guardar proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido. Es decir, la gravedad de la pena
debe ser proporcional al daño causado con su hecho. Para lo cual deberá tenerse en cuenta si se trata
de un tipo básico, de un tipo agravado o atenuado, de las circunstancias particulares del sujeto, de la
magnitud del daño causado, de la repercusión social del hecho, etc.

 Principio de Culpabilidad  El Principio de Culpabilidad exige, como presupuesto de la pena, que

pueda “culparse” a quien la sufra, del hecho que la motiva. Para ello, es preciso, en primer lugar, que no
se haga responsable a una persona por delitos ajenos. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de
ser ni personalidades, sino sólo conductas y hechos. Además, no basta requerir que el hecho sea causado
materialmente por el sujeto para que pueda hacérselo responsable penalmente; es preciso además que
el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).
La responsabilidad personal del individuo (culpabilidad) se funda en su libre albedrío, en virtud del
cual, es él el que elige delinquir.
 Principio de Judicialidad  La judicialidad representa para los acusados una garantía respecto de
la imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de juez
natural, de división de poderes y de juicio previo.
En todos los casos, el pronunciamiento sobre la situación creada respecto de la existencia del delito,
la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público.
Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por
responsabilidad penal, son los Tribunales judiciales, que con arreglo a la Constitución Nacional,
constituciones provinciales y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales nacional y provinciales,
con competencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territorio.
A su vez, la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado, y en el cual es inviolable la defensa de
la persona y de sus derechos; defensa que supone para el imputado la posibilidad de ocurrir ante algún
órgano judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial, con arreglo a
las leyes de procedimiento.
 Principio de Personalidad de la Pena  Este principio que es una consecuencia del de culpabilidad,
impide castigar a alguien por un hecho ajeno.
El Principio de Personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal
a grupos sociales en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no
individuales.
En la Constitución Nacional se halla la base del Principio de Personalidad de la pena, en cuanto el
Art. 119, que tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender
directamente de la persona del delincuente.
 Principio de Resocialización  La ley 24.660 de “Ejecución Privativa de la Libertad” señala que la
Resocialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad.

La resocialización no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad

y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.
Sino que se trata de ofrecer al interno, a través del tratamiento penitenciario, una ayuda que le
permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se trata
de hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando así la norma), las expectativas que dichas
normas contienen, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos.
Otros límites
El Art. 75, inc. 12 CN especifíca quién tiene el poder de crear los Códigos de Fondo. Le confiere
potestades al Congreso Nacional para dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, etc. Este es
otro límite que establece la Constitución Nacional a la potestad punitiva del Estado.
El Art. 75, inc. 22 CN trata sobre los Tratados Internacionales, incorporados a la Constitución en el
año ’94, otorgándole así jerarquía constitucional a dichos Tratados.
Los Tratados contienen tipos penales sin sanción, y esos tipos penales cumplen 2 funciones con
respecto al legislador:
 Da el marco legal que debe seguir el legislador.
 Establecen reglas para la aplicación, tanto de la ley de fondo, como para la ley de
forma (códigos procesales).
DERECHO PENAL OBJETIVO
El Derecho Penal Objetivo es un sistema jurídico mediante el cual el Estado limita y precisa su
facultad punitiva, cumpliendo así sus fines de garantía y de seguridad.
Está formado por el Derecho Procesal, el Sustancial o de Fondo, y de Ejecución.
Derecho Sustancial Penal o de Fondo

Está constituido por los delitos con su correspondiente sanción, por todos los principios en los que
se sustenta la teoría del delito, y por todas aquellas reglas o principios que se aplican para resolver los
casos.
Todo esto se encuentra estipulado en el Código Penal.
Derecho Procesal Penal

Es el conjunto de instrumentaciones mediante las cuales se llega a realizar la sanción con la que se
amenaza a un concreto autor del delito.

El Derecho Procesal Penal es un conjunto de normas jurídicas que regulan los procedimientos, la
actividad del juez, del fiscal, de los defensores, los derechos del imputado, etc. Todas estas normas se
encuentran dentro de los Códigos Procesales.
Este Derecho establece una relación entre el delincuente, el delito y la pena.
A través del Derecho Procesal se realiza el Derecho de Fondo o Sustancial.
Derecho de Ejecución Penal

La sentencia dictada a un individuo en un proceso penal es Declarativa (declara a X persona
culpable y responsable). Por lo tanto, se necesita del Derecho de Ejecución Penal para la materialización
de la sanción. Es decir que se ocupa del cumplimiento y ejecución de la pena.
Algunos autores consideran a este derecho dentro del Derecho Penal, otros dentro del Derecho
Administrativo, y otros (como Zaffaroni) lo ven como un Derecho Independiente. Actualmente,
pertenece al Derecho Penal, por eso nostros tenemos la Ley 24.660 “Ley de Ejecución de la Pena Privativa
de la Libertad” donde se materializan las sanciones y se regula todo lo del derecho penitenciario.
Nosotros tenemos jueces de ejecución penal, que son los que se ocupan de ejecutar la pena que
le corresponde al individuo, impuesta por el juez de sentencia (ya sea de primera instancia o de cámara).
Estos jueces son parte del Poder Judicial.
Antes, todo esto lo realizaba el Poder Ejecutivo. Después del ’95 pasó a manos del Poder Judicial
con los jueces de ejecución. Aunque en principio todo lo realizaban los jueces de sentencia, pero a causa
de que no se podían encargar de todo y quedaban muchos casos archivados, pasaron a manos de los
“jueces de ejecución penal”.
Derecho Penal Común y Especial

A la par del derecho común u ordinario, existen derechos penales especiales, que sin dejar de ser
derecho penal, modifican algunos de los principios generales en razón de la especial materia punitiva.
Dentro de los Derechos Penales Especiales se encuentran:
 Derecho Penal de Justicia Militar  Se encuentra DEROGADO.
 DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL o Faltas  Es el que nos interesa.
Las faltas o contravenciones son legisladas por los Códigos de Falta o Contravenciones. Esos
códigos son dictados por las provincias en virtud de lo dispuesto por el Art. 121 CN: “Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pacto especiales al tiempo de su incorporación”. En virtud de esta NO delegación de

los poderes a la Nación, las provincias conservan la facultad para dictar el Código de Faltas o
Contravenciones.
Las faltas o contravenciones se diferencian cuantitativamente con respecto a los delitos. Son
delitos menores, más pequeños y de menor entidad. Sin embargo, estas faltas, al igual que los delitos,
vulneran bienes jurídicos.
Existe un catálogo de faltas. Y al igual que en los delitos, se debe producir una lesión, de lo contrario
no va a haber “falta”.
El Código de Faltas posee una parte general y el procedimiento de juzgamiento de faltas, ya que
en el proceso se deben respetar los mismos principios y garantías que debe respetar la ley penal.
Algunos principios generales son Modificados por el Código de Faltas, como por ejemplo: no se
castiga la tentativa ni la participación secundaria, está establecído el “perdón judicial” (no se encuentra
en el Código Penal), que significa que cuando el individuo es juzgado por una falta por primera vez, el juez
puede perdonarlo.
Otra cosa que los diferencia son las Sanciones: en el Código de Faltas se encuentra el arresto (15 o
20 días), la clausura del establecimiento (por juego clandestino por ejemplo), y el impedimento de
concurrencia a un partido de fútbol, entre otras.
Estas sanciones son de un plazo mucho más breve y rápidas que las del Código Penal.
En las Faltas siempre se presenta la Culpa, nunca el Dolo como en los delitos.
Parte General y Parte Especial

La parte general comprende del Art. 1 al Art. 78 del Código Penal.
Mientras que la parte especial comienza a partir del Art. 79 del Código Penal, donde se encuentra
todo el catálogo delictivo.
Relaciones con las demás ramas del derecho

La relación más importante se da con el DERECHO CONSTITUCIONAL, ya que el Derecho Penal se
basa fundamentalmente en la Constitución:
 Art. 16  Principio de Igualdad ante la ley.
 Art. 17  Confiscación de bienes. Queda borrado para siempre del Código Penal.
 Art. 18  Principio de Legalidad; y es abolida la pena de muerte por causas políticas;
establece que las cárceles no son para castigo; son abolidos todo tipo de tormentos y azotes, entre otras
cosas. Establece garantías de tipo procesal penal.
 Art. 19  Principio de Exterioridad y de Reserva.

 Art. 31  Establece la supremacía de las leyes.

 Art. 53  Juicios políticos.
 Art. 68  Desafuero, inmunidad parlamentaria.
 Art. 75  Facultades del Congreso (inc. 12 y 22).
 Art. 76  Las potestades legislativas no pueden ser otorgadas al Poder Ejecutivo ni
Judicial.
 Art. 99  Atribuciones del Poder Ejecutivo (inc. 3  no podrá emitir disposiciones de
carácter legislativo).
 Art. 117  Juzgamiento de políticos extranjeros.
 Art. 119  Principio de Personalidad de la pena.
 Art. 121  Las provincias se reservan determinados poderes, tal es la facultad de dictar
su propio Código de Faltas y Códigos Procesales.
También mantiene una relación con la HISTORIA y la FILOSOFÍA, en las fundamentaciones y
argumentaciones de las Teorías, como así también de sus procesos.
También con el Derecho de las OBLIGACIONES, al ver las consecuencias civiles de los hechos.
Y por último, también se relaciona con el DERECHO PROCESAL, que establece el procedimiento
para hacer efectiva la sentencia penal; y por ello también se relaciona con el Derecho de Ejecución.
EL ESTUDIO CIENTIFICO DEL FENÓMENO PENAL:

La Dogmática Penal
El estudio del derecho como conjunto de reglas jurídicas puede ser objeto de un estudio científico
que tiene por finalidad la interpretación de dichas reglas para aplicarlas al caso concreto.
La dogmática realiza una labor acrítica (no rechaza el dogma de la ley), objetiva (porque no inserta
juicios de valor subjetivos del intérprete) y utilitaria (tiene por finalidad la aplicación práctica de la ley).
Dentro de la dogmática penal encontramos: la Teoría del Delito.
La Teoría del Delito

El sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir
una aplicación de la ley a un caso. Es decir, es una teoría de la aplicación de la ley penal. Pretende
establecer un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de
la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos
problemas en diversos niveles o categorías.

En todo caso, es preciso comprobar que alguien se comportó de la manera prevista en la ley, que
éste comportamiento no estaba autorizado en las circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor
tenía las condiciones personales requeridas para responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De esta
tripartición problemática de la aplicación de la ley penal surgieron las categorías de la teoría del delito
de origen alemán y que actualmente se utiliza: Acción, Tipicidad, Antijuridicidad Y Culpabilidad.
Criminología
Se dice que la dogmática es “ciencia normativa” porque estudia normas: explica cuáles son los
delitos y cuándo una conducta produce la consecuencia de la penalización, pero no estudia cómo se da el
sustrato sociológico de lo delictivo ni su porqué antropológico (es decir, por qué el delito aparece en la
sociedad y por qué una determinada persona comete delitos). Esta tarea científica corresponde a la
Criminología, que estudia el fenómeno delito (criminalidad) en las sociedades humanas.
La Criminología es un estudio previo a la legislación y un auxiliar del intérprete en muchos aspectos
(por ejemplo en la individualización de la pena).Ésta estudia la reacción social frente a determinadas
conductas, los sistemas de controles sociales y, dentro de ellos, el sistema jurídico penal. Por
consiguiente, se introduce en la crítica a la legitimidad (social) del sistema, programa el derecho penal
necesario para la sociedad (política del derecho), e introduce ese programa en la concreta aplicación del
derecho vigente (aplicación o interpretación “critica” del derecho legislado).
En la Política Criminal, el legislador toma los datos que le acerca la criminología, critica sobre esa
base la legislación vigente, abunda esa crítica con los datos que le aporta la dogmática (al señalarle
defectos de la ley, por ejemplo: en la labor de la jurisprudencia) y propone nuevos programas y criterios
de legislación, dentro de los parámetros de la técnica (legislativa) correspondiente. Desde ese punto de
vista, la política criminal es el conocimiento que apoya la reforma de la legislación vigente.
La Política Criminal
La coexistencia libre y pacífica de los integrantes de una sociedad civilizada depende de la adopción
de ciertos instrumentos indispensables que forman parte de la política criminal del Estado. A partir del
respeto por la libertad individual y la seguridad humana se llega a un verdadero Estado de derecho.

La política criminal hace referencia al conjunto de actividades del Estado, encaminado a reducir, no
a eliminar, la criminalidad. Es decir que se debe ocupar en gran medida de buscar planteamientos más
adecuados para lograr combatir la delincuencia.
Dicho en otras palabras, se debe orientar al desarrollo de todas aquellas medidas de política social
dirigidas a detectar y combatir las causas individuales y sociales de la delincuencia. El Derecho Penal es
sólo uno de sus mecanismos. Corresponde a la Política Criminal, por una parte, señalar cuándo ha de
entrar en juego el derecho penal y, por otra parte, cuál debe ser su configuración concreta, para cumplir
su función en el ámbito de la política social, encaminada a combatir el fenómeno delictivo.
En el diseño de tal política criminal del Estado, resultará indispensable asumir que el problema de
la criminalidad en nuestro país, así como en cualquier otro de América Latina, se relaciona directamente
con el gran índice de marginalidad, producto de la crisis económico-social a que nos enfrenta la política
desplegada por los países desarrollados.
No se trata de buscar soluciones mágicas, ni tampoco de creer que la seguridad de la población
dependa de estructurar un sistema que, basado exclusivamente en el aumento de penas, conduciría al
terror estatal. Se trata simplemente de diseñar una política criminal tal que, a partir de su inserción en el
campo de la política general del Estado, se encuentre orientada racionalmente hacia dos direcciones
fundamentales:
 Control Social
El control social es una condición básica de la actual vida en sociedad. Con él se asegura el
cumplimiento de las expectativas de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la
convivencia. En caso de frustración o incumplimiento, se establece la respectiva sanción, impuesta en
una determinada forma o mediante un procedimiento determinado.
“No hay alternativas al control social”; él determina los límites de la libertad humana en la
sociedad, constituyendo un instrumento de socialización de sus miembros.
Dentro del sistema de control social, el sistema jurídico-penal ocupa un lugar secundario,
puramente confirmador y asegurador de otras instancias mucho más sutiles y eficaces.
Un derecho penal desconectado de las demás instancias de control social es inimaginable. Las
normas penales, por sí solas, son insuficientes y, paradójicamente, débiles para mantener al sistema de
valores sobre el que descansa una sociedad.
El derecho penal constituye un “plus” adicional en intensidad, gravedad de las sanciones, y en el
grado de formalización que su imposición y ejecución exige.

De esta manera, el sistema jurídico-penal sólo tiene sentido si se lo considera como una
continuación de un conjunto de instituciones públicas (familia, escuela, etc.), cuya tarea consiste
igualmente en socializar y educar para la convivencia a los individuos a través del aprendizaje e
internalización de determinadas pautas de comportamiento. Así, el conocimiento se adquiere,
primeramente, como norma social y posteriormente como norma jurídico penal.
En síntesis, la política criminal del Estado debe promover el desarrollo de procesos de control social
que elaboren la conducta desviada antes y fuera del proceso penal; y, asimismo, establecer instancias
socializadoras que reciban a los reclusos una vez liberados y culminen o, inclusive creen, aquello que el
tratamiento penitenciario no consiguió.
 Eficacia Procesal
El segundo aspecto que debe integrar la política criminal al ámbito de la política general del Estado
es lograr una mayor eficiencia en la investigación y persecución de los hechos ilícitos que se cometen.
LA PENA
Fundamento del Castigo de la Pena
Existen corrientes de pensamiento que intentan legitimar la acción punitiva del Estado y otras que
entienden que no es legítima.
Teorías Absolutas
Para estas teorías, la pena se legitima por sí misma, no por otra razón. De esta manera, el
fundamento de la pena es por un factor intrínseco a ella.
La Pena es justa porque realiza el valor justicia.
Algunos autores de esta corriente son:
 Kant  La Pena es un Imperativo Categórico que realiza el valor justicia. Realizó la “Teoría
de la Retribución Moral” que expone que la pena es una retribución del delito. “Dada la comisión delito,
debe seguirse el cumplimiento de la pena”.
 Hegel  Realiza la “Teoría de la Retribución Jurídica”, donde para explicar la pena utiliza un
Método Dialéctico. “El Delito es la negación del Derecho”, en consecuencia, “La Pena es la Negación del
Delito”, por lo que le quita legitimidad al Delito. Y concluye, a través del método dialéctico, que “La Pena
se legitíma porque implica la Afirmación del Delito”.
Teorías Relativas o Teorías de la Prevención

Para ésta corriente, la pena no se legítima en sí misma, sino en un valor que es útil de realizar, es
decir, las consecuencias que genera la pena que son útiles para la sociedad. Por eso decimos, que la
legitimidad de la pena es por un factor Extrinseco.
Estas teorías se enfocan en la Utilidad de la pena, a diferencia de las Teorías Absolutas que se
enfocaban en el valor Justicia. “La Pena es Útil porque previene la Comisión de Delitos”.
Estas Corrientes se clasifican, según a quién está dirigida la pena, en:
 Las Teorías de la Prevención GENERAL  Para estas teorías, la Pena previene la Comisión de
Delitos por parte de TODOS los miembros de la sociedad que no han delinquído. Dentro de ellas se
encuentran las:
o Teorías de la Prevención General POSITIVA  Dentro de ésta corriente
entontramos a Jacobs. Este autor Alemán (contemporáneo), en su teoría, dice que el Delito es un mensaje
para toda la sociedad, donde el autor nos dice que el Derecho NO está vigente.
“La Pena, en definitiva, es la reafirmación de la vigencia de las normas”. De no aplicarse penas, las
normas perderían vigencia, y el resto de los miembros de la sociedad, al ver que los que no cumplen lo
previsto por el ordenamiento no perciben consecuencias jurídicas (o no tienen una consecuencia distinta
a aquellos que no han delinquido), perderán la confianza y posiblemente comiencen a delinquir.
Otro autor de ésta corriente es Hanz Welzel (alemán, de mediados del siglo XX), fundador del
FINALISMO (corriente que predominó en el derecho penal desde el fin de la guerra mundial hasta la
década del ’80). Para éste, la Pena reafirma los valores Éticos – Sociales (valor vida, propiedad, libertad),
a diferencia del anterior que reafirmaba la vigencia de las Normas.
o Teorías de la Prevención General NEGATIVA  El Autor que representa a esta
corriente es Feverbach (alemán, de fines del siglo XVIII), quien desarrolla la “Teoría de la Coacción
Psicológica” y entiende que la Pena es para toda la sociedad, y que cumple una Función Intimidadora, es
decir, que la aplicación de una pena intimída a los demás para que no cometan un delito. “La Pena reduce
la motivación a delinquir por temor a sufrir un castigo”.
 Las Teorías de la Prevención ESPECIAL  Para estas teorías, la Pena previene la Comisión de
Delitos por parte del Autor (Delincuente) evitando que vuelva a delinquir. Dentro de ellas se encuentran
las:
o Teorías de la Prevención Especial POSITIVA  Aquí se encuentran todas las
corrientes que pretenden evitar la Reiteración de Delitos apostando a su Resocialización (a la
reeducación e incersión en la sociedad).
Estas corrientes tuvieron su auge entre la decada del 30’ y la del 50’, en EE.UU y en los paises
Escandinavos. Incluso este fin se plasmo en algunos Tratados de Derechos Humanos (Ej.: La Convención

Americana sobre Derechos Humanos o El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (ONU)).
Ambos instrumentos estan incorporados en la Constitución Nacional desde la Reforma del 94’. De esta
manera, nuestro país adhiere a esta teoria y a su fin resocializador.
Sin embargo, la realidad demuestra que la carcel no resocializa, por lo tanto estas teorías fueron
dejadas sin uso por la realidad, la carcel NO resocializa. Esto se demuestra por la reincidencia de las
personas en las carceles.
El Art. 18 de la CN habla de que las Cárceles son para seguridad, no para castigar al reo. Sin
embargo, es un artículo que puede interpretarse de distintas formas.
En definitiva en nuestro derecho no existe un fin determinado de la pena, lo que sí es claro, es que
en la ejecución privativa de la libertad (reclusión del individuo) DEBE estar presente como oferta del
Estado al interno, la posibildad de aprender un oficio, completar su educación, brindarle tratamientos
psicológicos, médicos, etc.
o Teorías de la Prevención Especial NEGATIVA Esta corriente es una mezcla
dentro de la prevención especial. Aquí encontramos a Von Liszt (autor alemán) que califica a los
delincuentes en:
 Delincuentes Ocasionales: En esta tipología se encuadran aquellas
personas que por circunstancias extraordinarias han delinquido. A éstos no es necesario corregirlos, para
éste autor, la Pena sólo cumple una Función de Intimidación. (Prevención Negativa).
 Delincuentes Principiantes: Son aquellas personas que recién
comienzan su carrera delictiva. Para el autor, éstos todavia son capaces de ser corregidos, por lo tanto,
la Pena cumple una Función de Corrección. (Prevención Positiva).
 Delincuentes Profesionales: Son aquellos que delinquen como si
fuera un trabajo, es decir, que ya poseen cierta experiencia. Estos delincuentes profesionales son
incapaces de ser corregidos, la Pena para éste no sirve como corrección, sino que posee una Función
Eliminatoria de la sociedad, es decir que, lo elimina de la sociedad a través de la pena de muerte, de la
cadena perpetua, etc. (Prevención Negativa).
Las Teorias Absolutas introducen el Principio de Proporcionalidad entre el Delito y la Pena. “La
Pena es un mal proporcional de acuerdo al mal generado por el Delito”.
En cambio, Las Teorias Relativas serían mas razonables para un Estado Moderno de nuestra epoca.
El problema es que no introducen ningún principio delimitador del monto de la pena de acuerdo al mal
provocado por el delito.

Al no haber límites en las penas, se sigue una Finalidad de Utilidad (por ejemplo, que la persona no
vuelva a delinquir). Pero esto puede dar lugar a penas desproporcionadas respecto al mal causado y ser
algo excesivas. Por ejemplo, penar a 20 años a un ladrón de bicicletas.
En los últimos 15 años han aumentado los distintos tipos delictivos y las Normas Penales
establecidas en el Código Penal, a través de diferentes reformas. Sin embargo, muchas de estas penas no
se llevan a cabo (un 98% de ellas aproximadamente). Por lo tanto, más que aumentar las penas deberian
asegurarse de obtener mayores certezas.
Teorías Mixtas (combinan las Absolutas con las Relativas)

Dentro de estas corriente encontramos a Roxin (Alemán) que entiende que la Pena cumple 3
funciones diferentes según las distintas etapas:
 Etapa 1  Sanción Legislativa de creación del tipo Penal, donde se redacta el tipo
penal y la sanción, es decir, se describe la conducta y la pena. La pena cumple una función de
PREVENCIÓN GENERAL.
 Etapa 2  Cuando el juez debe aplicar una pena (decide la aplicación) entran a jugar
las Teorías Absolutas y el Principio de Proporcionalidad.
 Etapa 3  Ejecutiva, cuando se ejecuta la pena en un instituto carcelario. La pena
cumple un fin de PREVENCIÓN ESPECIAL.
Teorías Garantístas
Existen dos grandes corrientes dentro de esta teoría:
 Ferrajoli  Para este autor, la pena se legitíma porque disminuye la violencia social.
“Si no se aplica una pena, lo que la sociedad va a tener es una venganza privada. Y la venganza privada es
mucho más violenta y grave que la realizada por la Pena Estatal”. Por ello, la pena legitíma en la medida
mínima necesaria para evitar la violencia social. Por eso también se la puede llamar “Derecho Penal de
Mínima Intervención”.
 Zaffaroni  Este autor tiene una concepción negativa y agnóstica de la pena. Ella es
“Puro ejercicio del poder”, por lo que niega que cumpla alguna de las otras funciones dadas anteriormente,
refutando los anteriores conceptos.
Siguiendo este pensamiento, la pena NO previene delitos porque no está comprobado
empíricamente (por eso es negativa); y es agnóstica porque ignora si la pena cumple alguna otra función.
Otro de sus pensamientos referidos a la pena, es que, ésta se ejerce de forma selectiva: “Se ejerce
por puro ejercicio de poder irracional y se ejecuta de manera selectiva contra los más vulnerables frente
al aparato estatal” (aquellos que sean mas fáciles de atrapar o aquellos que ocasionen la menor cantidad

de problemas). No se debe entender a la “manera selectiva” como una cofabulación de algunas personas,
sino que se “selecciona” de manera natural.
El Derecho Penal se legitima como contenedor del poder del Estado, dejando pasar sólo aquellas
penas menos irracionales. Por último, éste autor considera que siempre hay una tensión entre el Derecho
Positivo o Estado de Derecho y el Estado en su forma de Policía.
Teorías Abolicionistas
Estas corrientes entienden que la Pena NO es legítima y pretenden su desaparación. En general,
son corrientes que se nutren de la Criminología Crítica o de los Marxistas.
El problema de estas corrientes es que no proponen una alternativa a la pena, y cuando lo hacen,
sólo pueden ser utilizadas por delitos menores (mediación, reparación de daños), porque no encajan y no
funcionarían satisfactoriamente frente al núcleo duro del Derecho Penal, como es el caso de Homicidios
o Violación.
Sin embargo, algunas corrientes del Abolicionismo han logrado tener funcionamiento en la realidad
(no son sólo teóricas), por ejemplo, en Argentina está abolida la Pena Preventiva de Liberta de Corta
Duración, ya que hoy en día existe la Pena Domiciliaria.

UNIDAD 2
EVOLUCION DEL PENSAMIENTO PENAL

Evolución Histórica del Derecho Penal
Es difícil precisar la evolución del derecho penal por periodos; sin embargo, se pueden nombrar
determinadas corrientes o cambios importantes que se fueron dando a lo largo de la historia, que
permitieron evolucionar de un derecho penal de carácter privado a un derecho penal de carácter público.
Orígenes. Antigüedad. Medioevo

Se ha ido considerando en los grupos primitivos una evolución desde una reacción defensiva o
vengativa de los individuos que es sustituida paulatinamente por acciones grupales del mismo carácter,
hasta que logra apartar tales características y le da un destino de prevención de la cohesión del grupo,
dentro del conjunto de normas debidas que se consideran necesarias para la paz grupal. Es entonces que
aparece la pena, para impedir conductas antigrupales.
Es posible que durante mucho tiempo haya coexistido, junto con la actividad punitiva sobre
conductas que amenazaban efectivamente la cohesión y preservación del grupo, otras de procedencia
mágica concretadas en el castigo de las infracciones a las prohibiciones tabú, que eran reglas de orden
mágico o religioso tendientes a mantener la armonía del hombre con las fuerzas cuyo origen les era
desconocido.
Para evitar que la ejecución de la pena se convirtiese en una amenaza a la cohesión del grupo (por
su exageración), se hizo cada vez más necesario que ella se transformara en una función grupal, lo que
definitivamente queda concretado cuando los grupos se reúnen en sociedades políticas (o Estados), y que
fuese regulada para cumplir con eficiencia su carácter preventivo, es decir, en una amenaza contra el
futuro infractor.
Se comienzan a utilizar principios como los del Talión: “donde al infractor sólo se le podía causar
un mal de la misma especie o equivalente al que él había ocasionado”. De esta forma se advierte la
tendencia a la limitación de la pena y, un paulatino abandono de la responsabilidad grupal por la
individual, es decir, la reducción de los efectos al autor del delito y su no extensión a terceros.
Esta evolución no se dio de igual forma en todas las civilizaciones, es por ello que simultáneamente
se podrían estar dando la responsabilidad grupal o familiar en una civilización, y la individual en otra. A
pesar de esto, el principio talonial es el que se presenta en la mayor parte de las legislaciones antiguas,
como el Código de Hammurabi (Babilonia), en el Derecho Penal Hebreo, el Código de los Aztecas.

Derecho Penal Laico

Casi todo el derecho penal de las antiguas sociedades tenía un fundamento religioso, ya por asentar
en reglas de conducta de esa procedencia, ya por aparecer la imposición de la pena como un castigo de
esa índole y el delito como ofensa a la dignidad.
Es sólo a partir del Derecho Griego que se afirma el sentido laico del Derecho Penal, dirección
que encuentra su consagración definitiva en el Derecho Romano, con el que a su vez, se termina la
evolución hacia el carácter público de aquél.
Influencia del Iluminismo y del Idealismo Alemán

A pesar de la evolución que explicamos anteriormente, se puede decir que el Derecho Penal de
nuestros días tiene su origen en el Siglo XVIII, que es cuando se definen sus lineamientos básicos. Es en
este siglo cuando surge el Movimiento Iluminista (con su vertiente de enciclopedismo en Francia) y el
Idealismo Alemán. Estas corrientes sitúan al hombre en una nueva posición, dando origen a un derecho
penal respetuoso de sus derechos fundamentales (derechos naturales del hombre). Además, en casi
todos los pensadores de la época (Montesquieu, Voltaire, Rousseau, etc.) se plantea el rechazo del
arbitrio judicial y la exigencia de ley previa para que pueda imponerse la pena.
Estas ideas se trasladan rápidamente al Mundo Occidental, siendo el contractualismo la razón de
ser jurídica que asegura los derechos naturales del hombre, que no pueden ser desconocidos por la
sociedad civil.
Nació así lo que conocemos como Derecho Penal Liberal, el que, sin perjuicio de lo que puedan
haber influido las elaboraciones del Idealismo Alemán (no se puede dejar de reconocer la influencia de
Kant), fue el que apoyó la nueva corriente legislativa del movimiento codificador del Siglo XIX, que a
partir del Código de Napoleón, se extiende por todos los países continentales de Europa y América Latina.
La denominada Escuela Clásica y sus precursores

La ideología penal del Siglo XVIII viene a insertarse con gran pujanza en los teorizadores de la
primera mitad del Siglo XIX. En él, la dirección utilitarista de la obra de Bentham permite destacar el
criterio de la prevención general como finalidad de la pena. Ella se presenta también en Feuerbach, con
su teoría de la coacción psicológica, a quien por otra parte, se debe la formulación moderna del Principio
de Legalidad.
Pero es primordialmente a través de los destacados juristas italianos Carmignani y Carrara que la
teorización de este derecho penal llega a su cúspide. Esto lo logran a través de una base de derecho del
hombre, a quien se designa como sujeto de derecho y no como un objeto del derecho penal.

La responsabilidad penal era entendida como Responsabilidad Subjetiva (moral) basada en la

propuesta del libre albedrio.
El Positivismo Criminológico
Además de surgir como una reacción contra algunas exageraciones de atracción de los penalistas
clásicos, surge a raíz de un movimiento filosófico que fue el efecto del gran desarrollo que tuvieron las
ciencias experimentales y sus procedimientos (método), especialmente a partir de la revolución
industrial, donde se entendía que todo (hasta las disciplinas morales y normativas) se podía reducir a un
estudio científico y éste era únicamente el que respondía al método experimental (inductivo).
Siguiendo esta corriente, se entiende que el hombre no responde a los impulsos del libre albedrio,
sino al de las leyes de la naturaleza; actúa respondiendo a ellas y, por lo tanto, no actúa en libertad, sino
determinado, condicionado por las circunstancias materiales que lo rodean.
Por consiguiente, el derecho penal no puede hacer corresponder sus elaboraciones con una
reprochabilidad de orden moral, sino que el hombre, al vivir en sociedad, tiene que observar sus reglas
para que ella siga siendo lo que es. De esta forma, la reprochabilidad con la que trabaja aquél derecho
pasa a ser una reprochabilidad social, cuyas exigencias tienden a la defensa de la sociedad. Por tanto el
derecho penal tiene que ser un medio de defensa social y como tal tiene que ser observado por el
individuo sin relación alguna con los impulsos de su ser moral.
Siguiendo con estas ideas, la defensa de la sociedad requiere, antes que la retribución por el delito,
la prevención del delito. Por consiguiente, no es el hecho cometido lo que importa al derecho penal, sino
la peligrosidad del sujeto y su pronóstico como futuro autor de delitos.
El sujeto que se considera peligroso según pautas determinativas de su peligrosidad (de carácter
social, biológico y hasta morfológico), puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas que
importen vulneración de sus derechos, aun cuando no haya cometido ningún delito configurado como
tal en la ley.
El Positivismo, si bien dominó la ideología penal desde que nació hasta la segunda mitad del Siglo
XX, no alcanzó más que en medida muy escasa, a dejar de lado los esquemas fundamentales del derecho
penal liberal, sobretodo porque al no compaginar con un sistema de legalidad, su éxito legislativo fue
casi nulo.
Algunos autores: aunque se indica a Lombroso como punto inicial de este modo de entender lo
penal, la estructuración definitiva de la Escuela Positiva estuvo en manos de Garófalo y, sobre todo,
radicó en la obra de Ferri.

El método del positivismo era inductivo y experimental: se encaraba el estudio de hechos

concretos y del individuo, estudio de determinado número de actos delictivos y la personalidad de sus
autores y con esos datos experimentales, empíricos, se elaboraba una norma penal adecuada a esa
realidad. Va desde lo particular a lo general.
El delito se considera un fenómeno natural, no es un acto jurídico, es un hecho humano concreto,
producto de la convivencia de los hombres en sociedad.
Respecto a la imputabilidad, los positivistas niegan el libre albedrío, sostienen un fatalismo, un
determinismo propio de los fenómenos naturales. El individuo delinque porque existe en él una cierta
peligrosidad o una tendencia natural para delinquir y se lo hace responsable porque esos actos
perjudican a la sociedad en la que vive (responsabilidad social).
Como consecuencia, la sanción no tiene carácter de pena sino que cumple la función de una medida
de seguridad, preservar el bienestar de la sociedad y readaptar al delincuente al medio social. De esta
manera, desaparece la distinción entre pena y medidas de seguridad.
Diferencia con la Escuela Clásica:
ESCUELA CLÁSICA ESCUELA POSITIVA
Delito; ente jurídico Delito; ente de hecho
El sujeto que delinque no tiene libertad, está

Reconoce libre albedrío del hombre ( el hombre es condicionado a delinquir por factores orgánicos
un ser libre elige un camino) psíquicos y sociales. Reemplaza el libre albedrío
por el determinismo
Responsabilidad moral Responsabilidad social
Fundamento de la sanción; la peligrosidad del

Fundamento de la pena; la entidad del delito
sujeto
La sanción es una pena retributiva La sanción es una medida de seguridad.
Otras Escuelas
El conflicto entre las escuelas clásica y positiva, suscitó la aparición de nuevas doctrinas, de entre
las que merecen mención la “Terza Escuola” y la “Escuela Sociológica Alemana”.
La Terza Scuola
Fue Emmanuele Carnevale quien, en su artículo "Una tercera escuela de derecho penal en Italia”
sentó las bases de esta nueva corriente.
Los rasgos fundamentales de esta escuela son:

 Niega el libre albedrío, toma la concepción del delito como un fenómeno individual y social y
presta atención al estudio científico del hombre delincuente y de la criminalidad.

 Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorción del derecho penal por la
sociología criminal.
 De la escuela clásica toma el principio de la responsabilidad moral, distinguiendo entre
imputables e inimputables, según que sean capaces o no de sentir la eficacia intimidatoria de la pena;
pero no considera al delito como un ente jurídico; sino como un acto de ser, dotado de libertad.
 La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y tiene su base en
la actitud del sujeto para sentir la coacción psicológica, de ahí que sólo son imputables los que sean
capaces de sentir la amenaza de la pena.
 Rechaza la doctrina de la semirresponsabilidad: las penas y las medidas de seguridad, tienen
un mismo fin, la defensa social.

La Escuela Sociológica Alemana
Franz Von Liszt enuncia los postulados de esta nueva corriente ideológica. Posteriormente
desarrolla su pensamiento en varios trabajos y muy particularmente en su Tratado de Derecho Penal.
Sostuvo que el delito es un resultado de causas de diversas índoles, unas de carácter individual,
otras de carácter externo (físicas y sociales, primordialmente económicas).
La pena se justifica, porque mantiene el orden jurídico y como consecuencia de ello, la seguridad
social.
La pena es de carácter preventivo y no sólo retributivo, la carencia esencial de esa doctrina está
dada por el rechazo de la concepción antropológica y unilateral del delito, a la par que se realza la
importancia de los factores sociales, de donde deriva su designación.
La Dogmática Penal Moderna

Remitimos a la UNIDAD 1 “La Dogmática Penal: Teoría del Delito”.
A su vez, la teoría del delito, en su evolución, pueden vislumbrarse 4 grandes corrientes o Ramas
de la dogmática, que son:
 Positivismo jurídico.
 Normativismo.
 Finalismo.
 Funcionalismo.

Se diferencian, no por los elementos que constituyen el delito (acción típica, antijurídica, culpable)
sino en el concepto que se tiene de los mismos.
Causalismo:
En este sistema se distinguen dos fases: la primera se inicia a fines del siglo XIX y comienzos del
siglo XX como consecuencia del enfoque científico naturalista de la metodología jurídico-penal y, se
denomina POSITIVISMO JURÍDICO; luego, desde comienzos del siglo XX hasta 1939, más o menos, se inicia
una segunda versión "valorativa" de raíz neokantiana que se denominará como NORMATIVISMO.
o Positivismo Jurídico
El concepto clásico de delito fue un producto del pensamiento jurídico característico del
positivismo científico, entendiéndose como tal, una concepción estrictamente limitada al Derecho
positivo y a su interpretación, que pretendió abordar todos los problemas del Derecho con la sola ayuda
de los conceptos jurídicos, excluyendo en lo posible de la dogmática jurídica: las valoraciones filosóficas,
los conocimientos psicológicos y la realidad sociológica. Por esta vía se obtuvo una imagen
extremadamente formal de las características del comportamiento humano que debían contemplarse en
la estructura del concepto de delito.
En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismo científico, donde se
distingue y se identifican claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos
su base empírico-descriptiva, diferenciando las características objetivas de las subjetivas.
No debemos olvidar que el Causalismo Naturalista se le identifica por su sencillez y claridad
expositiva. Se buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad
mensurables y empíricamente verificables. Por eso, se planteaba una división en este sistema, de una
teoría del delito que comprendía elementos objetivos y subjetivos.
El origen inmediato de la moderna evolución del delito puede colocarse en el año 1881 impulsado
por Franz Von Liszt quien traslada a la ciencia penal los métodos propios de las ciencias empíricas,
haciendo derivar su concepto de delito a partir de la definición legal de la época, que lo concebía como
"la acción sancionada por la ley", siendo los contenidos de la ley penal el objeto de estudio de la
dogmática.
El Método empleado por Von Liszt como manifestación del positivismo jurídico, se caracterizó
en términos generales por lo siguiente:
 Rechazó acudir a la filosofía en el estudio "científico" del delito.
 Excluyó cualquier juicio de valor en el estudio del tipo.

 Estableció la visión analítica del delito, con una separación perfecta entre
elementos.
 La acción naturalista no abarca a la omisión.
 La antijuridicidad constituye no un juicio valorativo, sino una expresión lógica de la
contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabida elementos subjetivos.
Para este autor el Delito es una suma de relaciones causales o "acción", compuesta a su vez de la
voluntad, un movimiento corporal y un resultado, antijurídico y culpable, sancionado por las leyes
penales y por ello amenazado con una pena.
El tipo ingresa al ámbito del Derecho Penal gracias a Beling, toda vez que este autor le asigna al
tipo penal la función de describir en abstracto los elementos materiales necesarios que caracterizan al
delito, al que define como la acción típica y antijurídica subordinable a una sanción penal adecuada y que
cumple las condiciones de penalidad.
Por lo tanto, los elementos eran entendidos de la siguiente manera:
 La ACCIÓN en el sistema clásico, es concebida como un proceso de relación causal, mediante la
trasformación del mundo exterior (fundamentalmente objetivo), a través de un movimiento corporal

voluntario; provocando así un resultado.
 La TIPICIDAD era entendida como la mera descripción objetiva de un determinado proceso causal
que tenía su origen en una acción física que desembocaba en un determinado resultado. De tal modo que
quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas o internas del
delito, por ejemplo: intenciones, propósitos, finalidades. (Dolo y Culpa).
 Al igual que la tipicidad, la ANTIJURIDICIDAD era entendida única y exclusivamente desde el plano
objetivo, como contradicción entre hecho y norma; es decir, se convertía en una mera especificación
valorativa de una acción típica previa, motivo por el cual había sido incluida en el código penal.
De esta manera, los elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de forma
exclusivamente objetiva.
 En cuanto a la CULPABILIDAD, ésta aportaba el contenido subjetivo en la teoría del delito. Al igual
que la acción, se hablaba de un nexo causal entre el movimiento y el resultado, la culpabilidad es la

relación o el nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho, a partir del presupuesto de
imputabilidad de dicho autor y al definir dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad: el dolo y la
culpa .
En el supuesto de dolo, el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntad o incluso
intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho; mientras que en el caso de la culpa resultaba
más complicado ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiso realizar el resultado.

Esta tendencia aparece en nuestros ámbitos jurídicos a fines del Siglo XIX y se mantiene hasta 1940.
Si bien esta posición no tuvo gran consagración legislativa, su reinado fue extenso y profundo,
fundamentalmente por la obra de Ramos y Gómez. Éstos destacan la clara comprensión de los principios
positivistas y su adscripción al método de observación y experimentación.
o Normativismo
Influenciados por la filosofía neokantiana fueron H. A. Fischer y Hegler quienes descubrieron la
existencia de elementos subjetivos del injusto; se reconoció que el injusto no es explicable en todos los
casos sólo por elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa
exclusivamente en elementos subjetivos. Así por ejemplo, opina Roxín, el tipo del hurto requiere algo
más que la sustracción objetiva de una cosa mueble ajena, que en cuanto privación o desposesión
temporal de la cosa es por regla general jurídico penalmente irrelevante; sin el elemento anímico-interno
del ánimo de apropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injusto
del mismo.
El concepto de delito neoclásico, que mantiene en principio la separación entre injusto objetivo y
culpabilidad. Dicha diferencia radica en la distinta forma de valoración: Al afirmar la presencia del injusto,
se valora el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora
desde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento de la culpabilidad como "reprochabilidad"
es lo que caracteriza al denominado concepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo
general y solamente en los últimos tiempos está siendo sometido a modificación y ulterior desarrollo.
Dentro de los autores que sostenían esta postura encontramos a Mezger, Mayer, Hegler, Binding,
entre otros. Ellos recibieron el influjo de la filosofía neokantiana, corriente que postuló la necesidad de
elegir un método adecuado para las ciencias del espíritu, acorde al comprender y al valorar, e introdujo
una orientación metodológica subjetivista para la que el conocimiento estaba determinado por las
categorías "a priori" de la mente del sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento).
Así, influenciados por esta corriente, estos autores utilizaron la metodología subjetivista y el
relativismo valorativo sosteniendo que el conocimiento científico, propio de la ciencia de la naturaleza o
del espíritu, se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modo que los valores
no provienen del objeto sino del método. Todos ellos estudiaron los elementos subjetivos del injusto,
afirmando también el carácter valorativo de la antijuridicidad.
De esta manera, Mayer pone en duda la independencia de los compones del delito cuando precisa
que la tipicidad es la Ratio Cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, no se le considera como simple

descripción sino que le atribuye un valor indiciario de otras características del delito, en particular
respecto de la antijuridicidad. En cambio Mezger afirmó que la tipicidad es la Ratio Essendi de la
antijuridicidad, pues considera que el delito no es una acción típica, antijurídica y culpable, sino que es
típicamente antijurídica y culpable, lo que permite deducir que la tipicidad no se produce con
independencia de la antijuridicidad, sino que aquella se incluye en ésta.
Luego, otro autor demuestra la insuficiencia del concepto de culpabilidad como el simple nexo
psicológico entre el autor y el resultado, lo cual permite que haya una redefinición de la culpabilidad
como "reprochabilidad", es decir en ella existiría una verdadera valoración, que incluye los siguientes
elementos: imputabilidad, dolo y culpa. Frank dice que: "Un comportamiento puede imputarse a alguien
como culpable cuando puede reprochársele haberlo cometido". Vemos que en la concepción neoclásica el
dolo y la culpa siguen ubicados en la culpabilidad como dos formas que ésta puede tener.
La filosofía neokantiana buscaba reemplazar el positivismo científico por un positivismo
teleológico referido a Valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clásico, buscando referirse
a los valores presentes en cada elemento general del delito, que no ha sido tomado en cuenta en el
sistema anterior.
El delito en este sistema, tiene un carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro de carácter
subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característica común es la pertenencia al mundo del valor
(en el sentido de las ciencias valorativas). Por ello, se puede afirmar que el concepto neoclásico supone
una crítica a la sistemática clásica y una propuesta de reforma a ésta, al concebir el injusto de forma
predominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
En nuestro país, encontramos a Giménez de Asúa y a Frías Caballero como máximos expositores
de esta corriente.
Finalismo
En la década del ‘30 comienza a cuestionarse las teorías causalistas y, nace en contraposición a
esta, el Finalismo. Su principal autor es Welzel.
La teoría final de la acción, que constituye la parte preponderante del finalismo, se basa
filosóficamente en teorías ontológico- fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas
leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que se ocupan del
hombre. Para dicha concepción es lógico colocar un concepto como el de la acción humana en el centro
de la teoría general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción un sistema de
estructuras (denominadas por Welzel) lógico-reales (o lógico-objetivas).

Welzel que elaboró en varias etapas desde principios de los años 30 este sistema, quiso erigir de
nuevo el ser real de la acción humana como concepto central de la teoría del delito, desde un punto de
vista ontológico. Para Welzel, la acción humana guiada por una finalidad, es una de esas estructuras
ontológicas y, por consiguiente, la ley y la construcción dogmática del delito deben partir de ese concepto,
y no es admisible sustraer al hecho en ningún momento la intención que lo preside.
Además, si la antijuridicidad es un juicio sobre el hecho, dependerá, no sólo de sus elementos
objetivos, sino también, de forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad. Así, en los delitos
dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad.
El "desvalor del resultado"(la objetiva causación de una lesión) sólo importa en cuanto obra de una
conducta final, es decir, dentro del "desvalor de la acción" (concebida finalmente), siendo ésta, la
consecuencia más importante del concepto final de acción, que es la esencia del sistema finalista creado
por Welzel.
La médula del nuevo sistema es éste: ante el concepto causal de acción, Hans Welzel esgrimió el
concepto finalista, y dijo: "Acción humana es ejercicio de actividad final”. Es por eso, que la acción es
acontecer "final", no solamente "causal". La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de
su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución
de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal
modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobre determine finalmente. Actividad final
es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido
desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso.
El mismo Welzel asegura en su obra que la finalidad es "vidente", en cambio la causalidad es "ciega"
y pone el siguiente ejemplo: Cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el
acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica, que llevó a la
descarga. Esta tensión pudo haberse originado también exactamente igual entre otro objeto de cierta
altura y la nube. Que fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la
cadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello.
Es totalmente diferente lo que sucede en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige,
conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que alcancen el fin
previamente determinado. Aquí la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin
(compra del arma, averiguación de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo), todos éstos
son actos dirigidos a un fin, que están sujetos a un plan de conjunto. De lo cual se determina que el
legislador no puede prohibir causaciones de resultados, sino acciones finales, dirigidos por la voluntad,

porque: "Ninguna norma, ni moral ni jurídica, puede preceptuar a las mujeres que den a luz hijos viables
a los seis meses, en lugar de a los nueve, como no pueden tampoco prohibir a un aviador que si se precipita
contra el suelo, no traspase la velocidad de 30 Km. por hora..." (Welzel)
En conclusión, se puede decir que en el sistema finalista, sus primeros principios fundamentales
son que el Delito es acción, pero no causal sino final, lo que significa que el actuar humano se determina
desde el fin perseguido por el autor sobre la base de su experiencia causal.
Resumiendo, los Elementos según esta corriente son interpretados de la siguiente manera:
o La Tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del proceso causal) y un
aspecto subjetivo (que recoge valorativamente el proceso desde el fin). Por ello dolo y culpa pertenecen
a la tipicidad.
o La Antijuridicidad es objetiva y valorativa, pero todas las causas de justificación contienen
elementos subjetivos (conocimiento e intención). Para los finalistas, el injusto es un ámbito integrado de
diferentes caracteres, pero en el que el elemento común es lo subjetivo.
o La Culpabilidad es reprochabilidad (proceso valorativo) de la capacidad de motivación, de
la capacidad de actuar de otra manera, esto es, conforme a la norma y a pesar de ello actuar en contra de
ella (aspecto subjetivo). Luego los elementos de culpabilidad son sólo la imputabilidad y la conciencia del
injusto. Para los finalistas la exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la
culpabilidad, pues el sujeto podía actuar de otra manera.
Para Roxin, la teoría final de la acción de Welzel era inadecuada y, no resolvía los problemas
derivados, especialmente en los delitos culposos o imprudentes. Sin embargo, Roxín reconoce, que la
teoría finalista, a pesar de ser inadecuada como Teoría General de la acción para el Derecho Penal y de
haber sido muy sobrevalorada en su utilidad práctica, le debemos agradecer progresos esenciales en la
teoría del injusto, sobre todo en haber comprendido que el injusto no se basa sólo (como se había
sostenido en el sistema "clásico" del delito) en el resultado típico, sino que es esencialmente co-
determinado por el desvalor de acción de la conducta del autor. "Y ello vale, no sólo para los delitos
dolosos, en lo que lo dicho resulta especialmente evidente por la ordenación del dolo dentro del injusto,
sino también para los hechos imprudentes, en los que es co-constitutiva del injusto, no la finalidad
ciertamente, pero sí la falta de control de la acción y por tanto un elemento personal” (Roxin).
Además, Roxin continúa diciendo que, el finalismo dio a conocer que lo injusto del hecho no
depende solamente de elementos objetivos, sino también de la predisposición de un fin (el dolo) del
autor.

En la década del ’50 comienza en nuestro país el estudio sobre el Finalismo, especialmente a partir
de la obra de Welzel. En nuestro país, el finalismo argentino se impuso con 2 grandes obras: “Los
lineamientos de la Teoría del Delito” de Bacigalupo, y las “Teorías del Delito” de Zaffaroni.
Modelos Funcionalistas
La opinión todavía predominante en la dogmática reciente se mueve con sus proyectos
sistemáticos dentro del marco prefigurado por el Sistema Neoclásico y el Finalista; sobre todo Roxín,
exponente máximo de la nueva tendencia, cree que sobre la base de la síntesis neoclásico-finalista se
puede distinguir entre injusto y culpabilidad, esgrimiendo que el injusto caracteriza el desvalor de la
acción (y en su caso del resultado), y en cambio la culpabilidad, el "desvalor de la actitud interna" o el
"poder evitar (y consiguiente responsabilidad)" del autor respecto de la realización antijurídica del tipo.
Roxin sostiene que el entendimiento del injusto como dañosidad o nocividad social (procedente del
sistema neoclásico) y de la culpabilidad como reprochabilidad, se mantiene en las teorías modernas del
delito. Por eso, asegura que frecuentemente también se explica la diferencia entre injusto y culpabilidad
afirmando que el injusto expresa un juicio de desvalor sobre el hecho, y en cambio la culpabilidad, un
juicio de desvalor sobre el autor. Y esta concepción no ha cambiado en los nuevos aires de la dogmática
moderna: EL FUNCIONALISMO. Dentro de éste se pueden encontrar dos corrientes o métodos:
o El Funcionalismo Penal o Racional Final del Derecho Penal
En 1970 irrumpe Claus Roxín al desarrollar un sistema "racional-final” (o teleológico) o "funcional",

del Derecho Penal. Se rechaza el punto de partida del finalismo y se parte de la hipótesis de que la
formación del sistema jurídico-penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción,
causalidad, estructuras lógico-reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede guiarse por las
finalidades del Derecho Penal. Y todo ello, en base a la filosofía jurídica neokantiana y neohegeliana.
El propio Roxín establece que el avance progresivo, consiste sobre todo en que se sustituye la
orientación neokantiana de los valores culturales por un criterio de sistematización específica jurídico -
penal: las bases de la moderna teoría de los fines de la pena. Y piensa que hay dos aspectos importantes
que dilucidar y que son justamente piezas centrales de esta nueva concepción, y que son:
 La Imputación Objetiva  Mientras que el tipo objetivo para el sistema clásico
agotaba el contenido del tipo, y al que los proyectos neoclásicos le añadieron sólo los elementos
subjetivos del tipo y el finalismo le añadió el dolo; el funcionalismo de Roxin, ha hecho depender la
imputación de un resultado al tipo objetivo de la "realización de un peligro no permitido dentro del fin de
protección de la norma" Esto es lo que se llama la moderna teoría de la imputación objetiva, que veremos
posteriormente.

 La Ampliación de la Culpabilidad a la categoría de Responsabilidad  En cuanto
que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad
preventiva (especial o general) de la sanción penal de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de
prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la "responsabilidad" personal
del sujeto, que desencadena la imposición de la pena. También lo veremos más tarde, en la UNIDAD 9.
Roxín expresó que "el método jurídico tiene que partir de que las concretas categorías del delito
(acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde
un principio bajo el prisma de su función político criminal". De esta manera, la función político criminal
del tipo consiste en la realización del principio "nulum crimen sine lege" (no hay crimen sin ley) y de él
debe derivarse la estructuración dogmática.
Para Roxín, causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus diferencias, en construir el
sistema penal con base en datos derivados del Ser (la causalidad o la conducción de la acción). El sistema
de la teoría del delito desarrollado por Roxin transita por una vía muy diferente: se fundamenta en la
función social, en el fin (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en
las decisiones valorativas y político-criminales que se ubican detrás de estos fines. Para referirnos a ella,
podemos llamarla una construcción sistemática racional-final o funcional. Su idea fundamental es que la
estructura del injusto se construye de acuerdo con la función que tiene encomendada el derecho penal;
por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino "responsabilidad"), se edifica con base en el fin de la
pena
Para Roxín la función del derecho penal es tan sólo preventiva, es decir, que debe ser edificada
sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un instrumento de
dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una reacción
punitiva que no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación. Por otra parte, la
pena debe tener también fines preventivos especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma
que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a través de la
ejecución de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su Resocialización.
Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por
los ciudadanos y que éstos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.
o Sistema Funcionalista Sistémico o Radical
Por otro lado, para Jakobs, el funcionalismo en materia penal se concibe como la teoría según la
cual el Derecho Penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de
la sociedad. Es decir, que el Derecho penal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad.

Es por esto que piensa que el Derecho penal garantiza la expectativa de que el otro es fiel al
Derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado
psíquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad al Derecho se establece de forma objetiva. Quien es
culpable entonces, tiene un déficit de fidelidad al Derecho.
De manera que con dolo actúa "quien conoce el riesgo por él creado". En este sentido, para este
autor, la culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas. Por eso, el sujeto agresor
es infiel a la norma, de tal manera que con su actitud hostil "resquebraja la confianza en la norma" ¿y la
pena qué hace? Restituye la confianza en la norma. Por eso el Derecho penal de culpabilidad siempre
estuvo fundamentado por sus fines sociales. En síntesis, este es el pensamiento de Jakobs.
Jakobs, nos da la clave de su sistema, en el prólogo de la primera edición de su Tratado cuando dice
que: “…En esta concepción, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel
que puede ser responsable por éste. Igualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad,
culpabilidad, etc., pierden su contenido pre-jurídico y se convierten en conceptos que designan grados
de responsabilidad o incumbencia. Estos conceptos no ofrecen al Derecho penal modelos de regulación,
sino que sólo surgen en el contexto de las regulaciones de Derecho Penal...”.
Para Jakobs, el nuevo sistema parte de conceptos nuevos y terminantes: es la norma
renormativizada, la esencia del asunto. Por ello, en su concepción, el sujeto infractor es sólo el que puede
ser responsable por el delito cometido, prescindiendo de que haya o no ocasionado el daño. Es la nueva
modalidad de la Teoría de la Imputación Objetiva, que veremos posteriormente, en la cual Jakobs arma
todo un sistema diferente a la Teoría del Riesgo de Roxín, con su teoría de los roles, en la cual introduce
categorías como el principio de confianza, de actuación a propio riesgo, principio de prohibición de
regreso.
El Proceso Legislativo Penal Argentino

Antecedentes Históricos. El Código Penal. Proyectos de Reforma
Hasta la segunda mitad del Siglo XIX (aprox. 1850), salvo algunas leyes especiales, los tribunales
argentinos siguieron aplicando la legislación española.
En la década del ’60, Tejedor redacta un Proyecto de Código Penal, que si bien no fue sancionado
como ley de la Nación, tuvo vigencia en varias provincias, que acudieron a él para suplantar la ausencia
de legislación de aquella procedencia.
En 1881 presentan un proyecto que sólo fue puesto en vigencia como ley por la Provincia de
Córdoba en 1882.

Recién en 1886, sobre la base del Proyecto Tejedor, el Congreso de la Nación sanciona un Código
Penal que entro a regir al año siguiente (1887).
Sin embargo, dicho proyecto se trataba de una solución temporal, por lo que el proceso reformador
continuó a partir de 1890 con una Comisión que produjo el Proyecto de 1891. Sin aceptárselo totalmente,
se utilizaron algunos de sus materiales para introducir reformas al Código de 1886.
Las profundas críticas que recibió esa reforma motivaron la designación de una nueva Comisión
(únicamente se mantuvo a Rivarola con respecto al anterior), que entrego un Proyecto en 1906, sobre
cuyo texto RODOLFO MORENO confeccionó el de 1917 que fue sancionado como ley n° 11.719 en 1921,
la que, aunque con numerosas reformas, nos rige desde 1922.
Entre 1924 y 1941 se realizaron un gran número de leyes penales especiales y proyectos de
reformas totales o parciales (la mayoría de ellas positivistas). Sin embargo, la primera Gran Reforma se
produjo en 1968 (ley 17.567), fundamentalmente inspirada en el Proyecto redactado por Soler en 1960.
Pero en 1973 la ley 20.509 derogó casi la totalidad del nuevo texto para volver a la fórmula de 1921.
Al producirse el derrocamiento del Gobierno Nacional en 1976, se volvió a poner en vigencia gran
parte de la ley 15.567, aunque con algunos nuevos tipos.
Reinstalado el Congreso de la Nación, se realizaron varias leyes que reformaron muchos de los
textos de 1921, y hasta consagraron agravantes para delitos ya previstos.
Hasta la actualidad se siguen introduciendo modificaciones importantes en nuestro Código Penal,
y hasta se llegó a rumorear de una posible reforma del Código Penal como sucedió con el Código Civil.
El Derecho Penal y la Iglesia Católica

El Derecho Penal de la Iglesia Católica trata de sintetizar el concepto público de las penas de los
Romanos y el concepto privado de los Germánicos. Esto aparece en el siglo XV en el "Corpus Iuris
Canonicci". Tuvo el mérito de incluir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas
(penitenciarias). Distinguió los delitos eclesiásticos de los mixtos, afectando este último tanto el poder
divino como al ser humano.
El Corpus Iuris Canonicci está receptado por el derecho penal de la Iglesia Católica, que alcanzó su
esplendor en la época de los Papas Gregorio VII, Alejandro III e Inocencio III, afirmando la naturaleza
pública del Derecho penal (sostenida por el Derecho Romano) y ejercía el poder punitivo en nombre de
Dios.
Confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado, consideró delito, a los actos que si bien atacaban
las ideas de la Iglesia no afectaban la vida civil, como la herejía.

Desconoció el principio de reserva, y el poder de los jueces careció de límites, implantando

asimismo la "Tregua de Dios" (especie de asilo otorgado por los templos) aspecto que limitó a la venganza
privada porque violar la tregua era considerado Sacrilegio.
Distinguió el derecho y la moral, los delitos y las penas, combatió la violencia y ofreció protección
con el derecho de asilo. Su importancia e influencia en el derecho común persistió hasta el Iluminismo.
Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La pena no siempre tiene carácter personal,
también admite la responsabilidad penal de las corporaciones y los entes colectivos.
La intención criminal, que es esencial, presupone el discernimiento. Distingue el dolo cuando el
agente con ánimo deliberado realiza una acción para cometer delitos.
Se ocupa de la participación criminal y supone una cooperación activa. Admite la instigación, la
complicidad, ratificación de un delito ya cometido por otro y el favorecimiento.
Admite también causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad y el mandato del
superior.
El Derecho Penal en el Siglo XXI

Un aspecto fundamental del derecho internacional actual y su relación con la globalización es la
constitución del Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas, con jurisdicción internacional, de
carácter permanente y dependiente de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
Su creación fue aprobada en el transcurso de una conferencia celebrada en 1998 en Roma (Italia)
por representantes de ciento veinte países. Entre los que se opusieron se encuentran Estados Unidos y
China.
Comenzó a funcionar efectivamente en marzo de 2003. Su constitución estuvo marcada por la
fuerte oposición de Estados Unidos, ausente en la ceremonia de constitución.
El Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas entenderá de casos sobre los delitos previstos,
a instancias de los Estados que lo hayan ratificado, de su propio ministerio fiscal o del Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas (que además puede detener las actuaciones del Tribunal durante un año).
La pena máxima con que podrá condenar a los procesados será la cadena perpetua (quedando
excluida la pena de muerte).
Debido a su carácter permanente, será distinto de los cuatro tribunales penales internacionales
temporales establecidos durante el siglo XX: el Tribunal Internacional Militar de Nuremberg, el Tribunal

Internacional Militar de Tokio, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda.
La necesidad de crear un tribunal penal internacional de carácter permanente derivaba de que,
aunque teóricamente los crímenes de lesa humanidad no prescriben y sobrepasan las jurisdicciones
nacionales, en la práctica resulta extremadamente difícil juzgar a quienes cometen estas violaciones del
Derecho Internacional Humanitario, pues casi siempre conservan los suficientes resortes políticos como
para eludir la acción de la justicia. Ello se debe a que la mayoría de los casos en los que se producen
violaciones masivas de los derechos humanos reconocidas como crímenes contra la humanidad, éstas se
inscriben y justifican en contextos de emergencias nacionales, insurrecciones, guerras civiles o entre
Estados, o situaciones de violencia política extrema. En dichas situaciones resulta muy difícil detener a los
culpables, detallar claramente los crímenes e incluso identificar a las víctimas.

UNIDAD 3
LINEAMIENTOS EMERGENTES DE LA CONSTITUCION NACIONAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES

El derecho procesal penal es un derecho constitucional reglamentado.
En un Estado constitucional de derecho, la constitución nacional está en la cabeza del ordenamiento
jurídico y, posee supremacía sobre las demás leyes. Esto lo vemos evidenciado en la primer parte del Art.
31, que dice lo siguiente: “Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten pro el
congreso y los tratados, con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación”.
Nuestra Constitución es RÍGIDA porque no se puede reformar por otra ley del congreso, sino que
debe seguir las indicaciones que nos da el artículo 30 de la misma Constitución Nacional: “La Constitución
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser DECLARADA
por el Congreso con el voto de 2/3 partes de sus miembros; pero se efectuará por una Convención
convocada al efecto.
Nuestra Constitución DEBE estar vinculada tanto con las otras constituciones provinciales (Art.5)
como con los Tratados Internacionales. Art.5 “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el
sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional”.
La constitución debe tener una sólida vinculación con el derecho interno, es decir, debe mantener
una cierta coherencia entre ambos. Pero, en la realidad esto no ocurre, y las incoherencias que se
producen son debidas a que la constitución nacional proviene de la de Virginia (EEUU), mientras que el
derecho interno proviene de Europa (derecho romano).
Como dijimos anteriormente, la constitucional nacional debe estar en concordancia con los
Tratados Internacionales, esto surge con la modificación de nuestra constitución en 1994. Es posible
distinguir 2 tipos de tratados que se encuentran en el Art. 75, inc. 22:
 En el 1er párrafo se encuentran: Los Tratados y Concordatos en general de la Santa Sede (relación
con el Vaticano). Estos tienen jerarquía supralegal, es decir, por debajo de las cláusulas constitucionales,
y por encima de las demás leyes.
 En el 2do párrafo se encuentran: Los Tratados sobre Derechos Humanos. Estos tienen como fin
proteger los derechos de todos los seres humanos, es decir, los derechos fundamentales. Es por esto que
poseen jerarquía constitucional y, supremacía sobre los demás Tratados y sobre la ley interna.

Los jueces están obligados a la correcta aplicación de los Tratados de Derechos Humanos y, deben
aceptar su supremacía frente al derecho privado (civil). También, deben adoptar estos tratados
derogando virtualmente el derecho interno que contradiga el tratado.
La aplicación de los Tratados de los Derechos Humanos debe ser aplicada de forma DIRECTA. Sin
embargo, la declaración de inconstitucionalidad es para el caso concreto.
Los Tratados de los Derechos Humanos (DDHH) no derogan ningún artículo de la primera parte de
la Constitución y son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por ésta.
Los DDHH pueden perder vigencia si el Congreso lo decide por el voto de las 2/3 partes de la
mayoría del Congreso. De esta forma, para volver a la pena de muerte se debe renunciar a parte del
Tratado de José de Costa Rica, ya que la pena de muerte no está prohibida constitucionalmente.
La interpretación de los DDHH debe hacerse a favor de los hombres (pro hominis).
Jerarquía Constitucional
La Corte Suprema sostuvo que la interpretación de las cláusulas de los Tratados, que realizan los
tribunales (órganos supranacionales), deben tomarse en cuenta como pauta interpretativa de esas
cláusulas por los jueces de nuestro país.
Vinculación de la Constitución Nacional con el Sistema Penal

La Constitución Nacional no trae normas del Derecho Penal, pero sí establece un marco que va a
regular y limitar al sistema penal, por lo que el derecho penal se debe adecuar a la Constitución Nacional.
La única fuente del derecho penal es la LEY.
La Constitución Nacional impone al:
o Poder Legislativo (Congreso Nacional)  Es a quien le compete realizar normas para el
derecho penal, respetando los principios generales que surgen de la Constitución Nacional (dados por
Doldán, siendo los más importantes los de Reserva y Legalidad) y, de los Tratados de Derechos Humanos,
que le marcan con precisión los límites para la determinación de las conductas punibles y las sanciones
que habrán de merecer.
o Poder Judicial (Jueces)  Interpretar y aplicar las leyes de acuerdo al sistema de valores,
con la aplicación directa a sus normas.
Principios generales que consagra la Constitución Nacional con relevancia penal

 Preámbulo  Existen opiniones diversas al respecto de su el preámbulo es parte de la constitución

o no. Pero, independientemente de esto, el preámbulo contiene 2 principios: Afianzar la justicia y,
Consolidar la paz interior.
Del principio de afianzar la justicia surge el “Ius Puniendi” del derecho penal, que es limitado por
el principio de legalidad y reserva. Para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “afianzar la justicia” no
es solo crear órganos para realizar justicia, sino también afianzar el valor justicia y, para esto, es necesaria
la pena. Así, en un Estado Anárquico donde no exista el castigo del delito, sería imposible afianzar el valor
justicia.
 Parte Dogmática  Está dividida en 2 capítulos:
o Capitulo Primero: Establece la forma representativa, republicana y federal de gobierno
(Art. 1 y 5). También, establece el principio de igualdad ante la ley (Art. 16), según este principio todos
los casos del derecho penal deben ser tratados de la misma manera.
o Capitulo Segundo: Con la reforma del ´94 se agregan nuevos derechos y garantías (del
Art. 36 al 43). Entre ellos se encuentran el habeas corpus, habeas data, etc.
 Parte Orgánica  Otorga jerarquía constitucional a un grupo de Tratados, en el que se encuentran
los Derechos Fundamentales del Hombre (Art. 75, inc. 22).
Derechos que consagran derechos fundamentales

Estos derechos suponen límites al Ius Puniendi y deben ser respetados al máximo a la hora del
castigo:
 Derechos a la Vida (Art. 29).
 Derecho a la Integridad Física (Art. 19).
 Derecho a la Dignidad.
 Derecho a la Libertad Personal.
 Derecho al Honor.
 Derecho a la Propiedad Privada.
 Derecho a la Igualdad.
 Derecho a la Intimidad.
Los jueces no pueden avanzar contra estos preceptos.
Es necesario establecer límites al ius puniendi porque el ciudadano debe protegerse no sólo con el
derecho penal, sino también de éste.
Principios que de modo expreso regulan conceptos penales

 Derechos Constitucionales:
o Compra y venta de personas (Art. 15 CN y Art. 140 CP).
o Sedición (alzamiento del pueblo contra el Estado).
o Concesión de poderes tiránicos.
o Atentados contra el sistema democrático.
o Tradición contra la Nación.
o Tortura.
o Genocidio.
El legislador expresa como conductas lo que luego se encuentra regulado en el Código Penal
(tipificando el delito y brindando la pena). Por lo tanto, el juez no sólo encuentra el delito en la
Constitución Nacional, sino también en el Derecho Penal.
 Prohibiciones:
o Prohibición al Poder Ejecutivo para condenar o aplicar penas en Estado de Sitio (Art. 23
CN).
o prohibición a la iniciativa popular para presentar proyectos sobre materia penal.
o Prohibición al Poder Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia
penal.
o Prohibición de acusar, interrogar judicialmente o molestar a los miembros del congreso
por opiniones o discursos que emita desempeñando mandatos. Siempre y cuando los emita dentro del
recinto legislativo, por lo que no entra lo que digan en la vía pública.
o Prohibición del arresto a legisladores (desde su elección hasta su cese), salvo flagrancia
de delito que merezca pena infamante de muerte o aflictiva.
o Prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y arrogarse el conocimiento
de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
 Disposiciones referidas a la pena:
o Eliminación de la confiscación de bienes como pena.
o Eliminación de la pena de muerte por causas políticas.
o Supresión de tormentos y azotes.
o Facultad del legislativo de conceder amnistías.
o Facultad del poder ejecutivo para indultar (perdonar cuando ya se ha dictado la pena) y
conmutar (achicar la pena) penas y delitos sujetos a la jurisdicción nacional.
o Obligación reciproca de extradición de los criminales entre las provincias.

o Personalidad y humanidad de las penas (Art. 18 CN, donde habla de cárceles limpias,
sanas, etc.).
Garantías Penales
La mayoría de las garantías penales están contenidas en los Tratados Internacionales.
Las Garantías Penales son herramientas o instrumentos de seguridad que están establecidas para
asegurar a cada uno de los ciudadanos el libre ejercicio y goce de sus derechos.
Las garantías son tanto penales como procesales. Las garantías procesales son las que nos
permiten limitar el Ius Puniendi del Estado.
El Derecho Procesal Penal establece cómo se van a llevar a cabo estas garantías.
Las garantías juegan siempre a favor del individuo y nunca a favor del Estado, por el contrario, le
ponen límites a éste, impidiendo el abuso del poder de ésta autoridad. Siempre existe una tentación entre
el Ius Puniendi del Estado y los intereses del individuo, pero es por eso, que se debe lograr un equilibrio,
limitando el abuso de esta autoridad.
Los Jueces deben profundo respeto a estas garantías constitucionales, justamente lo que hacen es
defender al individuo. Garantista no en el sentido peyorativo que simboliza debilidad, sino en el sentido
de respetar las garantías de los individuos. Aquellos que no sean garantistas, no deberían ejercer la
profesión.
Garantías que se desprenden del Principio De Legalidad
Existen muchas garantías, pero nosotros vamos a estudiar las que se desprenden del principio de
legalidad ubicado en el art. 18 CN, que es un principio básico del Derecho Penal Moderno. De este
principio se desprenden consecuencias que conforman las siguientes GARANTÍAS:
 Irretroactividad Penal de la ley más severa  Significa que no podemos aplicar a hechos
del pasado, leyes sancionadas con posterioridad a su realización, cuando estas leyes sean más graves
para el imputado o imponen condiciones más severas.
Argentina adscribe a una Irretroactividad Relativa porque no se puede utilizar una ley anterior
salvo cuando lo beneficie al imputado. Puede ser más beneficiosa cuando el tipo penal desaparece, o
cuando la pena sea más leve, etc.
En otros países la irretroactividad es absoluta
 Ninguna persona puede ser condenada si no hay una ley escrita  De esta forma se
prohíbe la analogía como fuente del derecho penal.

 Debido proceso o el juicio legal y justo  Es una garantía expresada en el Art. 18 “Ningún
habitante de la Nación puede ser juzgado sin juicio previo. Este juicio debe adecuarse a las garantías
constitucionales y debe respetar el debido proceso.
Esta garantía es multicomprensiva porque tiene varias garantías que se desprenden del debido
proceso:
 Acusación;
 Defensa;
 Prueba y;
 Sentencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) estipuló, además de los 4 procesos anteriores, el
PLAZO RAZONABLE DEL PROCESO, ya que éstos no pueden ser eternos. Por lo tanto, el Plazo Razonable
sería el 5 elemento.
Al hablar de plazo razonable, significa que no debe violar los tiempos mínimos ni tolerables. Así,
por ejemplo, la prisión preventiva (antes que se dicte la condena) no puede superar los 2 años, salvo que
la cantidad de delitos atribuidos al procesado, o la evidente complejidad de la causa, hayan impedido el
dictado de la misma en el plazo indicado; así, ésta podrá prorrogarse por 1 año más. (Es decir, se puede
extender la prisión preventiva hasta los 3 años).
 Juez Natural  Establecido en la Constitución Nacional. Los jueces no se pueden crear
posteriormente al hecho. Aquí se habla de Órgano Jurisdiccional, no de la persona del juez, es decir que
si por ejemplo, se muere el juez Pedro, se puede modificar de juez; pero lo que no se puede hacer es crear
un Órgano Jurisdiccional para juzgar a una persona porque el juez es independiente del poder del Estado.
 Nadie puede ser detenido sin un orden judicial competente  Esta garantía la reglamenta
los Códigos Procesales Penales. Éstos deben estipular quienes son la autoridad competente (juez, fiscal,
policía y, eventualmente los particulares que pueden aprehender en casos de infragancia, es decir,
cuando se da inmediatamente de cometido el hecho; el particular lo detiene hasta que llega la policía).
Cuando la detención es ilegal o arbitraria, en contra de ésta garantía, se debe dar la acción del
Habeas Corpus TRADICIONAL REPARADOR (no es recurso, sino una acción), esto permite que la persona
que es detenida arbitrariamente pueda ser liberada. Existen otros Habeas Corpus además del tradicional:
 Preventivo  Trata de evitar una futura detención que pueda ser arbitraria.
 Restringido  Protege a la persona del libre goce de libertad que pueda ser
contrariada por turbaciones arbitrarias. Ej.: Si un policía sigue a una persona por todos lados.
 Correctivo o Contra el agravamiento de condiciones de detención  Este pretende
dejar sin efectos órdenes que agraven la situación de una persona que se encuentra privada de su

libertad. Ej.: Si a un preso de Rosario lo traen a Santa Fe, privándolo de ver a su familia; siempre y cuando
esta orden sea ILEGAL.
 Contra las decisiones judiciales  Cuando las ordenes que agravan al preso
provienen del Poder Judicial.
 Contra la Desaparición Forzada de Personas  Art. 43 de la Constitución Nacional:
“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de
personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor
y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
 Inviolabilidad del Domicilio  Nadie puede ingresar a un domicilio sin la autorización
debida del ocupador, salvo que tenga una orden de allanamiento (es la limitación a la garantía) expedida
por juez, mediante la cual se garantiza el ingreso de una persona con fines específicos (para proceder a la
detención de una persona, buscar objetos que puedan servir de medios de prueba, etc.).
Algunos códigos permiten, en hipótesis excepcionales (ej.: si la policía escucha gritos de auxilio
provenientes de una casa), el ingreso a un domicilio sin orden judicial.
También se permite el ingreso con el consentimiento del morador, siempre y cuando no esté
viciado el consentimiento.
 Incoercibilidad del Imputado  Según el art. 18 de la CN, nadie puede obligar a declarar
al imputado en su contra, es decir, que no se puede coaccionar física o psíquicamente a una persona para
que declare en su contra, sino que por el contrario, el imputado debe declarar por su propia voluntad.
Está garantía se encuentra también en Estados Unidos pero, fue interpretado de una forma distinta
que en nuestro país:
 Para nosotros  La persona que es acusada no tiene la obligación de prestar
juramento, ni tiene la obligación de contestar todas las preguntas. Por lo que, la mentira no está
permitida pero tampoco tiene castigo. Al imputado no se le pueden hacer preguntas capciosas (se lo
induce al error) o sugestivas (se le sugiere la respuesta); sino que por el contrario, deben ser preguntas
CLARAS y DIRECTAS.
 Para Estados Unidos  El imputado tiene libertad de declarar frente al juez, pero si
decide hacerlo, lo debe realizar en forma de testigo, por lo que debe decir la verdad. En caso contrario
puede ser acusado por Delito Perjurio.
 Derecho de Defensa  Existen distintos tipos de defensa:
 Material  La que realiza el sujeto mismo, éste da su defensa respondiendo a
preguntas o colaborando.

 Técnica  Es la que realiza el abogado, no existe el debido proceso sin la defensa

material.
 Personal  Es excepcional y se da cuando la defensa técnica es efectuada por la
misma persona que realiza la material. Ésta sólo puede efectuarse con la autorización del juez porque la
autodefensa es peligrosa.
 El Estado de Inocencia  Ninguna persona puede ser declarado culpable hasta que una
sentencia firme lo declare. Esto se da por el principio de inocencia, por lo que una persona “inocente
hasta que se demuestre lo contrario”. De este principio surge:
 Favor a la Libertad  Como el sujeto es inocente no puede privársele de la libertad.
Pero hay limitaciones que se da cuando la libertad perjudique el proceso o la verdad o exista peligro de
fuga, en estos casos se da la prisión preventiva. Esto se da por ejemplo, en el caso del que sujeto si se
encuentra en libertad pueda destruir las pruebas.
 Favor “Pro Reo”  En caso de duda se debe estar a favor del reo. Este principio
repercute en la interpretación de las leyes, donde si una ley no se pude presentar clara y debe
interpretarse, se debe hacer a favor del imputado. Un ejemplo se encuentra en el art. 44 que trata sobre
la tentativa de Delitos y se puede llegar a tener cuatro posturas diferentes.
 Prohibición de Múltiple Persecución  Nadie puede ser perseguido más de una vez por
un mismo hecho. Debemos evaluar dos temas importantes:
o Cuál es el máximo alcance posible  Hay divergencias según cual es el momento que
debe entenderse como “perseguido”: Nadie puede ser procesado o juzgado o declarado culpable; esto
nos lleva a varios momentos del proceso penal. Sin embargo, según el principio de “indubio pro reo”, se
debe interpretar de la forma más amplía, es decir procesado (comenzar un nuevo proceso).
o Que se debe entender por hecho  Se debe entender por hecho a la conducta
humana objeto de estudio, no como la determinación del delito que esa conducta figura. Es decir, que
por ejemplo, se debe entender que “Juan mató a Pedro” y no la figura del delito que podría ser homicidio
culposo, doloso, etc.
 Derecho a recurrir las decisiones judiciales  Esto nace de los tratados DDHH. Toda persona
que es condenada, tiene derecho a que su sentencia pueda ser revisada por un tribunal superior, es decir
una segunda instancia.
Esta garantía obliga a una revisión integra, no sólo los derechos de fondo, sino la sentencia de
forma íntegra.
La mayoría de las provincias tienen el recurso de casación, pero éste sólo revisaba los derechos de
fondo; en cambio, Santa Fe tiene el recurso de apelación que permite revisar la sentencia completa. Sin

embargo luego del “Caso Casal”, se hizo una interpretación distinta del recurso de casación permitiendo
que éste revise la sentencia de forma integra al igual que el de apelación.
FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO

Existen 2 tipos de fuentes:
 Fuentes de Conocimiento  La única fuente es la LEY en sentido material y formal, esto deriva del
principio de legalidad “…fundada en ley anterior…”.
Sin embargo, existe una fuente secundaria: la costumbre integrativa. Ésta es fuente sólo cuando a
ella se refiere algún tipo penal, es decir, si el tipo penal contiene algún elemento cuya regulación está
dada por la costumbre, en este caso, se la considera como integradora del tipo penal y, por lo tanto, como
fuente del derecho. Por ejemplo, cuando en el Art. 173, inc. 2 se habla de depósito, que es un concepto
que se encuentra en el Código de Comercio que se rige por la costumbre.
 Fuentes de Producción  La única fuente de producción es el Congreso de la Nación, que es el
único que puede generar una ley nacional. El Congreso es fuente en cuanto a los delitos, ya que es el
único que puede emitir leyes sobre esto, porque ni el Presidente de la Nación puede dictar leyes en
materia penal.
Sin embargo, nuestro sistema penal es bipartito: por un lado encontramos los delitos, y por el otro,
las contravenciones o faltas. A diferencia de los europeos que poseen un sistema tripartito (crímenes,
delitos y faltas).
A causa de esto, las provincias que se reservaron el derecho de crear las faltas o contravenciones,
tendrían a las legislaturas provinciales como fuentes de éstas.
LEY PENAL
Son disposiciones escritas y de carácter general, dictadas por el órgano del estado que se
encuentra dotado de facultades legislativas por disposición constitucional (Congreso), siendo su objeto
establecer cuáles son los principios generales (principios y condiciones que determinan una pena, que
están establecidos en el Art. 1 al 79 del Código Penal), establecer cuáles son las conductas que deberán
ser tenidas como delitos (establecer qué es delito es una decisión del legislador y, lo hace a través de la
ley penal) y, cuál habrá de ser la sanción (pena o medida de seguridad) que habrá de aplicarse a sus
autores o participes.
Elementos
Los elementos de la ley penal son:
o Precepto  Descripción de la conducta establecida como delito.

o Sanción  Consecuencia jurídica que se habrá de imponer a quien realice la conducta

establecida como delito. Estas consecuencias son la pena y la medida de seguridad. Esta última se debe
aplicar a una persona que realizó una conducta típica y antijurídica, pero sin darse los supuestos de
culpabilidad.
Caracteres
Los caracteres de la ley penal son:
o Escrita  Otorga seguridad jurídica. Permite a sus destinatarios conocer cuáles son los
delitos y sus penas. Esta es una ficción, ya que nadie puede conocerlas en su totalidad.
o Exclusiva  Sólo la ley crea delitos y establece las penas y medidas de seguridad.
o Obligatoria  Debe ser acatada por todos (particulares y funcionarios públicos).
o Ineludible e Irrefragable (cierta)  Mientras se encuentre vigente la ley, su aplicación será
ineludible y sólo puede ser modificada o derogada por una ley posterior. No se puede dar el desuetudo.
o Igualitaria  Son de aplicación a todos los miembros de la comunidad, sin diferencias de
ninguna clase, por lo que no hay prerrogativas de ninguna índole. Salvo, la inmunidad absoluta de los
legisladores por las opiniones emitidas en el recinto (si toma un micrófono en la vía pública puede ser
juzgado porque no se encuentra en el recinto).
o Constitucional  Debe adecuarse a las expresas directivas de la Constitución Nacional, ya
que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto. Control de constitucionalidad difuso:
Cualquier juez letrado de cualquier instancia del país puede declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Pero esta declaración sólo sirve para el caso concreto. De esta manera, a través de este control, el juez
controla al legislador. Sin embargo, la CSJN ha declarado que ésta es la última opción a la que debe acudir
el juez. Este control proviene del derecho anglosajón.
o Autónoma  Cada precepto es autónomo. No hay comunicabilidad entre los tipos penales
(derecho penal: sistema discontinuo de ilicitudes).
Ley y Norma Penal

Se discute cuál es la naturaleza de la norma jurídica penal y su relación con la ley penal. En base a
esto, existen diversas teorías:
 Teoría Monista de los Imperativos  Esta teoría NO interesa  La norma penal es un
imperativo (mandato o prohibición) y es independiente de la amenaza de sanción que integra la ley y no
la norma.

 Teoría Dualista  Esta teoría NO interesa  El derecho penal está compuesto por normas
objetivas de valoración contenidas en la ley.
 Teoría de la Norma de Binding  Es la teoría que NOS INTERESA 
La Teoría de la Norma de Binding
Los preceptos describen un modo de conducta: la del DELINCUENTE, cuando no viola la ley penal,
sino lo que ella implica, es decir, lo que lleva implícita. Por lo que, obrando conforme a lo que describe el
precepto penal es como se comete el Delito, cuando se viola la norma.
La conducta delictiva no vulnera la ley penal, sino la norma. Esto se da porque la norma está
implícita en la Ley Penal, por eso el delito es a la NORMA, no a la ley penal.
Normas
Son mandatos o prohibiciones de actuaciones que se pueden extraer del tipo. Es por eso que:
o La Acción se PUNE  Se da con la violación a una prohibición. Cuando un sujeto actúa en
contra de la ley, se está ejerciendo en contra de la prohibición.
o La Omisión se PUNE  Se da con la violación a un mandato. La omisión o el “no hacer” es
una forma de violar una ley penal que contiene un mandato.
Los destinatarios de la Norma son los Individuos capaces de acciones; mientras que los destinatarios de
la ley son los órganos del Estado encargados de aplicarla.
La Ley Penal en Blanco (la Problemática)

Es la ley que no contiene el precepto circunstanciado, es un precepto INCOMPLETO (no hay
ausencia de precepto, sino que es un precepto incompleto), para completarla, la misma ley reenvía a otra
disposición que es la que completa el precepto.
La ley penal en blanco se completa con la disposición a la cual se reenvía, cumpliendo con el
requisito de tipicidad y, por ende, con el principio de legalidad, recurriendo a la otra disposición que actúa
como complemento de la ley penal en blanco. Esto se da, por ejemplo, en los Arts. 205 y 206 del Código
Penal. El art 206 habla de las “leyes de policía sanitaria animal”, es por eso que éste art. Se completa con
la ley de sanidad animal.
La ley penal sólo contiene con fijeza la sanción aplicable y, el precepto está remitido en descubierto
a disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse.
La Norma Complementaria es otra ley o una disposición administrativa (ley en sentido material,
aunque no sea formal), pero para no violentar el principio de legalidad y la prohibición de la delegación
de la facultad legislativa, en éste último caso se exige que:

o El precepto incompleto contenga una prohibición;

o La norma complementaria sea siempre anterior al hecho punible y que;
o La disposición complementaria no debe definir lo prohibido mismo, sino sólo fijar
condiciones, limites u otros aspectos complementarios
Cuando la ley penal en blanco nos remite a otra ley no hay problema, pero si nos dirige a una
disposición administrativa puede ser contrario al principio de legalidad. Es por eso que surgen dos
grandes teorías:
 Es INCONSTITUCIONAL.
 Sólo NO sería Inconstitucional, si cumple con los 3 preceptos.
La Delegación Legislativa en el Poder Ejecutivo

Constitución del 94  La reforma de la constitución, establece una prohibición expresa de la delegación
legislativa a favor del Poder Ejecutivo (Art. 76 CN  “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca…”) y, la emisión por
parte del Poder Ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo (Art. 99 inc. 3  “…El Poder Ejecutivo
no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter
legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones
de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros...”
Disposiciones Inconstitucionales  Las disposiciones serían inconstitucionales porque se estaría
atribuyendo al Poder Ejecutivo facultades indelegables.
Decretos Leyes  Son las disposiciones que fueron emitidas por los gobiernos de facto, porque no existía
el congreso y, el que legislaba era el presidente de facto.
Existen controversias acerca de los Decretos Leyes:
o Para una Dogmatica Constitucional Estricta es Inadmisible, porque el decreto ley NO ES LEY
y, de ésta forma se violaría el principio de legalidad.
o Para otro sector es admisible, porque existen momentos de Necesidad y Urgencia donde
serían admisibles.
Cesado el Gobierno de Facto seguía vigente la norma penal pero, últimamente el legislador optó
por confirmar o derogar EXPRESAMENTE las normas de facto.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Interpretar es tratar de desentrañar la voluntad de la ley en el caso particular para su aplicación.
“Fijar el sentido de la ley en el caso concreto” (Lomas).
“A través de la interpretación de la ley se va a determinar si el caso puede o no ser regido por la ley”
(Creus).
Todos los abogados deben necesariamente interpretar la ley, no sólo el juez; aunque no todos lo
hacen con el mismo objetivo.
Necesidad de Interpretación
La doctrina antigua entendía que solamente las normas oscuras o contradictorias necesitaban
aclaración. Pero en realidad, no existen textos claros porque aun cuando un texto sea claro en su
expresión de lenguaje, puede no serlo en su aplicación.
Por lo tanto la interpretación jurídica es una actividad necesaria. No solo hay que interpretar el
contenido de las normas sino también su relación sistemática, sus antecedentes históricos y los fines que
pretendían cumplimentar.
Por otro lado, también resulta necesaria porque la labor del intérprete contribuye a perfilar y
determinar el contenido de las normas.
La Ley Penal debe ser interpretada, pero la operación de interpretación no tiene por objeto
desentrañar la voluntad del legislador, ni la expresión de la voluntad del juez, sino que se trata de
desentrañar la voluntad de la ley. Y el juez estará obligado a reconocerlo aunque no concuerde con sus
criterios, valoraciones o creencias personales.
Pensamiento Histórico
En las épocas absolutistas, se prohibía la interpretación del juez; éste solo debía actuar según lo
que la ley decía.
Actualmente, esta interpretación es una necesidad.
Clases de Interpretación
La interpretación se puede distinguir desde 3 puntos de vista:
 Según el interprete que la realiza:
 Auténtica  También llamada Legislativa. La realiza el legislador u órgano que la
sancionó y, sólo puede darse a través de una ley. Ésta interpretación puede ser contextual (porque se

reduce de su propio texto, es decir que la interpretación está en la misma ley. Ej.: Art. 77 y 78 CP) o
posterior (una ley posterior ayuda a interpretar una ley anterior, es decir que la interpretación deviene
de una ley distinta. Ej.: la Ley de Fe de Erratas. Se trata de una ley interpretativa, jamás deroga o modifica
a otra).
La interpretación autentica tiene idéntica obligatoriedad que la ley que interpreta, puesto que
también es ley y, para sus sanción se han cumplido idénticos requisitos.
La interpretación autentica es para todos los casos y NO para el caso concreto como es la
interpretación judicial.
De esta manera no se conoce la voluntad de la ley, pero se puede hacer conocer la voluntad de un
legislador.
También se puede conocer la voluntad del legislador a través de las notas puestas al pie por el
autor y no serán auténticos: los trabajos preparatorios, las exposiciones de motivos y las opiniones
vertidas en la discusión parlamentaria de la ley.
 Judicial  Es la que realizan los jueces o tribunales para llevar la generalidad de
las leyes al caso concreto. Es decir, que no tiene validez general sino sólo para el caso juzgado. En ésta se
presenta el caso de los errores de las leyes y de los acuerdos plenarios y recursos de casación.
 Doctrinaria  Es la que realizan los doctrinarios, los estudiosos del derecho, con
miras a su posterior aplicación práctica. Es libre y creadora y, no tiene ninguna validez jurídica más allá
de la influencia de la interpretación que realizan estos autores sobre los jueces. Siempre va a prevalecer
la interpretación judicial.
 Según el método empleado:
 Gramatical  Es el primer método que se debe utilizar para interpretar una ley.
A través de éste, se trata de buscar el verdadero sentido de la palabra que emplea la ley, porque muchas
veces puede llegar a tener múltiples sentidos.
Algunas veces, se utiliza una palabra que posee un significado común y uno técnico, por regla se
debe interpretar el técnico. Sin embargo, esto no es absoluto y es tarea del intérprete determinar cuándo
se ha dado a un término un uso u otro en el caso de términos ambiguos o ambivalentes.
Es necesario respetar el texto de acuerdo a la fórmula legal elegida, teniendo en cuenta la totalidad
de la ley y, por ello, no se la debe fraccionar interpretándola separadamente.
Si no es posible llegar a la interpretación por medio de la gramatical, es necesario recurrir a otros
medios, como la interpretación teleológica, sistemática o histórica.

 Teleológica  Por medio de ésta, se busca la finalidad (telos) protectora de la ley,

es decir, el bien jurídico que protege y la medida o modalidad con que la protege. Esto es debido a que
el derecho penal protege los bienes jurídicos.
A través de esta interpretación se debe buscar la ratio legis (razón legal), que significa lograrla
respuesta a la pregunta de por qué el legislador hizo esto.
 Sistemática  Esta interpretación concibe a la ley como parte del ordenamiento
jurídico, que es un sistema y, como tal, no debe verse como algo aislado. Por esta razón, es menester
relacionar las normas generales con las otras que componen el ordenamiento jurídico y, particularmente
con aquellas que tratan la misma institución.
Es frecuente, que una disposición contenida en otra rama del derecho resulte útil y necesaria para
lograr una correcta interpretación de la ley penal. Esto se da, por ejemplo, cuando encontramos en el
Código, términos como “cosa” que se encuentra definida en el Código Civil.
 Progresiva  Las leyes disponen para el futuro, pero no pueden prever
transformaciones científicas, sociales y jurídicas. Es por lo tanto necesario adaptar los textos legales a las
necesidades de la época. Esto permite regular casos inimaginables al momento de la promulgación de la
ley, pero sin que ella implique cambiar la ley ni corregirla. Por ejemplo: el concepto de lo que es obsceno
fue variando a lo largo de la historia.
Todos los procedimientos interpretativos se deben aplicar conjuntamente como una unidad, pero
siempre privilegiando el procedimiento gramatical (uno no excluye al otro).
La interpretación siempre será el resultado de la utilización conjunta y complementaria de todos
los medios mencionados.
 Según el resultado:
 Declarativa  Existe total coincidencia entre la letra y la voluntad de la ley. Ésta
dice exactamente lo que ha querido decir.
 Restrictiva  Cuando, no obstante lo que la ley dice, su voluntad no es darle tal
extensión. La ley dice más de lo que verdaderamente ha querido decir.
 Extensiva  La ley con sus palabras dice menos de lo que ha querido decir. Se da
cuando el alcance de las palabras debe ir más allá de su letra para que cumpla el fin de la norma.
Esto no debe confundirse con la analogía.
Analogía

Consiste en atribuir a un caso no regulado, el mismo tratamiento que el de un caso similar sí

regulado por la ley. Esta se denomina Analogía Legis.
También existe una Analogía Juris, que se da cuando el juez crea una norma para llenar este vacío
reglamentario, extrayéndola de los principios generales, que se deducen del derecho positivo que se
aplica.
La norma supletoria del Art. 4 CP

Las disposiciones generales, que se encuentran establecidas en la parte general del Código Penal,
se tendrán que aplicar a todos los delitos previstos por las leyes especiales, en cuanto éstas no
dispusieran lo contrario. De esta forma, se intenta mantener la unidad sistemática de las distintas leyes
penales.
El problema surge cuando nos planteamos si esta disposición supletoria se aplica al derecho penal
provincial. De aquí surgen las siguientes situaciones:
 Si refiere expresamente su aplicación  Debe aplicarse.
 Si se excluye su interpretación  No habrá de aplicarse.
 Si guarda silencio  Surgen dos opciones:
o Se aplica cuando no hay diferencias entre las infracciones penales propiamente dichas y las
contravencionales.
o Partiendo de la diferencia entre delitos y contravenciones, no debe aplicarse y, será el
intérprete quien deba deducir las normas del propio sistema legal provincial.
El Principio In Dubio Pro Reo

El principio in dubio pro reo sostiene que las reglas procesales tienen que ser interpretadas en la
forma más favorable a la libertad del imputado. Cabe aclarar que no se trata de “crear” una ley para
favorecer al reo, sino de elegir, entre las interpretaciones posibles de una ley, la que más lo favorezca.
El principio in dubio pro reo siempre opera en el ámbito procesal, aunque algunos códigos penales
lo han introducido como regla. Pero en el sistema penal en que no ocurre así (como en el nuestro) no es
admisible considerar la primacía obligada de la interpretación restrictiva.
CONSIDERACION DE LA COSTUMBRE, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA. LOS ACUERDOS PLENARIOS

Y PLENOS. LA CASACION.
Costumbre

La costumbre, en principio, no es fuente del derecho penal. Sin embargo, en algunos casos se la
puede considerar como una fuente secundaria cuando es una costumbre integrativa.
Ésta es fuente sólo cuando a ella se refiere algún tipo penal, es decir, si el tipo penal contiene algún
elemento cuya regulación está dada por la costumbre, en este caso, se la considera como integradora del
tipo penal y, por lo tanto, como fuente del derecho. Por ejemplo, cuando en el Art. 173, inc. 2 se habla
de depósito, que es un concepto que se encuentra en el Código de Comercio que se rige por la costumbre.
En conclusión, es considerada una fuente secundaria, excepcional e integradora.
Doctrina
No es una fuente del derecho penal, pero posee una función importante a la hora de la
interpretación.
Jurisprudencia
No es fuente del derecho penal, pero muchas veces los fallos realizados por los Tribunales
Superiores son tenidos en cuenta por los jueces a la hora de fallar.
Existen algunos acuerdos que se dan con respecto a la jurisprudencia:
 Acuerdos Plenarios  A nivel provincial, son las decisiones tomadas por todos los
jueces de todas las cámaras.
 Acuerdos Plenos  Son todas las decisiones tomadas por una cámara.
Estos acuerdos, obligan a utilizar la jurisprudencia hasta que una posterior la contradiga. Estos
acuerdos se dan cuando existen fallos contradictorios de las cámaras y, por medio de estos acuerdos, se
busca unificar la jurisprudencia.
A nivel nacional, el acuerdo plenario obliga a tomar la jurisprudencia por 5 años.
Casación
Tiende a unificar la jurisprudencia y se da de dos formas, dependiendo la jurisdicción:
 A nivel provincial  El que cumple esta función es el Superior Tribunal de cada provincia.
 A nivel nacional  Existe un Tribunal de Casación que posee varias salas, que realizan un acuerdo
plenario para unificar la jurisprudencia.
Es un recurso que tiene como particularidad unificar la jurisprudencia. Los tribunales que
dependen del tribunal de casación, deben fallar de la misma manera, sino será revocado.
Todas las provincias que poseen un tribunal de casación están obligadas a seguir esta
interpretación.
Sin embargo, la casación NO ES FUENTE.
Santa Fe no tiene recurso de casación, sino RECURSO DE APELACIÓN.

UNIDAD 4
VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

Hay ciertos delitos que, por particulares circunstancias de ejecución, se les deben aplicar la Ley del
Estado, ya sea porque el resultado se produce en el mismo, o porque parte del Iter Criminis (camino del
delito) se desarrolla en ese Estado y el resultado se produce en otro.
Por ello, cada Sistema Penal Nacional debe determinar el alcance espacial de su ley penal, como
así también debe determinar los órganos encargados de su aplicación.
También los Estados establecen “medidas de auxilio” a llevar a cabo entre ellos, como sería LA
EXTRADICIÓN.
Los delitos de distancia o de tránsito generan dudas relacionadas a qué ley aplicar, porque el delito
puede iniciarse en un Estado determinado y finalizar en el nuestro, o viceversa.
Es obligación de cada Estado determinar el alcance o la jurisdicción de su ley penal, fijando o
estableciendo los órganos que se van a encargar de su aplicación para solucionar los delitos de tránsito.
Estos casos se van a resolver a través de los Principios Reguladores. Éstos se encuentran en todos
los derechos comparados.
Los principios son como doctrinas o teorías que se aplican para resolver los delitos con
características especiales. Todos estos principios se aplican en nuestro derecho.
Principios Reguladores
Principio de la Territorialidad o Territorial
Lo que se tiene en cuenta, a los fines de la aplicación de la ley penal del Estado, es el lugar donde
el delito se comete.
Este principio se aplica a los delitos cometidos en el territorio del Estado, y en los lugares sometidos
a su jurisdicción, tanto legislativa como judicial.
Para poder entender cuáles son los lugares de jurisdicción, hay que comprender el concepto
jurídico de Territorio. Este concepto no comprende solamente el espacio físico, sino que también abarca:
 En 1° lugar  El espacio geográfico delimitado por los límites internacionales del Estado.
Estos límites pueden ser naturales, convencionales, etc.
 En 2° lugar  El mar territorial.
 En 3° lugar  El espacio aéreo.
 En 4° lugar  Las naves y aeronaves públicas y privadas que se encuentren en mar libre o
en el espacio aéreo, dentro de los lugares establecidos por convención internacional.

El Principio de Territorialidad es el más usado, y para su aplicación hay que tener en cuenta el lugar
del delito cometido.
Este principio se encuentra dispuesto en el Art. 1, inc. 1 CP, donde dice: “Este Código se aplicará
por delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.
Principio Personal o de la Nacionalidad

Para este principio, lo que determina la aplicación de la ley penal del Estado, es la nacionalidad de
los sujetos que intervienen en la relación jurídica nacida del delito.
Este principio se subdivide en:
o Principio de la Nacionalidad Activa  Tiene en cuenta la nacionalidad del Autor.
o Principio de la Nacionalidad Pasiva  Tiene en cuenta la nacionalidad de la Víctima.
Cada sujeto es portador de su propio estatuto personal (ius sanguini). A este estatuto lo lleva
consigo a donde quiera que esté, por lo que no interesa el lugar del hecho cometido, ni la nacionalidad
de bienes jurídicos, etc. importa sólo la nacionalidad de los sujetos. Por lo tanto, la ley del Estado se aplica
al nacional dondequiera que éste se encuentre.
Este principio está presente en el Derecho Argentino en la ley 24.767 (De Extradición), llamada “Ley
de Cooperación Internacional en Materia Penal”.
En su Art. 12 se establecen los Requisitos, que son:
 Nacionalidad del sujeto.
 La subsistencia de la nacionalidad luego del delito.
Principio Real o de Defensa

Este principio tiene en cuenta la nacionalidad de determinados bienes del Estado. Es una
derivación objetiva del Principio de la Nacionalidad.
Algunos Estados conforman un listado diciendo qué bienes nacionales van a ser alcanzados por
dicho principio.
Otros Estados establecen que todos los bienes del Estado van a entrar dentro del alcance de
aplicación de este principio.
Nuestro Estado no realizó un listado de los bienes, pero jurisprudencialmente se interpreta que
entran los bienes que tengan que ver con la organización, preservación y funcionamiento del Estado. Por
ejemplo, la moneda del Estado.
Nuestro derecho también contiene este principio y está previsto en el Art. 1, inc. 1 e inc. 2 CP:

 Inciso 1  Sólo sería la parte que no entró en el Principio de Territorialidad: “…o cuyos
efectos puedan producirse en el territorio de la Nación…”. Cuando se habla de Efectos, se habla de
Resultados, ya que el Código los trata como equivalentes. Por ejemplo, si en otro Estado se falsifica
nuestra moneda; ya que los efectos dañosos se producirían en nuestro Estado.
 Inciso 2 “Por los delitos cometidos en el extranjero por agente o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de su cargo”.
Principio Universal o de la Justicia Mundial

Este principio en su tesis absoluta consagra la extraterritorialidad de la ley penal del Estado.
En su tesis relativa, que es la que recepta nuestro derecho penal argentino, consagra la
extraterritorialidad de la ley penal del Estado para los delitos que atentan contra la humanidad o los
derechos de las personas. Por ejemplo, trata de personas, genocidio, etc.
Esto quiere decir que nuestra ley penal será aplicada a nivel internacional dependiente de si es
absoluta o relativa.
El fundamento de este principio es que los delitos de esa magnitud que atentan contra la
humanidad no queden impunes. Por lo tanto, cualquier Estado puede “echar mano” al delincuente para
juzgarlo.
Esto está previsto en el Art. 118 CN: “…Cuando el delito se cometa fuera de los límites de la Nación,
contra el Derecho de las Personas, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de
seguirse el juicio”.
Principio por Representación

Este principio se encuentra comprendido en el Art. 12 de la Ley de Extradición, cuando dice que se
constituye un tribunal en representación de otro Estado que requería la presencia del delincuente.
“…Cuando un Tribunal está representando a otro Estado en el juzgamiento de un delincuente…”
Lugar de Comisión del Delito

Existen 3 Teorías respecto a qué se considera lugar de comisión del delito, ya que existen delitos
en los cuales se duda qué ley es la válida.
o 1° Teoría: “Manifestación de Voluntad”  El lugar de comisión es aquel en el cual el sujeto
comienza la acción, donde efectúa la manifestación de su voluntad.
o 2° Teoría: “Resultado Final”  El lugar de comisión es aquel donde se produce el resultado
del delito, o el lugar de su finalización o consumación.

o 3° Teoría: “Teoría Mixta”  El lugar de comisión es aquel donde se produce la

manifestación de voluntad, como así también donde se presenta el resultado.
Esta última teoría es la que nosotros tenemos consagrada en nuestro Código Penal en su Art. 1.
Delitos a Distancia
Son aquellos en que la acción realizada por el sujeto se produce en otro Estado (extranjero), y el
resultado se produce en nuestro Estado, es decir que, comienza en otro y el resultado se da acá. Por
ejemplo: alguien que provoca un disparo desde la frontera paraguaya, matando a una persona en la
frontera argentina. Acá se establece el Principio de Territorialidad, por eso es que el Estado debe
establecer los límites de su territorio explícitamente.
De esto se ocupa el Derecho Penal Internacional, que regula delitos de carácter interno, PERO que
tienen trascendencia internacional. Es decir que, la regulación la establece el Estado.
Nosotros tenemos este derecho penal internacional.
Esto no es lo mismo que el Derecho Internacional Penal, que regula delitos internacionales, y quien
tiene la facultad de dictar las normas que se van a aplicar es la Comunidad Internacional.
Delitos de Tránsito
Son aquellos que comienzan en un territorio y se mantienen a través de distintas jurisdicciones.
Por ejemplo, un secuestro que ocurre en Argentina, y lo trasladan por diferentes territorios (Brasil,
Uruguay, etc.).
Son Delitos Permanentes, donde su consumación se prolonga en el tiempo.
Estos delitos se resuelven con la Teoría Mixta, que guarda relación con el Derecho Penal
Internacional.
Extradición
Esta se encuentra regulada en la Ley 24.767 “De Cooperación Internacional en Materia Penal”.
La extradición es la entrega de un individuo que hace un Estado a otro para someterlo a proceso o
para el cumplimiento de una pena.
Esto se da por ejemplo cuando un sujeto comete un delito en un Estado y se oculta en otro. Se
necesita la extradición para someterlo al debido proceso o para que cumpla la pena ya dictada. Pero la
extradición sólo procede por delitos comunes, no por delitos políticos. Para esto tenemos el Asilo
(derecho de asilo político).

En la extradición hay un ESTADO REQUIRENTE, el que solicita la entrega del individuo (Extradición
Activa), y un ESTADO REQUERIDO, el que posee y va a entregar al individuo (Extradición Pasiva).
Cuando se precisa la extradición hay que ver s existe un Tratado entre los países participantes:
 Si existe un Tratado de Extradición, se deben seguir las normas de este tratado. La ley
24.767 sirve para interpretar los tratados. Y en todo lo que no disponga en especial, se aplicará la presente
ley.
 Si no existe un Tratado, la cuestión se va a resolver por las Normas de Reciprocidad entre
los Estados (pautas de cooperación o colaboración). La ayuda está relacionada a la investigación, el
juzgamiento y la punición de delitos.
Art. 5  “Para determinar la competencia del país requirente respecto del delito que motiva el
requerimiento de ayuda, se estará a su propia legislación…En caso que la ayuda consistiere en una
extradición, la procedencia del pedido estará condicionada a lo dispuesto por el Poder Ejecutivo”.
Art. 6  “Para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia del proceso deberá constituir
un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena
privativa de libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea menos de un año.
Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esta
condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los restantes.
En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además,
que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el momento en que
se presente la solicitud”.
Art. 8  “La extradición no procederá cuando:

 El motivo que la motiva fuese un delito político.
 El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal
militar.
 El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las
opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el sexo o la religión de las personas involucradas, o hubiese
motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio de derecho de defensa en
juicio.

 Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
 El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y
éste no diere seguridades de que no será aplicable.”
Art. 11  “La extradición no será concedida:

o Si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente. La
prescripción puede ser causal de extinción. Esto se presenta en las acciones de ejercicio privado.
o Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro
país, por el hecho que motiva el pedido. No se puede perseguir 2 veces a una misma persona por el mismo
hecho. Es el principio “non bis in idem” (doble persecución) que se encuentra en el Código Procesal y en
los Tratados Internacionales.
o Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como
inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina. Cuando sean menores de
16 años.
o Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese
seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa
y dictar en consecuencia una nueva sentencia. Nuestra legislación no contempla los juicios en rebeldía
(sin la presencia del acusado). El sujeto siempre debe estar presente, sino no hay juicio penal y no se lo
entrega al imputado. Aunque en otras legislaciones sí está permitido el juicio sin la presencia del
imputado.
o Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación
de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido en el curso
del proceso que motivó el requerimiento”. Es el “cómputo de la prisión preventiva”. Es el tiempo que la
ley debe respetar por el tiempo de la prisión preventiva. Esta es una medida cautelar que lo va a privar
de la libertad al sujeto durante el curso del proceso.
Si son delitos de pena menores, esta prisión no corre y se permite la libertad.
Pero cuando sale la condena se debe computar el tiempo de la prisión preventiva. Este cómputo se
encuentra en el Art. 24:
 2 días de prisión preventiva  1 día de reclusión (penas graves).
 1 día de prisión preventiva  1 día de prisión.

Art. 12  Principio de Nacionalidad y de Representación: “Si el requerido para la realización de un

proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que
fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales.
La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y
deberá subsistir al momento de la opción.
Si el nacional ejerciere esta opción, la extradición será denegada. El nacional será entonces juzgado
en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello,
renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de nacionales, el Poder
Ejecutivo…resolverá si se hace o no lugar a la opción”.
La solicitud de extradición de un imputado debe contener (Art. 13):

o Una descripción clara del hecho delictivo.
o La resolución judicial que dispuso la detención del procesado.
o Las normas penales y procesales aplicables al caso.
o Datos personales del imputado.
o Entre otras.
Art. 15  “Si varios Estados requiriesen una extradición por el mismo delito, el gobierno establecerá la
preferencia valorando, entre otras circunstancias pertinentes, las siguientes:
 La existencia de relaciones regidas por tratados de extradición.
 Las fechas de las respectivas solicitudes, y en especial el progreso que en el trámite hubiese
logrado alguna de ellas. La que entró primero va a tener la preferencia de acción.
 El hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estado requirentes.
 Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir las pruebas del delito (importante!).
 La nacionalidad de la persona requerida.
 El hecho de que en el territorio de alguno de los Estados requirentes se domicilie la victima
interesada en el proceso.
 La circunstancia de que la clase y el monto de las penas sean coincidentes con la ley argentina,
en especial que no se prevea la pena de muerte.
Art. 16  “Si varios Estados reclamaren a la misma persona por distintos delitos, el gobierno determinará
la preferencia valorando, además, las siguientes circunstancias:

o La mayor gravedad de los delitos, según la ley argentina.

o La posibilidad de que una vez concedida la extradición a uno de los Estados requirentes,
éste pueda a su vez acceder luego a la reextradición de la persona reclamada hacia otro de tales Estados”.
Luego de la extradición puede pasar a otro Estado: “Reextradición”. Esto se ve en el Art. 17.
Art. 17  “Sin perjuicio de la preferencia que el gobierno determine, podrá dar curso a más de un pedido.
En tal caso la concesión de una extradición no preferida tendrá los efectos de una reextradición
autorizada”.
Art. 18  “La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada, sin previa
autorización de la Argentina, por hechos anteriores y distintos a los constitutivos del delito por el que se
concedió la extradición... Cuando a una persona se la pide para iniciar un juicio, solamente puede ser
sometido a proceso para el delito que ESPECIFICAMENTE se solicitó. Esto es lo que se conoce como
Principio de Especialidad.
…Si la calificación del hecho constitutivo del delito que motivó la extradición fuese posteriormente
modificada en el curso del proceso en el Estado requirente, la acción no podrá proseguirse sino cuando la
nueva calificación hubiese permitido la extradición.
La persona extraditada tampoco podrá ser reextraditada a otro Estado sin previa autorización
otorgada por la Argentina... Sin embargo, hay 2 supuestos en los cuales no es necesaria la autorización
de Argentina:
 …No será necesaria ninguna de estas autorizaciones si el extraditado renunciare libre
y expresamente a esta inmunidad, ante una autoridad diplomática o consular argentina y con patrocinio
letrado.
 Tampoco serán necesarias cuando el extraditado, teniendo la posibilidad de hacerlo
no abandonare voluntariamente el territorio del Estado requirente dentro de un plazo de 30 días corridos,
o cuando regresare voluntariamente a ese territorio después de haberlo abandonado”.
Extradición en Tránsito
Para aterrizar en suelo argentino se necesita de la autorización argentina. Así lo estipula el Art. 57
y el 58:
Art. 57  “Deberá requerirse una autorización de extradición en tránsito, cuando en cumplimiento de
una extradición concedida por otro país, la persona extraditada deba transitar por el territorio argentino”.

Art. 58  “Si el medio de transporte empleado fuere el aéreo, la autorización será necesaria solamente
cuando tuviere alguna escala prevista en el territorio argentino”.
Extradición Activa
Es cuando la Argentina pide la entrega de una persona determinada.
Art. 62  “La Argentina requerirá la extradición de una persona cuando prima facie fuere procedente
conforme la ley del país donde se encuentra el requerido. Si el caso se rigiere por un tratado, se atenderá
a las reglas previstas en éste”.
Art. 63  “Para solicitar la extradición de un imputado, el juez de la causa deberá librar una orden de
detención que contenga la relación precisa de los hechos, la calificación legal que correspondiere y los
motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito”.
Art. 64  “Cuando la extradición requerida fuese denegada por el país extranjero en virtud de una causa
que hace procedente el juzgamiento del caso en aquel país, el Poder Ejecutivo resolverá si admite ese
juzgamiento.
En caso afirmativo, si el país extranjero lo solicitare, le serán enviadas copias del expediente judicial
que se hubiese tramitado y las pruebas colectadas”.
Art. 66  “El tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, será computado en
la forma prescripta por el Art. 24 CP (descripto anteriormente).”
Cumplimiento de Condenas
Art. 82  “Las penas privativas de libertad impuestas por un tribunal de un país extranjero a nacionales
argentinos podrán ser cumplidas en la Argentina…”.
Las penas privativas de la libertad son 2: Reclusión y Prisión.
Ambas privan al sujeto de su libertad, sin embargo, la pena de reclusión es MÁS GRAVE que la pena
de prisión, aunque el modo de cumplimiento sea el mismo.
El Art. 6 CP sostiene: “La pena de Reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo
obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras
públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares”.
Este artículo está implícitamente derogado por la Ley 24.660 “Ley de Ejecución de las Penas
Privativas de la Libertad”. Esta ley se aplica tanto a personas que están siendo procesadas, como a los

declarados culpables. Y los privados de prisión y de reclusión se encuentran en el mismo lugar y poseen
el mismo modo.
¿Cómo se verifica que la RECLUSIÓN es más grave? Hay 4 puntos que lo demuestran:
 El Cómputo de la prisión preventiva: Art. 24  1 día de Prisión equivale a 1 día de prisión
preventiva, mientras que 1 día de Reclusión equivalen a 2 días de prisión preventiva.
 Libertad condicional: Art. 13  Se va a conceder en las penas de reclusión y prisión de 3
años o menos, a partir de que el sujeto cumpla 1 año de reclusión, y 8 meses de prisión.
 Condena de ejecución condicional: Art. 26  Sólo corre para las penas de prisión que no
superen los 3 años. Las penas de reclusión no están comprendidas justamente por su mayor gravedad.
 Arresto domiciliario: Art. 32, ley 24.660  Esto sólo se da en los casos de prisión, no se
habla de “reclusión domiciliaria” justamente porque su gravedad no lo permite.
Condenas de Ejecución Condicional y Condenas de Cumplimiento en Libertad Condicional

Art. 90  “El condenado por un tribunal de un país extranjero a cumplir una pena en régimen de condena
condicional o libertad condicional, podrá cumplirla en la Republica Argentina bajo la vigilancia de las
autoridades argentinas”.
No es lo mismo hablar de Condena Condicional que de Libertad Condicional. Esto lo vemos en
distintas partes del Código Penal:
 Condenas de Ejecución Condicional: Del Art. 26 CP en adelante. (Ver UNIDAD 15).
 Libertad Condicional: Del Art. 13 CP en adelante.
En este caso la persona está privada de su libertad, cumpliendo con su condena. Pero cuando
cumple dentro de la prisión con todos los requisitos detallados en el Art. 13, pasado un tiempo se le
concede la libertad condicional. Esto es un DERECHO del penado, es una OBLIGACION del juez, y no una
facultad como el anterior.
Para que se le conceda la libertad condicional debe cumplir con 2 requisitos: el plazo de la pena y
los reglamentos carcelarios.
El plazo va a depender de acuerdo a la pena de que se trate:
 El condenado a reclusión o prisión Perpetua  Debe cumplir los 35 años de condena. Por
eso no existen condenas perpetuas en la Argentina, ya que a los 35 años comienza la libertad condicional.
 El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años  Debe cumplir los 2/3 de la condena.
 El condenado a reclusión o prisión por 3 años o menos  Debe cumplir 1 año de reclusión
u 8 meses de prisión.

Dentro de los Reglamentos Carcelarios que debe cumplir el condenado se pueden nombrar:
 Residir en el lugar en que se da la soltura.
 Cumplir con las reglas de inspección, como no consumir bebidas alcohólicas o utilizar
estupefacientes.
 Adoptar un oficio, arte, industria o profesión.
 No cometer nuevos delitos.
 Someterse al cuidado de un patronato.
 Someterse a un tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico.
Debe tener una buena conducta, sino se le puede denegar esta libertad condicional. Igualmente,
puede haber infringido una regla, pero puede borrarla con su posterior buen comportamiento.
A estas condiciones, el juez puede sumarles las establecidas en el Art. 27 bis. Y todas regirán hasta
el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta 10 años más en las perpetuas, a contar
desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.
Art. 14  “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes…”
Art. 15  “La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la
obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya
durado la libertad...”.
Art. 16  “Transcurrido el término de la condena…sin que la libertad condicional haya sido revocada, la
pena quedará extinguida…”.
Art. 17  “Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente”.
Condenas de Multa y de Inhabilitación

Art. 95, ley 24.767  “Las condenas de multa, decomiso de bienes e inhabilitación, dictadas en un país
extranjero, serán ejecutables en la Republica Argentina, a solicitud de un tribunal de aquel país, cuando:
o La infracción fuese de competencia del Estado requirente, según su propia legislación.
o La condena sea definitiva y esté firme.
o La pena no se haya extinguido según la ley del Estado requirente.
o El condenado no hubiese sido juzgado en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho
que motiva el pedido…”

MULTA (Ver Unidad 14 y 15).

INHABILITACION (Ver Unidad 14 y 15).
La MULTA es una clase de pena que consiste en el pago de una suma de dinero al Estado:
Art. 23 CP  ”En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes
penales especiales, la misma decidirá el DECOMISO DE LAS COSAS que han servido para cometer el hecho
y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de
las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de
terceros…”
De esta manera, todos los artículos utilizados en el delito (autos, aviones, dinero, drogas) serán
destinados de acuerdo a las leyes del Estado, provincia o municipio. Salvo que los objetos pertenecieran
a un tercero, que serán restituidos.
Así, la droga y la plata falsa se queman, los alimentos perecederos son rematados, las armas se
funden, etc. Esto se llama “Decomiso de Bienes”.
La INHABILITACIÓN es aquella clase de pena que afecta el ejercicio de determinados derechos del
sujeto.
Las inhabilitaciones pueden ser:
 Absolutas  Art. 19: “La inhabilitación absoluta importa:
 La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular.
 La privación del derecho electoral.
 La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas.
 La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar,
cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión…”.
La inhabilitación absoluta comienza a ejecutarse desde que la sentencia de condena pasa a ser
cosa juzgada, sin necesidad de otro requisito. Esta puede ser perpetua o temporal.
 Relativas o Especiales  Art. 20: “La inhabilitación especial producirá la privación del
empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. La inhabilitación especial para derecho políticos producirá la incapacidad de
ejercer durante la condena aquéllos sobre que recayere”.

Art. 20 bis: “Podrá imponerse inhabilitación especial de 6 meses a 10 años, aunque esa pena no
esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
 Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.
 Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.
 Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.
Juez Competente
Art. 111, ley 24.767  “Será competente para conocer en un caso de extradición el juez federal con
competencia penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona requerida y
que se encontrare en turno al momento de darse intervención judicial”.
Derecho de Asilo
El asilo territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los Estados y, la
extradición configura una excepción voluntaria a esa supremacía para ser posible la solidaridad
internacional en la lucha contra el crimen.
Debido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas las personas que se encuentren
en su territorio, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo que, siendo
perseguido en su país de origen, cruce su frontera.
El asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial que tiene el
derecho de otorgar o no a quien lo requiere.
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Principio General
El principio general que rige esta validez temporal es el Principio de Irretroactividad de la ley penal.
Este principio posee carácter constitucional, ya que se afirma en el Principio de Legalidad (Art. 18
CN), en el Principio de Reserva (Art. 19 CN) y en la circunstancia de que el delito nace cuando el sujeto
lleva a cabo la acción típica.
Este principio de irretroactividad deja afuera las leyes “ex post facto”, es decir, las leyes que se
crean después de sucedido el hecho. Por lo tanto, el principio de irretroactividad sólo consagra la ley del
momento del hecho. De esta manera, deja afuera la retroactividad de la ley (lo que está prohibido por el
principio de reserva).

Esta garantía de legalidad pretende evitar que alguien sea penado por un hecho que al momento
de su comisión no sea delito, o impedir que a alguien que cometió un delito se le aplique una pena más
grave que la existente al momento del hecho.
Este principio general de irretroactividad está previsto en el Art. 9 del Pacto de San José de Costa
Rica, donde también se consagra lo que se conoce como “Principio de Excepción de la Ley Penal más
Benigna”.
Nuestro Código Penal también consagra tanto el Principio General, como el Principio de
Excepción.
Tiempo de Comisión del Delito

Sabemos que el tiempo de comisión del delito es cuando se realiza la conducta típica.
En los delitos donde podemos separar la conducta típica del resultado, se tendrá como consumado
cuando se produce el resultado. Por ejemplo: Homicidio.
Pero no todos los delitos pueden ser separados, sino que existen aquellos donde la conducta
coincide con la consumación. Son los llamados “Delitos de Mera Actividad o Formales”. Por ejemplo: la
tenencia de armas, la violación del domicilio.
Delito Continuado
Hay determinados delitos como el Delito Continuado, que surgen de construcción doctrinaria y
jurisprudencial.
En este delito tenemos un sujeto (autor) que comete varios hechos, dependientes entre sí, que
afectan o vulneran el mismo bien jurídico. Generalmente estos hechos son heterogéneos u homogéneos,
dependiendo de si siempre es el mismo hecho o no.
Para este tipo de delito existe unidad de resolución, y la consecuencia es que se lo castiga como si
fuera un hecho único. Por ejemplo: cuando el empleado de un banco se propone robar $10.000 y va
sacando un poco de dinero todos los días.
Requisitos:
 Mismo autor.
 Unidad de resolución.
 Varios hechos dependientes entre sí.
 Se afecta el mismo bien jurídico.
 Esos varios hechos se dan durante el transcurso de un tiempo.

De este último requisito se desprende que existe un Tiempo Inicial y un Tiempo Terminal (donde
la actividad del sujeto cesa). En cuanto a cuál de los 2 momentos se considera “tiempo de comisión del
delito”, la doctrina se encuentra dividida. Sin embargo predomina el Tiempo Terminal.
La única mención del delito continuado se encuentra en el Art. 63 CP y habla del cese: “La
prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito, o si
éste fuere continuo, en que cesó de cometerse”.
Delito Permanente
Es aquel delito cuya consumación se prolonga en el tiempo. Por ejemplo: un secuestro extorsivo,
donde el cese se produce cuando se libera a la víctima.
Estos delitos poseen 2 momentos a distinguir: el Momento Inicial y el Momento Terminal o de
Cese.
Como el anterior, acá también se presentan 2 posturas respecto a cuál predomina en cuanto al
“tiempo de comisión”. Y predomina el Momento Terminal, que se encuentra expresamente en el Art. 2
CP: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo…”.
El delito permanente no es lo mismo que el delito instantáneo con resultado permanente, tal es
el caso del homicidio.
Principio de Excepción
El Art. 2 CP consagra este principio de excepción de la ley penal más benigna: “Si la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la
pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos de este artículo, los efectos de la nueva ley
se operará de pleno derecho”.
Este principio consagra la extraactividad de la ley penal más benigna, la cual implica la
Retroactividad – Ultraactividad de la ley penal más benigna.
Este principio se presenta cuando se produce la sucesión de leyes en el tiempo (desde el momento
del hecho hasta la fecha del fallo).
La sucesión de leyes penales en el tiempo hace variar la situación jurídica del sujeto. Por lo tanto,
como sostiene el Art. 2, si al momento del fallo hay una nueva ley o surge durante el proceso de ejecución

de la condena, se deben comparar, pero se debe aplicar la ley del momento del hecho, salvo que la nueva
ley sea más benigna que la anterior.
En síntesis, la única excepción de la irretroactividad es el Principio de la ley penal Más Benigna,
que tiene su fundamento en favorecer al sujeto que cometió el delito. Esta ley se da en beneficio del
agente.
Retroactividad: Es la aplicación de los efectos de una nueva ley a situaciones jurídicas anteriores.
Ultraactividad: Es cuando el fallo aplica una ley ya derogada.
Sucesión de leyes penales en el tiempo: Hipótesis

Son 4 las hipótesis:
 Si la nueva ley incrimina (crea) como delito un hecho que antes no era considerado tal.
 Si la nueva ley desencrimina un hecho que era considerado delito. Es decir, que deje de ser
un delito.
 Si la nueva ley, manteniendo la incriminación, crea una nueva situación más favorable para
el sujeto. Por ejemplo, cuando se modifica el monto de la pena.
 Si la nueva ley, manteniendo la incriminación, crea una situación desfavorable para el sujeto.
Estas hipótesis harían variar la situación jurídica del sujeto.
La ley penal más benigna. Su determinación

Para establecer la benignidad de una ley en relación a otra, se deben cumplir determinadas pautas
o requisitos:
o Las leyes en juego deben ser analizadas en su totalidad, en forma completa.
o No se puede efectuar una comparación “a priori”. Siempre debe hacerse ante el caso
concreto.
o No se permite amalgamar (pegar) leyes. Es decir, el juez no puede tomar la pena de una
ley, y otras pautas de otra ley. Sin embargo, toda regla tiene una excepción; y esta se encuentra
establecida en el Art. 3 CP: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley
más favorable al procesado”. Es decir que, el juez puede tomar el cómputo de la prisión preventiva de
una ley distinta, si es que esto le resulta más favorable al individuo.
Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más benigna

Este principio se encuentra establecido en el Art. 2 del Código Penal, ya citado anteriormente. Pero
sus consecuencias van a variar de acuerdo a la ley de que se trate, ya sea intermedia, temporal,
excepcional o interpretativa.
 Ley Intermedia  Es aquella ley que nace y muere durante el proceso (antes de dictarse el
fallo). Existen 2 corrientes doctrinales ante esta ley:
 Una parte dice que esta ley no debe ser considerada en la sucesión de leyes en el
tiempo, porque si nació y murió, y se creó otra ley, es porque ya no respondía a las necesidades sociales.
 Otra parte dice que esta ley debe ser evaluada, si es que resulta más beneficiosa
para el individuo. Esta postura es la que sostiene nuestro Derecho Penal.
 Ley Temporal  A esta ley también se la conoce como “Autoderogatoria”, y es aquella que
tiene establecido su tiempo o límite de vigencia. Normalmente, las leyes temporales son más gravosas
(tienen una pena más grave).
Pero qué pasa si la ley temporal pierde vigencia al momento del fallo?
Creus y Zaffaroni, y actualmente la mayoría de nuestros autores, consideran que debe aplicarse la
ley temporaria aunque al momento del fallo hubiere perdido vigencia y hubiere resurgido el derecho
común, porque las leyes temporales resultan ser ultraactivas por sí mismas y, porque el sujeto que sabe
que esa ley temporal vence, iría y cometería delitos, ya que esa ley perdería vigencia y no podría ser
castigado.
 Ley Excepcional  No es común que se dicten estas leyes, ya que son creadas por una
situación excepcional (guerra, terremotos, etc.). El tiempo de vigencia va a estar establecido por la
duración de la situación. Y si ésta pierde vigencia al momento del fallo, se aplica lo mismo que ante la ley
temporal (tiene el mismo tratamiento).
 Ley Interpretativa  No es una nueva ley, sino que es la que interpreta a otra y pasa a ser
integrativa de la ley que está interpretando. Como esta ley es interpretativa e integra a otra, no tiene
ningún tipo de análisis con el Art. 2, porque “no es una nueva ley, porque al interpretar integra la otra”.
En este caso no hay una sucesión de leyes.
La Cosa Juzgada
Existe cosa juzgada cuando hay sentencia firme, es decir, cuando no se admite ningún recurso.
Si durante la condena se dicta una ley penal más benigna, existen distintas posiciones doctrinarias
al respecto:

 Debe primar la cosa juzgada por sobre la ley penal más benigna, pero pueden darse
situaciones injustas, como por ejemplo, que la nueva ley desencrimine el delito. Acá no se admiten
excepciones, aunque se den injusticias, prima siempre la cosa juzgada.
 Prima la cosa juzgada, pero debería contemplarse alguna excepción, tal es el caso del
ejemplo anterior.
 Aunque haya cosa juzgada, si la nueva ley que se dicta durante el tiempo de la condena
fuera más beneficiosa, se aplica el Art. 2 CP. Esta corriente es la que aplica nuestro Código Penal.
Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna

Tiene una larga tradición la tesis que excluye del principio de extraactividad de la ley penal más
benigna las leyes que disponen medidas de seguridad, afirmando que se debe aplicar siempre la ley del
momento del FALLO; en ella sólo la retroactividad será admisible.
Se dice que el carácter defensivo de alguna de esas medidas y la dirección de otras, en post de una
particular terapéutica del individuo que ha cometido un hecho penalmente típico, indican que se tienen
que emplear las medidas que se consideren actualizadas (social y científicamente) para proveer a aquella
defensa o a este tratamiento, siendo inútil imponer las que se consideran obsoletas y, por ello, han sido
sustituidas.
Se sostiene que esta doctrina es aplicable en el Derecho Penal Argentino, ya que el Art. 2 CP se
refiere exclusivamente a “penas”.
Otros tratadistas proponen que se distinga entre las medidas que operarían “en favor” del sujeto a
quien se las impone (curativas y educativas) y las que tienen estricto carácter defensivo. Las primeras
podrían aplicarse retroactivamente; las segundas observarían el principio de extraactividad de la ley
penal más benigna. Nuñez considera que este criterio es aplicable a la ley argentina, ya que el Art. 2 no
contiene una prohibición específica de su recepción.
Cuando la ley nueva crea un tipo penal al que asigna como consecuencia de una medida de
seguridad, no se puede poner en duda la aplicación del Art. 2, porque en este caso no sólo está en juego
la medida de seguridad, sino la totalidad de la ley penal.
No sería posible pensar en la retroactividad de una nueva ley cuando ésta, en vez de modificar una
medida de seguridad, crea una que antes no existía, ya que con ello se violaría el Principio de Legalidad.
VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL

Principio de Igualdad ante la Ley

Este principio se encuentra establecido en el Art. 16 CN: “La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad…”.
Restricciones funcionales provenientes del Derecho Interno y del Derecho Internacional

Hay personas que por razones funcionales (y no personales) tienen ciertas inmunidades que están
relacionadas con la función que desempeñan.
Estas personas pueden provenir del:
 Derecho Interno  Las restricciones de los Legisladores son:
o Permanentes: Duran aun después de cesado el mandato.
o Absolutas e irrenunciables: El legislador no puede renunciar a esas inmunidades.
Estas inmunidades abarcan todo tipo de expresiones orales o escritas, discusiones de las
comisiones, ponencias, opiniones, etc. siempre y cuando se encuentre en ejercicio de sus funciones.
El Art. 68 CN dice: “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de
legislador”.
 Derecho Internacional  Aquí se encuentran las inmunidades de los Jefes de Estados
Extranjeros, Embajadores y Ministros Plenipotenciales.
Estas personas tienen una inmunidad de jurisdicción, y está prevista en el Art. 117 CN: “La Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso;
pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que
alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”. Por lo tanto, todas las causas
relacionadas con estas personas serán juzgadas por la Corte Suprema.
El carácter de esta inmunidad es Relativa, porque es renunciable y porque el país al que representa
le puede quitar la inmunidad, quitándole así la representación.
Inmunidades Relativas o de Índole Procesal

Los legisladores poseen Inmunidad Parlamentaria. Por eso, para poder ser sometido a la justicia
ordinaria, hay que quitarle esa inmunidad. Proceso que se conoce como “desafuero” (quitar el fuero
parlamentario).
Art. 69 CN: “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen…”.

Art. 70 CN: “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o
diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento”.

UNIDAD 5
LA TEORIA DEL DELITO

La “Teoría del Delito” es una herramienta práctica, es un método para poder saber si un hecho es
o no es un delito.
El delito debe considerarse como la acción típica antijurídica y culpable. Este concepto de delito
se conforma en 1906 con la Teoría del Tipo.
Roxin decía que “Analizar los hechos por medio de la teoría del delito, hace a la teoría del
razonamiento”.
A través de esta herramienta práctica, se hace un análisis de tipificidad, para ver si un hecho
encuadra subjetiva y objetivamente, dentro de un delito:
o Da un orden lógico  Porque nos permite organizar al hecho ordenadamente.
o Cumple con el principio de igualdad  Porque todos los hechos son evaluados de la misma
forma y con las mismas características.
Vamos a estudiar esta teoría desde 5 posturas:

1) Positivismo Jurídico ó Escuela Clásica  (Von Listz) Esta corriente ha influido en gran medida en
nuestra dogmática penal.
2) Normativismo ó Escuela Neoclásica  (Mezger) Son los neokantianos. El autor del código de
Hitler es referente de esta escuela.
Estas 2 escuelas se encuentran dentro del “CAUSALISMO” (lo opuesto al “Finalismo”). Esta
corriente sostiene que la acción penal es una acción con un fin causal. (?)
3) Finalismo  En la década del ´30 comienzan a cuestionar al “causalismo”. Esta corriente sostiene
que la acción penal es una acción con un fin determinado. (?)
El primer finalista es Zaffaroni (en la década del ´70 escribe un libro finalista) y, Bacigalupo también
sigue esta corriente.
Para el finalismo, la culpa y el dolo están en la tipicidad, por lo tanto, toman al dolo como algo
neutro.
En cambio, en el causalismo, la culpa y el dolo están en la antijuridicidad, por lo tanto, el dolo es
algo malo.
4) Funcionalismo Penal  Aquí aparece Roxin en la década del ’70. Esta corriente no es finalista,
pero utiliza este método, pero con concepciones diferentes. Habla de conceptos normativos (realizados
por el hombre).

5) Funcionalismo Sistémico ó Radical  (Jacobs) Éste, es autor de otra corriente dentro del
“Funcionalismo”, que conforma una función del derecho penal mucho más dura. Esta corriente entiende
que la pena sirve para que la norma tenga vigencia.
LA ACCIÓN
Para que exista un delito debe haber una conducta humana o acción humana significativa en el
mundo exterior, que es dominada por la voluntad de la persona.
Se excluye:
o Efectos producidos por fuerzas naturales o por animales.
o Los actos producidos por una persona jurídica.
o Los meros pensamientos o actitudes internas (alavado por el principio de reserva). No se
castigan los pensamientos, sino las acciones. Es un derecho penal de ACTOS.
o Los movimientos reflejos o aquellos que resultan indominables por la voluntad humana.
(epilepsia, sonambulismo).
Terminología
Distintos autores refieren a la acción de diferentes maneras:
 Conducta (Zaffaroni).  Para él, es un hecho humano voluntario, donde acción y acto son
sinónimos.
 Acontecimiento (Mayer).  Lo considera de esta manera, ya que existen delitos sin actuación de
la voluntad.
 Hecho (Mezger).  Lo considera más amplio que la acción, ya que comprende el resultado.
 Acto (Jiménez de Asúa).
 Acción (Fontán Balestra).
Características de la Acción
 Humana  Sólo el hombre puede realizar acciones que al derecho penal le interese.
 Externa  Debe exteriorizarse y no permanecer en la psiquis del sujeto.
 Episodio concreto y determinado  El derecho penal es de acto y no de autor; el hombre no
delinque en cuanto ES, sino en cuanto OBRA.
La ACCIÓN es una manifestación humana y externa, proviene del hombre y al chocar con el
derecho se convierte en delito.

El concepto de “Acción” plantea 2 problemas

1) Se puede prescindir del concepto de acción? Existen 2 posturas:
a. Si, se puede. Se empieza por la tipicidad por no ser posible una definición legal de acción
previa a las demás categorías jurídicas y por carácter de valor sistemático por su excesiva generalidad.
(subsunción de la acción en el tipo). Aquí se encuentra Bacigalupo. “No hay tipo sin acción”. “Si no hay
acción, no hay tipicidad”.
b. No, es necesario el concepto de acción como una categoría independiente. Es una
categoría previa a las anteriores. Se puede intentar dilucidar con carácter general y antes de los demás
elementos, que debe entenderse por acción. Es necesario el concepto de acción al que deben referirse
los demás elementos como características suyas. Aquí se encuentra Roxin.
2) Puede ser utilizado el término de acción, tanto para referirnos al hacer (comisión) como al no
hacer (omisión)? Existen 2 posturas:
a. No resulta posible: Son 2 realidades diferentes. La acción es un concepto ontológico y, la
omisión es normativo. Son 2 categorías distintas.
b. Sí resulta posible: En tanto la acción engloba las 2 categorías: el hacer y el no hacer. Son
comportamientos humanos y como tal una misma categoría es el concepto analítico de delito.
Evolución de la teoría de la Acción

 Positivismo Jurídico  “Concibe a la acción en un sentido totalmente natural” (Von Listz). La acción
no es valorada por la norma, sino que la valoración aparece en la tipicidad y, más específicamente en la
antijuridicidad.
Tanto el hacer como le no hacer, constituyen 2 categorías de la realidad humana.
La acción es toda conducta humana voluntaria que causa un resultado, que implica un cambio en
el mundo exterior, ó una mutación de ese mundo por la acción esperada y que no se ejecuta.
Es decir que, es acción una comisión, al igual que una omisión.
La acción es el inicio causal que a través de un “nexo de causalidad” produce un resultado.
Acá encontramos a Von Listz y, a nivel nacional a: Sebastián Solé.
 Concepción Normativista  Esta corriente se da a principios del siglo XX con Mezger. Éste fue el
ideólogo del Código Penal de Hitler, pero nunca fue juzgado.
Esta corriente tiene una gran influencia del pensamiento Kantiano.

La acción es un concepto referido a un VALOR y no un simple concepto natural; también engloba el

hacer (comisión) como el no hacer (omisión).
La valoración del contenido de la voluntad habrá de hacerse al analizar la culpabilidad.
Se puede observar que, a pesar de su referencia normativa, esta corriente es en definitiva una
corriente CAUSAL.
 Concepción Finalista  Esta corriente toma un concepto filosófico que no coincide con el
causalista. Es por ello que toma el concepto de Aristóteles para explicar la acción.
Aristóteles entendía que “No existe ninguna conducta voluntaria que no sea final”, es decir, que todas las
conductas voluntarias son finales.
Siguiendo a esta corriente, la acción no es el arranque de un proceso causal sino, que es el ejercicio
de una actividad final, donde operan las facultades del hombre para prever, antes de actuar, las
consecuencias de su conducta.
Entonces, se puede diferenciar:
o La actividad Final  Obrar orientado concientemente desde el fin.
o El Acontecer Causal  No esta orientado desde el fin, sino que es el resultado causal.
Para el finalismo existen dos elementos que deben ser tenidos en cuenta:
 Elemento Subjetivo o Faz Interna  Impulso que se proyecta hacia el fin que el
autor quiere alcanzar, eligiendo los medios para conseguirlo y previendo los efectos que pueden producir
los factores causales que aporta con su actividad o inactividad.
 Elemento Objetivo o Faz Externa  El autor pone en movimiento conforme a su
plan, los medios de acción escogidos con anterioridad, en dirección a la producción de un resultado.
Uno de los representantes de esta corriente es Wenzel.
 Concepción Funcionalista Moderado  El concepto personal de acción no tiene carácter

ontológico (no proviene del campo del ser), sino Normativo.
Por lo tanto la acción es una “manifestación de la personalidad del sujeto”, es decir, todo lo que
se le puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción.
Para Roxin es un supraconcepto valido para todas las manifestaciones de la conducta delictiva.
Tanto las acciones dolosas o culposas como las omisiones son manifestaciones de la personalidad del
sujeto.

 Concepción Funcionalista Radical o Sociológico  Aquí encontramos a Jakobs. Para este autor la
acción es: “La causación individualmente evitable o dolosa o individualmente prudente, de determinadas
consecuencias, que no se producirían si concurriese una motivación dominante dirigida a evitarlas.
Lo que debe predominar para el sujeto es la norma.
Responsabilidad de las Personas Jurídicas

El crecimiento de la criminalidad económica y ambiental, directamente vinculada a la existencia
de corporaciones, provoca una crisis en el principio de que “No resulta posible la imputación penal contra
las personas jurídicas”
Situación en la Legislación Comparada y en nuestro País
o El Common Law (Estados Unidos, Canadá, Australia, Inglaterra) acepta la imputación Penal.
o El Derecho Continental Europeo es contrario a su admisión pero, contiene alguna regulación
o En ARGENTINA se niega dicha responsabilidad porque, algunos sostienen, que no tiene
capacidad de acción; mientras que otros la niegan porque carece de capacidad de culpabilidad.
El pacto de Costa Rica sostiene el impedimento constitucional de la personalidad de la pena que,

según éste, no puede trascender de la persona del delincuente.
LA OMISIÓN
Clases
Como expresamos anteriormente, la acción es tanto un hacer como un no hacer.
Al accionar o hacer se viola una prohibición; mientras que con la omisión o el no hacer se viola un
mandato.
Las acciones en sentido estricto (hacer) constituyen delitos de Comisión, que pueden ser:
 Delitos de Pura Actividad  Basta la sola realización de la conducta prohibida. Ej.:
Violación del domicilio.
 Delitos de Resultado  Es necesaria una modificación en el mundo exterior, separada
espacial y temporalmente de la acción. Ej.: Homicidio.
Mientras que, en las Omisiones hay:

 Delitos de Conducta  La norma impone la realización de una determinada conducta, que el

sujeto no realiza, no requiriéndose que con la realización de tal conducta se evite un resultado lesivo para
un bien jurídico. Aquí encontramos a la SIMPLE OMISIÓN U OMISIÓN PROPIA.
 Delitos de Resultado  En estos, se impone que mediante el desarrollo de la conducta
ordenada, además se evite un resultado lesivo de un bien jurídico. Esto es lo que conocemos como
COMISIÓN POR OMISIÓN U OMISIÓN IMPROPIA.
La Omisión Propia. Elementos

La norma impone la realización de una determinada conducta, que el sujeto no realiza, no
requiriéndose que con la realización de tal conducta se evite un resultado lesivo para un bien jurídico. Un
ejemplo encontramos en el Art. 108 del código penal “Será reprimido con multa de pesos setecientos
cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años
o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.
Los requisitos que se necesitan para que haya omisión propia son: (o la tipicidad de una omisión
depende de que se den los siguientes requisitos):
 Situación típica generadora del deber de actuar. Se habla de “situación típica” porque está
descripta en la norma como presupuesto del deber de actuar. Por ejemplo: el Art. 108 CP que establece
las circunstancias en las que cualquier persona está obligada a realizar una acción; el artículo dice:
“…encontrar perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o invalida o
amenazada de un peligro cualquiera…”.
 La no realización de la conducta ordenada. Esto se verifica si no coinciden la acción realizada
por el sujeto con la acción que le era impuesta por la norma.
 Poder fáctico para realizar lo ordenado por la norma o capacidad de obrar. Es decir, que el
sujeto haya tenido capacidad para realizar la acción mandada. La capacidad de realizar la acción
presupone el conocimiento de la situación generadora del deber y la cognoscibilidad de los medios para
llevar a cabo la acción. Por ejemplo: una persona que está caminando cerca del lago y ve a una persona a
punto de ahogarse, para que se le pueda imputar el delito de omisión es necesario que éste haya tenido
la posibilidad de saber cómo prestar ayuda y la capacidad para realizarlo (la destreza natatoria como para
salvar al necesitado).
La Omisión Impropia. Requisitos

Se da cuando la lesión al bien jurídico protegido provenga de la omisión del autor de hacer la
conducta para preservarlo.
El sujeto omite realizar lo que la ley ordena y esa omisión causa una lesión a un bien jurídico. Es
por esto, que la doctrina tradicional la denomina Comisión por Omisión.
Un ejemplo de esto, la encontramos en el Art. 106 del Código Penal “El que pusiere en peligro la
vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado,
será reprimido con prisión de 2 a 6 años…”. La ley atribuye el resultado al que omitió impedirlo,
incriminando al que incumple el deber de resguardo.
Los requisitos o condiciones son los mismos que la omisión propia, sumado un requisito más que
dispone que: “el que actúa debe encontrarse en posición de garante es decir, debe garantizar o
resguardar el bien jurídico.”
En la omisión impropia el sujeto es específico, a diferencia de la omisión propia, que es dirigida a

toda la comunidad.
Fuentes del deber de actuar (Posición de Garante)

Son tres las fuentes:
 La Ley  Ej.: La potestad del Padre de cuidar al hijo.
 El Contrato  Ej.: El bañero de una Pileta.
 Conducta Precedente  Esto se da cuando una conducta del sujeto genera la posición de
garante- Ej.: El que choca a otro debe atender al accidentado, es por ello, que la conducta de chocar
origina la posición de garante.
Objeciones provenientes del Principio de Legalidad

El problema se da con los delitos de comisión y de resultado que pueden ser cometidos por
Omisión.
Esto se da cuando una persona está obligada a evitar que la lesión de un bien jurídico se verifique,
por estar obligado a resguardarlo (obrando para que la lesión no se produzca) y ello acontece aunque el
resultado típico fuera directa e inmediatamente por un proceso que quien omite no inició. Ej.: la madre
que no denuncia el abuso del padre a su hija; o la enfermera que no suministra el medicamento prescripto
al enfermo que cuida, agravándose así su enfermedad, al omitir viola el mandato que prohíbe lesionar.

La nueva doctrina denomina a estos casos como “Delitos de comisión por omisión” y, a los
anteriores como “delitos de omisión simple”.
Se cuestiona que los delitos de comisión por omisión NO se encuentran expresamente regulados
por la ley (principio de legalidad), sino que fueron creados por la jurisprudencia; mientras que en los
delitos por omisión simple sucede lo contrario.
Zaffaroni habla de Delitos escritos y no escritos.
Algunos consideran que los delitos que no se encuentran expresamente regulados por la ley
generarían una colisión con el Principio de Legalidad; sin embargo, la doctrina y jurisprudencia
predominante opinan lo contrario.
Cláusulas de Equivalencia
Algunos códigos resuelven la violación al principio de legalidad a través de las cláusulas de
equivalencia que se aplican a todos los delitos de cláusulas especiales.
El Código Español, en su parte general enuncia lo siguiente: “Los delitos o faltas que consistan en
la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión, cuando la no evitación del
mismo al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el texto de la ley, a su causación.
A tal efecto se equipara la omisión a la acción cuando:
o Exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
o El omitente haya creado una ocasión de riego para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente”.
Al encontrarse en la Parte General del Código Español tiene efectos sobre toda la parte especial.
FACTORES QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN

Fuerza Física Irresistible
Es una fuerza de tal entidad que hace que el sujeto sea incapaz de dirigir sus movimientos, obrando
mecánicamente.
En este supuesto, no existe dominio de la acción, el sujeto o es un instrumento de un tercero o
actúa por la imposición de una fuerza mecánica o natural extraña a él.
El tercero se convierte en autor del delito.
Movimientos Reflejos o Involuntarios

Es la actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores, debido a un

estimulo fisiológico o corporal interno o externo. Ej.: las cosquillas.
Estado de inconciencia
La conciencia es el resultado de las funciones mentales.
Para que exista un estado de inconciencia que permita excluir la acción, es necesario que exista
una ausencia total de conciencia, no alcanza con que se encuentre perturbada.
Ej.: Epilepsia, estado de coma.
Uso de Medios Hipnóticos o Narcóticos

Art. 78 CP  “Queda comprendido en el concepto de “violencia”, el uso de medios hipnóticos o
narcóticos”.
Si bien este artículo comprende en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos o
narcóticos, de ello no puede deducirse que equipare el empleo de esos medios a las hipótesis de fuerza
física irresistible, porque el concepto de “violencia” se utiliza con diversas significaciones por el derecho.
En el Art. 34, inc. 2 se refiere a la violencia como procedente de 2 fuentes distintas (la fuerza física
irresistible y la coacción) que dan lugar a 2 formas distintas: la Vis Absoluta y la Vis Compulsiva.
Sin embargo, tenemos que descartar que la equivalencia puede asignarse a la coacción, por lo que
en principio, tiene que establecerse con la fuerza física irresistible, siempre y cuando el procedimiento
hipnótico o la administración de narcóticos hayan llegado a anular totalmente la voluntad del paciente.
Problemática de los Comportamientos automatizados

Estos comportamientos son aquellos que, se realizan sin reflexión conciente.
Se ha discutido si deben o no ser considerados como acción, La doctrina mayoritaria sí lo admite.
Roxin lo fundamenta por pertenecer a comportamientos de la personalidad del sujeto.

UNIDAD 6
TIPICIDAD
El Tipo Penal y la Tipicidad.
A partir de Von Beling el tipo pasa a ser una acción antijurídica y culpable.
Para los alemanes el tipo es tanto el tipo legal como un hecho, es decir: “Un supuesto legal y
fáctico”.
Para nosotros, cuando hablamos del tipo nos referimos solamente al tipo legal y no al hecho. Por lo
tanto, va a ser, una conducta abstracta contraria a la norma (prohibición o mandato), formulada por el
legislador, por lo que se encuentra contenido en la ley, donde establece la sanción para el autor de esa
conducta abstracta (conducta del delincuente).
La conducta es abstracta porque no se refiere a un caso concreto, sino que refiere a la conducta del
delincuente.
Al ser formulado por el legislador respeta el principio de legalidad y, establece, que el tipo penal
sea un imperativo constitucional (en el resto de las ramas del derecho, el tipo, no necesariamente es un
imperativo constitucional).
Por todo lo expuesto, se puede decir que, el tipo es el delito descrito de forma abstracta.
Algunas características del Tipo Penal son:
 Se tutela un Bien Jurídico;
 Es coordinado por una norma y,
 Es una descripción del delito de una forma abstracta.
La Tipicidad (en la teoría del delito) es un juicio que el interprete debe realizar cuando encuentra
ante un hecho de la vida que es una acción jurídica penal relevante. A través de ese juicio, el intérprete,
debe determinar si esa conducta se adecua a la descripción abstracta formulada por la ley.
Si esto se cumple, estaríamos ante una Acción Tipo. Si la acción no se adecua con ningún tipo penal,
no habría delito.
La adecuación debe ser perfecta porque, de lo contrario, se violaría el principio de legalidad.
Por todo lo dicho, un hecho es típico cuando cumple con TODAS las características del tipo del que
se trate.

El Tipo y la Tipicidad cumplen dos funciones

o Función de Garantía  El tipo penal, a través del principio de legalidad y reserva, nos
garantiza que el sujeto sólo puede ser penado por lo que está escrito en la ley, como también, que todo
lo que no está prohibido, está permitido.
o Función Limitadora  El tipo penal impone los límites en la construcción dogmática del
delito y, éstos están en la conducta abstracta a través de los elementos característicos del tipo.
A través de éstos vamos a poder deducir si estamos ante un delito consumado o ante una tentativa;
o, el nexo de causalidad entre la acción del sujeto y el resultado; entre otras cosas.
Evolución de la Teoría del Tipo

La evolución refiere a la relación del tipo con los demás elementos, fundamentalmente con la
antijuricidad.
 Beling en 1906  Dice que el tipo es la “descripción legal de conducta abstracta”. El tipo penal es
meramente descriptivo y no guarda relación con la antijuricidad ni con la culpabilidad.
Este autor sostiene que la tipicidad se encuentra en el campo de la ley, mientras que la antijuricidad
en el de la norma. Por ultimo, sostiene que la culpabilidad pertenece a la esfera psíquica o anímica del
sujeto
 Mayer  Luego aparece éste autor que, realiza la teoría de la Ratio Cognoscendi (Razón del
Conocimiento). En ésta, sostiene que el tipo tiene un valor indiciario (indicio). Por lo tanto, el tipo nos
está indicando la existencia de la antijuricidad a través de la descripción de la conducta abstracta.
En principio, lo que es típico es antijurídico. A excepción de que existan ciertos permisos o
autorizaciones que determinen que la conducta típica no es antijurídica. Estos permisos que realiza el
Estado permiten a los sujetos cometer determinados tipos penales. Ej.: la Legitima Defensa.
 Mezger  Es un causalista alemán que sostiene la teoría de la Ratio Essendi, donde afirma que la
tipicidad es la razón esencial de la antijuricidad. Entiende que la tipicidad es la antijuricidad descripta en
la ley penal; por lo tanto, en el derecho penal no existe antijuricidad sino existe tipificación de lo
antijurídico.
En conclusión, LO TIPICO ES ANTIJURÍDICO.
Esta teoría luego es tomada por Roxin.
 Beling en 1930  En este año, el autor se replantea su teoría de 1906 por las críticas que recibió sobre
la división tajante entre tipicidad y antijuricidad.
En esta nueva teoría, el autor dice que todo debe analizarse desde una óptica rectora que contiene
tipos internos que son esencialmente objetivos y descriptivos.

Destaca 2 tipos internos:

1. Tipo Injusto  La conducta típica valorada como antijurídica.
2. Tipo de Culpabilidad  Se integra con el Dolo y la Culpa.
Cuando hablamos de tipo, hablamos de tipo sistemático. Esto nos permite el estudio de la tipicidad
sin relación con la antijuricidad, siendo sólo la conducta abstracta.
El Tipo como Juicio Provisional de lo Injusto

Roxin sostiene que el tipo siempre se presenta como un juicio provisional de injusto, es decir que,
la existencia de tipicidad demuestra que estamos ante un tipo injusto (conducta típica antijurídica). Es
decir que cuando se formula el juicio de tipicidad, también se formula el juicio de antijuridicidad. Se
podría decir que es una corriente de la Ratio Essendi.
El Tipo Complejo
Para el Causalismo el tipo siempre es SIMPLE y, refiere a elementos objetivos del delito, es decir,
ajenos al sujeto. Para esta corriente, los elementos subjetivos (culpa y dolo) se encuentran en la
culpabilidad.
Para el Normativismo, el tipo serían: elementos objetivos, descriptivos, normativos y subjetivos.
Mientras que, el Finalismo traslada el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo, formando un TIPO
COMPLEJO. Por lo tanto, entienden que hay:
 Tipo Objetivo  Comprende los factores externos al sujeto.
 Tipo Subjetivo  Comprende el Dolo y la Culpa y, elementos subjetivos distintos al dolo.
Es decir, que a diferencia del Causalismo (dónde el tipo es sólo objetivo), el finalismo entiende que
el tipo es objetivo y subjetivo.
Para el finalismo el Dolo es AVALORADO, en cambio, para el causalismo es VALORADO, siendo
siempre malo.
TIPO OBJETIVO

Concepto
Comprende todo aquello que hace la conducta externa del sujeto, que ha sido prohibida u ordenada
por la norma. Abarca la descripción abstracta de la conducta, quedando fuera los elementos de la esfera
anímica del sujeto. Estos últimos, para el finalismo, corresponden al tipo subjetivo.
Elementos
Los elementos que componen el tipo objetivo son:
 Elementos Descriptivos  Aquí encontramos:
o El Núcleo de Tipo  Se diferencia de los demás elementos descriptivos por su
importancia. Es la acción que se expresa a través del verbo principal del tipo. Está constituida por la
acción que va a estar prohibida u ordenada por la norma y, puede manifestarse sólo a través del verbo
que directamente señala esta conducta. Por ejemplo, en el Art. 79 del CP “Se aplicará reclusión o prisión
de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena”.
También puede manifestarse a través de un verbo que no sólo refiera a la acción en sí misma, sino
a esa acción en referencia a un sujeto pasivo, a un medio o a una determinada situación.
o Elementos Descriptivos propiamente dichos  Estos describen lugares, personas,
medios, situaciones, etc. El intérprete va a verificar la existencia de estos elementos a través de un
procedimiento cognoscitivo (conocimiento) y que son apreciables a través de los sentidos. Ej.: Armas de
fuego, menor de edad.
Todos los tipos penales contienen elementos descriptivos. Los que sólo contienen estos elementos
son denominados “Tipos Penales NORMALES”.
 Elementos Normativos  El intérprete va a verificar estos elementos a través de un juicio,

realizando una valoración. Dentro de estos elementos distinguimos:
o Naturaleza Jurídica  Estos a su vez se clasifican en dos tipos:
 Los que implican antijuricidad de la acción  La no verificación de la
antijuricidad en el análisis de la tipicidad determina la inexistencia del tipo.
 Los que no implican antijuricidad de la acción  Por ejemplo, el cheque.
Un ejemplo de naturaleza jurídica es cuando en los delitos de falsificación documental, se requiere
una valoración jurídica del elemento “documento”.
o Naturaleza Cultural (o de Índole Cultural)  Al hacer referencia a lo cultural, se
debe realizar una interpretación progresiva para lograr comprender los parámetros culturales de una
época específica, teniendo en cuenta la evolución. Por ejemplo, lo que se consideraba obscenidad en 1920

no lo es actualmente; por lo tanto, la evolución cultural hace que se tengan distintos parámetros con
respecto a la obscenidad.
o Naturaleza Científica (o de Índole Científica)  A través de una verificación
científica se logra comprender estos elementos.
Los elementos normativos excepcionalmente se encuentran en los tipos penales, por lo tanto, los
que poseen dichos elementos son denominados “Tipos Penales ANORMALES”.
Condiciones objetivas de Punibilidad

Son circunstancias externas al sujeto (no provienen de éste). No pertenecen directamente a la
acción permitida por la norma. Pueden provenir de un tercero o de un factor ajeno a la voluntad humana.
Se ha discutido en la doctrina si pertenece o no al tipo objetivo, o si son condiciones necesarias para
la imputación de la pena. Es decir, si debe ser estudiado en la Teoría del delito o en la Teoría de la Sanción.
Clasificación de los Tipos o de Delitos

Delitos de Resultado  Son aquellos que presuponen una separación tempo-espacial
entre la acción y el resultado. Se dividen en:
 Delitos de Lesión  Estos suponen un menoscabo a un bien jurídico tutelado.
 Delitos de Peligro  Suponen una puesta en riesgo para un bien jurídico o para
varios. Estos a su vez se dividen en:
o Delitos de Peligro Concreto  Efectivamente el bien jurídico debe haber estado
en peligro.
o Delitos de Peligro Abstracto  La ley presume la existencia de un riesgo para
una generalidad de bienes. Ej.: Maquina Falsificadora de dinero. Generalmente son actos preparativos y,
por lo tanto no son penados; sin embargo existen excepciones.
Delitos de Mera Actividad  Son aquellas acciones que se manifiestan en el mundo
exterior (son “percibidas” en él), pero en las que esa manifestación no llega a trascender autónomamente
de aquélla, es decir, su trascendencia exterior se consustancia con la acción misma, dura lo que ella y
desaparece cuando ella cesa.
Para estos delitos, basta la sola realización de la conducta prohibida. Por ejemplo: el abuso
deshonesto, la tenencia de armas o la violación del domicilio.
Tipos Comunes y Especiales

Normalmente el derecho penal determina las consecuencias del delito por medio de los distintos
tipos que integran sus elencos, adscribiendo un determinado monto de pena a las distintas acciones
descriptas en ellos, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos en juego.
Pero, no pocas veces, la determinación de la pena para hechos de acciones distintas referidas a un
mismo bien jurídico se hace depender de las modalidades del ataque perpetrado contra él; se presentan
así los Tipos Básicos que asignan pena a la acción más simple que puede constituir dicho ataque, por lo
que se los denomina Delitos Simples. Un ejemplo es el homicidio del Art. 79 CP “Se aplicará reclusión o
prisión… al que matare a otro…”.
También se pueden presentar los Tipos Derivados o Calificados en los que, a la acción simple se le
suman circunstancias (referidas al autor, a los modos de acción, a los medios empleados, etc.) que
convierten al ataque en más peligroso o más reprochable, en cuyo caso estaremos ante tipos agravados
(que contienen penas más graves que la determinada en el tipo básico) o en menos peligrosas o menos
reprochables, dando lugar a los tipos atenuados (con penas más leves que las del tipo básico).
Ejemplos de:
o Tipos Agravados  “Se le impondrá reclusión o prisión perpetua al que matare a su ascendiente,
descendiente o conyugue, sabiendo que lo son“. (Art. 80 Inc. 1)
o Tipos Atenuados  “Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres año, al
que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias lo hicieran
excusable “ (Art. 81 inc. 1).
LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO

Teorías de la Causalidad
Para hablar de Causalidad es necesario determinar el “nexo causal” es decir, demostrar que una
determinada acción ha provocado dicho resultado o efecto. Este nexo comprueba si la acción de ese
resultado fue hecho por un determinado sujeto.
 Teoría de la equivalencia de las condiciones  Hay causalidad cuando el sujeto que actúa, con su
conducta, ha puesto determinada condición para que se dé el resultado, de forma tal que sin ésta no
podríamos pensar en resultado.
El problema que suscitaba era que, ampliaba el limite de la atribución, de manera que daba lugar
a una gran cantidad de causalidades. Por ejemplo, Pedro no hubiera matado a Juan si no le hubiera
vendido el arma o, si una persona golpea a otra y, luego es llevada al hospital, en éste se produce un
incendio provocando la muerte de la victima por quemaduras. La persona que la golpea sería “causa” de
la muerte.

 Teoría de la causalidad adecuada  No basta con que el sujeto ponga una condición para que se
produzca un determinado resultado, sino que esa condición, en el orden natural de las cosas, genera ese
resultado.
Se tratan de causas idóneas, para lo cual el intérprete debe realizar un juicio de probabilidad sobre
el hecho y las circunstancias que lo generaron para determinar así, la causa idónea para la producción de
ese resultado.
 Teoría de la relevancia típica  Esta teoría parte de considerar que no es posible llegar a elaborar
un concepto de causa que tenga validez universal para todo el derecho, sino que sólo se debe trabajar
con la causa para una determinada rama. Ej.: causa del derecho penal.
Entonces, lo que interesa es la causalidad típica. Deberá determinarse la causalidad a través del
tipo y, más aún, a partir del núcleo.
A partir de la acción encontramos los límites al proceso causal.
La causa que interesa al derecho penal es la conducta del sujeto que se adecua al verbo principal
del tipo.
Teoría de la Imputación Objetiva

Fundamento. Elementos
Esta teoría parte de una sociedad de riesgo, el cual es tolerado por el derecho y no pueden ser
dejados de lado.
Son TOLERADOS cuando el sujeto se mueve dentro de un riesgo permitido, de lo contrario si no lo
tolera, es un riesgo desaprobado.
La comprobación de la relación de imputación objetiva requiere que la acción haya creado un
peligro no permitido y que, el resultado producido sea la realización de ese peligro. Por ejemplo, la acción
de conducir un coche es peligrosa, sin embargo, si el autor produce un resultado de lesiones corporales a
otro sin haber transgredido los reglamentos (manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido),
el resultado no le será imputable.
Esta teoría reemplaza la mera relación de causalidad, que generaron las teorías de la causalidad,
como único fundamento de la relación entre la acción y el resultado.
La teoría de la imputación objetiva fue promovida por Roxin y, está elaborada sobre pautas jurídicas
y no naturales.
Los pasos que se deben realizar para analizar un delito imprudente (es más difícil de determinar):
o Verificar si en el orden natural de las cosas, esa acción produjo ese resultado.

o Determinar que el actuar del sujeto ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado para la
acción del resultado. Por ejemplo, si está permitido circular hasta 60km y, el sujeto lo excede y va a 120km.
o Verificar si el resultado ha sido efectivamente la concreción del riesgo jurídicamente
desaprobado.
Institutos de los cuales se excluye la imputación objetiva

 Riesgo permitido  Excluye de la teoría de la imputación objetiva, ya que no se le puede
imputar un riesgo jurídicamente desaprobado. La imputación objetiva requiere que la acción haya creado
un peligro no permitido para que le sea imputado.
 Principio de confianza  Se da cuando un sujeto actúa creyendo que los demás sujetos
se mantendrán en su conducta dentro de los riesgos permitidos. En otras palabras, el principio de
confianza se da cuando, la conducta del que mantiene la confianza de que el otro se comportará conforme
al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario.
 Prohibición de regreso No puedo ir hacia atrás sin límites de valoración. Las normas
jurídicas sólo prohíben los resultados que provengan de acciones que hayan creado un peligro
jurídicamente desaprobado. Por ejemplo, al comerciante que autorizadamente vende a un comprador
(aparentemente normal) un veneno para rata, no le es imputable el asesinato cometido luego con ese
veneno.
 Competencia de la victima  Se da cuando el resultado es competencia de la victima.
Criterios para su determinación

Cuando la acción del sujeto no es la que genera el riesgo.
Cuando el bien jurídico ya estaba sometido a un riesgo.
Que el resultado sea probable  se puede imputar si se aumenta el riesgo.
Que el resultado sea seguro  sólo se puede imputar si se adelanta el resultado. Ej.: Si se mata
para recibir una herencia,
No hay imputación objetiva cuando el riesgo protegido queda fuera del ámbito de protección de
la norma.
Criterios
Los criterios de la imputación objetiva se deducen de la naturaleza de las normas jurídicas y de su
finalidad protectora de bienes jurídicos. No existe un catalogo cerrado de criterios, pero se pueden
nombrar algunos de ellos:

 Las normas jurídicas sólo prohíben resultados evitables  Por lo tanto, no se imputará el
resultado de daño a quien hubiera matado a un perro producto de un disparo, si éste hubiere ingerido
una dosis mortal de veneno antes de la realización del disparo.
 Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro corrido por el bien jurídico.
 Las normas jurídicas sólo prohíbe acciones que empeoren la situación del bien jurídico, pero no
las que lo benefician  Por ejemplo, A aparta a B bruscamente para evitar que lo atropelle un auto, como
consecuencia de esto, B se lesiona levemente. Este resultado de lesiones leves no es imputable a A porque
ha beneficiado a B ante la segura e inminente lesión grave que le habría producido que el auto lo
atropellara.
 Las normas jurídicas no prohíben las lesiones sobre bienes jurídicos sobre los que el titular podía
consentir la lesión  Es decir, cuando existe consentimiento del lesionado.
El consentimiento del ofendido

La antijuridicidad estará ausente cuando el titular del bien jurídico atacado haya renunciado, antes
del ataque o contemporáneamente a él, a la protección que le brinda la norma reforzada con la amenaza
de la pena mediante el tipo penal. Tal es la cuestión del consentimiento del ofendido.
No en todos los casos el consentimiento del ofendido elimina la antijuridicidad de la conducta con
que se ataca al bien jurídico. Con respecto a ello se dice que el consentimiento tiene que ser VÁLIDO, es
decir que tiene que ser eficaz en cuanto renuncia a la protección, para lo cual necesita reunir algunos
requisitos:
 Debe formalizarse sobre un bien renunciable (aquellos bienes que atañen al interés
particular del titular, como la propiedad o la libertad, pero no lo son por ejemplo la vida o la integridad
corporal, por venir mezclados en ellos intereses sociales de otro orden.
 El sujeto que expresa el consentimiento debe poseer capacidad para formular la renuncia.
 La formulación de la renuncia a la protección tiene que ser expresa.
El tratamiento quirúrgico
En las intervenciones quirúrgicas, aunque implican una acción que formalmente se adecuan al tipo
de lesiones, no se daría la imputación porque es el medio necesario para realizar la actividad curativa. En
algunos casos esas intervenciones están reglamentadas por ley, por ejemplo el trasplante de órganos, y
otras no lo están, pero la legitimidad del ataque depende del consentimiento expreso o presunto del
paciente y de que la intervención no sobrepase el límite de la actividad curativa.

Lesiones deportivas
Las lesiones deportivas son las inferidas en la práctica de un deporte no prohibido, realizado de
acuerdo con sus reglas. Estas tampoco son imputables porque son contingencias admitidas en el
desarrollo de una actividad permitida.
EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS CULPOSOS

Terminología
Hoy no se habla de “culpa”, sino de “imprudencia” porque se generaba confusiones entre “culpa”
y “culpabilidad”.
Para el causalismo el dolo y la culpa se encuentran en la culpabilidad.
Sistemas Legislativos Posibles

Existen dos maneras de regular los delitos imprudentes:
 Número Abierto  Establecen una cláusula general que engloba todos los delitos penales
especiales que pueden ser realizados con culpa. Por ejemplo: el Código Penal Español, posee una cláusula
general, que establece que cualquier delito doloso cometido en forma negligente, merece una pena
determinada.
 Número Cerrado  Regula cada delito especial que puede ser cometido con culpa, porque no todos
los delitos especiales pueden ser generados con ésta.
Nuestra ley toma el Número Cerrado, es por ello, que los delitos culposos se encuentran
establecidos en la parte especial del código o por leyes especiales.
El Tipo Culposo y el Principio de Legalidad (relación)

Para los finalistas, los delitos culposos son tipos penales abiertos porque la forma concreta de
realización no está establecida en la ley. Esto se debe a que es imposible que la ley contemple cada
hipótesis de realización. Es por ello que, el tipo penal está incompleto y no posee la conducta humana
prohibida.
El deber de cuidado no está definido en cada tipo del delito culposo previsto en el Código Penal.
Por lo tanto, la definición del deber de cuidado requiere una definición relativa a cada situación concreta.
Es por ello, que el deber de cuidado debe precisarse a posteriori y ello es lo que permitió considerar a los
tipos de los delitos culposos como tipos abiertos.

El tipo penal se cierra cuando el juez resuelve en el caso concreto, definiendo así el deber de
cuidado exigible en la situación concreta.
Algunos autores dicen que como la conducta no está determinada en el tipo, se violaría el Principio
de Legalidad. Sin embargo esto no sucedería porque los tipos abiertos son tan cerrados como abiertos, y
viceversa. Ej.: cuando el código habla de “homicidio” no dice cómo una persona mata, por lo tanto, puede
ser ahogándolo, por un arma de fuego, por un arma blanca, etc.
Determinación del deber de cuidado

En el delito culposo, la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen; por lo que la
distinción entre tipo objetivo y subjetivo carecería de sentido.
El comportamiento típico, en este tipo de delitos, consiste en una acción contraria al cuidado
debido generada por imprudencia o negligencia. Es decir, que se crea un peligro jurídicamente
desaprobado en forma contraria al cuidado debido. Es por todo esto, que el tipo penal está constituido
por la realización de una acción que infringe el deber de cuidado exigido.
La comprobación de la tipicidad del tipo culposos requiere la verificación de un resultado
objetivamente imputable con infracción del deber de cuidado. Para ello existen 3 posturas:
o La imputabilidad objetiva del resultado  El resultado debe haber sido la concreción del
peligro representado por la acción, es decir, debe ser imputable objetivamente a la acción que infringió
el deber de cuidado. Este requisito se denomina Conexión de Antijuridicidad porque el resultado debe
estar conectado con la acción contraria al deber de cuidado. En general, el resultado será imputable a la
acción cuando la realización de la acción adecuada al deber exigido de cuidado, posiblemente habría
evitado el resultado.
o La infracción del deber de cuidado  En la dogmática actual la infracción del deber de
cuidado ha sido cuestionada como superflua (Jakobs). Se piensa que con los elementos de la imputación
objetiva, sus funciones han quedado absorbidas dentro de la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado.
Con respecto a cómo debe definirse el deber de cuidado y los elementos que deben tenerse en
cuenta para ello, se han generado diversas Teorías:
 Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe determinarse
Objetivamente. Es decir, que debe considerarse como deber de cuidado aquella diligencia que hubiera
puesto en la circunstancia concreta un ciudadano medio. Ósea, que no se consideran las capacidades
concretas del autor.

 Frente a esa posición se encuentra el punto de vista que determina el deber de

cuidado en base a un Criterio Individual. De acuerdo con éste, el deber de cuidado debe definirse
individualmente, teniéndose en cuenta las capacidades y los conocimientos individuales del autor. Este
criterio parecería ser más adecuado por las exigencias de previsibilidad consustanciales a la culpa y, por
la interpretación de lo que significa impericia, como caso de conducta desconocedora del deber de
cuidado.
Prieu también dijo estas 2 posiciones:
 Una primer teoría sostiene que la imprudencia supone la imprevisión del resultado.
 Otra teoría sostiene la infracción al deber de cuidado, esto implica que el sujeto viola un
modo de obrar concreto que es impuesto por las normas que regulan la vida en sociedad.
Formas de manifestación de la Culpa (modos de obrar culposos)

o Imprudencia  Supone ir más allá del riesgo permitido. Es decir, hacer “más” de lo que se
debe. Por ejemplo: manejar a 80 km/hs, cuando lo permitido es a 60 km/hs.
o Negligencia  El sujeto actúa descuidadamente, es decir, actúa “de menos” de lo que debe.
No toma los recaudos mínimos y suficientes. Por ejemplo: cuando una persona no revisa los frenos antes
de salir a la ruta.
o Impericia  Supone un actuar del sujeto imprudente o negligente en el ejercicio de una
actividad o profesión. Hace mal algo que se debería saber hacer. Es decir, cuando el sujeto carece de
conocimientos necesarios para realizar un acto. Por ejemplo: la malapraxis; o cuando una persona sin el
carnet de conducir habilitado, sale a manejar a las calles (en este caso, el carnet demuestra la pericia del
conductor)  Pericia son los conocimientos científicos, técnicos y específicos de una determinada
materia.
o Violación de la Reglamentación  No cumple, por imprudencia o negligencia, con la
reglamentación. Por ejemplo, cuando un sujeto pasa un semáforo en rojo.
El resultado en el delito culposo

Ve si el resultado es constitutivo del ilícito o es una condición objetiva de impunibilidad.
Por lo tanto, no sólo el conocimiento de la creación del peligro jurídicamente desaprobado (delitos
dolosos) es presupuesto de la aplicación de una pena; sino también lo es la expresión de desprecio por
los bienes jurídicos ajenos, manifestada en un comportamiento descuidado producto de la negligencia o

imprudencia del sujeto. En estos últimos, la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo, sino
que éste se cumple como consecuencia de la falta de cuidado observada por el autor.
En los delitos culposos el resultado no es producto de la voluntad del sujeto, sino que es producto
de su actuar negligente.
El delito culposo no admite la tentativa.
PARTICULARIDADES DEL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN

Lo que caracteriza a los delitos de comisión por omisión es el requisito de la posición de garante
del autor. (Esto se encuentra detallado en la Unidad 5).

UNIDAD 7
TIPO SUBJETIVO
El Finalismo entiende que, para que haya tipicidad, es necesario que exista una tipicidad objetiva
y subjetiva; mientras que para el Causalismo es necesaria únicamente la tipicidad objetiva.
Nosotros seguimos el Finalismo, por lo tanto, para que se pueda imputar un hecho son necesarios
los elementos objetivos (externos) y subjetivos (internos, que se dan en la conciencia del autor).
Elementos
 Delito Doloso  El elemento subjetivo es el DOLO (aunque puede no ser el único, es esencial la
presencia de este elemento). El delito doloso sucede cuando el sujeto conoce y quiere la lesión al bien
jurídico.
La característica de este delito es que, como el sujeto conoce y quiere la lesión del bien jurídico,
existe coincidencia entre el tipo objetivo y el subjetivo (lo que se ejecuta y lo que se quiere ejecutar). Es
por ello que es la forma más grave de ilicitud.
 Delito Culposo  Existe una afectación a un bien jurídico, ocasionada por una conducta descuidada
del sujeto. El elemento subjetivo es la infracción a una norma de cuidado.
En estos, hay una distinta significación entre el tipo objetivo y el subjetivo; a diferencia del delito
doloso, en éste el autor ignora negligentemente que realiza el tipo.
Por lo tanto, los elementos del tipo subjetivo son: El Dolo y la Culpa, y también, los elementos
subjetivos del tipo distintos al dolo.
EL DOLO
Concepto
El dolo no es intención, es CONOCER Y QUERER.
Es conocimiento y voluntad de los elementos del tipo penal; por lo tanto, actúa dolosamente quien
quiere cometer el hecho típicamente, sabiendo lo que hace.
El conocimiento que se necesita es que el sujeto sepa que actuando de una determinada manera
va a obtener un resultado específico. No se analiza si es lícito o ilícito.
El concepto de Dolo no aparece en el Código Penal.

Componentes Cognitivos y Volitivos

Los elementos que componen el dolo son:
o Intelectuales o Cognitivos o Representativos  Conocer el hecho y todas las circunstancias
que fundamentan la tipicidad.
o Volitivos  Querer la realizar la acción cuyos elementos fácticos se conocen.
Especies
 Dolo Directo o de 1er grado  El autor quiere directamente el hecho típico; quiere que suceda
aquello en lo que el delito consiste, tiene el propósito de llevar a cabo lo que constituye el contenido
intelectual del dolo, el hecho que conoce.
 Dolo Indirecto o Necesario o de 2do grado  El autor no quiere el hecho directamente pero sabe que
es o un requisito necesario para que se produzca lo que él quiere o una consecuencia necesaria de lo que
quiere hacer.
Por ejemplo, un sujeto es único heredero de su tío y, sabe que éste va a viajar a Buenos Aires en
colectivo. Le coloca una bomba en su maletín y mueren todos los pasajeros, incluido el tío. Frente al tío
hay dolo directo y, frente a las demás victimas hay dolo indirecto.
 Dolo Eventual  El autor acepta o toma a su cargo el hecho que conoce como probable consecuencia
de su accionar.
Se distingue del dolo indirecto, pues en éste el hecho ilícito está relacionado necesariamente con
lo que quiere el autor, mientras que en el dolo eventual está relacionado sólo eventualmente, es decir,
que existe una gran probabilidad de que ocurra y el autor acepta ello.
Es decir, que los requisitos para que se dé son:
Requisito Subjetivo  El autor debe representarse la probabilidad del resultado. Si no
se le presenta, estaríamos en el terreno de la culpa.
Requisito Objetivo  Debe tratarse de una probabilidad y no de una simple posibilidad;
porque en ese caso también estaríamos en el terreno de la culpa.
Por lo tanto:
 Dolo Directo  Conozco y Quiero.
 Dolo Indirecto  Conozco, no quiero. Pero necesito que el hecho suceda para obtener
mi finalidad
 Dolo Eventual  No quiero, pero si eventualmente sucede, lo acepto.

Basándose en el principio de inocencia, según el cual “todos son inocentes hasta que se estipule lo
contrario”, el dolo no se presume sino que debe ser probado.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO

Son aquellos que describen una particular situación psíquica del autor del hecho, que se introduce
en el tipo como elemento imprescindible de la figura.
El proceso de conocimiento que se requiere para reconocerlo en la actividad del autor, es de
naturaleza psicológica.
Dentro de estos elementos se distinguen:
o Los Cognitivos  Implican conocimiento. Ej.: Matar a mi padre, sabiendo quien es.
o Los Volitivos  Que pueden referir a intenciones. Ej.: Propósito o fin de lucro.
o Los Afectivos  Refieren a impulsos. Ej.: Emoción violenta.
Estos elementos se encuentran en el autor y, conforman un tipo distinto que agrava la pena o la
disminuye. Por ejemplo: el Art. 80, inc. 1 que impone una pena mayor al que mata a su ascendiente
sabiendo que lo es. Como podemos ver este artículo hace referencia al Elemento Cognitivo.
CULPA
Concepto
A diferencia del dolo, en la culpa, la voluntad no está dirigida a la concreción del hecho típico; sino
que este hecho se concreta en razón de que ha existido una inobservancia en el deber de cuidado al
desarrollar una conducta determinada que ha ofendido bienes jurídicos ajenos.
Nuñez dice que es: “Inobservancia del deber de cuidado en el desenvolvimiento de la propia
conducta para evitar daños a terceros”.
Culpa con Representación y Sin representación. (Clases de culpa)

Por la representación por parte del autor, podemos distinguir:
 Culpa Consciente  El sujeto actúa representándose la posible lesión del bien jurídico,
pero confía en que ella no sucederá. (Culpa Con Representación).
 Culpa Inconsciente  Actúa sin representarse la posible lesión del bien jurídico. (Culpa
Sin Representación).
La diferenciación carece de importancia práctica, ya que en ambos casos la pena es la misma y,
entre la imprudencia conciente e inconciente no existe a priori diferencia de gravedad en el nivel de
culpabilidad.

Ambos pueden recibir un muy elevado o un insignificante reproche de culpabilidad, según el caso.
Distinción con el Dolo Eventual

La diferencia es relevante para diferenciar la forma más general del dolo (DOLO EVENTUAL) y la
más exigente de la imprudencia (la CULPA CONCIENTE).
Interesa al legislador porque, o asigna una pena menor a la conducta imprudente en relación a la
dolosa, o bien asigna pena sólo a la modalidad dolosa de la conducta.
Lo que permite diferenciarlos es el elemento volitivo.
Existe Dolo Eventual cuando el autor se ha representado la eventual realización del tipo como
PROBABLE; si se le presenta como POSIBLE, estaríamos en el terreno de la culpa. Cuanto mayor ha sido
la probabilidad con que el autor se ha representado la realización del tipo, más infundada va a ser la
confianza que podría haber tenido de que al obrar ello no ocurriría.
En otras palabras, en la Culpa Consciente el autor confía en sus aptitudes, mientras que en el Dolo
Eventual su confianza se sustenta en algo infundado (por ejemplo la suerte).
La Culpa Consciente se distingue del Dolo Eventual en que en este último el agente acepta la
producción del resultado (es decir, la adecuación de su acción al tipo penal), aunque no lo haya perseguido
directamente con su conducta, en tanto que en la culpa consciente el autor rechaza el resultado,
creyendo y deseando que no se produzca a consecuencia de su conducta. Quien dispara contra un blanco
detrás del cual están jugando los niños de una escuela, previendo que pueda matar a uno de ellos por el
lugar en que se encuentra e, indiferente a esa producción, dispara, actúa con Dolo Eventual; quien decide
dar una broma a un amigo disparando contra la botella que ha dejado al costado de su asiento y, por un
defecto del arma (que desconoce) o fallas en su puntería (en la que confía), le atraviesa el corazón, actúa
con Culpa Consciente.
Culpa Grave y Culpa Leve. (Clases de culpa)

Refiere al desvalor de acción, no del resultado, no interesa la cuantía del daño causado; sino la
característica en sí.
Roxin dice: “Respecto del desvalor de la acción debe tomarse en cuenta el nivel objetivo de la
peligrosidad de la acción y no la actitud interna del sujeto”.
Los romanos distinguían 3 tipos de culpa:

 Culpa Grave  Omisión de diligencias y cuidados más elementales.

 Culpa Leve  Que podría ser considerada bien objetivamente (omisión de os cuidados
propios de un buen padre de familia) o bien subjetivamente (omisión de los cuidados que habitualmente
tiene la persona en sus propios asuntos).
 Culpa Levísima  Omisión de las diligencias de un padre de familia excelente.
Se apreciaba a la culpa sobre la base de un criterio abstracto.
LA PRETERINTENCIONALIDAD (Delito preterintencional)

Concepto
En el delito preterintencional se persigue un determinado fin con la actividad (dolo), pero ésta causa
un resultado que queda fuera de él (negligencia o culpa).
La preterintencionalidad no es un tercer género de tipicidad, lo que existe es una MIXTURA entre
dolo (en cuanto al fin que se propuso el autor) y culpa (en cuanto al resultado que excedió esa finalidad).
En otras palabras se da cuando el autor de un delito doloso realiza a la vez el tipo de un delito
culposo.
Ejemplo:
Homicidio Preterintencional  “…Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo
o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía
razonablemente causar la muerte“. (Art. 81. Inc. b)
Aborto Preterintencional  “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que
con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare“. (Art. 87).
Condiciones
Las condiciones que requiere el delito preterintencional son:
o Una conexión de inmediatez  Implica que el mayor resultado producido no haya tenido
lugar como consecuencia de la intervención de la propia víctima o de un tercero. Por ejemplo, esta
conexión quedaría destruida cuando el resultado de muerte causalmente vinculado con unas lesiones
corporales es consecuencia del mal tratamiento médico recibido o del comportamiento descuidado de la
victima que genera una infección.
o La creación con culpa de un resultado mayor  Se requiere que el autor del delito dolosos
base haya obrado con culpa respecto del resultado mayor. Por ejemplo, el que para producir lesiones a
la víctima y la arroja por una escalera, crea culposamente el peligro de un resultado mayor que el querido.
Delitos calificados por el resultado

Estos, son supuestos de hechos típicos, en los cuales se aumenta la punibilidad por circunstancia
de que se produzca un resultado más grave que el querido por el autor.
Por ejemplo, “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años” (Art. 106).
Algunos autores lo confunden con los Delitos Preterintencionales.
Estos delitos que se califican por el resultado, según la doctrina dominante, son incompatibles con
el derecho penal de culpabilidad.
En los Delitos Calificados por el Resultado, al igual que los Delitos Preterintencionales, el autor,
actuando con dolo en pos de un resultado, al desplegar su conducta produce otro resultado más
vulnerable de los bienes jurídicos de aquel que persiguiera.
Lo que los DIFERENCIA es que en los delitos preterintencionales se da homogeneidad entre el bien
jurídico cuya lesión procuraba el autor y el que se vulnera con el resultado más grave “no querido” (en el
homicidio preterintencional tanto las lesiones del cuerpo o la salud como la muerte son atentados contra
la integridad física de las personas), en los delitos calificados por el resultado hay heterogeneidad entre
dichos bienes (por ejemplo, en los delitos contra la seguridad pública o común, el autor dirige
dolosamente su acción contra dicho bien jurídico, en tanto que los resultados más graves, que aumentan
la penalidad, constituyen ataques contra la integridad personal –salud o vida- ).
Pero, desde el punto de vista de la Culpabilidad, la distinción no aparece como indispensable,
puesto que la solución es idéntica en cualquiera de esos casos: en ambos la punibilidad depende de la
culpa respecto del resultado “no querido”, es decir, del que está más allá de la intención.
De esta manera, los delitos preterintencionales y los delitos calificados por el resultado son
designaciones que hacen referencia al mismo objeto, aunque contemplados desde puntos de vista
diferentes: en la primera se mira desde el límite de la intención, en la segunda desde el resultado causado
más allá del querido.
Versari in re illicita
El principio del Versari in re Illicita establecía que quien observaba voluntariamente una conducta
de carácter ilícito era responsable penalmente por todos los efectos causados por el desarrollo de dicha
acción, aunque el sujeto no los hubiese asumido (comprendido, conocido) como consecuencia de ella;
entonces, el dolo de la acción inicial se “transfería” a la “causación” de todos sus resultados, cualesquiera
que fuesen.

ATIPICIDAD O FALTA DE TIPO

Esto se da cuando el hecho concreto no se adecua a la descripción abstracta contenida en el tipo
penal, ello determina que el hecho no es un delito. Esto se da porque:
 La acción concreta no coincide con la descripta en el tipo penal;
 No se produce el resultado que el tipo requiere;
 No existe nexo causal entre la acción y el tipo;
 No se puede atribuir objetivamente el resultado al sujeto;
 Falta el sujeto activo o el sujeto pasivo;
 Faltan las circunstancias temporales o espaciales;
 Por carencia de medio;
 Por estar ausente algunos de los elementos del tipo subjetivo del tipo.
ERROR DE TIPO
El error es no conocer.
El dolo requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Habrá conocimiento siempre
y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de algunos de los elementos del tipo
objetivo. Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del tipo (error) o si directamente
ignora su existencia, faltará el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Es por esto, que
desaparecerá la voluntad de realización del tipo, pues como consecuencia del error, el autor no puede
haber tenido voluntad de realizar un hecho que no es el típico según su conocimiento.
El error se presenta en los elementos objetivos del tipo, excluyendo el dolo en el tipo subjetivo,
por lo tanto, no existe tipicidad dolosa, aunque puede subsistir la culposa si el tipo penal culposo existe
y la conducta del sujeto se adecua a éste.
Clases. Consecuencias
o Error Vencible  Es el que el sujeto pudo haber evitado, si hubiera actuado prudentemente
como cualquier persona media. Este tipo de error elimina el dolo, pero deja subsistente la
responsabilidad culposa si el delito es punible en forma culposa.
o Error Invencible  Es el que el sujeto nunca pudo haber evitado. Este tipo de error excluye el
dolo y toda responsabilidad.
La pena que se aplica para el error de tipo es la del delito culposo.

Casos Especiales de Error

 Sobre el Nexo causal  Se da cuando el autor previó el resultado como producto de su acción
según una determinada mecánica causal, pero aquél se produjo por una forma diferente.
Para que excluya el dolo, la divergencia en el nexo causal debe ser esencial. Para establecer cuándo
la divergencia es esencial o no, resulta de utilidad emplear el criterio de la teoría de la causalidad
adecuada.
Para entenderlo mejor vamos a dar 2 ejemplos (uno esencial y otro no):
 El autor quiere matar a una persona que no sabe nadar, arrojándola desde un puente a
un rio; sin embargo, la victima muere al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente antes de llegar
al agua. En este caso el desarrollo del hecho que el autor se representó no coincide con lo que sucedió.
Sin embargo, la divergencia NO ES ESENCIAL, y por lo tanto, no hay razón para la exclusión del dolo.
 El autor quiere golpear a otro, quien para evitar los golpes se echa bruscamente hacia
atrás, pierde el equilibrio y cae por una ventana, muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y
se produjo en realidad, la muerte del sujeto. En este caso, la divergencia ES ESENCIAL, por lo que, se
deberá admitir un error sobre el nexo causal, excluyendo así el dolo.
 Sobre el objeto (in objecto) y la identidad de la persona (in persona)  No interesa el error sobre
el objeto o la identidad de la persona sobre la que recae la acción. Carecen de eficacia como excluyentes
del tipo subjetivo (dolo).
 Sobre el Golpe (Aberratio Ictus)  El curso causal previsto por el autor se produce por una
mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce sobre una persona distinta
de la tenida en mira por el autor. Por ejemplo, A quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal
y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no quería matar.
La postura más firme de la doctrina sostiene que no se diferencia del error in persona, por lo que
en este caso se debería tratar de un homicidio doloso consumado.
Otros en cambio, piensan que el autor no logró consumar el hecho que quería (matar a B) y que a
este respecto sólo puede haber tentativa de homicidio; además mató a C pero sin quererlo (por falta de
cuidado), lo que constituye un homicidio culposo.
 Dolus Generalis  El procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin
conocer que éste ha sido el mecanismo que produjo el resultado propuesto.
Para entenderlo mejor, es útil analizarlo desde un ejemplo: “A quiere matar B a golpes con un
bastón; luego de darle un número considerable de golpes en el cuerpo y en la cabeza, cree haberle
producido la muerte; para ocultar el cadáver lo arroja a un pozo con agua. Al descubrirse el hecho, los
médicos comprueban que B murió ahogado. Por lo tanto, no estaba muerto como creyó A cuando éste lo

arrojó al pozo”. En consecuencia, cuando el autor quiso matar, no logró el resultado; y, cuando creyó que
no mataba (pensaba que arrojaba un cadáver a un pozo con agua) produjo el resultado de muerte.
Al respecto se dividen las opiniones sobre el tratamiento de estos casos:
 Para una parte de la doctrina, deben admitirse 2 acciones diferentes: en el primer
tramo, tentativa de homicidio, y en el segundo, homicidio culposo.
 Para otro grupo de opiniones, se trata de un único hecho en el que debe admitirse
un dolo general de matar que se concretó en la obtención del resultado. Es decir, un homicidio doloso.
Para Bacigalupo la primera solución es la preferible, siempre y cuando la decisión de realizar el
segundo tramo del hecho sea sobreviniente. Si el autor desde el comienzo pensó ocultar el cadáver de la
manera en que lo hizo, sólo habrá una desviación no esencial del nexo causal.
 Error de Prohibición  Refiere a la conciencia de la antijuridicidad, eliminando la culpabilidad.
Según Bacigalupo, en todos los casos, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye además del
dolo, la conciencia de la antijuridicidad. El que dispara sobre otro en la creencia que lo hace contra un
árbol, no sólo ha obrado sin dolo de matar a otro, sino que además ha carecido de la conciencia de realizar
un hecho antijurídico.

UNIDAD 8
ANTIJURIDICIDAD
Es el tercer elemento del delito.
La antijuridicidad se da cuando una determinada conducta es contraria al derecho, es decir, cuando
colisiona el acto con la norma jurídica. Al respecto, dice Zaffaroni que es: “El choque de la conducta con
el Ordenamiento Jurídico”.
La conducta jurídicamente lícita es una adecuación a la descripción típica. La acción debe realizar
la conducta del tipo, más la antijuridicidad de ésta; porque si no fuera antijurídica, sería una causa de
justificación. Por lo tanto, la acción no sólo debe adecuarse al tipo, sino que además debe ser antijurídica.
Terminología
Algunos consideran como sinónimos a los siguiente términos: Antijuridicidad, ilícito e Injusto. Otros
distinguen y, consideran que: la antijuridicidad refiere a lo que es contrario al derecho; mientras que, lo
injusto es lo que se encuentra al margen del derecho.
Teorías
 Objetiva  La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, no se analiza la existencia del Dolo y/o
de la Culpa del autor. Es el utilizado por nuestro Código.
 Subjetiva  Un hecho es antijurídico cuando el sujeto ha querido que lo sea, es por ello que se
debe analizar la intención del autor.
Carácter Unitario
Lo Antijurídico tiene carácter unitario en todas las ramas del derecho, por lo tanto, no puede ser
antijurídico en el derecho penal y, jurídico en el derecho civil. Esto es así, porque no hay una
antijuridicidad específicamente de cada rama.
Por lo tanto, el que actúa en legítima defensa no será responsable ni en el derecho penal, ni en el
civil.
Antijuridicidad Formal y Material

o Antijuridicidad Formal El concepto de antijuridicidad es estrictamente formal. En el derecho
positivo, los tipos y las causas de justificación, van a disponer lo que es antijurídico y lo que no lo es.

Por lo tanto, la antijuridicidad es: “la no correspondencia entre la conducta asumida y la conducta
obligada, mientras no medie causa de justificación”.
Es decir que, la determinación de la Antijuridicidad Formal depende exclusivamente de las normas
contenidas y formuladas en el ordenamiento jurídico.
o Antijuridicidad Material  No sólo se restringe a una contradicción, sino que es supralegal, es
decir que va más allá de las condiciones de hecho y de derecho. Es decir que, la antijuridicidad no se
limitaba al ordenamiento jurídico, sino que podía pertenecer a otros órdenes de mandatos (por ejemplo,
normas de cultura) fundamentándose en conceptos sociológicos (lo socialmente dañoso).
Relaciones entre el Tipo y la Antijuridicidad

El tipo tiene carácter descriptivo, por lo tanto la tipicidad se encuentra totalmente separada de la
antijuridicidad. Es un elemento independiente desde el punto de vista estructural con respecto a la
antijuridicidad.
Con respecto a esta relación, encontramos dos grandes teorías (unidad 6):
 Teoría de Mayer  Realiza la teoría de la Ratio Cognoscendi, según la cual, el tipo es en
principio antijurídico, hasta que se pruebe lo contrario. Por lo tanto, sería un indicio de la antijuridicidad.
 Teoría de Mezger  Elabora la teoría de la Ratio Essendi, según la cual, la tipicidad es la
razón esencial de la antijuridicidad. Por lo tanto: “si hay tipo, hay antijuridicidad”.
La doctrina mayoritaria entiende que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad porque se

pueden presentar causas de justificación de la antijuridicidad. Por lo tanto, siguen la teoría de la Ratio
Cognoscendi.
Más detallado en la UNIDAD 6: “Evolución de la Teoría del Tipo”.
Teoría de los elementos negativos del tipo

Esta es una de las teorías sobre las relaciones entre el tipo y la antijuridicidad.
Esta teoría sostiene que cuando se formula el juicio de tipicidad, también se formula el juicio de
antijuridicidad: el carácter de las justificantes es el de ser elementos negativos del tipo, ya que delimitan
el tipo positivo (la conducta que es verdaderamente antijurídica por ser típica).
Zaffaroni critica esta teoría porque implica “retrotraer la teoría del delito a los tiempos anteriores
a la introducción del concepto del tipo penal”.

De esta manera, para esta teoría no hay antijuridicidad sin tipo positivo, es decir, sin el tipo no
bloqueado por elementos negativos del tipo.
Juicios de Antijuridicidad
En el juicio de la antijuridicidad, se valora y se tiene en cuenta cómo y en qué situación se dio la
antijuridicidad. Es decir, valora cómo se formula la antijuridicidad.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL

Son aquellas causales que determinan que el hecho no sea antijurídico, es decir, que son causales
que excluyen la antijuridicidad de la conducta.
La conducta pasa entonces a ser una acción justificada. Es decir, en principio es antijurídica, salvo
que aparezca una causa de justificación. Si esto último sucede, la conducta de ser contraria al derecho,
pasa a ser una conducta conforme al derecho, por eso se denomina a la causa de justificación como
“Preceptos Permisivos”.
Es un permiso que da el derecho para realizar una conducta completamente típica. Esto significa
que la conducta está establecida como un tipo penal, pero no es contraria al derecho.
Es decir, las causas de justificación son permisos que conceden una autorización para realizar la
acción prohibida por la norma o para omitir el comportamiento que ésta impone.
Por ejemplo, cuando el Estado asume el monopolio de la fuerza pública, una de las cuestiones
fundamentales es entregarle ese monopolio al estado, porque sino sería una anarquía, un caos. Pero hay
circunstancias en que por una particular razón el Estado no puede ejercer esa fuerza, entonces el sujeto
tiene ese derecho de ejercer la fuerza en su beneficio propio o de terceros, según el caso.
“Toda conducta justificada es conforme al derecho”.

Esto tiene determinadas consecuencias: como nosotros somos tributarios de una antijuridicidad
formal, no de una antijuridicidad material, las causas de justificación tienen que estar establecidas en la
ley, no hay causa de justificación fuera del ordenamiento jurídico.
Las causas de Justificación que son admitidas por excelencia son: Legitima Defensa y Estado de
Necesidad.
Caracteres
Los caracteres generales de las Causas de Justificación son los siguientes:

o Provienen de todo el ordenamiento jurídico. Sobre todo del Derecho Civil y del
Administrativo.
o Contienen una autorización o permiso para la realización de la acción típica.
o Sus efectos alcanzan al autor y también a los demás partícipes (cómplices, instigador).
o Excluyen tanto la responsabilidad civil, como la penal, la administrativa, etc.
o La creación intencional de la situación en la que, luego procede la causa de justificación,
no da lugar a la justificación.
o Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación. Es decir, si se presenta el elemento subjetivo de la justificación. El tipo de
la justificación requiere de la concurrencia de elementos objetivos (por ejemplo, en la defensa necesaria,
se necesita la agresión ilegitima, la falta de provocación y la necesidad de la acción) al igual que el
elemento subjetivo de la justificación (conocimiento de los elementos objetivos). Por lo tanto, no hay
legítima defensa sin voluntad de defenderse; ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés
jurídico.
Elemento subjetivo de la justificación: Teorías

Existen 2 teorías:
 Teoría Monista  Reduce los casos de justificación a un solo elemento (el objetivo).
 Teoría Pluralista  Admiten ambos elementos (tanto el objetivo como el subjetivo).
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR:

LEGÍTIMA DEFENSA
Fundamento
La legítima defensa se fundamenta en la máxima “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”.
Pero, no sólo otorga un derecho de defensa, sino también una facultad de ratificar el orden jurídico,
procediendo el agredido de una manera equivalente a como lo habría hecho el Estado en defensa de los
bienes jurídicos agredidos.
El Código Penal Argentino lo regula en el:
Art. 34, Inc. 6, 1° Párrafo  “No es punible: El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre
que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”.
Es una especie de Estado de Necesidad. Es una acción típica tendiente a impedir o repeler una
acción antijurídica.
Límites
En principio, la legítima defensa no exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar
la agresión y el que ésta habría causado. Sin embargo, esta regla reconoce excepciones:
 En primer lugar, no se admite un derecho de defensa cuando la desproporción entre la
lesión que se causa y la que habría causado la agresión es desproporcionalmente exagerada. Por
ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a producir lesiones graves al
agresor, aunque éstas sean necesarias para que se apodere de la cosa. Es decir, no se puede cortar la
mano al que intenta hurtar un collar.
 En segundo lugar, no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido
existen estrechas relaciones personales (padres e hijos, esposos, etc.).
Bienes que pueden defenderse

Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión. Sin embargo, no se admite la defensa
frente a la agresión a la patria, a la esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos están excluidos de las
disposiciones de la legítima defensa y sólo cabe respecto de ellos los medios institucionales previstos en
la Constitución.
Defensa Propia
Requisitos
Los REQUISITOS que se necesitan son los siguientes:
o Voluntad defensiva (ánimo de defenderse).
o Agresión Ilegítima de otra persona  La agresión debe partir de un ser humano. La
agresión de un animal puede generar una situación de estado de necesidad, pero no de legítima defensa.
La agresión debe ser Actual o Inminente. Terminada la agresión cesa también el derecho de defensa.
La agresión es antijurídica cuando es contraria al derecho. No se requiere que sea típica ni tampoco
que constituya un delito. Basta con que la acción sea no autorizada.

o Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la acción antijurídica 
La defensa debe ser Necesaria, pero en principio, no necesita ser Proporcional al daño causado con ella
al agresor, respecto del daño que la agresión habría causado si hubiera sido concretada. La racionalidad
significa adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.
o Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende  La provocación suficiente
no debe ser aquella que justifique el acto del agresor, sino la provocación que constituye un estimulo tan
poderoso que el provocado reacciona en un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad).
Defensa de un Tercero
La legítima defensa también puede estar dirigida a terceros. El fundamento de la defensa es el
mismo que la de la defensa propia. Se encuentra regulado en el Art. 34, inc. 7 CP: “No son punibles: El
que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias de
agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado…”.
Posee los mismos requisitos que la defensa propia, salvo el de no haber provocado el ataque:
cuando la provocación al atacante ha partido del tercero, el agente actuará en legítima defensa de éste,
siempre que no haya intervenido en la provocación.
Legítima Defensa Privilegiada

Art. 34, Inc. 6, 2° párrafo  “No es Punible: aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia”.
En este supuesto, no hay proporcionalidad de bienes jurídicos y, se justifica cualquier agresión,
incluida la muerte. Pero en necesario que haya resistencia ante el pedido explicito o implícito de retirarse
de la residencia.
Defensas mecánicas predispuestas y offendículas

Las Defensas Mecánicas Predispuestas son mecanismos ocultos, no notorios, para terceros
capaces de inferir graves daños.
Las Ofendículas son obstáculos que oponen resistencia conocida y notoria contra quienes
pretenden ingresar a un lugar cerrado y privado.
De esta manera, la gran diferencia reside en que:
 Las primeras están constituidas por el mecanismo oculto que funciona si se produce una
especial actividad de un sujeto (por ejemplo, un alambre electrificado).

 Las segundas están constituidas por las defensas expuestas a la vista de quienes
eventualmente pueden afrontarlas (por ejemplo, los alambres de púa que coronan los cercos).
Es necesario que los mecanismos tengan la notoriedad suficiente y cierta estrategia para que no
puedan dañar más que a las personas que pretendan introducirse. De no ser así podrían responder por la
comisión de un delito.
Algunos autores han incluido su tratamiento dentro del estudio de la Legítima Defensa, pero parece
difícil encuadrarlo en ella cuando falta el curso actual de ataque o que éste sea inminente; en otras
palabras, si el agente monta una defensa mecánica predispuesta durante el desarrollo actual de un ataque
o ante su inminencia, nada obsta a tratar el caso como legítima defensa, pero no cuando aquélla se
dispone en previsión de un ataque futuro, en cuyo caso sólo puede funcionar como supuesto de
justificación dentro de los límites del ejercicio de un derecho.
El carácter de regulación genérica de la norma del Art. 34, inc. 4 CP marca la posibilidad de que el
legislador pueda sumar un número indeterminado de situaciones especificas de ejercicio del derecho,
por lo cual en este sentido no será erróneo afirmar que el catálogo de las justificantes está siempre
Abierto.
Legítima Defensa Putativa

La legítima defensa putativa es "la defensa que se utiliza para repeler una agresión imaginada, no
real y objetivamente inexistente” (Roxin).
Aquí ocurre un fenómeno muy curioso de cambio de papeles: el que cree que se defiende es, en
realidad, un agresor; y el que fue tomado por un agresor termina finalmente defendiéndose
legítimamente de la agresión real que sufre.
De esta manera, se invierten los roles y es la presunta víctima la que agrede. Así las cosas: no existe
agresión, el sujeto sólo la imagina.
Conclusión: Procede a repeler en el hecho un ataque irreal.
ESTADO DE NECESIDAD
Art. 34 Inc. 3  “No es punible: el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño”.
En otras palabras, se da cuando existe una situación de peligro de un bien jurídico que sólo puede
salvarse con la lesión de otro bien jurídico. Por lo tanto, la ley autoriza a cometer un mal a un bien jurídico
ajeno para evitar otro mayor. El bien jurídico puede ser propio o de un tercero.

Fundamento
El fundamento justificante del estado de necesidad es el interés preponderante que con la acción
se salva.
Requisitos
Los REQUISITOS que se necesitan son los siguientes:
 El mal mayor debe ser actual, inminente y grave.
 El mal mayor extraño, no debe ser producido dolosamente por el autor.
 El autor no debe estar jurídicamente obligado a soportar un mal mayor.
Clases
Hay 2 formas de estado de necesidad:
 Estado de Necesidad en el que colisionan Intereses Jurídicos  La situación del estado de
necesidad se basa en una colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de la pérdida de
uno de ellos y la posibilidad de salvación del de mayor valor, sacrificando el de menor.
Esta situación sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés
jurídico amenazado.
 Estado de Necesidad en el que colisionan Deberes Jurídicos  El estado de necesidad puede
darse también cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de 2 deberes, a la vez, que le imponen
la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes. Por ejemplo: como testigo en un proceso,
A tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que como sacerdote tiene también la obligación
de guardar el secreto.
Mientras en el estado de necesidad por colisión de intereses la justificación depende de que entre
los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva (éste
debe ser de mayor valor que el que se sacrifica), en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá
justificación cuando en una colisión de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos,
incumpliendo el restante.
Conflicto de bienes de igual jerarquía

Los requisitos de este estado de necesidad sólo de diferencia del estado de necesidad justificante,
en lo referente a la relación existente entre los intereses que colisionan. Mientras en el estado de
necesidad justificante se requiere que el interés salvado sea esencialmente mayor que el interés
sacrificado, en el estado de necesidad excluyente de la atribuibilidad, los intereses pueden ser de igual

jerarquía o no diferenciarse esencialmente. Es decir, que el bien sacrificado puede ser de mayor jerarquía
que el salvado, si la diferencia no es esencial.
La explicación dogmática de esta categoría no es la reducción de gravedad de la culpabilidad como
tal, sino de la disminución de la ilicitud. En este caso se trata de una disminución de la ilicitud, dado que
la lesión jurídica no estará justificada pero, como también se ha salvado un bien jurídico, no tiene el grado
de ilicitud de un hecho típico sin más.
Este caso de exclusión de la responsabilidad por el hecho tiene como consecuencia la exclusión de
la aplicación de una pena y de una medida de seguridad para el autor y, también, pueden extenderse a
los partícipes (si su naturaleza lo permite).
OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Estas se encuentran en el Art. 34, inc. 4, que dispone lo siguiente: “No son punibles: El que obrare
en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.
 Cumplimiento de un deber  El cumplimiento de un deber entrará en consideración como
causa de justificación sólo cuando colisione con otro deber. Esta colisión de deberes no se diferencia del
estado de necesidad, por lo tanto, debe regirse por las reglas de éste.
Una hipótesis del cumplimiento de un deber se da con la obediencia debida o jerárquica.
La OBEDIENCIA DEBIDA está regulada en el Art. 34, inc. 5 CP: “No son punibles: El que obrare en
virtud de obediencia debida…”.
En un Estado de Derecho, el deber de obediencia en las órdenes de los superiores está condicionada
a que la orden sea conforme al derecho. En tales casos, su cumplimiento será obligatorio si no colisiona
con un deber de mayor jerarquía (por ejemplo, un deber impuesto por la Constitución Nacional).
La Obediencia Debida, para algunos es una causa de justificación y, para otros el cumplimiento de
un deber. “A veces funciona como causa de justificación y otras veces como causa de imputabilidad”
(Soler).
 Ejercicio Legítimo de un Derecho  Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes
jurídicos propios, excluirá directamente la tipicidad. Por ejemplo: no realiza el tipo de hurto el que se
apodera de una cosa propia.
Sin embargo, cuando el ejercicio de un derecho recae sobre bienes jurídicos ajenos estaremos ante
una cuestión referente a la justificación. En este caso, la justificación dependerá de que se den los
presupuestos del ejercicio del derecho.

 Ejercicio de una Autoridad o Cargo  Potestad Legal de imponer a otro una coacción. Ej.:
Ejercicio de la Patria Potestad; o el del policía o bombero que actúan dentro de la competencia designada.
EXCESO EN EL EJERCICIO DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Art. 35  “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad,
será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Se entiende por excesiva aquella acción que si bien en un principio se adecúa, termina por desviarse
y pierde la adecuación. Por lo tanto, se excede en el ejercicio de una causa de justificacion el que realiza
una acción tipica que no es necesaria para la salvacion del bien juridico.
Exceso de la Acción  Intensificación innecesaria de la acción. Sólo va a tener los
mismo efectos que el “Conflicto de bienes de igual jerarquía” (se excluye de pena y medidas de seguridad)
en el caso en el que el autor no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un error respecto
de la necesidad de la acción que realice. En cambio, si el autor se excede sabiendo del exceso no tendrá
derecho a invocar los efectos anteriores.
Exceso de la Causa  Se da en los casos en que el sujeto se busca defender de una
acción que él mismo ha provocado, pero no es suficiente. Es decir, se da cuando el sujeto se coloca en
situación de peligro, pero sin pretender expresamente que se produzca la agresión ilícita. Por ejemplo:
el amante de la adúltera que se coloca en situación de ser sorprendido por el esposo de ésta, y que,
atacado por éste, le provoca la muerte.

UNIDAD 9
LA CULPABILIDAD
La comprobación de la realización de un hecho ilícito (acción típica antijurídica) no es todavía
suficiente para determinar la responsabilidad penal del autor. La responsabilidad, es decir, el tener que
responder ante el ordenamiento jurídico requiere Culpabilidad, en sentido jurídico.
Ante el derecho penal, es responsable el que pudo motivarse de una manera distinta a como lo
hizo. Es decir, el que pudo no cometer el delito porque sabía del significado de su comportamiento y tenía
además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico.
La Culpabilidad es reprochabilidad jurídico penal.
Siguiendo la teoría de la culpabilidad, culpable es aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el
deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella.
Los elementos que integran la capacidad, en la que se funda la culpabilidad son:
 La posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico penal del acto.
 La posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento. Una persona es capaz de
motivarse con el derecho si pudo reconocer la desaprobación jurídico penal.
Teorías:
o Psicológica  Beling es uno de los autores que siguió esta teoría. Según esta teoría, se entendía a
la culpabilidad como “la relación psicológica del autor con el hecho en su significación objetiva, es decir,
en el reflejo anímico de la realidad”.
De acuerdo con ello, la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) resultaba un presupuesto de la
culpabilidad. Esto es así porque la relación psicológica hace referencia a la posibilidad del sujeto de
entender la significación del hecho cometido y de comportarse de acuerdo a ello. Para esta teoría, el dolo
y la culpa estaban dentro de la culpabilidad.
o Normativa  Creada en 1907 por Frank. Esta teoría entendía como decisivo la reprochabilidad del
autor. Para esta teoría, la reprochabilidad y, por lo tanto, la culpabilidad, dependía de 3 cosas:
 Que el autor hubiera sido capaz de culpabilidad.
 Que hubiera actuado dolosa o culposamente.
 Que el comportamiento fuera exigible y no estuviera amparado por una causa de
inculpabilidad.

o Finalista  Es la que estudiamos nosotros en esta materia. Entiende que el dolo y la culpa se
encuentran en el tipo subjetivo y que, la culpabilidad se funda en la posibilidad de conocimiento de la
desaprobación jurídico penal y en la capacidad de motivación.
Nuevos Planteos
El punto de vista del Finalismo está cuestionado desde 2 ángulos diferentes:
 La teoría del delito de la unidad sistemática entre derecho penal y política criminal 
Distingue entre culpabilidad y responsabilidad de tal manera que la primera sólo conduce a la punibilidad
del autor cuando existe una necesidad preventiva. Esta teoría es elaborada por ROXIN.
 La teoría del delito del funcionalismo  Elabora la culpabilidad sobre la base de la
prevención general positiva, por lo que la culpabilidad no se fundamenta en la posibilidad del autor de
realizar una acción alternativa (poder obrar de otra manera), sino en la posibilidad de la sociedad de
elaborar el conflicto surgido con el autor del delito sin necesidad de imputárselo a éste.
Distinción entre el Injusto y la Culpabilidad

Los finalistas y los causalistas no coinciden en la tipicidad y en la culpabilidad.
Los Finalistas estudian el dolo y la culpa en la tipicidad; mientas que los Causalistas lo hacen en la
culpabilidad. Es por esto, que los causalistas les critican a los finalistas que dejan vacía la culpabilidad;
mientras que los finalistas consideran que los causalistas dejan vacía la tipicidad.
A causa de lo anterior se pueden ver 3 grandes diferencias entre una y otra teoría:
 Los causalistas estudian el dolo en la culpabilidad, y los finalistas en la tipicidad.
 Causalistas y finalistas tratan diferente el delito culposo. Los causalistas entienden que
los elementos de la culpa corresponden a la culpabilidad, mientras que los finalistas caracterizan a la culpa
en la tipicidad.
 Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el problema de la conciencia de la
antijuridicidad. Los finalistas lo tratan como una cuestión de la culpabilidad independiente del dolo;
mientras que los causalistas lo tratan como una parte del concepto del dolo y por lo tanto junto con éste.
El injusto es la conducta típica y antijurídica; en tanto que la culpabilidad sólo es concebida como
característica de la conducta donde se asienta la reprochabilidad que por dicha conducta se hace al autor.
Contenido del juicio de reproche

El Juicio de Reproche que tiene que realizar el juez se asienta sobre evaluar si el autor poseía
capacidad de culpabilidad y conciencia de la desaprobación jurídico penal de su acto.
La culpabilidad es personal porque nadie puede ser hecho responsable por las acciones de terceros
que no ha podido impedir y, por lo tanto, sólo se es culpable por las propias acciones.
El concepto de culpabilidad se apoya en la decisión de considerar al hombre como un ser que
gobierna sus acciones.
Cuando se realiza el juicio de reproche, se debe analizar la culpabilidad del sujeto sobre un hecho
aislado y no sobre la personalidad de éste; en otras palabras, se debe juzgar por lo que hizo y no por lo
que es.
En el marco de un Derecho Penal estructurado sobre el principio de la culpabilidad por el hecho
resulta carente de legitimidad la agravante de reincidencia, que se fundamenta en hechos punibles
previos ya sancionados y, por lo tanto, en la personalidad del autor, y no en el hecho mismo del último
delito cometido. De esta manera, dentro de un Derecho Penal de culpabilidad la reincidencia sólo puede
ser tenida legítimamente en cuenta cuando la pena resultante sea aplicada como una circunstancia cuyas
consecuencias jurídicas no operen automáticamente.
CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
La capacidad de culpabilidad requiere que el autor haya podido comprender la desaprobación
jurídico penal del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensión. Esto se puede
vislumbrar en el Art. 34, inc. 1 CP: “No son punibles: El que no haya podido en el momento del hecho, ya
sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que
no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que
declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso.”
La cuestión de la determinación de la capacidad de culpabilidad no es una cuestión médica, sino

estrictamente jurídica; por lo que el tribunal no está obligado a ajustarse a lo que dictaminen los peritos
médicos que lo asesoren.

Fórmula de la Inimputabilidad en el Derecho Argentino

Se las denomina Fórmulas Mixtas de la inimputabilidad biológico-normativa o, también llamadas
psiquiátrico-psicológico-jurídicas.
Esto es así porque la definición legal de la capacidad de culpabilidad hace referencia a 2 momentos,
estableciendo:
 Los presupuestos biológicos  Por ejemplo, la enfermedad mental, que condiciona la exclusión
de la capacidad.
 Las consecuencias normativas  Éstas deben ser producidas por los presupuestos
psicológicos. Por ejemplo, la incapacidad de comprender la desaprobación jurídico-penal, y de dirigir el
comportamiento de acuerdo a su comprensión.
Causales que excluyen la capacidad de culpabilidad:

Estas son:
o Alteración Morbosa o Enfermedad Mental  Dentro de este concepto caben todas las
psicosis en sentido médico, tanto endógenas (esquizofrenia) como exógenas (lesiones cerebrales, psicosis
provenientes de tumores). Además, se incluyen las neurosis y psicopatías graves en la medida en que
sean equiparables en sus efectos a las psicosis.
o Insuficiencia de Facultades  Se refiere a los casos de insuficiencia en el desarrollo de la
inteligencia o mental. Aquí entran la debilidad mental, imbecilidad e idiocia, según el grado de desarrollo
alcanzado.
o Estados de inconciencia  Se da cuando existe una grave perturbación de la conciencia,
que incapacita al autor para comprender y dirigir sus acciones. Se puede dar por cuestiones patológicas
o fisiológicas. Por ejemplo: la ebriedad y las intoxicaciones por drogas.
o Minoridad  Esta no constituye en sentido estricto una causa de exclusión de
culpabilidad, porque no afecta a la capacidad de comprender ni de dirigir las acciones según esa
comprensión. Los menores son sujetos de un derecho penal especial y, por lo tanto, no son sujetos del
derecho penal común.
Momento de la capacidad de culpabilidad

Principio

La capacidad de motivación o de culpabilidad debe tenerla el autor en el momento de ejecutar la

acción típica.
Excepción
Sin embargo, no es irrelevante la manera en que el autor llegó a una situación de falta de capacidad
de motivación. Si el sujeto se ha puesto voluntariamente en un estado que excluye su capacidad de
conciencia (por ejemplo, si ha perturbado gravemente su conciencia mediante alcohol o estupefacientes),
en un momento en que tenía capacidad de comprender y de dirigir sus acciones, se tornan aplicables las
reglas de la Actio Libera in Causa. Esto significa que, el juicio sobre la capacidad de culpabilidad debe ser
hecho al momento en el que el autor pone la causa del estado posterior (cuando el autor se pone
voluntariamente en un estado que excluye su capacidad de motivación).
La Actio Libera In Causa puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se pone
voluntariamente en un estado de incapacidad para cometer el delito (dolo directo) o cuando se
representa seriamente la probabilidad de que éste tenga lugar y se conforme con ello (dolo eventual).
Asimismo, habrá culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo prever que en el estado de
incapacidad cometerá el delito, provoque la grave perturbación de su conciencia.
CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
Alcances
Es necesario que el autor haya tenido conocimiento de la antijuridicidad material del hecho
cometido, como también conciencia potencial de la punibilidad. No necesariamente, el autor debe haber
pensando en el momento en que realiza el hurto que es un hecho que se amenaza con una pena, sino
que es suficiente con que haya podido pensar (conciencia potencial) en la desaprobación o punibilidad
de su acto.
El conocimiento de la desaprobación jurídico penal no requiere que el autor tenga conocimiento
de la gravedad o de la especie de la amenaza; basta con la conciencia de la amenaza en sí misma.
Viéndolo en un ejemplo, el autor de un hurto no es necesario que sepa si es pena de prisión o de reclusión
ni la cuantía de la pena; sino que basta con que sepa que es penado por la ley.
La duda sobre la punibilidad puede dar lugar a una atenuación de la gravedad de la culpabilidad,
si de haber carecido el autor totalmente de la conciencia de la punibilidad, el error hubiese sido inevitable.
No habría culpabilidad jurídico penal si el autor no pudo conocer el reproche expresado por la amenaza
penal.
Error de Prohibición. Clases
El error sobre la desaprobación jurídico penal asume diversas formas:

 Ignorancia de la desaprobación jurídico penal del hecho: El autor ignora que el hecho está
prohibido o, sabiendo que está prohibido, ignora que es punible.
 Suposición errónea de una causa que excluye la antijuridicidad o la atribuibilidad que el
ordenamiento jurídico no contiene.
 Suposición errónea de las circunstancias que de haber ocurrido habrían determinado la
exclusión de la punibilidad (causa de justificación); es decir, las llamadas eximentes putativas.
Carácter Vencible o Invencible

 Error Invencible o Inevitable  Excluye la culpabilidad, y con ella la responsabilidad penal.
 Error Vencible o Evitable  Sólo cabe la posibilidad de una atenuación de la pena.
El error vencible e invencible deriva de las clases del Error de Prohibición.
Requisitos de la Evitabilidad del Error

Para que el error sea evitable se deben cumplir con los siguientes requisitos:
o Que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento  El
autor que conoce o pudo conocer la antijuridicidad, tiene razones para pensar en la punibilidad. También
habrá razones para pensar en la punibilidad del comportamiento cuando el autor haya conocido
circunstancias que le habrían permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su comportamiento
con el ordenamiento jurídico y de la gravedad del hecho.
o Que el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento de
la punibilidad  En este sentido, el autor puede haber aclarado la situación jurídica en casos muy
señalados (homicidio, lesiones, robo, hurto). Pero en otros casos, cuando el autor haya tenido razones
para pensar en la punibilidad, la forma de aclarar la situación jurídica será la información obtenida a
través de fuentes confiables.
ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE

El estado de necesidad disculpante se encuentra en una categoría intermedia entre lo ilícito y la
culpabilidad. La necesidad conceptual proviene de la comprobación de que en los supuestos de hechos
relevantes (causas de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad) en verdad no se excluye la
culpabilidad, pues el autor que obra en un estado de necesidad disculpante tiene siempre la posibilidad
de hacerlo de otra manera porque puede soportar sobre sí mismo o sobre sus bienes jurídicos las
consecuencias de haber omitido la acción. Por ejemplo: es el caso del náufrago que debe elegir entre

morir o salvarse tomándose de la tabla de la que tiene que excluir a otro, que se ahogará como
consecuencia de la acción; tiene la posibilidad de ahogarse él mismo, aunque ello no le sea exigible.
La consecuencia de todo esto, no es la reducción de gravedad de la culpabilidad como tal, sino la
disminución de la ilicitud. En el estado de necesidad disculpante no se trata de un hecho de culpabilidad
reducida, sino de una disminución de la ilicitud, dado que la lesión jurídica no estará justificada pero,
como también se ha salvado un bien jurídico, no tiene el grado de ilicitud de un hecho típico sin más.
El comportamiento es contrario al ordenamiento jurídico pero no son merecedores de pena, a
pesar de que el autor habría podido comportarse de otra manera (a pesar de ser culpable).
Las consecuencias particulares de la exclusión de la responsabilidad por el hecho son que:
o Excluyen la aplicación de una pena y de una medida de seguridad para el autor.
o Pueden extenderse, si su naturaleza lo permite, a los partícipes.
Coacción o Amenazas
Art. 34, inc. 2:“No son punibles: El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir
un mal grave e inminente”.
Estos casos son supuestos particulares del estado de necesidad excluyentes de la atribuibilidad.
La situación coactiva es el reflejo subjetivo proveniente de una situación de necesidad, es decir, en
la que el autor tiene que elegir entre sufrir un mal o causarlo.
Es preferible interpretar la situación subjetiva (coacción) junto con la situación objetiva (la realidad
de la causa del miedo). De esta manera, se ponen a cargo, del que es amenazado, las tareas de verificación
de la realidad de la causa del miedo antes de eximirlo de responsabilidad por el hecho ilícito.
La intensidad del efecto que deben producir las coacciones o amenazas no necesita ser equivalente
a un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad).
EMOCIÓN VIOLENTA
En ciertos casos las emociones violentas pueden superar el grado que las reduce a operar como
factor de atenuación de la pena (por ejemplo, Art. 81, inc. 1:”Se impondrá reclusión de tres a seis años, o
prisión de uno a tres años: Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que
las circunstancias hicieren excusable.”) para asumir entidad suficientemente perturbadora de la
conciencia que convierta al autor en inimputable al momento del hecho. Nuestra jurisprudencia ha hecho
aplicación a esta solución.

UNIDAD 10
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Participación. Concepto amplio y restringido
Los tipos penales dispuestos en el Código Penal se refieren al hecho como si sólo lo pudiera cometer
una sola persona: “El que matare a otro…”.
Sin embargo, la punibilidad se puede extender a otros comportamientos de otros intervinientes, lo
que demuestra que en un hecho pueden intervenir varias personas. Algunos son autores, y otros
cómplices o instigadores.
Concepto Amplio de Participación: Se refiere a la concurrencia de varias personas, sin hacer diferencias
de roles, por lo tanto se incluye a todos. Por ejemplo: el robo a un banco.
Concepto Restringido de Participación: Se refiere a todo aquel que interviene objetiva y subjetivamente
en el hecho del autor, pero sin ser autor. Aquí nos referimos a Cómplices e Instigadores. Éstos prestan
colaboración al autor. Mientras que el autor es el que tiene el dominio del hecho.
Principios Comunes a la Participación

Estos principios son:
 Convergencia Objetiva  Se da a través de una actividad, poniéndole una condición al hecho.
 Convergencia Subjetiva  El participe debe saber y debe querer que su hecho se endereza
hacia el hecho del autor.
 Identidad de Delito.
 Comienzo de Ejecución.
Criterios teóricos sostenidos para definir al autor

A través de las teorías de la autoría se trata de establecer quién ha tenido un papel principal en el
hecho, y quién ha tenido un papel secundario.
El papel principal lo desempeña el o los autores, y el papel secundario lo desempeñan los
partícipes.
o Teoría Formal Objetiva  Sostiene que el autor es quien realiza el comportamiento que
exteriormente tiene la forma de la acción o por lo menos una parte de ella. Por ejemplo: en el robo, la
persona que actúa con violencia para sustraer determinadas cosas.

Esta teoría, que es insatisfactoria, no puede explicar la autoría mediata, es decir, aquellos casos en
que el autor mediato utiliza a otra persona como si fuera un instrumento para llevar a cabo la comisión
de un delito. Tampoco puede explicar la coautoría, por lo tanto Bacigalupo dice que no se puede aplicar.
o Teoría Subjetiva  Sostiene que el autor posee o tiene Animus Autoris, es decir, tiene el
hecho como propio. En cambio, el partícipe tiene Animus Socio, es decir, tiene el hecho como ajeno.
Esta teoría también es insatisfactoria, porque va a depender del elemento “voluntad”.
o Teoría Final Objetiva  Esta teoría es una consecuencia de la teoría finalista de la acción. Si
bien ésta última es anterior.
Para esta teoría, el autor es quien tiene el dominio del hecho. Los partícipes no tienen el dominio
del hecho.
Este dominio es un concepto regulativo que sólo puede establecerse ante la presencia de todas las
circunstancias que rodean al hecho.
Tener el dominio del hecho es tener las riendas en el asunto, tener poder de decisión, poder decidir
llevar el hecho a la consumación, e inclusive poder desistir. Es tener poder de dirección, y direccionarlo
hacia la consumación.
Esta es la teoría que nosotros aplicamos. Y con ésta se puede explicar la autoría mediata y la
coautoría.
Autoría y participación en el Código Penal

La participación criminal se trata en los Arts. 45, 46, 47, 48 y 49 del Código Penal, analizados
posteriormente.
EL AUTOR
Análisis de la fórmula legal
En un concepto general, podemos definir al autor como el que ejecuta la acción típica, es decir, el
que lleva a cabo la acción descripta por el tipo penal de que se trate.
La mayoría de los autores dicen que el Código Penal refiere al autor en el Art. 45 cuando dice:”Los
que tomasen parte en la ejecución del hecho…”.
Formas y Clases de Autoría

 Autoría Mediata  El autor mediato es aquel que utiliza a otra persona como instrumento, y esa
otra persona es la que lleva a cabo directamente el hecho.

No todos los autores aceptan esto, es una categoría cuestionable. Por lo tanto, no es totalmente
aceptada por la doctrina.
El autor mediato debe reunir las mismas características exigidas para el autor.
El autor mediato tiene dominio del hecho, igual que el actor, pero lo hace a través del dominio de
la voluntad del instrumento y, el instrumento tiene el dominio de su acción. Vendría a ser el Autor
Indirecto. El directo es el que comete el crimen.
El Finalismo acepta la Autoría Mediata o Indirecta.
Supuestos de Autoría Mediata
1) Cuando el instrumento obra sin dolo. Por ejemplo: el médico que le entrega una inyección letal
a la enfermera, y ésta al ignorar el contenido, la aplica. El autor mediato es el médico, y la enfermera, el
instrumento para matar. Es sin dolo porque la enfermera ignora lo que tiene la inyección.
2) Cuando el instrumento obra coaccionado, y esa coacción ejercida le hace perder toda posibilidad
de elección o decisión. El que coacciona es el autor mediato, y el coaccionado es el instrumento.
3) Cuando el instrumento carece de capacidad de motivación, mirando esa capacidad en sentido
estricto (es decir, hablamos de un inimputable). Por ejemplo: un menor de 16 años, que es inimputable,
es utilizado como instrumento por un mayor, que sería el autor mediato. De esta manera, el instrumento
es inimputable.
4) Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. Por ejemplo: un juez, ante una denuncia,
ordena la detención de la persona culpable, y esa denuncia termina siendo falsa. El juez es el instrumento,
y no sabe que está cometiendo el delito.
Bacigalupo da también el 1° ejemplo, ya que el instrumento actúa también sin dolo.
5) Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. Por ejemplo: cuando un general le
ordena a un subordinado matar a otro, y esta persona por temor, comete el delito.
La diferencia es que en este caso ambas personas son penadas, por lo tanto, es un caso particular.
Pero Roxin hizo otra interpretación, y es la aplicable hoy en día, de que sólo es un instrumento (un
medio), y éste puede resistirse a la orden, y ser cambiado por otra persona dispuesta a cometer el hecho.
 Coautoría  El coautor es aquel que tiene junto con otro u otros el codominio del hecho.
La coautoría es bifuncional (hablando dogmáticamente). Algunos autores la consideran como
pluralidad de autores.
Bacigalupo considera el primer concepto.
Requisitos de la Coautoría

 El coautor debe reunir las mismas características exigidas para el autor. Por ejemplo: si el autor
es funcionario público, el coautor también debe serlo.
 Los coautores deben tener el codominio del hecho.
 Debe haber distribución de tareas entre los coautores.
 Debe haber un hecho común.
 Debe haber un aporte objetivo al hecho.
Casos de pluralidad de protagonistas que NO importan coautoría

 La Asociación Ilícita  Ésta es un delito autónomo, es decir, que no agrava la pena. Se da cuando 3
o más personas conforman una asociación para cometer delitos indeterminados. La ley los castiga en su
Art. 210 CP, por el sólo hecho de asociarse con fines ilícitos: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3
a 10 años el que tomare parte en una asociación o banda de 3 o más personas destinadas a cometer delitos
por el solo hecho de ser miembro de la asociación…”.
Es el propio tipo penal el que requiere pluralidad de intervinientes.
 El Encubrimiento  Se da cuando hay un hecho independiente cometido por un autor y, un tercero

que no participó del acto (totalmente AJENO) le ofrece una determinada ayuda al autor del hecho. Por
ejemplo: un amigo cometió un robo y necesita un lugar para esconderse de la policía, y yo lo ayudo y lo
escondo.
Por lo tanto, es una figura autónoma, un delito independiente, y por ende, no se le aplican las
reglas de coparticipación.
El Art. 277 CP enumera los casos de encubrimiento: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 3 años
el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
o Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad.
o Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del
delito.
o Adquiriere, recibiere u ocultare dinero.
o No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe
de un delito ya conocido.
o Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del
delito…”.
Esta figura es DIFERENTE al Partícipe Secundario, ya que éste último le presta una ayuda posterior
cumpliendo una promesa anterior; en cambio, el encubridor no cumple una promesa, es AJENO.

 Los Casos de Codelincuencia  También llamados de “Participación Necesaria”. Estos casos se dan
en algunos tipos penales, donde esos propios tipos exigen que se lleven a cabo mediante acciones
recíprocas. Por ejemplo: el delito de aborto, o el delito de duelo (donde ambas personas se baten a
duelo).
A estos casos de codelincuencia no se le aplican las reglas de la participación porque es el mísmo
delito el que precisa las acciones reciprocas.
PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO

Los partícipes son aquellos que dolosamente prestan al autor ayuda o colaboración en el delito.
Esos partícipes toman parte en la ejecución del delito, ya sea antes o durante la ejecución.
Zaffaroni sostiene al respecto: “La participación es el aporte doloso al injusto doloso de otro”.
La participación es Accesoria de un hecho principal doloso del autor. Para que haya participación,
necesariamente debe haber autoría.
En la participación cada uno responde por su culpabilidad.
No se puede hablar de participación en DELITOS CULPOSOS.
Existen 3 clases de Accesoriedad

 Accesoriedad Mínima  La participación es accesoria de una acción típica.
 Accesoriedad Limitada  La participación es accesoria de una acción típica y antijurídica (injusto
penal).
 Accesoriedad Extrema  La participación es accesoria de una acción típica, antijurídica y
culpable (delito).
Para nuestra ley, basta con que sea una Accesoriedad Limitada.
La Accesoriedad tiene 2 elementos:

o Interno  Es el dolo de contribuir en el injusto de otro.
o Externo  Requiere que el autor haya comenzado la ejecución. Puede haber participación en la
Tentativa, ya que el Art. 47 in fine dice: “…Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se
determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”.
Formas de Participación
Las distintas formas son: INSTIGACIÓN y COMPLICIDAD.

 INSTIGACIÓN
Estaría prevista en el Art. 45 in fine: “…En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo”.
El instigador es el que determina directamente a otro a la realización del delito. Crea el dolo en
cabeza del autor, e influye en él psicológicamente para lograr la comisión de un delito.
Esta influencia se puede dar por diferentes medios: verbal, escrita, por gestos, etc.
La instigación siempre va a estar dirigida hacia personas determinadas. Es DIRECTA.
Para que se pueda penar al instigador, se deben dar 2 requisitos:
 El instigado no debe haber decidido con anterioridad a la realización del delito.
 El delito al cual se instigó haya sido tentado o, en el mejor de los casos, consumado.
EL INSTIGADOR NO ES AUTOR, ES PARTÍCIPE.
Un claro ejemplo es la instigación al suicidio, establecido en el Art. 83: “Será reprimido con prisión
de 1 a 4 años el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado
o consumado”.
 COMPLICIDAD
Puede ser:
 Primaria o Necesaria  La encontramos en el Art. 45: “O prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin lo cual no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito”.
El cómplice primario es aquel que presta una ayuda sin la cual el hecho no habría podido
cometerse, es decir, es una ayuda o colaboración necesaria, imprescindible, para que el hecho se llegue
a cometer de la forma en que se cometiere.
Para saber si la ayuda es necesaria o no, Bacigalupo aplica la teoría “Sine quo non”, que dice: “Si
suprimimos mentalmente la ayuda del partícipe y el hecho resulta que no hubiere podido cometerse,
estamos ante una ayuda necesaria o imprescindible”.
La pena establecida para el cómplice primario es la misma pena establecida para el autor.
Un ejemplo de complicidad primaria, es cuando en el robo de un banco, el gerente aporta planos,
numero de guardias, información de alarmas, etc., ya que sin esta ayuda, no se podría llevar a cabo el
delito.
 Secundaria o No Necesaria  Este cómplice secundario presta cualquier otra ayuda o, presta
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores.
La ayuda que presta NO es imprescindible.

Esta complicidad está prevista en el Art. 46: “Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución
del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad…”. Es decir, que lleva
la misma pena que para la tentativa.
Hay que analizar las circunstancias para saber si es una complicidad necesaria o no. Por ejemplo:
trasladar al autor del hecho a un lugar en auto, en principio, no es una complicidad necesaria. Sin
embargo, si el cómplice lo traslada a un lugar que sólo se puede llegar en auto, pasaría a ser una
complicidad necesaria.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACIÓN

El exceso del autor
Esto está previsto en el Art. 47 CP: “Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar…”.
Por lo tanto, el partícipe sólo va a responder por lo que comprometió, no responderá del exceso
del autor.
La comunicabilidad de las circunstancias personales

Esta regla está prevista en el Art. 48.
Art. 48, 1° parte  “Las relaciones (amistad, parentesco), circunstancias (emoción violenta) y calidades
personales (funcionario público, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán
influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan…”.
Hay ciertas circunstancias que pueden Disminuir la penalidad, por ejemplo: un autor de homicidio
que obró con emoción violenta (CIRCUNSTANCIA). Pero esta circunstancia es totalmente PERSONAL, sólo
beneficia al autor y no se extiende o comunica a los partícipes.
Hay otras circunstancias que Excluyen la penalidad, por ejemplo ante la existencia de una excusa
absolutoria. Así, el Art. 185 dice: “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por
los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: cónyuges, ascendientes,
descendientes, hermanos, etc…” (RELACIÓN). De esta manera, si hay un autor que le roba a su padre, por
existir una relación de parentesco, se lo exime criminalmente. Pero si en esa defraudación participó algún
amigo del hijo, no será beneficiado porque la relación sólo excluye al hijo, y es totalmente personal, no
se comunica a los partícipes.

Art. 48, 2° parte  “…Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, SALVO
el caso en que fueren conocidas por el partícipe”.
De esta manera, las circunstancias que agravan la penalidad no se comunican, salvo las conocidas
por el partícipe. Es decir, las relativas al hecho (no las relativas al autor). Por ejemplo: si un homicidio es
realizado con ensañamiento o alevosía, esta circunstancia se comunica porque es relativa al hecho y no
al autor.
Pero si es relativa a la persona NO se comunica. Así, por ejemplo, si la esposa y las amigas de ella
matan al marido, el agravante de la mujer por estar casada no se comunica porque es Personal.
La participación en los delitos culposos, propios y de propia mano

Delitos Culposos
La participación en los delitos culposos carece de todo sentido. Participar en un delito culposo no
sería concebible sino como la realización de un aporte contrario al deber de cuidado exigido (dado que si
el aporte, en lugar de ser sólo contrario al deber, fuera doloso, estaríamos ante un caso de autoría mediata
en la que se utiliza un instrumento que obra sin dolo). En los delitos culposos, esta contribución comporta
autoría. Ni la instigación, ni la complicidad tienen lugar dentro del delito culposo. Es decir que, si la
persona que sería partícipe lo haría de forma dolosa, utilizando como instrumento al que obra sin dolo,
estaríamos dentro de la autoría mediata y no de la participación.
En los delitos culposos no se da la participación porque, éstos se rigen por el principio causal, donde
todos los “partícipes” estarían aportando causalidad y, por tanto, todos serian autores. Sólo se admite la
participación en los delitos dolosos porque existe el autor o autores que poseen el dominio del hecho.
Delitos Propios y de Propia Mano

Los delitos de propia mano no aceptan la autoría mediata, pues en ellos el ejecutor tiene que
coincidir necesariamente con el autor. Por ejemplo, el autor de la violación sólo puede ser quien accede
carnalmente a la víctima.
Los delitos propios o especiales propios son los que exigen determinadas calidades, características
o condiciones del sujeto activo para que éste sea considerado autor. En los delitos especiales propios si
falta la calidad típica requerida para el autor, desaparece el delito.
Por las características específicas que se necesitan del autor directo, no es admisible la autoría
mediata.
La participación en los Delitos de Prensa

En cuanto a los delitos cometidos por medio de la prensa, el Art. 49 CP sostiene: “No se
considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al
autor del escrito o grabado, la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta”.
Esta reglamentación tiene la finalidad de salvaguardar la libertad de prensa en nuestro país.
El Agente Provocador
El agente provocador es quien representa el papel de instigador, pero guiado por la finalidad de
lograr que el instigado sea “descubierto” en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por
la autoridad.
La generalidad de la doctrina considera que el agente provocador no es un instigador punible de lo
que puede ser la tentativa del instigado, puesto que no se puede reconocer allí uno de los aspectos del
dolo propio de la instigación.
Sin embargo, últimamente se insiste en la punibilidad del agente provocador, porque si bien éste
determina al provocado con el alcance de que ese actuar típico no pase más allá de la tentativa, no
habiendo diferencia alguna entre el dolo de ésta y la del delito consumado, el dolo de instigación seria
penalmente relevante (con lo cual se confunde el planteamiento de culpabilidad del instigado con el de
culpabilidad del instigador), fuera de que según el principio de accesoriedad limitada, basta para la
instigación participativa que el instigado cometa un acto típicamente antijurídico, y la tentativa lo es.
Mas si no hay tentativa de un delito en quien no quiere llegar a la consumación de él, o sea, lo que
quiere es detener la ejecución antes de completar la acción típica, parece algo exagerado responsabilizar
penalmente al instigador que sólo quiere la tentativa del instigado; prácticamente equivaldría a crear un
delito de instigación de carácter autónomo.
Agente encubierto
Ver “Encubrimiento” dentro de los “Casos de pluralidad de protagonistas que no importan
coautoría”.

UNIDAD 11
LA TENTATIVA
Etapas de realización del delito
El ITER CRIMINIS (camino del delito) son los sucesivos pasos o etapas que desarrolla el autor del
delito a los fines de alcanzar la consumación o eventualmente su agotamiento.
Esta denominación “Iter Criminis” se utiliza de antaño, tal es así que los autores (llamados
“prácticos”) hablaban de un proceso psicofísico llevado a cabo por el autor, tendiente a lograr la
consumación o agotamiento del delito.
Este proceso se divide en 2 etapas:
 Faz Interna  Es aquella que se genera en la psiquis del sujeto cuando el sujeto elabora el
plan, propone el fin y elige los medios para alcanzarlo. Se compone de ideación, deliberación y decisión
o resolución. En esta etapa el autor IDEA. Esta faz interna NO ES PUNIBLE porque rige un principio
constitucional donde las ideas no son punibles (Principio de Exterioridad).
 Faz Externa  Aquí se encuentran los “ACTOS PREPARATORIOS”, que son aquellos mediante
los cuales el autor procura los medios elegidos para alcanzar el fin. Por ejemplo: comprar el arma.
Estos actos preparatorios, por regla general, NO SON PUNIBLES porque no podríamos asegurar que
estén ciertamente dirigidos al delito y no a otro fin lícito. Pero, excepcionalmente, SON PUNIBLES cuando
estén esos actos preparatorios plasmados como Delitos de Peligro, y más precisamente de peligro
abstracto. Por ejemplo: tenencia de explosivos, de maquinas para falsificar dinero, etc.
El legislador tipificó como delito estos actos preparatorios porque ponen en peligro algún bien
jurídico.
Los Delitos de Peligro se pueden dividir en:
o Peligro Abstracto: Son aquellos donde el peligro es presumido por la ley. Por ejemplo, la
ley presume que la tenencia de armas de guerra puede ocasionar un peligro al bien tutelado.
o Peligro Concreto: Son aquellos donde el bien jurídico tutelado ha corrido un efectivo
peligro. No es presumido. Por ejemplo: un incendio doloso.
Luego de los actos preparatorios, vienen los “ACTOS DE EJECUCIÓN” (son punibles). Aquí comienza
la ejecución, el autor utiliza los medios, según su plan, para alcanzar el fin.
Dentro de estos actos, tenemos que distinguir 2 niveles de ejecución:
 La Tentativa Inacabada  El sujeto comienza la ejecución pero aún no ha realizado todos
los pasos necesarios para su consumación.

 La Tentativa Acabada (o Delito Imposible)  Es aquella en la que el sujeto realizó todo,

según su plan, para alcanzar la consumación pero ésta no se produce, por causas ajenas a su voluntad.
Por lo tanto, en la tentativa acabada hay un mayor grado de ejecución porque el autor cumple con
el plan y sólo falla por causas ajenas.
Luego viene la “CONSUMACIÓN”. Esto se da cuando se han realizado todos los elementos del tipo
objetivo, a través de la utilización de los medios seleccionados por el autor previamente.
Pero también se puede dar el “AGOTAMIENTO” del delito. Este se produce cuando el autor cumple
con el fin ulterior propuesto. Está fuera de la consumación. Por ejemplo: mato para cobrar una herencia,
robo para vender y obtener dinero.
Este agotamiento trae 2 consecuencias:
 Se constituye otro nuevo delito, que va a dar lugar al concurso real de delitos.
 El juez cuando dicte sentencia va a tener en cuenta el agotamiento a la hora de imponer la
pena.
No siempre el autor se propone un fin ulterior, por eso esta etapa no se da siempre.
ITER CRIMINIS (Cuadro) Elabora el plan, se propone un fin y
FAZ  Ideación. elige los medios para alcanzarlo. Rige
INTERNA el Art. 19 CN (Principio de
 Deliberación.
Exterioridad). Las ideas no son
 Decisión o Resolución. punibles.
ETAPAS
Autor se procura los medios
FAZ Actos Preparatorios
EXTERNA elegidos para obtener el fin.
 Excepcionalmente: Son punibles como delitos de peligro
(no
abstracto.
Comienza ejecución con utilización

Actos de Ejecución
de los medios elegidos según su
plan.
 Tentativa: Acabada e Inacabada.
 Consumación: Se realizan todos los elementos del tipo
objetivo a través de los medios utilizados por el autor.
 Agotamiento: Fin ulterior propuesto por el autor.

LA TENTATIVA. Concepto
La tentativa es un Delito Imperfecto.
La punibilidad se va a extender a hechos no consumados, y esa extensión se da a través de las
disposiciones relativas a la tentativa. Es decir que los hechos que no sean consumados también son
punibles.
Cuando hablamos de tentativa siempre se trata de DELITOS DOLOSOS, es decir, aquella donde la
voluntad del sujeto va dirigida hacia la consumación. Es impensable hablar de tentativa de delitos
culposos, ya que en estos la voluntad del sujeto no va dirigida hacia la consumación.
Siempre la tentativa va a estar relacionada con un tipo penal concreto. Por ejemplo, tentativa de
robo, tentativa de homicidio, etc.
La tentativa se encuentra regulada en los Art. 42, 43 y 44 CP.
Art. 42  “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el Art. 44”.
Art. 43  “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Este concepto del Art. 42 comprende tanto a:

o La Tentativa Idónea  Es aquella susceptible o capaz de alcanzar la consumación.
o La Tentativa Inidónea  Es aquella que nunca podría alcanzar la consumación. Esta
tentativa se llama “Delito Imposible”.
Pero deja afuera a la Tentativa Irreal  Es aquella en la que el sujeto cree, mediante ciertas
prácticas, que puede realizar la comisión del delito. El autor quiere lograr la realización del tipo
recurriendo a medios mágicos o supersticiosos.
Fundamentos de su Punición
Porqué se castiga la tentativa? Existen 2 teorías diferentes:
 Teoría Objetiva: Fundamenta la punición o castigo de la tentativa en el peligro que la acción
representa para el bien jurídico. Esta teoría, sin embargo, es objetada porque no puede explicar la
punibilidad del delito imposible en el cual el bien jurídico no ha corrido ningún peligro.
 Teoría Subjetiva: Justifica que se castigue la tentativa porque esa exteriorización de la
voluntad del sujeto, al comienzo de la ejecución, constituye una gran perturbación del orden social. Esta
teoría es la que se utiliza.

La tentativa desde 2 aspectos:

Aspecto Objetivo
Está constituido por el comienzo de la ejecución. Por lo tanto, para poder establecer cuándo hay
comienzo de la ejecución, debemos fijar CRITERIOS (diferentes teorías) que nos permita distinguir los
Actos Preparatorios (no punibles) de los Actos de Ejecución (punibles):
 Teoría Formal Objetiva  El acto de ejecución constituye una parte de la forma de la acción.
Para esta teoría hay acto de ejecución cuando el autor penetre con su obrar en el “núcleo del tipo” (verbo
del tipo, por ejemplo: matar, robar, sustraer, etc.). Esta es una teoría causalista, por eso no lo toma
nuestra ley.
 Teoría Individual Objetiva (plan del autor)  Lo que tiene en cuenta es el plan del autor,
por lo tanto hay que averiguar este plan. Para esta teoría “apuntar a la víctima con un arma” no sería
comienzo de ejecución si el plan del autor era sólo asustarla o intimidarla; pero sí lo sería si el plan fuera
matarla. Esta teoría es la que vamos a seguir.
 Teoría Negativa  Es imposible distinguir actos preparatorios de los actos de ejecución. Por
lo tanto, a ambos hay que castigarlos por igual.
 Teoría de Carrara  Hace una distinción entre Actos Unívocos y Actos Equívocos:
o Los actos equívocos: Son aquellos que a la vista de un tercero observador no
puede afirmarse que estén dirigidos al delito y no a otro fin no criminal. Por lo tanto, para Carrara los
actos preparatorios son equívocos.
o Los actos unívocos: Son aquellos que a la vista de un tercero observador se puede
afirmar que está dirigido ciertamente a la ejecución del delito, porque el acto ejecutivo es unívoco.
Aspecto Subjetivo
Es exactamente igual que el aspecto subjetivo del delito consumado. Está constituido por el DOLO,
esto implica “conocer y querer” por parte del sujeto.
Algunos tipos penales (no todos) requieren del dolo además de algún elemento subjetivo de la
autoría. Por ejemplo, que un sujeto además del dolo obre con fin de lucro.
La mayoría de la doctrina argentina sostiene que el dolo requerido por la tentativa es el Dolo
Directo. Entre ellos encontramos a Nuñez, Fontán Ballestra, entre otros. En el dolo directo el sujeto
conoce y quiere la realización del tipo, y la lleva a cabo.

Bacigalupo y Zaffaroni dicen que no hay razón para limitar el dolo de la tentativa al dolo directo,
sino que en la tentativa puede darse el Dolo Eventual, ya que si para algunos delitos la consumación
admite el dolo eventual, porqué no lo vamos a admitir para la tentativa?
Bacigalupo sostiene que cuando el Art. 42 dice “con el fin de cometer un delito determinado” está
incluyendo la posibilidad del dolo eventual, porque en éste el sujeto no está cometiendo un delito
indeterminado.
En el Dolo Eventual el sujeto se representa la posibilidad del resultado, sin embargo, la acepta, la
toma a su cargo y continúa la ejecución.
La diferencia que presenta el dolo eventual con la culpa con representación es que en esta última,
el sujeto se representa el resultado dañoso pero confía en que lo va a poder evitar.
LA PENA DE LA TENTATIVA
Art. 44  “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad. (Acá habla de las penas temporales).
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será reclusión de 15 a 20 años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será de prisión de 10 a 15 años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
Para la pena y la reclusión perpetua, el legislador nos brinda la pena. En cambio, para los delitos
temporales hay que hacer ciertos cálculos.
Diferentes teorías en cuanto a la interpretación que se hace de “pasar de un tercio a la mitad”

 Nuñez  Es una acertada interpretación y respeta el orden de las penas. Para este autor se debe
disminuir 1/3 del mínimo y la mitad del máximo, es decir, que disminuye EN 1/3 el mínimo y EN la mitad
el máximo.
Por ejemplo: En la pena de homicidio (mínimo 8 años, máximo 25 años), la pena de tentativa seria:
 Un tercio de 8 = 2 años y 8 meses  restan = 5 años y 4 meses (mínima).
 La mitad de 25 = 12 años y 6 meses (máxima).
Primero se dividen los años, y después se divide por 3 la cantidad de meses.
 Gonzalez Roura  Se disminuye en 1/3 el máximo, y en la mitad el mínimo. Este autor no respeta
el orden de las penas (mínimo y máximo).
La pena de homicidio seria:

 Un tercio de 25 = 8 años y 4 meses  restan = 16 años y 8 meses (máximo).

 La mitad de 8 = 4 años (mínima).
 Otra teoría (sin autor)  El mínimo se reduce A 1/3, y el máximo A la mitad.

La pena de homicidio seria:
 Un tercio de 8 = 2 años y 8 meses (mínima).
 La mitad de 25 = 12 años y 6 meses (máxima).
 Soler  Esta teoría es criticada porque hace un doble cálculo. El autor parte de la “hipotética pena”
que hubiera aplicado al sujeto si el delito se hubiera consumado, y sobre eso le realiza la reducción (en
1/3 el mínimo y en la mitad el máximo).
Por ejemplo: si por el homicidio le hubiera dado una pena de 12 años, la tentativa seria:
 Un tercio de 12 = 4 años  restan = 8 años (mínima).
 La mitad de 12 = 6 años (máxima).
Da como resultado algo incoherente, y se considera que parte de una premisa falsa.
EL DESISTIMIENTO
Es el abandono voluntario definitivo y oportuno del propósito de cometer el delito por parte del
autor. Esto quiere decir que el desistimiento debe cumplir con 3 requisitos.
Para Terán Lomas el desistimiento es el puente de oro que se le brinda al delincuente para
desandar el camino del delito.
El Código se ocupa de esto en el Art. 43 CP: “El autor de tentativa no está sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito”.
Requisitos que debe cumplir:
o Voluntario  Debe provenir de la voluntad del sujeto, de su propia decisión, y no que sea
impuesto u obligado por un tercero.
o Definitivo  Debe ser para siempre, es decir, que el sujeto no espere otra mejor oportunidad.
o Oportuno  Debe ser antes de que se produzca la consumación, y de esta manera impedir
que suceda.
Naturaleza

La eximición de pena del Art. 43 es una excusa absolutoria sobreviniente, es decir, sobreviene
después de comenzada la ejecución. Es la única excusa absolutoria que se encuentra prevista en la parte
general del Código Penal, todas las demás están previstas en la parte especial.
Fundamento de la eximición de pena

Existen diferentes teorías en cuanto a la eximición:
 De Premio  Se trata de incentivar al autor para que desista a través de la eximición de la
pena.
 Otra Teoría  Se disminuye la culpabilidad del sujeto, por lo tanto no tendría sentido
penarlo.
TENTATIVA ACABADA E INACABADA: El Delito Frustrado. El Arrepentimiento Eficaz

El desistimiento voluntario como excusa absolutoria sólo se puede dar en la Tentativa Inacabada,
que es aquella en que el actor no ha completado toda la actividad (o el curso de omisión) que de él
requiere el proceso de consumación y que, por lo tanto, permite que éste sea detenido voluntariamente
por él. Por ejemplo: si una persona se propone hurtar una cosa que se encuentra dentro de una casa y,
luego desiste de ingresar a ella.
No puede haber desistimiento en la Tentativa Acabada o Delito Frustrado. Ésta se da cuando el
autor, siguiendo su plan, realizó todos los actos necesarios para lograr la consumación y ésta no ha tenido
lugar por circunstancias ajenas a la voluntad de él. En esta situación es indudable que si el autor completó
la conducta que el tipo requiere, en lo que compete a su actividad u omisión, ya no puede desistir.
Con respecto a la tentativa acabada, es posible que el autor inserte una nueva conducta suya en el
proceso causal, con la que, voluntaria y oportunamente, impida la ocurrencia del resultado típico y con
ello la consumación del delito. En estos casos, se dice que se trata de un Arrepentimiento Eficaz. Esto
equivale al desistimiento de la tentativa inacabada, pero no es lo mismo que ésta. Un ejemplo de
arrepentimiento eficaz seria el supuesto de una persona que habiendo remitido un artefacto explosivo
por correo, se coloca después en la puerta del domicilio del destinatario, lo recibe del repartidor de correo
y lo desactiva.
Desde el punto de vista dogmático, el desistimiento y el arrepentimiento no son exactamente
iguales, aunque la solución sea la misma: el desistimiento aparece como una excusa absolutoria dispuesta
por ley; mientras que la impunidad del arrepentimiento puede apoyarse en la inexistencia de uno de los
elementos necesarios de la tentativa.

El desistimiento en caso de varios partícipes

El desistimiento del autor no beneficia al partícipe.
El desistimiento del partícipe no beneficia al autor.
El desistimiento en caso de delitos consumados durante la tentativa

Ni el desistimiento ni el arrepentimiento eficaz dejan al margen de la punibilidad los delitos que
hayan llegado a consumarse en el curso de ejecución voluntariamente interrumpido por el autor. Es decir,
que la impunidad se refiere a la tentativa pero no a los delitos ya consumados, por ejemplo, quien desiste
de dar muerte a una persona, podrá ser penado por las lesiones que ya le hubiere infringido cuando
desiste.
Los delitos consumados antes de la tentativa (durante el desistimiento) son por ejemplo, en el caso
de violación: la privación de la libertad, lesiones, abuso deshonesto, etc.
TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE

El Art. 44, último párrafo, establece la penalidad con que se castiga: “…Si el delito fuera imposible,
la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado
de peligrosidad revelada por el delincuente”.
El Código Penal trae una disminución de la pena para el delito imposible, que puede ser a la mitad,
mínimo legal o eximirlo. Son 3 alternativas valoradas de acuerdo a la peligrosidad del sujeto. Este es uno
de los pocos criterios subjetivistas en nuestro Código Penal.
Bacigalupo las clasifica en:

 Inidoneidad de Medio  El error del sujeto es creer utilizar un medio que es susceptible para
consumar el acto, pero que no lo es. Por ejemplo: quiere dar veneno a una persona para dar muerte, pero
lo único que hace es dormirlo. No deben considerarse dentro de estos casos las tentativas irreales.
 Inidoneidad de Objeto  La acción recae sobre un objeto que no permite la consumación, o en los
que el objeto falta totalmente. Por ejemplo: la tentativa del aborto en una persona que no está
embarazada, o apuñalar una almohada o bulto creyendo que en ese lugar hay una persona.
 Inidoneidad de Sujeto  Creerse que posee una calidad de autor exigida por el tipo penal. Por
ejemplo: funcionario público.
DELITO PUTATIVO
El sujeto CREE que está cometiendo un delito pero en realidad no lo es. Y así, la responsabilidad
penal queda excluida por defecto de la adecuación típica que abre la posibilidad de la pena. Hay

atipicidad porque falta un elemento del tipo. Entonces, no es delito y, por lo tanto, no hay tentativa. Por
ejemplo, creer que se desobedece a un funcionario público, cuando el que ha impartido la orden no lo es.
El delito putativo surge, pues, del convencimiento del autor en la delictuosidad de su acción. Ese
convencimiento es erróneo cuando la tipicidad falta totalmente por ausencia de norma legal.
Delito Experimental
El derecho experimental se da cuando se está ante un Agente Provocador, quien busca que el
instigador sea “descubierto” en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por la autoridad.

UNIDAD 12
CONCURSO DE DELITOS
Concepto
Cuando los sujetos que cometen un delito son varios, hablamos de participación. Pero, puede
ocurrir que un mismo sujeto realice una actividad o una secuencia de actividades encuadrables en varios
tipos penales; éstas son las situaciones que plantean la Concurrencia de Delitos.
Dentro de la concurrencia de delitos se pueden dar 2 hipótesis: unidad de hecho con pluralidad de
encuadramientos típicos y pluralidad de hechos del mismo género.
Categorías: Unidad y pluralidad de hechos

Criterios de determinación
La Unidad de Hecho se puede presentar tanto cuando una acción única se convierte en ataque
contra distintos bienes jurídicos (el explosivo hecho detonar en un concurrido mercado que mata a varias
personas) o cuando con varias acciones constituidas en “unidad contextual” se ataca el mismo bien
jurídico (las distintas lesiones infligidas a la misma persona en un mismo contexto de hecho). De esta
manera, podemos afirmar que para determinar si se está ante una pluralidad o ante una unidad de
hechos, no interesa en principio la unidad o pluralidad de movimientos que realiza el autor para
completar su conducta típica.
Para determinar si existe o no unidad de hecho, se presentan distintos criterios:
 Un Criterio Subjetivo, que atiende predominantemente a la unidad de finalidad del
autor: si éste quiso una lesión única de un bien jurídico, otras lesiones a otros bienes jurídicos producidos
por su hecho se confunden en éste, formando unidad.
 Los Criterios Objetivos, que surgen de las exageraciones de impunidad a las que podía
conducir una aplicación estricta del criterio subjetivo. Para algunos lo que determina la unidad de hecho
es exclusivamente la unidad de acción: si una es la acción productora de distintos resultados que atacan
distintos bienes jurídicos, el hecho es único.
También dentro del criterio objetivo se acude al concepto de hecho natural: para determinar la
unidad o pluralidad de hechos hay que atender “a lo que ha realizado el autor en el mundo circundante”;
si con una sola acción (detonar un explosivo) ha causado distintas transformaciones de ese mundo (varias
muertes), tendremos Hechos Plurales; si con varias acciones se ha producido una sola variación del
mundo exterior, estaremos ante un Hecho Único.

Pero en definitiva, en ambas soluciones de si varias acciones constituyen un hecho o si una acción
puede constituir varios hechos son similares.
UNIDAD DE HECHO
Concurso Aparente
Estamos ante un concurso aparente cuando uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo
cual únicamente queda vigente el tipo desplazante.
Dichas relaciones de desplazamiento se pueden producir por los siguientes Principios:
 Especialidad  El tipo especial desplaza al tipo general. Lo cual ocurre, por ejemplo, en los delitos
en que hay relaciones de tipos básicos a derivados (los homicidios calificados desplazan al homicidio
simple). También ocurre cuando los tipos específicos desplazan a los tipos más genéricos (la defraudación
por engaño desplaza a la estafa).
Se reconoce que el tipo especial desplazante es aquel que, conteniendo los elementos del general
que desplaza, enuncia una forma específica de lesión al bien jurídico.
 Alternativa  Un tipo que se refiere a la misma acción que otro, lo desplaza cuando se dan las
particulares circunstancias que éste enuncia respecto de dicha acción. Por ejemplo: tanto el hurto como
la apropiación indebida de un tesoro constituyen un apoderamiento de cosa ajena. Si una persona se
apodera de un tesoro que pertenece parcialmente al propietario del terreno donde se lo halla, la
apropiación indebida desplazará al hurto. Se dice que en estos casos la aplicación de los tipos es
alternativa, porque la aplicación del uno excluye la del otro.
Para Zaffaroni la alternatividad no es un principio autónomo, sino que es la resultante de la
aplicación de los otros principios.
 Subsidiariedad  El delito considerado subsidiario se aplica en cuanto no se dé el tipo de otro
distinto, que se refiera a acciones de la misma naturaleza.
Las razones de desplazamiento por subsidiariedad pueden obedecer a distintas circunstancias:
o Subsidiariedad Expresa  Esta se da cuando el tipo desplazante asigne mayor pena a la
misma acción del tipo desplazado cuando quede comprendida en él, lo cual depende de una previsión
expresa de la ley. Esto sucede, por ejemplo, en el Art. 150 CP que pune la violación de domicilio, pero la
ley lo considera aplicable siempre que no resultare un delito más severamente penado; por lo que si el
domicilio se viola en la perpetración de un hurto con escalamiento; este tipo desplaza a aquél.
o Subsidiariedad Tácita  Esta se da cuando la acción concretamente prevista en el tipo
puede quedar comprendida entre acciones posibles de otro tipo, en cuyo caso aquél tipo desplazará a
éste. Por ejemplo: el tipo del Art. 248 CP de abuso de autoridad (según el cual, un funcionario público

dicta resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes), quedará desplazado por el tipo del
Art. 144 bis, inc. 1, (según el cual, el funcionario público, que con abuso de sus funciones, o sin las
formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal) si el abuso consistió en
privación ilegitima de libertad.
Para Bacigalupo, la subsidiariedad tácita se da cuando los tipos penales en juego implican una
ampliación de la protección penal de un bien jurídico a estadios previos respecto de la lesión del mismo
bien jurídico. Por ejemplo: la falsificación de moneda desplaza el delito de tenencia de instrumentos para
falsificar.
 Consunción  La acción de un tipo queda englobada en la más amplia de otro; en otras palabras
una acción imperfecta referida a un tipo se reduce dentro de la acción perfecta lograda como desarrollo
de aquella. En esos casos, el tipo englobante desplaza al englobado. Por ejemplo: la acción imperfecta
de la tentativa de homicidio, queda desplazada por la acción perfecta del homicidio consumado.
Como consecuencia del concurso aparente, el hecho único queda encuadrado en uno solo de los
tipos en juego: el que opera como desplazante.
Concurso Ideal
Hay casos en que el hecho único puede ser encuadrado en distintos tipos que, por no desplazarse
entre sí, todos ellos resultan aplicables. En este caso, nos encontramos ante un Concurso Ideal.
Esto sucede, por ejemplo, en el caso de una persona que emplea un documento privado que ha
falsificado para perpetrar una estafa. En este caso, con el mismo hecho adecúa su conducta a 2 tipos que
se aplican conjuntamente: el del Art. 292 (“El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere
uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis
años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un
instrumento privado.”) y el del Art. 172 (“Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que
defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro
ardid o engaño.“).
Penalidad
El problema que se plantea en el concurso ideal es la penalidad que se aplica, ya que los distintos
tipos en que se encuadra el hecho registran penas distintas.

En el concurso ideal, la punibilidad se rige por el llamado Principio de Absorción. Este indica que se
aplica la pena correspondiente al tipo más grave, entendiéndose por tal el que prevé mayor pena, ya sea
por su intensidad o por su calidad.
En nuestro Código está regulado en el Art. 54: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción
penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Para determinar cuál es la PENA MAYOR, hay que considerar 2 situaciones diferentes:
 Cuando las penas son de la Misma Naturaleza  Depende de cuál sea la situación:
o La pena mayor es la pena de máximo superior.
o Si los máximos son iguales, la pena mayor es la que posee el mínimo de pena mayor.
o Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, será aquella disposición que
prevea una pena conjunta o accesoria.
 Cuando las penas son de Diferente Naturaleza  Sobre esto habla el Art. 57: “La pena mayor
será la de naturaleza más grave según el orden del Art. 5 CP (reclusión, prisión, multa e inhabilitación)”.
La pena mayor se aplica en toda su extensión, es decir, no solamente la pena principal más grave,
sino también las penas conjuntas y las consecuencias accesorias que correspondan a ella.
PLURALIDAD DE HECHOS
Concurso Real
Cuando un mismo sujeto ha llevado a cabo varios hechos típicos distintos, que No estén unidos en
un hecho según los criterios dispuestos anteriormente, tenemos el Concurso Real.
Elementos
A diferencia de lo que ocurre con el Concurso Ideal (que sólo se plantea como problema cuando es
heterogéneo), el Real puede ser homogéneo (varios hechos encuadrables en el tipo penal, por ejemplo,
varios homicidios) o heterogéneo (cuando los varios hechos encuadran en tipos diferentes, por ejemplo,
un hurto que luego se convierte en un secuestro extorsivo).
Penalidad
Una cuestión a analizar en el concurso de delitos es la pena que se le debe imponer.
Existen 2 sistemas propuestos: por un lado, el Sistema de Acumulación Puro (se deben sumar las
penas de los distintos delitos), y por otro, el Sistema de la Composición (se debe componer una pena
especial, que tome en cuenta la pluralidad de hechos).

El Sistema Argentino es el siguiente:

 Art. 55  “Cuando concurren delitos que poseen la misma especie de pena (por ejemplo,
todas son penas de prisión temporal), la pena aplicable tendrá:
 Como mínimo: El mínimo del delito mayor.
 Como máximo: La suma de los máximos de todos los delitos”.
 Art. 56, 1° párrafo  “Si concurren varios hechos reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor”. Cuando
la pena más grave es la de reclusión, será ésta la que se debe aplicar aumentada mediante la conversión
a ella de la pena de prisión según la equivalencia del Art. 24.
 Art. 56, 2° párrafo  “Si alguna de las penas no fuera divisible (si concurren penas no
divisibles con penas divisibles), se aplica la pena indivisible, salvo que la pena divisible de prisión perpetua
concurra con la de reclusión divisible, en cuyo caso el concurso será punible con reclusión perpetua”.
 Art. 56, 3° párrafo  “Si alguno de los tipos prevén penas de inhabilitación o multa, éstas
se aplican siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte según las reglas anteriores”.
Delito Continuado
Ver UNIDAD 4 “Delito Continuado”.
Se diferencia del Concurso Ideal porque en este último los distintos hechos responden a una
homogeneidad típica.
Y del Concurso Real, porque los distintos hechos no se presentan como independientes.
UNIFICACIÓN DE CONDENAS Y DE PENAS

Pueden presentarse 2 hipótesis de unificación de penas:
 Que el sujeto que cumple una pena, durante el lapso de cumplimiento cometa un nuevo
delito. De esta manera, el juez que juzga ese último delito tiene que unificar la pena que le asigna con la
impuesta anteriormente, aplicando las reglas de los artículos 55 y 56 CP.
 Que el sujeto haya sido juzgado por los diferentes hechos en distintos tribunales,
llegando a registrar varias sentencias condenatorias, cuando debió haber sido juzgado en un mismo
proceso por todos aquellos hechos. En tal caso, el juez que aplicó la pena mayor entre todas las aplicadas
en los distintos procesos, es el que tiene que unificar, también según las reglas que rige el concurso real.
Art. 58  “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro

hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.
Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras...”

UNIDAD 13
LA PUNIBILIDAD
Concepto y Naturaleza
La punibilidad es la posibilidad de coerción penal. Es decir, la posibilidad efectiva de imponer la
pena merecida.
Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurídica la aplicación de una pena, porque
la ley determina que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia de un delito. En
estos casos, el Estado debe inhibirse de ejercer su poder punitivo, por no cumplirse precisamente el
requisito de la Punibilidad.
El debate surge en torno a la naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un elemento
más integrativo del concepto del delito o, si por el contrario, queda fuera de él.
Es posible afirmar que puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber delito sin que opere
la coerción penal.
El término “punibilidad” corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el delito no se
conforma sólo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también otro presupuesto,
precisamente: la Punibilidad. De cuyo aspecto negativo resultarían así, las denominadas “Excusas
Absolutorias”. En ese orden, la síntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es una conducta
típica, antijurídica, culpable y punible. La punibilidad es un carácter más en la definición del delito.
Sin embargo, LA PUNIBILIDAD NO COMPONE EL CONCEPTO DE DELITO, sino que conforma una
categoría dogmática distinta e independiente de la teoría del delito. Un hecho, por ser típico, antijurídico
y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si opera jurídicamente o no la
sanción penal merecida en virtud de ese delito, para llegar a afirmar que además es punible.
Condiciones de Operatividad de la Coerción

Cometido el delito, será necesaria la concurrencia de determinadas condiciones para que pueda
operar la respuesta penal. Estas condiciones no sólo pertenecen al Derecho Penal Material, sino algunas
también al Derecho Procesal Penal, con lo cual tenemos: Condiciones de Operatividad de la Coerción
“Penales” y “Procesales”.
Condiciones de carácter Penal
Son aquéllas de las que depende el poder penal estatal de castigar en sí mismo.
Puede tratarse de:

 Causas que Excluyen la punibilidad  Por ejemplo, el Art. 43 dispone la exclusión de la

pena para el autor de la tentativa cuando éste desiste voluntariamente del delito.
 Causas que Cancelen la punibilidad  Por ejemplo, Art. 65 sobre prescripción de las penas,
Art. 68 sobre indulto del reo, Art. 69 sobre perdón otorgado por la parte ofendida
Ambas son siempre personales, pero se diferencian en cuanto a que las primeras resultan
anteriores o próximas al hecho. Mientras que las segundas requieren de circunstancias sobrevinientes al
delito.
Condiciones de carácter Procesal o Procesal Penal
Son las que incluyen las exigencias del “debido proceso legal”, como ineludible presupuesto
constitucional.
Éstas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en sí misma (como en el caso
anterior), sino por tener como principal objetivo evitar el inicio o la continuación de un proceso penal.
Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o
dependientes de instancia privada, y para la extinción de la acción penal. Tal como ocurre con el
desafuero, el juicio político o el jurado de destitución; o la necesidad de denuncia del agraviado, su tutor,
guardador o responsable, en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada; y de querella
del ofendido penal, en los ilícitos de acción privada.
Causas personales que excluyen la penalidad (por ejemplo, artículo

185 CP)
Perdón del ofendido (artículo 59).

Penales Indulto (artículo 68)
Causas personales que
Prescripción (artículo 65)
CONDICIONES DE cancelan la penalidad.
Casos especiales (por ejemplo,
OPERATIVIDAD DE LA
artículo 132)
COERCIÓN PENAL
a) Que rigen para ciertos delitos.
b) Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general
Procesales (públicas, privadas, dependientes de instancia privada).
c) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de
causas de extinción de la acción penal, artículo 59 CP)
Las condiciones objetivas de punibilidad

Como dijimos anteriormente, se considera a la punibilidad propiamente dicha como una categoría
independiente dentro del concepto sistemático de delito, siendo uno de sus caracteres relevantes, la
subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la operatividad del castigo penal con relación a
determinadas personas.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos constituyen algo diverso, ya que su
naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, es objetiva.
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la objetiva
relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo. De este modo, las condiciones objetivas de punibilidad
subordinan el castigo de todos y no sólo de algunos intervinientes.
Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho
punible. Éstas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y sólo aluden a:
modalidades de ejecución (Art. 97), calidades del autor (Art. 143), ocasión (Art. 108), o condiciones del
supuesto típico (Art. 115).
Bacigalupo, con su teoría de la “Responsabilidad por el hecho”, se refiere a la exclusión de la
punibilidad por la reducida ilicitud del hecho típico, como un caso de “Ausencia de Responsabilidad por
el hecho”. El autor afirma que en el ámbito de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la
punibilidad, se encuentran puntos de vista que reúnen simultáneamente elementos correspondientes a
las causas de justificación y a las de inculpabilidad. Tal sería el caso de las condiciones objetivas de
punibilidad o (como él las denomina) “excusas absolutorias objetivas”, las cuales no contienen un
derecho a obrar de un cierto modo pero que, en el marco de la participación, operan como causa de
justificación respecto de todo lo partícipes ya que rigen ilimitadamente
Las condiciones objetivas de punibilidad previstas por nuestro Código Penal son:
I.- Consumación o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o ayuda al suicida (Art.
83).
II.- Muerte o lesiones en la riña tumultuaria cuyo autor no consta. (Art. 95 y 96).
III.- Desacreditación pública por no desafiar o por rehusar un desafío: en caso de duelo (Art. 99).
IV.- Exposición involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (Art. 129, 1º párr.).
V.- Grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso de privación ilegítima
de la libertad (Art. 142, inc. 3º).
VI.- Producción de perjuicio a terceros en la publicación de correspondencia privada (Art. 155).
LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Denominamos así a las causas personales de exclusión o levantamiento (o cancelación) de la pena

merecida por una acción típica, antijurídica y culpable.
En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia (en coincidencia con la doctrina
mayoritaria) ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su Punibilidad. Con lo cual, el
sujeto sobreseído por hurto a un pariente, por ejemplo, que mediante ardides vendió a terceros lo
sustraído, responde por defraudación, aunque por aplicación del Art. 185 no pueda hacerlo por hurto.
Art. 185  “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta;
2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro;
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.”
En nuestro Derecho Penal encontramos las siguientes Excusas Absolutorias, según su carácter:
 Excusas absolutorias que atienden a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su
persona: Por ejemplo, el Art. 185 (recién detallado) o la impunidad de la mujer que intenta su propio
aborto (Art. 88 in fine).
Art. 88  “…La tentativa de la mujer no es punible.”
 Excusas absolutorias que atienden a una actividad del autor posterior al comienzo o a la
consumación de la conducta delictiva: Por ejemplo, la impunidad de la tentativa cuando el sujeto
desistiere voluntariamente del delito (Art. 43), o impunidad de las injurias y calumnias retractadas (Art.
117).
Art. 117  “El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes
de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación
de su culpabilidad.”
 Excusas absolutorias que dependen de la actividad de terceros: Por ejemplo, cuando las injurias
fueren reciprocas (Art. 116).
Art. 116  “Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar
exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.”

 Excusas absolutorias que dependen de las particulares circunstancias en que el autor comete el
delito: Por ejemplo, las injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad, que sólo pueden ser sancionadas
disciplinadamente pero no con una pena (Art. 115).
Art. 115  “Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o
informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las
correcciones disciplinarias correspondientes.”
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PROCESAL PENAL

Siendo la pena pública, su imposición depende exclusivamente de la decisión de los organismos
jurisdiccionales (jueces), sin que el acuerdo de partes pueda, en principio, cancelarla.
Para que esa decisión se haga efectiva, es necesaria la realización de un proceso judicial en el cual
se investigue la existencia y se juzgue si el hecho atribuido al autor constituye o no un delito.
Ese proceso sólo puede ser puesto en movimiento por la acción procesal, que es el acto por el cual
se demanda al órgano jurisdiccional la realización de aquellas actividades.
La concreta posibilidad de ejercer la acción procesal se convierte en otro presupuesto de
imposición de la pena.
La Acción Procesal Penal o Acción Penal (como la llaman los procesalistas) es siempre de carácter
OFICIAL. Es decir, el órgano público debe siempre promoverla y llevarla adelante, sin que pueda
abstenerse de hacerlo por motivos de oportunidad política.
Y además, la acción penal es por regla: PÚBLICA. Lo que significa que su titularidad y ejercicio
corresponden al Estado a través del Ministerio Público Fiscal.
Pero ésta es sólo la regla. En nuestro ordenamiento el Art. 71 prevé, además de la regla, dos
excepciones al respecto:
Art. 71  ”Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:
1º. Las que dependieren de instancia privada;
2º. Las acciones privadas.”
La Acción Pública
El titular de la acción pública es el Ministerio Público Fiscal; el representante de dicho órgano tiene
que ejercerla en todo caso en que se plantee la posibilidad de existencia de un delito y, contra todos
aquellos sujetos que se incriminen como partícipes, sin poder dividirla (dirigiéndola contra determinados
partícipes y no contra otros) ni renunciar a su ejercicio.
Caracteres

Los caracteres de la acción pública son:

 Oficialidad  Significa que la misma debe promoverse por el Ministerio Público, sin necesidad
y con independencia, de cualquier instancia o manifestación de voluntad del ofendido o de cualquier otro
particular.
 Legalidad u Obligatoriedad  Refieren a que el Ministerio Fiscal debe promover la acción,
ante el mero conocimiento, por cualquier vía, de la posible comisión de un hecho con apariencia delictual,
sin que pueda dejar de hacerlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, menos aún por
cualquier manifestación de voluntad en contrario del titular del bien jurídico protegido.
 Irretractabilidad Implica que, una vez promovida, la misma no puede suspenderse o dejarse
sin efecto, salvo disposición legal expresa en contrario, debiendo continuarse hasta que el proceso
culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolución; aun a pesar de cualquier interés o
manifestación de voluntad en contrario de la víctima del delito o su eventual conciliación con el autor.
 Indivisibilidad  La acción debe dirigirse contra todos los posibles autores o partícipes en el
hecho, no pudiendo hacérselo solo respecto de alguno de ellos.
De esta manera, la víctima resulta totalmente ajena al ejercicio de la acción. No obstante, hoy en
día, ya casi nadie desconoce el derecho de la víctima a intervenir en el proceso penal asumiendo el rol
de parte querellante, variando las distintas regulaciones, según se trate del Código Procesal Penal de la
Nación y los Códigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances de dicha intervención, las
facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonomía en cuanto a la iniciación, impulso y
recursos.
La Acción Privada
Como dispone el Art. 71, existen 2 excepciones a la regla general, que son: acción pública
dependiente de instancia privada, y acción privada.
Acción Pública Dependiente de Instancia Privada

En el Art. 72 se encuentra regulada esta acción: “Son acciones dependientes de instancia privada
las que nacen de los siguientes delitos:
1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.

Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o interés público.
3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando
el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno
de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal
podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”.
Ahora bien, analizaremos las acciones dependientes de instancia privada, haciendo referencia
frecuentemente al detallado artículo.
Las acciones dependientes de instancia privada constituyen una concesión a favor de la voluntad
y el interés de la víctima, pues en ellas se supedita a la denuncia o acusación del agraviado o de su tutor,
guardador o representantes legales, la decisión de instar el inicio o promoción de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el interés de la víctima que, a pesar de la lesión a sus
derechos que implican los delitos de que se trata, puede legítimamente preferir evitar la divulgación del
hecho y toda las consecuencias que para su intimidad representa la tramitación del proceso penal.
Impedir en definitiva, el riesgo de la revictimización.
El fundamento aludido, sin embargo, sólo es válido respecto de los delitos previstos en el inciso
1° del artículo 72 (Arts. 119, 120 y 130 Código Penal), pues se trata de delitos que, por sus connotaciones
sexuales, su divulgación puede afectar legítimos sentimientos de la víctima.
En estos casos, entonces, la iniciación de la acción está subordinada a la instancia inicial del
ofendido o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas
acciones participan de todos los demás caracteres de las acciones públicas: el Ministerio Público debe
continuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y partícipes, no pudiendo retractarla. Por
eso se dice que, en realidad, se trata de acciones públicas “dependientes de instancia privada”.
Sólo se exceptúa de lo dicho: la posibilidad de extinguir la acción penal por avenimiento, propuesto
libremente y en plenas condiciones de igualdad por la víctima, y aceptado por el tribunal en mejor
resguardo de su interés (Art. 132 C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepción a la
irretractabilidad de la acción penal.
Acción Privada

En un muy reducido grupo de delitos (enumerados en el Art. 73 CP), todos ellos de escasa gravedad,
cede la regla del carácter público de la acción.
Se trata de los delitos de acción privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al agraviado o sus
guardadores o representantes legales y, sólo en los casos de calumnias e injurias, al cónyuge, hijos, nietos
o padres sobrevivientes, después de la muerte del ofendido. Aquí únicamente puede procederse por
iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo de oficio el Ministerio Público.
Art. 73  ”Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.”
Art. 75  “La acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su
muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.”
Art. 76  “En los demás casos del artículo 73, se procederá únicamente por querella o denuncia del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales.”
Al ofendido o representantes, compete no sólo el impulso inicial sino también instar la continuidad
del procedimiento, impulsándolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, no basta la simple
denuncia, siendo necesario el ejercicio de la acción por vía de querella.
Los CARACTERES de la Acción Privada son los siguientes:

 Disponibilidad: del ofendido.
 Retractabilidad: ya que el ofendido puede no sólo suspender su ejercicio, sino también
renunciar a la misma con efecto extintivo, antes o después de haber iniciado el proceso. Incluso después
de dictada la sentencia condenatoria es admitido el perdón del ofendido con efecto extintivo de la pena.
 Divisible: sin embargo esto es relativo, ya que en el caso del perdón a cualquiera de los
participes, éste beneficia a los otros.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Las distintas causales de extinción de la acción penal se encuentran en el Art. 59 CP, sumado a la
“oblación de la multa”.
Art. 59  “La acción penal se extinguirá:
1º. Por la muerte del imputado.
2º. Por la amnistía.
3º. Por la prescripción.
4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada”.
Muerte del Imputado

Consiste en la extinción de la pretensión punitiva del Estado en virtud de la muerte del autor o
partícipe del delito objeto del proceso, y con respecto a dicha persona, ya sea que se tratase de un
condenado o de meramente un imputado.
El fundamento de esta causal radica en el “Principio de personalidad de la pena”, con lo cual la
pena nunca podrá trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con relación al sujeto
de la misma.
Amnistía
Es un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por el cual el Poder Legislativo fundado en
graves razones de orden público y por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de ciertos
delitos o contravenciones.
Por lo tanto, el fundamento aquí resulta una necesidad extraordinaria y superior que obliga a optar
por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la paz
social.
Renuncia del agraviado

Consiste en la renuncia hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la acción penal, siempre que se trate de un delito de acción privada.
El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la naturaleza del bien jurídico
ofendido en el que el interés del particular se torna tanto o más importante que el del propio Estado.
Oblación de la Multa
La oblación voluntaria (pago) de la multa es una causal (no enumerada en el art. 59 CP) de extinción
de la acción penal prevista expresamente en el artículo 64 de la Ley Penal.

Art. 64 CP ”La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la
instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa
correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de
repararse los daños causados por el delito…”
En virtud de esta causal, se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso ya
ocurrido, impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a partir del pago por el
imputado de un monto determinado de la multa que le hubiese correspondido.
Reviste entonces un carácter netamente Personal. Con lo cual, si el delito ha sido obra de varios
partícipes, la acción sólo se extinguirá respecto de aquel que hizo el pago.
Este instituto es viable sólo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con pena de
multa. Y no será factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena:
alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
Por último, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblación voluntaria de la multa,
no produce efecto a los fines de:
o La reincidencia,
o La concesión o revocación de la condena condicional,
o La revocación de la libertad condicional,
o La medida de la pena, o
o La interrupción de la prescripción.
Prescripción
La acción penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la comisión del delito, según
los plazos legales. La prescripción no borra el hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, sino lo que
elimina es su punibilidad; ya que extingue la persecución penal.
Los Caracteres de la prescripción son los siguientes:
 Personal: Elimina la punibilidad sólo en relación al autor o partícipe a quien beneficia,
dejándola subsistente para todos los demás.
 Orden Público: La prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.
 Irrenunciable: Como consecuencia de la característica anterior, la prescripción penal se
encuentra al margen del interés individual.

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para que opere esta causal, el Art. 62 prevé diferentes
plazos según la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto, para el delito imputado.
A saber:
 15 años: para penas perpetuas,
 Máximo legal: para penas de reclusión o prisión, siempre que no supere los 12 años, ni
resulte inferior de 2.
 5 años: para la pena de inhabilitación perpetua,
 1 año: para la pena de inhabilitación temporal,
 2 años: para la pena de multa.
Causas de Suspensión e Interrupción

Suspensión
Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la iniciación de aquélla cuyo
ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de suspensión, se reanuda el cómputo de los plazos.
Es decir, el tiempo ya transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Esta es
la diferencia esencial con las causales de INTERRUPCIÓN de la prescripción de la acción penal.
Estas Causales de Suspensión son:
 Cuestiones Previas y Cuestiones Prejudiciales  Art. 67, 1° párrafo  “La prescripción se
suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso”.
No pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones jurídicas (constitucionales, penales, civiles,
administrativas, etc.), cuya decisión concreta depende de un juez que es extraño al penal en cuestión.
Se diferencian en cuanto, las Cuestiones Previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero
no hace cosa juzgada (ej.: juicio político o jurado de enjuiciamiento). Mientras las Cuestiones Prejudiciales
no son anteriores, ni impiden la iniciación o prosecución del proceso penal, pero obstan el dictado de la
sentencia en sede penal hasta tanto exista una resolución en otro juicio, que sí hace cosa juzgada (ej.:
juicio civil de validez o nulidad del matrimonio, o proceso penal por el delito de bigamia).
 Delitos contra la Administración Pública  Art. 67, 2° párrafo  “La prescripción también se
suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que
hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.
La suspensión se mantiene mientras el funcionario involucrado desempeñe algún cargo público.

Abarca los siguientes delitos: malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con
el ejercicio de funciones públicas, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos, entre
otros.
 Delitos contra el orden constitucional y la vida democrática  Art. 67, 3° párrafo  “El curso
de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis,
se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional”.
Son los previstos en el Art. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación en ella) de
nuestra Ley Penal. Aquí se suspende el curso de la prescripción para todos los partícipes hasta que se
produzca el restablecimiento del orden constitucional.
 Suspensión del juicio a prueba o “Probation”  (Luego detallado).
Interrupción
Implica la eliminación del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho
interruptivo, es decir, el plazo de la prescripción vuelve a contarse desde cero.
Esto puede ocurrir por:
 Comisión de un nuevo delito  Art. 67, 4º párrafo  “La prescripción se interrumpe
solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo.”
En este caso el autor o partícipe de un nuevo delito consumado o meramente tentado, se perjudica
con la interrupción del término de la prescripción de la acción penal emergente de un delito anterior
ejecutado por esa misma persona.
No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la condena, sino el
hecho que la motiva.

 Secuela del juicio  Art. 67, 4º párrafo  Esta causal en particular ha provocado múltiples
interpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, dada la vaguedad de la expresión utilizada por el
legislador. No obstante, nuestros tribunales han procurado delimitar el alcance de este término,
definiéndola como los “actos esenciales de procedimiento, directamente enderezados a hacer valer la
pretensión punitiva, tales como: el auto de procesamiento, la declaración indagatoria, el secuestro de
efectos o documentos destinados a servir de prueba inculpatoria, los peritajes con el mismo fin, la
sentencia de primera instancia, etc.”.
Duración Irrazonable del Proceso

Los procesos judiciales no pueden ser eternos, sino que deben ser de un Plazo Razonable.
Al hablar de plazo razonable, esto significa que no debe violar los tiempos mínimos ni tolerables.
Así, por ejemplo, la prisión preventiva (antes que se dicte la condena) no puede superar los 2 años, salvo
que la cantidad de delitos atribuidos al procesado, o la evidente complejidad de la causa, hayan impedido
el dictado de la misma en el plazo indicado; así, ésta podrá prorrogarse por 1 año más. (Es decir, se puede
extender la prisión preventiva hasta los 3 años).
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA (PROBATION)

Esta se encuentra regulada en los Art. 76 bis, ter y quater.
La Probation es una causa de extinción de la acción penal. Con ella se suspende el juicio, y se pone
a prueba al sujeto por el término de 1 año (o el plazo que estipule el juez), donde el sujeto debe cumplir
con la regla de conducta.
De esta manera, si cumple con la conducta debida, se extingue la acción penal y el individuo queda
sin pena (sobreseimiento), ya que el juicio fue suspendido.
Cuando hablamos de la “suspensión del juicio”, referimos a un momento procesal determinado.
Si el sujeto no cumple con la conducta recta: se revoca la Probation, se continúa con el juicio y no
se da ninguna liberación.
Requisitos establecidos en el Art. 76 bis:

 “Deben ser delitos de Acción Pública.
 Debe tener una prisión o reclusión, cuyo máximo no exceda los 3 años.
 Su hubiera concurso de delitos, también se puede aplicar la suspensión del juicio a prueba si el
máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de 3 años.

 Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del año en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente.
 La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la
realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
 El fiscal no es vinculante porque sólo revisa la existencia de los requisitos, no se puede oponer a la
Probation, salvo que no se cumplan los requisitos.
 Si la pena del delito consistiere en una multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de
prisión, se deberá pagar el mínimo de la multa correspondiente, para que se dé la Probation.
No procede la Probation:
 Cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
 Cuando se trata de delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
Art. 76 ter  “El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal (juez) entre 1 y 3 años, según
la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que
modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de
la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribual el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso,
contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes
abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas…”
Probation por segunda vez
“…La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha
sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual
hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.”
Comparación con la Condena de Ejecución Condicional

o La Probation habla de prisión y reclusión; la condena de ejecución condicional No.

o En la ejecución condicional se da la condena y se deja en suspenso su ejecución; en cambio, en la

Probation se deja en suspenso el juicio y no tiene condena.

UNIDAD 14
LAS PENAS
Clases
El Código Penal en su Art. 5 prevé las distintas clases de penas: “Las penas que este Código
establece son las siguientes: Reclusión, Prisión, Multa e Inhabilitación”.
Clasificación de las penas según su funcionamiento (ALTERNATIVAS)
Reclusión
Privativas de la libertad
PENAS Prisión
PRINCIPALES Patrimoniales Multa
Privativas de derechos Inhabilitación
Inhabilitación absoluta (artículo 12 del Código Penal)
Decomiso (artículo 23)

PENAS
Clausura y otros consecuencias penales previstas por leyes especiales.
ACCESORIAS
Reclusión accesoria por tiempo
Pena que deben ser pronunciada por el tribunal
indeterminado (artículo 52)
Son Penas Principales: Las que se aplican autónomamente y, pueden ser:

 Divisibles: Son las que permiten al juez seleccionar la que considera
adecuada entre distintas magnitudes, observando los máximos y mínimos fijados por la ley. En nuestro
derecho se da con las penas temporales.
 Indivisibles: Son las que admiten una magnitud única, que no
permite al juez margen alguno de tasación. Esto puede ocurrir por su propia naturaleza (la pena de
muerte) o por la forma en que la ley lo dispone (pena de prisión o reclusión perpetua, consagradas como
penas únicas para ciertos delitos; por ejemplo, el homicidio calificado del Art. 80).
Son Penas Accesorias: Las que no pueden aplicarse en forma autónoma, sino que tienen que ir
acompañando a una pena principal de cuya existencia dependen. Esto se encuentra en la inhabilitación
accesoria absoluta y el decomiso de los efectos e instrumentos del delito.

Las penas, a su vez, pueden ser:

o Paralelas: Son paralelas cuando el legislador prevé para el delito penas de distinta naturaleza, y
ellas pueden funcionar como:
 Alternativas: Funcionan como alternativas cuando el juez tiene que elegir entre una
u otra de las penas previstas, pero no puede imponer todas ellas a la vez. Por ejemplo: debe elegir entre
pena de prisión o la multa.
 Conjuntas: Se da cuando las distintas penas deben imponerse acumulativamente.
Por ejemplo: la pena de prisión e inhabilitación.
Existen algunos tipos que contemplan a la vez penas alternativas y penas conjuntas.
o No Paralelas: Se da cuando no se da la anterior.
La Pena de Muerte, en nuestro derecho penal, sólo está prohibida por causas políticas. La pena de
muerte para el delito común, a diferencia de la anterior, no está constitucionalmente prohibido; sin
embargo, por el Tratado de Derechos Humanos, al cual nosotros adherimos, la pena de muerte se
encuentra prohibida en nuestro país.
PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

Reclusión y Prisión
Diferencias
La Reclusión y la Prisión son penas privativas de la libertad ambulatorias (se cumplen con
encierro). Se ha unificado las modalidades de cumplimiento de ambas especies, sin embargo, por distintas
características, la reclusión es más grave.
¿Cómo se verifica que la RECLUSIÓN es más grave? Hay 4 puntos que lo demuestran:
 El Cómputo de la prisión preventiva: Art. 24  1 día de Prisión equivale a 1 día de prisión
preventiva, mientras que 1 día de Reclusión equivalen a 2 días de prisión preventiva.
 Libertad condicional: Art. 13  Se va a conceder en las penas de reclusión y prisión de 3
años o menos, a partir de que el sujeto cumpla 1 año de reclusión, y 8 meses de prisión.
 Condena de ejecución condicional: Art. 26  Sólo corre para las penas de prisión que no
superen los 3 años. Las penas de reclusión no están comprendidas justamente por su mayor gravedad.
 Arresto domiciliario: Art. 32, ley 24.660  Esto sólo se da en los casos de prisión, no se
habla de “reclusión domiciliaria” justamente porque su gravedad no lo permite.

El cómputo de las penas privativas de la libertad

Las penas privativas de la libertad pueden ser: Perpetuas o Temporales. Sin embargo, en la
práctica, es difícil encontrar una pena privativa de libertad perpetua que se ejecute como tal, porque
institutos aplicados jurisdiccionalmente que pertenecen a la individualización ejecutiva de la pena
(libertad condicional) o de carácter político (amnistía, indulto), normalmente convierten las penas
perpetuas en temporales.
Las penas privativas de libertad temporales, en nuestro sistema, son todas divisibles. Su cómputo
se realiza de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, salvo en la determinación del momento de
finalización: se comienza a contar desde la medianoche del día en que comienza a ejecutarse
efectivamente y, terminan el día en que se cumple el plazo fijado por la condena, aunque a la liberación
hay que proceder al mediodía, no a la medianoche como impondría el Código Civil. Esta modificación se
debe a un orden práctico, por las dificultades que creaba la liberación en horas nocturnas dentro de los
establecimientos penitenciarios.
Las penas privativas de libertad de meses o años quedan estrictamente establecidas por el juez una
vez que la sentencia ha quedado firme.
El cómputo de la prisión preventiva

Sistemas
El período de prisión preventiva es aquel en que el sujeto sufre una detención (encierro) como
medida de seguridad procesal (ésta tiene por objeto asegurar la persona del imputado a los fines del
cumplimiento de una eventual pena privativa de la libertad), hasta que éste queda liberado por un
procedimiento excarcelatorio (libertad provisional) o hasta que la sentencia de condena pasa a autoridad
de cosa juzgada y comienza a ejecutarse la pena correspondiente.
El juez tiene que declarar la fecha de extinción de las penas privativas de libertad o de inhabilitación
o el monto de multa que debe pagar el condenado, para lo cual habrá de realizar un cómputo, excluyendo
de la pena a cumplir efectivamente en el futuro, el tiempo pasado en prisión preventiva. Dicho cómputo
es integrativo de la sentencia y, se encuentra reglamentado en el Art. 24 CP:
 2 días de prisión preventiva  1 día de reclusión (penas graves).
 1 día de prisión preventiva  1 día de prisión.
Cuando hay una acumulación de penas privativas de libertad también se acumulará la totalidad del
tiempo de prisión preventiva de las distintas causas por ser computado y deducido de la pena unificada.
Por ejemplo: en el concurso de delitos.

En el caso de las penas de multa, un día de prisión preventiva equivale a una cantidad de multa
que el juez determine entre el mínimo y el máximo, que el mismo Art. 24 impone: “…Por un día de prisión
preventiva, es uno de prisión, o dos de inhabilitación, o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre
pesos treinta y cinco, y pesos ciento setenta y cinco”.
A pesar de lo impuesto sobre la inhabilitación, en el caso de que la inhabilitación haya sido
dispuesta como pena conjunta con una pena privativa de la libertad o con una pena de multa, la prisión
preventiva se computará sobre éstas, y no sobre la inhabilitación.
MULTAS
Regulación
La pena de multa está constituida por el pago de una suma de dinero al Estado, impuesta bajo la
forma de retribución por el delito cometido. A diferencia de la indemnización, la multa no está destinada
a reparar el daño producido por el delito, por lo tanto, no mantiene relación con la identidad del daño y,
es personal (participa del principio de individualidad de la pena) y no patrimonial (incide sobre la persona
del autor del delito, no sobre su patrimonio).
Por lo dicho anteriormente, se deduce que la multa puede pesar únicamente sobre el sujeto
condenado y no se traslada a sus herederos. La muerte del condenado la extingue.
La pena de multa es divisible entre mínimos y máximos, dentro de cuyos límites la individualiza.
Dentro de esos márgenes, la multa debe ser impuesta tomando en cuenta las necesidades del sujeto
como razón motivante del delito (Art. 41) y su situación económica (Art. 21).
Art. 21  “La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo
en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción
de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y
la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.”

Art. 41  “Se tendrá en cuenta:

 La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del
daño y del peligro causados.
 La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de
los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la
calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o
menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.
La ejecución de la pena se encuentra en la UNIDAD 15 “Ejecución de la pena pecuniaria”.
La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro

La pena de multa también está prevista como pena común para distintos tipos penales como
conjunta o complementaria. Un ejemplo es el Art. 22 bis: “Si el hecho ha sido cometido con ánimo de
lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente
prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá
exceder de noventa mil pesos.”
El Ánimo de Lucro es la intención de obtener algún provecho o ganancia, evaluables
económicamente, sin que se requieran fines egoístas.
El denominado Sistema de los Días de Multa

Las variaciones monetarias, que en nuestro país han exigido una continúa acomodación legislativa
de los mínimos y máximos, tomando muchas veces inofensiva la pena de multa por aplicación del Art. 2
CP (aplicación de la ley más benigna), ha suscitado la aplicación de otro modo de fijación legal de ésta: el
Sistema de Día Multa.
En este sistema la ley no determina montos, sino cierto número de días-multa. El contenido
económico de éstos va a estar relacionado con distintos parámetros: de acuerdo al salario vital y móvil,
lo que percibe diariamente una determinada categoría administrativa en carácter de sueldo, el sueldo
que percibe el sujeto diariamente, etc. De acuerdo a estos parámetros, el juez actualizará el monto de la
pena al momento de dictar la sentencia. Al término, la condena se resuelve en la fijación de un número
dado de días-multa.

Este sistema se encuentra vigente en muchos países (Brasil, España) pero no ha recibido sanción
legislativa en nuestro país, a pesar de haber sido propugnada en varios proyectos argentinos (1960,1975).
INHABIITACIÓN
La inhabilitación consiste en incapacidades referidas a determinadas esferas del derecho.
Puede ser Absoluta o Relativa.
Inhabilitación Absoluta
La inhabilitación absoluta recae sobre determinados derechos. Estos derechos se encuentran
determinados en el Art. 19: “La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular.
2º. La privación del derecho electoral.
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas.
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe
será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión…”
La inhabilitación absoluta comienza a ejecutarse desde que la sentencia de condena pasa a ser
cosa juzgada, sin necesidad de otro requisito. Esta puede ser Perpetua o Temporal.
Inhabilitación Especial o Relativa

Esta inhabilitación es la que se limita a determinar incapacidades para el ejercicio de un derecho o
actividad específica.
Además de lo que dispone el Art. 20, se puede decir que la inhabilitación especial va a tener una
gran vinculación con el tipo penal cometido. Por ejemplo: si las lesiones culposas se generaron a causa
de un accidente automovilístico, la inhabilitación recaerá sobre la inhabilitación para conducir; sin
embargo, si las lesiones se generaron por un disparo accidental de un arma de fuego, la inhabilitación
recaerá sobre la habilitación para portar armas o para cazar deportivamente.
Existen otros tipos que no requieren un examen particular del derecho sobre el cual versa la
inhabilitación, es el caso de los delitos relacionados con la función pública o con el ejercicio del arte de
curar; en estos casos, la inhabilitación va a recaer sobre impedir ser funcionario público o seguir
ejerciendo la medicina.
Art. 20  “La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre
que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación

especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre
que recayere.”
Como en el caso de la multa, la inhabilitación especial también está prevista en el Art. 20 bis, como
pena genérica aplicable a cualquier tipo penal que no la contemple.
Art. 20 bis  “Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no
esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio
dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.”
La incompetencia se refiere a una actitud culposa desplegada en una “falta de saber” o aptitud
para ejercer el empleo, cargo, profesión o actividad. En cuanto al abuso, importa una actitud dolosa,
porque requiere un “apartarse a sabiendas” de los limites de legitimidad del ejercicio de la actividad o
derecho.
Al igual que la inhabilitación absoluta y, como las otras penas, pueden ser Perpetuas o Temporales.
Para el cómputo de esta última, se siguen los lineamientos del Art. 24.
Actualmente, no quedan penas que sean efectivamente perpetuas, porque existe el instituto de la
rehabilitación (detallado en la UNIDAD 15 “Rehabilitación”).
EXTINCIÓN DE LA PENA
Normalmente, la pena se extingue por el cumplimiento, es decir, cuando se llega al término final
de la pena temporal privativa de libertad o de inhabilitación, o se paga la multa impuesta, o se atiende a
ella por alguno de los procedimientos sustitutivos.
Pero pueden darse circunstancias que la extinguen antes de su cumplimiento, ya sea mientras se
la está ejecutando, o una vez que la sentencia se encuentre firme y no se la ha comenzado a ejecutar.
Estas causales pueden ser:
 Muerte del condenado  Aunque no se encuentra expresamente enunciado en la ley, por el
principio de individualidad de la pena no se puede desconocer que es un medio de extinción.
 Amnistía  Se encuentra prevista por el Art. 61 CP: “La amnistía extinguirá la acción penal y hará
cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares”.

 Indulto  Es la facultad otorgada a los poderes políticos del Estado (en el orden nacional y
provincial se le asigna al Poder Ejecutivo) de declarar extinguida la pena impuesta o de disminuirla por
razones de oportunidad política o de equidad. En nuestro derecho penal, el indulto como causa de
extinción se encuentra previsto en el Art. 68: “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con
excepción de las indemnizaciones debidas a particulares”.
Los efectos que extingue el indulto junto con la pena principal impuesta son las penas e
inhabilitaciones accesorias que acompañan a ella (Art. 12), pero no hace desaparecer la condena misma
como pronunciamiento jurisdiccional firme. Pese al indulto, la condena cuya pena se ha indultado,
operará como:
o Obstáculo a la condena condicional (Art. 26).
o Requisito para la declaración de reincidencia si se ha alcanzado a
ejecutar parcialmente (Art. 50).
o Requisito para la internación indeterminada (Art. 52).
 Perdón  Es causa de extinción de la pena impuesta por delitos de acción privada, según lo
dispone el Art. 69 CP: “El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará
a los demás”.
Para que sea causa de extinción, el perdón tiene que ser expreso y debe ser realizado ante el juez
o tribunal que dicto la sentencia condenatoria.
 Prescripción  Es la extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado (fijado por la ley),
sin que se la ejecute. Esto puede ocurrir cuando no ha comenzado a ejecutarse la pena o, cuando la
ejecución se ha visto interrumpida por cualquier causa (Art. 66).
Por deducción del Art. 65, todas las penas pueden prescribir, menos la de inhabilitación.
La imprescriptibilidad de la pena de inhabilitación es una consecuencia lógica de su propia
naturaleza, puesto que comienza a ejecutarse por sí misma una vez que está firme la sentencia de
condena; desde entonces, si el condenado sigue realizando la actividad prohibida, lo hace ilegítimamente;
por lo tanto, no se puede decir que la ejerce jurídicamente, con lo cual la inhabilitación sigue en ejecución.
Art. 65  “Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4º. La de multa, a los dos años.”

Art. 66  “La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare
al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a
cumplirse.”
En cuanto a la suspensión e interrupción del plazo de prescripción de la pena, la doctrina y
jurisprudencia ha interpretado, por la ubicación sistemática y con el argumento de “la armónica
inteligencia del sistema legal positivo”, que el Art. 67, que habla sobre la prescripción de la acción
procesal penal, rige también para la prescripción de la pena, aunque las causales enunciadas en el Art.
67 tendrán que ser adecuadas a la particular naturaleza de dicha prescripción.
Art. 67  “La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa
de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito.
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto
de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes.”
CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA

El carácter de Accesoria de la pena principal, hace que las penas accesorias sigan necesariamente
a la principal. Por ello, no tienen que ser declaradas expresamente en la sentencia, salvo en los casos
determinados.
Se consideran Penas Accesorias: la Inhabilitación Absoluta del Condenado (Art. 12), y el Decomiso
de las Cosas (Art. 23).
Inhabilitación Absoluta del condenado

Art. 12  “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta,
por el tiempo de la condena…”.
Esta inhabilitación absoluta es accesoria a la condena misma, pero no está consustanciada con el
encierro; por eso razón la inhabilitación sigue vigente hasta la extinción total de la pena aunque el penado
haya sido liberado condicionalmente.
El contenido de la inhabilitación accesoria es el previsto por el Art. 19 y, su tiempo de duración
coincide con el de la pena privativa de la libertad impuesta. Sin embargo, la ley en el Art. 17, le otorga al

juez la posibilidad de prolongarla hasta “3 años más de acuerdo con la índole del delito”. Pero, dicha
prolongación (que se cuenta a partir del momento en que se cumple la pena principal) tiene que ser
expresamente dispuesta en la sentencia, de lo contrario, procede sólo en aquella medida.
Decomiso de los instrumentos y efectos del delito

El decomiso también es una pena accesoria que se encuentra consagrada en el Art. 23,ya que
dispone lo siguiente: “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o
en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el
hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional,
de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado
y de terceros…”
Esta pena accesoria procede sin importar la que haya sido impuesta de modo principal (multa,
inhabilitación, prisión, reclusión).
En cuanto a los objetos decomisables, el texto legal dispone “las cosas que han servido para
cometer el hecho”.
El decomiso se pronuncia como pena accesoria para el autor del delito, pero se extiende a los
mandantes o a las personas jurídicas representadas por aquél, cuando el producto o el provecho del
delito han beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal.
Incapacidad civil del condenado

También el Art. 12 dispone que las penas privativas de la libertad mayores de 3 años “…importan
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y
del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos”.
Si el penado realiza alguno de los actos comprendidos en el ejercicio de los derecho de que ha sido
privado, tales actos son Nulos.
En cuanto a si son o no penas accesorias, se han dado 2 tesis:
 Para algunos autores, constituyen penas accesorias.
 Para otros, No, y consideran que son incapacidades que no tienen carácter de pena, sino
que integran los procedimientos encaminados a resolver las situaciones de hecho creadas por el efectivo
cumplimiento del encierro, propio de la pena privativa de libertad.
REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO POR EL DELITO

Nuestro Código Penal incluyó un Titulo (Libro I, Titulo 4) que trata la reparación civil de los daños
producidos por el delito. Se ha criticado la doble legislación sobre el tema, haciendo referencia a que este
tema se encuentra tratado tanto en la ley civil como en la penal.
El Titulo 4 abarca desde el Art. 29 hasta el 33 inclusive.
Art. 29  “La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible,
disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un
tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas”.
La norma no establece un orden de reparación, sino que cada inciso se refiere a distintas especies
de delitos. Así, el inciso 1, a los delitos en que la restitución al estado anterior es posible (por ejemplo, en
los delitos contra la propiedad); y el inciso 2, a los delitos en que esa restitución es imposible (ej. delito
contra la vida). En el primer caso, sí se determina un orden: procede la restitución y, si ella no es
practicable, la indemnización.
Por lo demás, cabe señalar que pueden coexistir en una sentencia la reposición al estado anterior
a la comisión del delito y la indemnización.
Se dice que el daño público da lugar a la pena y el daño privado, a la reparación. Sin embargo, es
necesario marcar las diferencias existentes entre la PENA y la REPARACIÓN:
PENA REPARACIÓN
Es estrictamente personal (ni siquiera se estipula No es personal: las obligaciones de indemnizar
el pago de la multa por los herederos del pueden hacerse efectivas sobre los bienes del
condenado). condenado, aún después de su fallecimiento.
La soporta siempre el sujeto activo del delito. La reparación puede deberla un tercero.
La pena se regula, entre otras cuestiones, La indemnización se regula independientemente
tomando en cuenta la culpabilidad. de la culpabilidad.
La pena no puede ser renunciada, transferida o La reparación, como crédito que es puede ser
transada. renunciada, transferida o transada por su titular.
La pena debe consistir en la disminución de un La reparación debe curar una herida, si es
bien jurídico. posible, sin causar una segunda.
Régimen legal de la Acción Civil
Art. 1096 CC  “La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil
independiente de la acción criminal.”
 La Doctrina Minoritaria entendió que el Art. 29 del CP derogó el Art. 1096 del CC (el cual había
consagrado la separación de la acción civil y penal), obligando a demandar la reparación en sede penal.
 La Doctrina y Jurisprudencia Mayoritaria considera que el Art. 29 constituyó una simple
modificación de la regulación civil, que autorizó a que ambas acciones (civil y penal) pudiesen ser llevadas
adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se tratan de acciones distintas.
Así interpretado el texto legal, pueden darse dos posibilidades:
a) entender que las indemnizaciones proceden de oficio;
b) entender que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; ésta es la
interpretación mayoritaria basada en la expresión: “la sentencia condenatoria podrá ordenar”.
Ahora bien, respecto de los dos artículos en análisis, debe tenerse presente que ninguno de ambos
resuelve cuestiones de competencia: ni el Código Civil cuando dispone que la acción civil debe ser
independiente de la penal, ni el Código Penal cuando dispone que el juez penal puede imponer la
reparación, porque se trata de cuestiones que hacen a la organización de la justicia y, por ende, son
materia reservada a la legislación provincial.
Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de que el Art.
1096 impide que una ley procesal desvirtúe la naturaleza civil de la acción, en tanto que el Art. 29
posibilita que un juez penal decida la cuestión civil, cuando ello sea posible conforme a la regulación
procesal respectiva.
En la provincia de Santa Fe se puede intentar la acción civil en sede civil (Tribunales Colegiados de
Responsabilidad Extracontractual o Tribunales Ordinarios) o en sede penal (jueces penales).
En la práctica forense se observa que, generalmente, los interesados prefieren ejercer la acción
civil en sede civil puesto que es un fuero especializado y, como tal, otorga mejores indemnizaciones
pecuniarias que las que podría fijar un juez penal.
Influencias de la sentencia penal sobre la sentencia civil (relación entre ambas)

o Si la sentencia civil hubiere precedido a la penal  El Art. 1106 CC dispone que “cualquiera
que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada
en cosa juzgada, conservará todos sus efectos”.
o Prioridad del juicio penal  No puede haber condenación en el juicio civil estando
pendiente la acción criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente,
supuestos que hacen imposible proseguir el juicio penal.

o Condena en sede penal  Según el Art. 1102 CC “Después de la condenación del acusado
en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya
el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.
El Art. 1102 del CC evita la contradicción ente sentencias civiles y penales, impidiendo que en el
proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad penal declarada en esa sede.
o Sobreseimiento o absolución en sede penal  Al respecto, el Art. 1103 CC dispone que
“Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho
principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”.
Sin embargo, en casos de sobreseimiento o absolución del imputado en sede penal, puede existir
responsabilidad civil por enriquecimiento sin causa. Así, la absolución penal no impide volver a tratar en
sede civil la culpa, ya que lo que está vedado por el Art. 1103 es volver a alegar en juicio posterior la
existencia del hecho principal.
o Extinción de la acción civil  Puede producirse por:
 Renuncia del damnificado: Debe tenerse en cuenta que si hay varios
damnificados, las acciones son independientes.
 Transacción: Lo único que puede ser objeto de la misma es la acción civil
derivada del delito y no la acción penal. Art. 842 “La acción civil sobre indemnización del daño causado
por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los
delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio público
 Prescripción: Opera a los 2 años de cometido el hecho ilícito (Art. 4037 CC).
El término de prescripción comienza el día en que se produjo el daño a indemnizar o se privó de la
cosa objeto de restitución, salvo que el damnificado no haya conocido el daño o la privación de la cosa,
en cuyo caso el término corre desde el día en que conoció o pudo conocer esas circunstancias, estando a
cargo del damnificado la prueba de las circunstancias que impidieron obtener ese conocimiento.
El ejercicio de la acción penal por parte del damnificado no interrumpe la prescripción de la acción
civil (sólo la suspende). Ésta se interrumpe mediante todo acto procesal (incluso dentro del proceso
penal).
 Suspensión: En virtud del Art. 1101 CC, la prescripción de la acción civil se
suspende desde el momento en que la causa civil queda suspendida hasta el momento en que la sentencia
penal queda firme.
Art. 1101 CC” Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta,
no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con
excepción de los casos siguientes:

1° Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede
ser intentada o continuada contra los respectivos herederos;
2° En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.
La acción civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnistía, ni por extinción de la pena,
aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias.
Disposiciones penales tendientes a asegurar la indemnización civil

Solidaridad Reparatoria
La Regla está dispuesta en el Art. 31 CP que dispone “La obligación de reparar el daño es solidaria
ente todos los responsables del delito”.
La palabra “responsables del delito” abarca a autores, cómplices e instigadores, es decir, a todas
las personas a quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal por el hecho, cualquiera que fuese
la participación que hubieran tenido en él.
Encontramos la excepción a la regla en el Art. 32 CP cuando dispone que “El que por título lucrativo
participare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere
participado”.
Orden de Preferencias
En el Art. 30 CP encontramos el orden de preferencias, cuando dispone que “La obligación de
indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito, a la
ejecución de la pena de decomiso del producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes
del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se
satisfarán en el orden siguiente:
1. La indemnización de daños y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o provecho del delito.
4. El pago de la multa”.
Procedimientos para casos de insolvencia del condenado

Art. 33 CP  “En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:
1. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma prevista en el
artículo 11.

2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o

emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total”.
Destino de los fondos provenientes del trabajo del condenado

Art. 11 CP “El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente:
1. A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros
recursos.
2. A la prestación de alimentos según el Código Civil.
3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.
4. A formar un fondo propio (peculio), que se le entregará a su salida”.
Este artículo se encuentra tácitamente suplantado por la “Ley de Ejecución de la Pena Privativa de
Libertad” N° 24.660 (Arts. 106 a 132).
En particular, el Art 120, de dicha ley, establece que el trabajo del interno será remunerado y que
se le deberán deducir los aportes correspondientes a la seguridad social. Además, el Art. 121 establece
como se debe distribuir.
Art. 121 “La retribución del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la seguridad
social, se distribuirá simultáneamente en la forma siguiente:
a) 10 % para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la
sentencia;
b) 35 % para la prestación de alimentos, según el Código Civil;
c) 25 % para costear los gastos que causare en el establecimiento;
d) 30 % para formar un fondo propio que se le entregará a su salida.”

UNIDAD 15
SISTEMAS DE DETERMINACION DE LA PENA

La individualización de la pena es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente
determinada por la ley se adecúa al delito cometido por el autor. Por lo tanto, para que la pena sea FIJA
es necesario que sea determinada, comenzando por una individualización legal (especificaciones del tipo
y la pena correspondiente establecida entre un mínimo y un máximo), luego se da la individualización
judicial (el juez en la sentencia fija la pena, teniendo en cuenta los límites legales) y, por último, se da la
individualización administrativa (donde se ejecuta la pena fijada por el juez).
Por lo tanto, a la individualización la realiza el juez en su sentencia (Individualización Judicial) en
base a las especificaciones del tipo y a las pautas de la parte general (Individualización Legal) y se va
adecuando a la personas del condenado mediante la ejecución de la pena encaminada a su fin de
prevención especial (Individualización Administrativa).
INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL
En nuestro sistema penal, se prevé específicamente la pena correspondiente al delito de que se
trate, sin perjuicio de sus modificaciones según las formas particulares de aparición de él reguladas en la
parte general (tentativa, participación).
Sin embargo, además la ley prevé un procedimiento que puede considerarse de agravación
genérica de las consecuencias de la pena, que es el régimen de la Reincidencia.
REINCIDENCIA
La define el Art. 50 CP: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito
punible también con esa clase de pena…”.
Requisitos
El sujeto debe:
 Tener una condena anterior firme con pena privativa de la libertad.
 Cometer un nuevo delito castigado con la misma especie de pena.
Nuestra ley consagra la Reincidencia Real, porque exige que en esa condena anterior, el sujeto haya
realmente cumplido una parte o toda la pena.

Clases
o Reincidencia Real  La que consagra nuestra ley. Tiene que cumplir la pena efectivame te.
o Reincidencia Ficta  Sólo exigía la existencia de una condena anterior, sin el requisito de que haya
sido cumplido “total o parcialmente la condena”. No interesa la pena de la libertad.
También hay otra clasificación (pero no se pregunta) que es:
o General  Se daría con la realización de cualquier delito.
o Especifico  Exige que para que se dé la reincidencia se realice el mismo delito.
Nuestro código consagra la General.
El Art. 50 sigue diciendo: “…La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la
reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a
extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delito políticos, los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de 18 años de edad…”
La reincidencia es un Estado que adquiere el sujeto, y NO PRESCRIBE.

El Art. 50 in fine no establece la prescripción de la reincidencia (como sostienen algunos autores,
como Soler), sino que se refiere a la prescripción del antecedente. Este dice: “La pena sufrida no se tendrá
en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término
igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 ni será inferior a 5 años”.
La Libertad Condicional no se concederá a los reincidentes (Art. 14 CP).
El Art. 51 CP habla de la prohibición de informar sobre datos de un proceso terminado por

sentencia o sobreseimiento. “…Sin embargo, los jueces podrán requerir la información,
EXCEPCIONALMENTE, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del Antecedente
como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial…”. Es decir, la excepción se da sólo para
poder probar la reincidencia.
Multireincidencia
Al respecto el Art. 52 dice: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de
la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:

 4 penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años.

 5 penas privativas de libertad, de 3 años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la… (Condena Condicional)…”
Art. 53  “…Transcurridos 5 años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera
dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad
condicional,… siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un
peligro para la sociedad. Transcurridos 5 años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá
solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido
en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo
cargo haya estado el control de la actividad del liberado…”
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL
Mientras en los delitos con penas únicas e indivisibles, la función individualizadora de la pena por
parte del juez se reduce a una mínima expresión, ya que una vez determinado el tipo penal aplicable, no
tiene otra opción que la de aplicar la pena indivisible que éste designa. Esta función se amplía en los
delitos con penas alternativas (donde tiene que elegir una de las previstas) y, aun más cuando la pena es
divisible (cuando tiene que determinar una magnitud entre un máximo y un mínimo).
El Código Penal procura delimitar el arbitrio del juez formulando pautas generales de
individualización en los siguientes artículos:
Art. 40  “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación
de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a
las reglas del artículo siguiente.”
Art. 41  “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
 La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del
daño y del peligro causados.
 La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de
los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento
propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la
calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o

menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu (cara a cara) del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”
Con respecto a la parte final del Art. 41 (“El juez deberá… cada caso”) se ha debatido en doctrina y
jurisprudencia si el juez está o no obligado en todos los casos a tomar el conocimiento directo y de visu,
sobre todo el imputado. La posición mayoritaria, insistiendo en la cláusula final del artículo (“en la medida
necesaria para cada caso”) considera que se trata de una facultad del juez cuya inobservancia no acarrea
una sanción procesal. Zaffaroni, sin embargo, sostiene que la inobservancia acarrearía la nulidad de la
sentencia.
1er inciso: hace referencia al hecho, se puede demostrar el agravante dependiendo los medios. (No puedo
utilizar algo para agravar la pena con un objeto penal)
2do inciso: referente al sujeto. Hay que ver si es reincidente. Edad.(mayor mas reprochable). Educacion
(mas reprochable el que mas enseñanza tiene) motivos. Miseria. Vinculos personales.
CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL

Es un instituto que suministra al juez la posibilidad de individualizar la pena de un modo más
benigno cuando se encuentra ante ciertas categorías de autores.
Siguiendo el Art. 26 CP, se deja en suspenso la ejecución o el cumplimiento de la pena. Sin embargo,
la condena es pronunciada por el juez, pero ésta es sólo condicional, porque esa condición de que el
condenado no vuelva a cometer nuevos delitos y cumpla las otras condiciones que le impusiera el juez
(ver Art. 27 bis –más abajo- ) durante el plazo fijado por la ley. Es decir, no va a ir preso sino que mantiene
la libertad.
Art. 26  “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de 3 años, será facultad de
los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena…
…Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concursos de delitos si la pena impuesta al
reo no excediese los 3 años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación”.
Esta condena es una FACULTAD del juez, no está obligado a llevarla a cabo, y debe tener su
fundamento en las distintas situaciones detalladas en el artículo.
La FINALIDAD de este instrumento es que el individuo no sufra el encierro, permitiendo la

sustitución de las penas cortas privativas de la libertad.
Requisitos

Para que se dé lugar a este tipo de condenas, es necesario 3 requisitos básicos:

o Que sea la Primera Condena  Salvo la excepción del Art. 27.
o Que sea una Pena de Prisión  En el Art. 26, 2° párrafo, la ley excluye explícitamente los
casos de multa e inhabilitación, e implícitamente la de reclusión porque el artículo sólo menciona la
prisión y no la reclusión.
o Que el Monto de la pena no supere los 3 años  La ley se refiere a la pena concretamente
impuesta en la sentencia que dispone la condenación condicional y no a la abstractamente fijada por la
ley para el delito de que se trate. Por ello, es posible que el tipo penal designe un máximo que supere ese
tope, pero si el mínimo permite al juez fijar una medida de 3 años o menos, nada obstará a la aplicación
del Art. 26.
También puede darse la condena condicional en los casos de Concurso de Delitos si la pena no
excede los 3 años de prisión. El concurso de delitos es la suma de diferentes delitos cometidos por una
misma persona, que dicha suma no debe superar los 3 años.
Fundamento
El fundamento en que se va a basar el juez al dictar la condena es el detallado en el Art. 26: “…Esta
decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que los impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad…”
Plazo de la Condición. Cumplimiento. Revocación de la condicionalidad

Art. 27  “La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de 4 años, contados a
partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo
delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo
delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a 10 años,
si ambos delitos fueran dolosos”.
Es decir que, si el condenado no comete un nuevo delito dentro de los 4 años de la sentencia, ésta
queda como no pronunciada.

Si comete un nuevo delito, lo que corresponde es Revocar la condicionalidad de la pena con el

efecto de que el sujeto deberá cumplir tanto la 1° condena (que le había sido perdonada) como el 2°
delito.
La ley autoriza una segunda concesión de la condenación condicional cuando el sujeto realiza un
nuevo delito luego de 8 años a partir de la fecha de condenación, si tanto el motivo de ésta como el nuevo
delito fueren culposos o uno de de ellos lo fuese. Pero si ambos fueren dolosos, deberán pasar 10 años.
Condiciones impuestas por el juez

El sujeto, como condición para que la suspensión ejecutiva no se convierta en ejecución efectiva
de la pena, no debe cometer un nuevo delito durante el plazo de prueba y, además debe cumplir con las
otras condiciones impuestas por el Art. 27 bis.
Art. 27 bis  “Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que,
durante un plazo que fijará entre 2 y 4 años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o
alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de
nuevos delitos:
o Fijar residencia y someterse a cuidado de un patronato (una institución a la que el
condenado deberá presentarse una vez al mes o cuando lo estipule el juez, con la finalidad de demostrar
que mantiene el mismo domicilio).
o Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
o Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
o Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
o Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral profesional.
o Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
o Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
o Realizar trabajos no remunerados a favor del Estado o de instituciones de bien público,
fuera de sus horarios habituales de trabajo (las tareas comunitarias generalmente se imponen).
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado
persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El
condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia”.

Estas condiciones son de obligatoria imposición para el juez (“…el tribunal deberá imponer…”),
aunque el magistrado puede seleccionar entre las mencionadas en la ley sólo alguna o algunas de ellas o
disponerlas en su totalidad.
Siempre las reglas de conducta van a estar relacionadas con el delito cometido. Y en caso de
incumplimiento, el juez tiene la facultad de revocar la condicionalidad de la condena.
Art. 28  “La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y
el pago de los gastos del juicio”.
LEY 24.660: “EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD”

La ley contempla un sistema progresivo, porque está compuesto por ETAPAS por las cuales va a
tener que transitar el condenado.
Estas etapas son 4:
 Observación.
 Tratamiento.
 Prueba.
 Libertad Condicional.
La finalidad de esta ley es que el individuo tenga la capacidad de comprender y respetar la ley,
procurando la reinserción social, con el apoyo de la sociedad. Otro objetivo es que el individuo pase el
menor tiempo posible encerrado.
Articulado:
 Art. 1  Finalidad: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando
su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada”.
 Art. 2  Derechos y deberes del individuo: “El condenado podrá ejercer todos los derechos no
afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá
con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente
le impone”.
 Art. 3  El juez garantizará el cumplimiento de las normas: “La ejecución de la pena privativa de
libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o

juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por
la ley”.
 Art. 4  Competencia del juez: Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del
condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.
 Art. 5  El tratamiento es individual y programado: “El tratamiento del condenado deberá ser
programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina
y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
En ambos casos deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades para el
momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administración penitenciaria”.
 Art. 6  Régimen progresivo (pasa por diferentes etapas hasta salir en libertad): “El régimen
penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación
a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”.
En el Art. 12 se encuentran detalladas las 4 etapas o periodos:
Art.12  “El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se
caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional”.
 Art. 8  No debe haber distinción de raza, política, etc.: “Las normas de ejecución serán aplicadas
sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología,
condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento
individualizado”
 Art. 9  La pena está exenta de tratos crueles, inhumanos, etc.: “La ejecución de la pena estará
exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará
pasible de las sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder”.
 Art. 10  Las actividades del régimen penitenciario son de competencia administrativa: “La
conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de

competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas a la

autoridad judicial”.
 Art. 11  No sólo esta ley se aplica a los condenados, sino también a los procesados: “Esta ley,
con excepción de lo establecido en el artículo 7º, es aplicable a los procesados a condición de que sus
normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su
personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente”.
 Art. 13  Período de Observación: “Durante el período de observación el organismo técnico-
criminológico tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico
criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se
mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del
tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr
su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento,
sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización,
si fuere menester
 Art. 14  Período de Tratamiento, “paulatina atenuación de las restricciones”: “En la medida que
lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento
podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las
restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del
establecimiento o su traslado a otro”.
 Art. 15  Período de Prueba. Empiezan las salidas transitorias: “El período de prueba
comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base
en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad
 Art. 16  Salidas transitorias. Se clasifican por el tiempo, por el motivo y por el nivel de confianza:
“Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de confianza
que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:

a) Salidas hasta doce horas;

b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de
grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad
condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor”.
 Art. 17  Requisitos para las salidas transitorias: “Para la concesión de las salidas transitorias o la
incorporación al régimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15) años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de
internación.
IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto
favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad
puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado”.
 Art. 18  El director del establecimiento propone al juez competente las salidas transitorias: “El
director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de ejecución o juez competente la
concesión de las salidas transitorias o del régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera
del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso donde pernoctará;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará”.

 Art. 23  La semilibertad: “La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del

establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y
seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener
asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17”.
También tratan el tema los artículos: 25 y 26:
 Art. 25  “El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente será nocturno
o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno diario del condenado a su
alojamiento.”
 Art. 26”La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo resolución
en contrario de la autoridad judicial”.
 Art. 27  Evaluación del tratamiento (6 meses): “La verificación y actualización del tratamiento a
que se refiere el artículo 13, inciso d), corresponderá al organismo técnico criminológico y se efectuará,
como mínimo, cada seis (6) meses”.
 Art. 28  Período de libertad condicional: “El juez de ejecución o juez competente podrá conceder
la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los
informes fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento.
Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos
desde el comienzo de la ejecución de la pena”.
Los requisitos se encuentran en el artículo 13 y 14 del Código Penal (ver unidad 4).
 Art. 29  Supervisión de la libertad condicional: “La supervisión del liberado condicional
comprenderá una asistencia social eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social
calificado, de no existir aquél. En ningún caso se confiará a organismos policiales o de seguridad”.
 Art. 30  Programa de prelibertad: “Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible
para la concesión de la libertad condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el condenado deberá
participar de un programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre el que, por lo menos,
incluirá:
a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones personales y prácticas que
deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social;
b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o inmediata tramitación, si
fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo, continuación de
estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o social”.

Alternativas para situaciones especiales

 Art. 32  Prisión domiciliaria: “El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el
cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un
establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo”.
 Art. 34  El juez puede revocar la prisión domiciliaria: “El juez de ejecución o juez competente
revocará la detención domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de
permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada así lo aconsejaren”.
 Art. 35  Prisión discontinua y semidetención. Cuándo corresponde: “El juez de ejecución o
competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena
mediante la prisión discontinua y semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 2 del Código
Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por incumplimiento
de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el caso que el
condenado haya violado la obligación de residencia;
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de
efectivo cumplimiento”.
 Art. 36  Prisión discontinua: “La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél”.
 Art. 38  Cómputo de la pena privativa de libertad: “Se computará un día de pena privativa de
libertad por cada noche de permanencia del condenado en la institución”.

 Art. 39  Semidetención:“La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del

condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no
destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares, laborales o
educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna”.
Art.40  “El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la institución se limitará al que
le insuman las obligaciones indicadas en el artículo 39, que deberá acreditar fehacientemente”.
Art. 41  Prisión Diurna: “La prisión diurna se cumplirá mediante la permanencia diaria del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, todos los días entre las ocho y las
diecisiete horas”.
Art. 42  Prisión Nocturna: “La prisión nocturna se cumplirá mediante la permanencia diaria del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, entre las veintiuna horas de un día
y las seis horas del día siguiente”.
 Art. 43  Cómputo de la pena privativa de libertad: “Se computará un día de pena privativa de
libertad por cada jornada de permanencia del condenado en la institución conforme lo previsto en los
artículos 41 y 42”.
 Art. 50  Trabajos para la comunidad: “En los casos de los incisos b) y e) del artículo 35, cuando se
presente ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá
sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para
la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal
caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para
el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
También trata sobre el tema el Articulo 53  ”El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar
irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez
competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en un
establecimiento penitenciario”.
 Art. 54  Libertad Asistida: “La libertad asistida permitirá al condenado el egreso anticipado y su
reintegro al medio libre seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del organismo
técnico-criminológico, del consejo correccional del establecimiento podrá disponer la incorporación del
condenado al régimen de libertad asistida.

El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a este
régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el egreso puede constituir
un grave riesgo para el condenado o para la sociedad”.
 Art. 55  Condiciones de la Libertad Asistida:“El condenado incorporado al régimen de libertad
asistida deberá cumplir las siguientes condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de liberados
que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas.
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin perjuicio de
otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado,
podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en el caso,
se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este
apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa
autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del
patronato respectivo.
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condiciones
que fije el juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena”.
 Art. 56  Delito o Incumplimiento durante la Libertad Asistida: “Cuando el condenado en libertad
asistida cometiere un delito o violare la obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede,
la libertad asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado.
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren
sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le impone el apartado III del artículo que antecede,
o incumpliere sin causa que lo justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apartado IV
de ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá revocar su incorporación al
régimen de la libertad asistida.
En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se practicará un nuevo cómputo de
la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a
la revocación del beneficio”.

 Art. 56 bis.  Excepciones a las modalidades básicas de la ejecución: “No podrán otorgarse los
beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:
1.- Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7., del Código Penal.
2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la víctima, previstos en el artículo
124 del Código Penal.
3.- Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida,
previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal.
5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el
artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
Los condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrán obtener los
beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos
35, 54 y concordantes de la presente ley”.
 Art. 57  Al preso se lo denomina “interno” y, siempre se lo llamará por su nombre y apellido.
 Art. 79  Disciplina: “El interno está obligado a acatar las normas de conducta que, para posibilitar
una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinserción social, determinen esta
ley y los reglamentos que se dicten.”
 Art. 81  Quién posee el poder disciplinario: “El poder disciplinario sólo puede ser ejercido por el
director del establecimiento, quien tendrá competencia para imponer sanciones, suspender o dar por
cumplida su aplicación o sustituirlas por otras más leves, de acuerdo a las circunstancias del caso”.
 Art. 85  Infracciones disciplinarias: “El incumplimiento de las normas de conducta a que alude el
artículo 79, constituye infracción disciplinaria.
Las infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves.
Los reglamentos especificarán las leves y las medias.
Son faltas graves:
a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión de otros o poseer elementos para ello;
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el orden y la disciplina;
c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o traficar elementos
electrónicos o medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustancias tóxicas o explosivos,
armas o todo instrumento capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad propia o de terceros;
d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los controles reglamentarios;
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras personas;

f) Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra persona;

g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar enfermedades;
h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por funcionario
competente;
i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturaleza;
j) Cometer un hecho previsto como delito doloso, sin perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal.”
 Art. 100  Conducta del interno: “El interno será calificado de acuerdo a su conducta. Se entenderá
por conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia
dentro del establecimiento”.
 Art. 101  Concepto: “El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca.
Se entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o
menor posibilidad de adecuada reinserción social”.
 Art. 103  Finalidad de la calificación de conducta: “La calificación de conducta tendrá valor y
efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la participación en actividades recreativas y otras que
los reglamentos establezcan”.
 Art. 104  Finalidad de la calificación de concepto: “La calificación de concepto servirá de base
para la aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad,
libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto”.
 Art. 106  Trabajo: “El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases
del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación”.
 Art. 107  Principios del trabajo: “El trabajo se regirá por los siguientes principios:
a) No se impondrá como castigo;
b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales;
d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre;
e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las
tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral;
f) Deberá ser remunerado;
g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente”.

 Art. 110  Falta media por no trabajar: “Sin perjuicio de su obligación a trabajar, no se coaccionará
al interno a hacerlo. Su negativa injustificada será considerada falta media e incidirá desfavorablemente
en el concepto”.
 Art. 120  Remuneración: “El trabajo del interno será remunerado. Si los bienes o servicios
producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el salario del interno no será inferior a
las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando la organización del
trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre
correspondiente a la categoría profesional de que se trate.
Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral vigente”.
 Art. 133  Educación: “Todas las personas privadas de su libertad tienen derecho a la educación
pública. El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad
indelegable de proveer prioritariamente a una educación integral, permanente y de calidad para todas las
personas privadas de su libertad en sus jurisdicciones, garantizando la igualdad y gratuidad en el ejercicio
de este derecho, con la participación de las organizaciones no gubernamentales y de las familias.
Los fines y objetivos de la política educativa respecto de las personas privadas de su libertad son
idénticos a los fijados para todos los habitantes de la Nación por la Ley de Educación Nacional. Las
finalidades propias de esta ley no pueden entenderse en el sentido de alterarlos en modo alguno. Todos
los internos deben completar la escolaridad obligatoria fijada en la ley”.
 Art. 135  Educación sin limitación: “El acceso a la educación en todos sus niveles y modalidades
no admitirá limitación alguna fundada en motivos discriminatorios, ni en la situación procesal de los
internos, el tipo de establecimiento de detención, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad, el grado
de avance en la progresividad del régimen penitenciario, las calificaciones de conducta o concepto, ni en
ninguna otra circunstancia que implique una restricción injustificada del derecho a la educación”.
 Art. 143  Asistencia médica: “El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna
asistencia médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los tratamientos
prescriptos.
Los estudios diagnósticos, tratamientos y medicamentos indicados, le serán suministrados sin
cargo”.
 Art. 144  Exámen médico, tanto al ingreso como a la salida: “Al ingreso o reingreso del interno a
un establecimiento, deberá ser examinado por un profesional médico. Este dejará constancia en la historia
clínica de su estado clínico, así como de las lesiones o signos de malos tratos y de los síndromes etílicos o

de ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de producir

dependencia física o psíquica, si los presentara.
Detectadas las anomalías aludidas, el médico deberá comunicarlas inmediatamente al director del
establecimiento”.
 Art. 153  Asistencia espiritual (libertad condicional y religión): “El interno tiene derecho a que se
respete y garantice su libertad de conciencia y de religión, se facilite la atención espiritual que requiera y
el oportuno contacto personal y por otros medios autorizados con un representante del credo que profese,
reconocido e inscrito en el Registro Nacional de Cultos. Ninguna sanción disciplinaria podrá suspender el
ejercicio de este derecho”.
 Art. 158  Relaciones familiares y sociales: “El interno tiene derecho a comunicarse
periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como
con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se
interesen por su reinserción social”.
 Art. 166  Salidas por casos especiales: “El interno será autorizado, en caso de enfermedad o
accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para
cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para
resolver lo contrario”.
 Art. 167  Visita higiénica: “Los internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar
los lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste, de la persona con quien
mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que determinen los reglamentos”.
 Art.190  Establecimiento para mujeres: “Las internas estarán a cargo exclusivamente de

personal femenino. Sólo por excepción podrán desempeñarse varones en estos establecimientos en tareas
específicas”.
 Art. 192  Internas embarazadas: “En los establecimientos para mujeres deben existir
dependencias especiales para la atención de las internas embarazadas y de las que han dado a luz. Se
adoptarán las medidas necesarias para que el parto se lleve a cabo en un servicio de maternidad”.
 Art. 193  Eximidas de trabajar: “La interna embarazada quedará eximida de la obligación de
trabajar y de toda otra modalidad de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco días antes
y después del parto. Con posterioridad a dicho período, su tratamiento no interferirá con el cuidado que
deba dispensar a su hijo”.

 Art. 195  Hijos menores de 4 años: “La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de
cuatro años. Cuando se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal
calificado”.
LA EJECUCIÓN DE LA PENA PECUNIARIA

La pena de multa se ejecuta por medio del pago en moneda de curso legal o en otros valores
legalmente admitidos, dentro del plazo que el juez establezca, ya que la ley penal no contiene
disposiciones especiales sobre ella; no obstante, ante la ausencia de tales normas especificas, las
provincias han optado por regularlo en los Códigos Procesales Penales.
Para el caso en que el condenado no pague la multa (porque no puede hacerlo o porque se niega a
pagarla), la ley, en su Art. 21 CP, prevé una serie de procedimientos sustitutivos:
 En primer lugar, el juez puede hacer efectiva la multa sobre bienes, sueldos u otras
entradas del condenado por medio de los procedimientos compulsivos previstos por las leyes procesales
(embargos ejecutivos).
 En segundo lugar, el juez puede autorizar al condenado a amortizar la pena pecuniaria
mediante trabajo libre o por la prestación de obras o servicios al Estado.
 En tercer lugar, el juez puede autorizar el pago en cuotas. Tanto los montos de las cuotas
como sus plazos podrán ser fijados libremente por el juez, teniendo en cuenta la “condición económica
del condenado”, ya que no hay plazos legalmente determinados para la ejecución de la pena de multa.
Mientras el primero de los procedimientos sustitutivos puede ser compulsivo (es la ejecución
propia de la pena), los dos últimos no lo son, ya que el juez tiene que limitarse a autorizarlos y, por lo
tanto, deben ser propuestos por el condenado, y el magistrado no puede imponerlos (ni siquiera
proponerlos) de oficio.
Conversión: Procedimiento
Si el pago no se realiza y fracasan los procedimientos sustitutivos implementados (por ejemplo, si
el condenado no prestó el servicio o dejó de pagar las cuotas) la multa tiene que ser convertida en prisión.
Para hacer esa conversión, el cómputo de la prisión se hace según el Art. 24 CP, según el cual, 1 día
de prisión equivale a la “cantidad de multa” que el tribunal fije entre el mínimo y el máximo previsto por
la ley, pero en ningún caso la conversión puede superar el año y medio de prisión. Si al hacerse el cómputo
resulta de él que el condenado tiene que cumplir más de un año y medio de prisión, la conversión
quedaría reducida a ella.
Este procedimiento es el último al que se debe acudir (último recurso después de agotar el resto).
Y una vez satisfecha la multa, el reo queda en libertad.

LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE INHABILITACION

Rehabilitación
La rehabilitación se encuentra consagrada en el Art. 20 ter CP y refiere a la restitución del uso y
goce de los derechos y capacidades de los que fue privado el sujeto por la condena a pena de
inhabilitación, lo cual no significa la reposición en el cargo de que fuera privado en su momento, ni la
reasunción de la tutela o curatela de la cual fue separado. El rehabilitado sólo tendrá derecho a ocupar
nuevos cargos o a ejercer otras tutelas o curatelas futuras.
Para que la rehabilitación pueda ser dispuesta, se requieren los requisitos detallados en el siguiente
artículo:
Art. 20 ter  “El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos
y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de
aquélla, o durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo
posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de
ella, o 5 años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su
incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la
medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la
rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.”

UNIDAD 16
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

La Peligrosidad en el Derecho Penal
Las Medidas de Seguridad se apoyan en la peligrosidad del sujeto, y no en su culpabilidad, por lo
cual se mantiene su distinción con la pena.
Cuando se habla de peligrosidad, se hace referencia al daño que se pueda causar el sujeto a sí
mismo o a terceros.
Definimos a la Peligrosidad como la probabilidad de que un hombre cometa un delito, es decir, el
peligro criminal es la probabilidad de un delito futuro.
Evolución
La idea de “peligrosidad” como fundamento de la responsabilidad penal nace en la Escuela
Positiva. Si bien los autores de la llamada Escuela Clásica tenían una idea de peligro y peligrosidad
relacionada con el delito, estaban aún muy distantes de la noción del estado peligroso del delincuente
proporcionada luego por los positivistas.
Los clásicos diferenciaban entre el “peligro temido”, el que nunca presenta una inminente
violación del derecho (ej.: enemistad del hombre, malas cualidades, etc.); y el “peligro corrido”, el que
nace de un estado de hecho y hace inminente la violación del derecho, considerándolo a éste último, la
base para la imputación de la tentativa.
Para el pensamiento positivista, en cambio, el principio de peligrosidad se gesta en otro principio
previo: el de la “defensa social”, el cual se considera un concepto fundamental de todo el derecho
criminal, la piedra angular del nuevo edificio científico que ellos estaban construyendo.
No obstante, pronto advirtieron los defensores del positivismo criminológico que la doctrina de la
responsabilidad social no resultaba suficiente para resolver el problema. Afirmar que el ser humano es
criminalmente responsable porque vive en sociedad, no equivale en absoluto, a fundamentar su
responsabilidad. Es por ello, que modificaron su fundamento y comenzaron a sostener que el autor de un
delito es responsable de éste si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.
Crítica
En el ámbito de confrontación entre las Teorías Unitarias y Dualistas, han surgido diversas posturas
críticas sobre las medidas de seguridad y sus caracteres.

Así, para la Teoría Unitaria (o monista) no existen diferencias cualitativas entre pena y medidas de
seguridad, por ello las engloba bajo el nombre de Sanciones, y propugna que se utilicen unas u otras pero
no en forma conjunta.
En cambio, desde la perspectiva Dualista (o de doble vía), existe entre ellas una diferencia de
cualidad: las medidas de seguridad tienen un carácter estrictamente administrativo y, aún incorporadas
a los códigos penales, mantienen su naturaleza de disposiciones preventivas y de buen gobierno. La pena
se funda en la culpabilidad del sujeto, y las medidas de seguridad en la peligrosidad criminal. Además,
en este sistema la medida de seguridad se acumula a la pena, ejecutándose previamente por razones de
justicia.
Es por ello que dentro de las tesis dualistas han surgido propuestas de “unificación”, por
considerarse que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia útil del delito. Hoy se ha vuelto
a proponer tal unificación, pero con otros fundamentos: la unidad de la finalidad de ambas, esto es, la
corrección del delincuente por medio de lo cual se cumple el fin de defensa social y el de prevención
especial.
En nuestro derecho coexisten la pena y la medida de seguridad. Dejando de ser el delito el origen
de ésta última, para convertirse en una circunstancia ocasional de su imposición.
La peligrosidad en el Código Penal

En lo que respecta al Código Penal Argentino éste alude en diversos tramos a la peligrosidad,
aunque de forma acotada. Tales son los casos de:
o Individualización judicial de la pena (art. 41),
o Fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1),
o Fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (art. 44, in fine),
o Reclusión accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, que los
tribunales podrán por única vez dejar en suspenso si se dan las condiciones del art. 26 (art. 52, in fine),
o Condenación condicional (art. 26),
o Libertad condicional para el reincidente (art. 53).
MEDIDAS DE SEGURIDAD
El Sistema Vicariante
La idea central del mismo radica en considerar que el tiempo de cumplimiento de una medida de
seguridad privativa de la libertad, es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

Este sistema se presenta como un sistema “sustitutivo”, ya que la pena (fundada en la

culpabilidad) puede ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose el tiempo
de cumplimiento de ésta última con el de la pena.
Así la distinción entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder
sostén legal en las legislaciones modernas, por la aceptación cada vez más difundida de este principio
vicarial.
Especies
 Curativas  Tienden a curarlos.
 Educativas  Tienden a educarlos.
 Eliminatorias  Tienden a sacar a los sujetos de la sociedad mediante un encierro de larguísima
duración. En este caso no son inimputables, sino que hacen de su vida un acto de delinquir.
Cuando hablamos de “Tienden” referimos a una expresión de deseo, no necesariamente se puede
llegar a cumplir. Por ejemplo, existen enfermos incurables.
En las 3 medidas se tiene en cuenta la peligrosidad del sujeto, pero en las eliminatorias se trata de
una persona imputable, y se le da la medida de seguridad de forma accesoria a la pena.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO

Medidas de Seguridad Curativas
Aquí se encuentran 2 medidas de seguridad:
 La internación en manicomios  Quien ordena la medida es el juez. Para ordenarla, el juez
necesita de informes médicos (pericias) que van a ser aportados por médicos especialistas (psicólogos,
psiquiatras, etc.). También se necesita sí o sí la participación del Ministerio Público Fiscal o Fiscalía,
aunque la decisión sea del juez.
Toda resolución del juez tiene carácter jurídico-penal. Es el que determina si es imputable o no, en
base a esos antecedentes psiquiátricos. Sin embargo, estas pericias nunca obligan al juez. Pero si no se
acata a ellas, debe tener otros fundamentos que prevalezcan. De esta manera, es una Facultad del juez,
pero no es una facultad arbitraria porque éste deberá apoyar su decisión en un diagnóstico serio. Por lo
cual el dictamen de los peritos, de cualquier modo, no deja de ser un dato fundamental a tener en cuenta.
¿Cuándo cesa la medida? El fundamento de la internación es la peligrosidad, por lo tanto la medida
va a cesar cuando haya desaparecido la peligrosidad del sujeto, ya sea de dañarse a sí mismo o a terceros;
aunque puede que la persona nunca se cure.

La medida cesa cuando el juez lo decide, previamente necesita un nuevo informe médico pericial y
la intervención de la Fiscalía. Se sigue el mismo procedimiento que cuando se lo internó. Si el dictamen
afirma la persistencia del peligro, el juez no podrá disponer la cesación.
Art. 34, inc.1, 2° párrafo  “…El tribunal podrá ordenar la reclusión (internación) del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del Ministerio Público y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los
demás”.
 La reclusión (internación) en un establecimiento especial  Aquí se interna a los
drogadependientes, entre otros. El procedimiento de internación es exactamente el mismo, aunque acá
se pasa por una etapa de desintoxicación y una de rehabilitación para reinsertarlo nuevamente en la
sociedad.
Art. 34, inc.1, 3° párrafo  “…En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales
del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que
se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso…”
Este párrafo dispone “el encierro en establecimiento adecuado” y, utiliza una acepción vulgar de
la expresión “reclusión” que es interpretada como “internación”.
Cuando se habla de Establecimiento Adecuado, se habla de cualquier establecimiento que sirva
para el tratamiento del sujeto con respecto a la causa por la cual se aplica la medida, teniendo en cuenta
la peligrosidad del sujeto.
Aquí también el fundamento es la peligrosidad del sujeto, ya que sólo se puede hacer cesar cuando
hayan desaparecido las condiciones que lo hicieran peligroso.
La doctrina y la jurisprudencia interpretan que cuando el artículo refiere a “los demás casos en que
se absolviere”, se refiere a aquellos casos de inimputabilidad no procedentes de alteraciones de
facultades constitutivas de enajenación, por lo que comprendería a los casos de inconciencia del ebrio
consuetudinario o toxicómano, que pudieran tener un tratamiento y hacer desaparecer las condiciones
que lo tornaran peligroso; dejando fuera a aquellos que son absueltos por haber actuado por error o
ignorancia de hecho, que se nombra en el 1° párrafo del artículo 34, tratado en anteriores unidades.
También se ha analizado que cuando el artículo dice “el juez ordenará” no habla de una medida
obligatoria para todos los casos, sino que es una imposición para cuando se haya comprobado la
peligrosidad del sujeto, por lo tanto, el proceso sería similar al del 2° párrafo.
Medidas de Seguridad Educativas
Estas se encuentran en la ley 22.278 aplicable a los menores de edad.

En su Art. 1 sostiene: “Los menores de 16 años no son punibles. Tampoco lo son los menores de
entre 16 y 18 años, pero sólo por los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la
libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación”.
En el Derecho Penal hay acciones Públicas (dentro de ellas se encuentran las acciones
dependientes de instancia privada) y Privadas (propias de la víctima).
Art. 72 C.P.: “Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
o Delitos sexuales cuando no resultare la muerte de la persona ofendida;
o Lesiones leves, sean dolosas o culposas;
o Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes”.
Art. 73 C.P.: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
 Calumnias e injurias;
 Violación de secretos;
 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el
cónyuge”.
Todos los delitos son de Acción Pública, salvo los detallados por el Código. De esta manera, saliendo
de esas excepciones, todos los menores de 16 a 18 años son imputables.
Si estos sujetos cometen un delito donde poseen una inimputabilidad relativa, se pueden tomar
las siguientes Medidas de Seguridad:
 Disposición Provisoria del menor por parte del juez  La disposición provisoria se da para los
menores de 16 a 18 años. Pero si el menor es abandonado, no posee asistencia o está en peligro material
o moral, el juez otorgará una disposición definitiva.
Si corresponde (si es imputable) se lo declara responsable tanto civil como penalmente.
En los establecimientos, los menores no están encarcelados ni tienen custodia, sólo están a cargo
del juez.
Art. 3, Ley 22.278: “Las consecuencias de estas disposiciones son:
 Están bajo la obligada custodia del juez de menores;
 Se restringe el ejercicio de la patria potestad o tutela;
 El discernimiento de la guarda en caso de que haya guardadores”.
 Disposición Definitiva por parte del juez  La disposición definitiva podrá cesar en cualquier
momento por resolución judicial fundada, y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la
mayoría de edad.

El juez, una vez cumplidos los 18 años, puede otorgar una pena (aunque de menor magnitud que
la de un mayor de edad).
Para establecer la pena, se deben cumplir con determinados requisitos, estipulados en el Art. 4 de
la ley:
o “Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere;
o Que haya cumplido 18 años de edad;
o Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad”.
Art. 6, ley 22.278  “Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán
efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el
resto de la condena en establecimientos para adultos”.
Medidas de Seguridad Eliminatorias

Art. 52 C.P.: “Consiste en la reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
 Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años;
 Cinco penas privativas de libertad, de 3 años o menores
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26”.
Esta medida no es para inimputables, sino para aquellos imputables REINCIDENTES (para aquellos
que hacen de su vida un delito).
Es decir, además de todas las condenas van a tener esta condena accesoria por haber reincidido
en delitos.
Es eliminatoria porque lo excluye del circuito social, lo recluye por tiempo indeterminado.
Sin embargo, esta medida del Art. 52 es declarada INCONSTITUCIONAL. Por lo tanto, en cada juicio
se debe pedir la inconstitucionalidad (declarada en un fallo de la Corte Suprema) porque sólo vale para
cada caso en particular. Esta declaración de inconstitucionalidad es realizada con el argumento de que la
reclusión accesoria por tiempo indeterminado constituye una pena y no una medida de seguridad, y que
desconoce el principio constitucional "nulla poena sine culpa" consagrado en el Art. 18 CN, al sustentarse
en los antecedentes personales del autor y no en el hecho cometido.

La NATURALEZA de esta medida es excluir del tráfico social, por un plazo más o menos prolongado,
por lo común indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en ellos una peligrosidad criminal
de carácter intenso.
Cuando refiere en el último párrafo al “artículo 26” hace referencia a que el juez deberá aplicar los
mismo criterios “personales” que para conceder la condenación condicional (personalidad moral del
condenado, motivos que lo impulsaron a delinquir, etc.).
Las distintas hipótesis del Artículo 34 del Código Penal

Las hipótesis del inciso 1, 2° y 3° párrafos se encuentran en “Medidas de Seguridad Curativas”.
Las Medidas Curativas previstas en la Ley de Estupefacientes

En la Ley 23. 737 (Ley de Estupefacientes) se prevén medidas Curativas y Educativas.
En su artículo 16, la ley legisla sobre la medida de seguridad que se aplicará complementariamente
con la pena que corresponda a quien habiendo cometido cualquier tipo de delito dependiese física o
psíquicamente del consumo de estupefacientes.
Art. 16  “Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de
estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá
en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por
resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen”.
Art. 17  “Si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del
autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso
la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su
desintoxicación y rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos
años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración,
deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente
esta última.”
Art. 18  “Si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal
y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física
o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el
tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.

Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos

años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de
recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el
tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad”.
Según el Art. 19, la medida curativa que tiene por fin la desintoxicación y rehabilitación se cumplirá
en establecimientos especializados que deberán ser habilitados por autoridad sanitaria y estará dirigida
por un equipo de técnicos, siendo ejercitable en forma ambulatoria, con internación o alternadamente.
Los servicios penitenciarios provinciales y el federal deberán contar con lugares para el tratamiento en
cada unidad.
Esta ley prevé una medida educativa para el que, siendo un simple principiante o experimentador
en el consumo de estupefacientes, tuviese pequeñas cantidades para consumo personal, sustituyéndose
la pena por un tratamiento de una duración mínima de 3 meses.
Art. 21  “Para los casos de uso personal, si el procesado no dependiere física o psíquicamente de
estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podrá, por única vez,
sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se
determine.
Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al
comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duración
mínima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor
cumplimiento de esta ley…
…Si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de
colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia”.
La reclusión por tiempo indeterminado

Ver “Medidas de Seguridad Eliminatorias”.
El régimen de menores
Ver “Medidas de Seguridad Educativas”.
LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Duración

Conforme lo establecido por el Art. 34, 2° y 3° párrafo, la duración de las medidas de seguridad
dispuestas por el juez quedan supeditadas a la desaparición de la peligrosidad. Con lo cual podemos
afirmar que, por regla, son medidas de tiempo indeterminado. No existe un único término de duración,
sino que el cese de las distintas medidas de seguridad dependerá de las características particulares de
cada una.
Cesación de la internación
 En las Medidas Curativas, el cese depende de que el sujeto deje de ser peligroso para sí mismo o
para los demás, no de su curación total.
Además, el daño que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin embargo, corresponder
por ello su permanencia en el establecimiento curativo, según lo decidió la jurisprudencia y, entre
nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor Soler.
 En las Medidas Educativas, el límite a la internación en los “establecimientos especiales” que exige
el Art. 8, está dado por el paso del menor a la adultez.
Sin perjuicio de ello, la medida puede anticiparse si el menor acredita buena conducta, como
también sus padres, tutores o guardadores. Incluso puede no disponerse la internación, y dejar al menor
en poder de los antes dicho, bajo el correspondiente contralor judicial.
 En las Medidas Eliminatorias, como lo es la reclusión accesoria por tiempo indeterminado (Art. 52),
el cese de la misma quedará sujeto al cumplimiento de la pena establecida en la última condena y al
transcurso de cinco años más, previa comprobación de la desaparición del grado de peligrosidad del
condenado, de acuerdo a los requisitos establecidos por el Art. 53.
La legislación vigente permite al reo acceder a la libertad condicional, transcurridos cinco años del
cumplimiento de la reclusión accesoria. E incluso dicha libertad podrá adquirir el carácter de definitiva,
si luego de igual plazo de tiempo el condenado no ha dado lugar a su revocación y se ha comportado
adecuadamente durante ese período de prueba.
Medidas Internativas y Ambulatorias

Este tipo de medidas podrán disponerse en aquellos casos en los que quede demostrado que el
sujeto obró inmerso en un estado de inconsciencia, ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta
de alcohol, la toma de medicamentos en mayores dosis que las terapéuticas, la amnesia, etc., donde
resultaría excesiva e innecesaria la internación del acusado en un hospital psiquiátrico, por lo cual se lo
somete a un tratamiento ambulatorio con los controles correspondientes, y siempre que la gravedad de
la afectación y la mayor posibilidad de recuperación del autor del ilícito así lo fundamenten.

Los derechos del interno por razones de salud mental

El Art. 3º de la Ley Nº 24.660 de “Ejecución de la pena privativa de la libertad” establece: “La
ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente
control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los
condenados no afectados por la condena o por la ley”.
Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro Código Penal, garantiza el derecho de los internos
poniendo en cabeza del juez interviniente el control del cumplimiento de los mandatos constitucionales
y tratados internacionales, durante todo el tiempo en que se verifica la ejecución de la medida de
seguridad.
La libertad condicional del Art. 53 del Código Penal

Art. 53  “Transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera
dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la Libertad
Condicional, siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un
peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá
solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido
en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo
cargo haya estado el control de la actividad del liberado.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el Art. 13 podrá
determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior.
Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los
incisos 1º, 2º, 3º y 5º del Art. 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.”
Las condiciones establecidas en el Art. 13 son las siguientes:

 Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
 Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación
de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
 Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia;
 No cometer nuevos delitos;

 Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;

 Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.

Penal Parte General Dupleich Oneglia

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Naike Oneglia – Matías Dupleich.

SISTEMA PENAL Y CONTROL SOCIAL

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Derecho Penal Parte General 2

Derecho Penal Parte General 3

Derecho Penal Parte General 4

Derecho Penal Parte General 5

Derecho Penal de Autor

Derecho Penal de Culpabilidad

Derecho Penal de Peligrosidad

Derecho Penal Liberal

Derecho Penal Parte General 6

Derecho Penal Autoritario

SISTEMA DE LA DOBLE VÍA DE SANCIONES. SISTEMA VICARIANTE

Derecho Penal Parte General 7

Límites a la potestad punitiva del Estado (establecídas en la CN)

Derecho Penal Parte General 8

 Garantía de Ejecución  Nos indica que la ejecución de la pena se encuentra

Derecho Penal Parte General 9

Derecho Penal Parte General 10

 Principio de Culpabilidad  El Principio de Culpabilidad exige, como presupuesto de la pena, que

Derecho Penal Parte General 11

La resocialización no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad

Derecho Sustancial Penal o de Fondo

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Derecho Penal Parte General 12

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Parte General y Parte Especial

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 Art. 31  Establece la supremacía de las leyes.

EL ESTUDIO CIENTIFICO DEL FENÓMENO PENAL:

La Teoría del Delito

Derecho Penal Parte General 15

Derecho Penal Parte General 16

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Teorías Relativas o Teorías de la Prevención

Derecho Penal Parte General 18

Derecho Penal Parte General 19

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Teorías Mixtas (combinan las Absolutas con las Relativas)

Derecho Penal Parte General 21

Derecho Penal Parte General 22

EVOLUCION DEL PENSAMIENTO PENAL

Orígenes. Antigüedad. Medioevo

Derecho Penal Parte General 23

Derecho Penal Laico

Influencia del Iluminismo y del Idealismo Alemán

La denominada Escuela Clásica y sus precursores

Derecho Penal Parte General 24

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Derecho Penal Parte General 25

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Delito; ente jurídico Delito; ente de hecho

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Fundamento de la sanción; la peligrosidad del

La sanción es una pena retributiva La sanción es una medida de seguridad.

Los rasgos fundamentales de esta escuela son: