CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA

CASACIÓN 5818-2007, MOQUEGUA

DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

Lima, diez de noviembre Del año dos mil ocho.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número cinco mil ochocientos dieciocho – dos mil siete, con
los expedientes acompañados, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por C.C.C.L. mediante escrito de fojas
doscientos setenta y dos, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua, de fojas doscientos cincuenta y nueve, su fecha cinco
de julio del año dos mil siete, que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos
dieciséis, que declaró fundada en parte la demanda de divorcio interpuesta por J.M.Z.M.
y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial contraído entre las partes, fenecido el
régimen patrimonial de sociedad de gananciales, perdiendo los cónyuges el derecho a
heredarse entre sí, declarando el cese de la obligación alimentaria entre los cónyuges;
revocando la misma sentencia en cuanto declara infundada la pretensión de
indemnización por daño moral, y reformándola, declararon sin objeto el pronunciamiento
respecto de dicha pretensión por no haber sido demandada por la emplazada, ordenando
que se remitan copias certificadas de los actuados pertinentes al Ministerio Público para
que proceda conforme a sus atribuciones.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del primero de abril
del año dos mil ocho, por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos
ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la
infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, toda
vez que:

a.- La presente demanda de divorcio fue admitida por las causales de separación de
hecho y de adulterio, sin embargo, al momento de expedirse sentencia, no se ha
precisado por cuál de las dos causales se ha disuelto el vínculo matrimonial; además, si
bien a la fecha la causal de adulterio ha caducado (por lo que se ha declarado fundada
la excepción respectiva), respecto de la otra causal no se ha indicado cuál de las dos
modalidades se invoca, si es cuando existen hijos menores o mayores de edad;

b.- No se ha tenido en cuenta que el daño moral incide sobre la consideración, honor y
los afectos o sentimientos de una persona, y en autos la recurrente ha sido perjudicada
sentimental o emocionalmente desde que el actor hizo abandono del hogar conyugal para
convivir con otra persona, además que le infiere una serie de insultos; entonces, el
abandono de hogar con mucha mayor razón propicia no solamente un daño moral sino
hasta un daño material, pues el matrimonio es para toda la vida y el abandono ha truncado
su proyecto de vida, por ello solicita indemnización;

c.- El actor no ha acreditado estar al día en el pago de las obligaciones alimentarias, tal
como lo exige el artículo trescientos cuarenta y cinco – A del Código Civil, y que fueran
pactadas de mutuo acuerdo entre las partes, tanto ante la Defensoría de la Mujer, el
Niño y el Adolescente (DEMUNA) como en la conciliación judicial celebrada ante el
Segundo Juzgado de Paz Letrado de M.N., en cuya cláusula segunda el actor se
comprometía a comprar útiles y uniformes para sus hijos, lo cual no cumplió, existiendo
incluso un requerimiento para que cumpla con dicha obligación;

d.- Se ha acreditado que el actor y la recurrente adquirieron un inmueble, conforme a la

copia literal de dominio que acompañó oportunamente, hecho que no ha sido consignado
en la sentencia de vista; y,

CONSIDERANDO
Primero.– Que, conforme aparece de la revisión de actuados, J.M.Z.M.
interpuso demanda de divorcio por las causales de separación de hecho y de adulterio
para efectos de que se declare disuelto el vínculo matrimonial que contrajo con C.C.C.L.
ante la Municipalidad Distrital de Samuega, Provincia de M.N. el siete de marzo del año
mil novecientos ochenta y siete. Alega que se encuentran separados de hecho desde el
mes de junio del año mil novecientos noventa, tal como la misma emplazada lo ha
reconocido en el proceso de alimentos seguido en su contra ante el Segundo Juzgado de
Paz Letrado de Mariscal Nieto, Expediente número quinientos – dos mil dos, por lo que
acredita encontrarse separado por más de cuatro años conforme lo exige la norma civil,
en razón a que uno de sus hijos, M.A.Z.C. es menor de edad (dieciséis años al momento
de la interposición de la demanda) habiendo procreado también a K.C.Z.C., quien es
mayor de edad (dieciocho años al momento de la interposición de la demanda). En cuanto
a la causal de adulterio, sostiene que la misma se acredita con la partida de nacimiento
del menor Y.D.P.B.C., nacido el siete de setiembre del año mil novecientos noventa y uno
de las relaciones mantenidas por la recurrente con M.C.B.D. y que ofreció como prueba
en un anterior proceso de divorcio seguido contra la misma demandada. Agrega
finalmente que las partes no han adquirido ningún bien dentro del matrimonio.
Segundo.– Que, respecto del divorcio por la causal de adulterio, la demandada C.C.C.L.
formuló excepción de caducidad, pues desde la fecha en que el actor tomó conocimiento
de la existencia de su menor hijo (el doce de abril del año dos mil dos, al interponer la
anterior demanda de divorcio por la causal de conducta deshonrosa) hasta la fecha de
interposición de la presente demanda (seis de mayo del año dos mil cinco) ya transcurrió
en exceso el plazo de seis meses a que se refiere el artículo trescientos treinta y nueve
del Código Civil. Dicha excepción fue amparada mediante resolución de fojas sesenta y
nueve, la misma que quedó consentida al no haber interpuesto el demandante recurso
impugnativo alguno. Paralelamente, la emplazada contesta la demanda, señalando que
es verdad que se encuentran separados desde la fecha que indica el demandante, pero
que éste no señala por cuál de las modalidades invoca la separación de hecho (si existen
hijos mayores o menores de edad), que es cierto que no han adquirido ningún bien dentro
del matrimonio, que en virtud a un proceso de alimentos percibe una pensión mensual
ascendente a cuatrocientos cincuenta nuevos soles, pero que el demandante no se
encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias ya que adeuda las pensiones
que se comprometió abonar ante la Defensoría de la Mujer, el Niño y el Adolescente
(DEMUNA) desde el mes de setiembre del año mil novecientos noventa y siete al mes de
diciembre del año dos mil dos (en que interpuso la demanda de alimentos) y porque no
ha cumplido con el compromiso de comprar los uniformes y útiles escolares a sus hijos,
conforme a lo pactado en la cláusula segunda del acta de conciliación judicial celebrada
ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de M.N.. Finalmente, señala que fue el
demandado quien hizo abandono del hogar, conforme a la constancia policial que
acompaña, y además ha incurrido en bigamia al casarse con la señora J.M.R.T., siendo
deber del Juez velar por la estabilidad del cónyuge que resulte perjudicado con la
separación de hecho, debiendo señalar por lo tanto una indemnización.

Tercero.– Que, al expedir sentencia, el Juez de la causa declara fundada la demanda

de divorcio, disuelto el vínculo matrimonial entre las partes, fenecido el régimen de
sociedad de gananciales perdiendo los cónyuges divorciados el derecho a heredarse
entre sí, disponiendo el cese de la obligación alimentaria, e infundada por improbada la
pretensión de indemnización por daño moral solicitada por la demandada, por cuanto los
sujetos procesales han coincidido en señalar que se encuentran separados desde el año
mil novecientos noventa, que con la denuncia policial de fojas cuarenta y cuatro se
acredita que fue el demandante quien hizo abandono del hogar conyugal sin acreditar
motivos justificables, pero que dicho retiro por sí solo no acredita el daño moral que
amerite una indemnización; además, en la Audiencia de Pruebas, cuya acta obra a fojas
ciento uno, la demandada señaló que cobra cuatrocientos cincuenta nuevos soles
mensuales por depósitos que efectúa el demandante a través de la Caja Municipal de
Arequipa, por lo que ha acreditado encontrarse al día en el pago de sus obligaciones
alimentarias, siendo que por efecto del divorcio cesa la obligación alimentaria entre el
marido y la mujer según lo estipula el artículo trescientos cincuenta del Código Civil.

Cuarto.– Que, apelada que fuera esta decisión la Sala Superior confirma la sentencia de
primera instancia, revocándola únicamente en cuanto declara infundada la pretensión
indemnizatoria, y reformándola declara sin objeto emitir pronunciamiento sobre la misma,
por no haber sido demandada en la vía de reconvención, además que no ha
fundamentado en qué consistiría el daño, ni el monto en que estima el mismo; de otro
lado, teniendo en cuenta que la demanda de divorcio por la causal de adulterio ha sido
declarada caduca al ampararse la excepción respectiva, se entiende que la apelada sólo
se ha pronunciado sobre la causal de divorcio contemplada en el inciso doce del artículo
trescientos treinta y tres del Código Civil, y advirtiéndose de autos la existencia de dos
certificados de matrimonio del demandante, debe ponerse este hecho en conocimiento
del Ministerio Público para que, conforme a lo señalado en el artículo ciento treinta y seis
del Código Penal, proceda conforme a sus atribuciones.

Quinto.– Que, en el primer extremo de la causal procesal (acápite a.-) la recurrente

sostiene que la sentencia no habría precisado cuál de las causales de divorcio es la que
se ampara, y que el actor no ha indicado en su demanda a cuál de las modalidades se
ajustaría su pretensión de divorcio por la causal de separación de hecho, es decir, si es
cuando existen hijos mayores de edad o menores de edad. Respecto del primer
cuestionamiento, se tiene que tal afirmación es inexacta, pues la sentencia de vista ha
precisado con claridad que al haberse amparado la excepción de caducidad respecto de
la pretensión de divorcio por la causal de adulterio, se entiende –como consecuencia
lógica de tal circunstancia– que la única causal de divorcio bajo examen es la de
separación de hecho, por lo que la falta de mención expresa de la causal de divorcio por
la que ampara la demanda de ninguna forma puede motivar la nulidad de la misma, pues
no incide en el sentido ni en los alcances de la decisión final, siendo de aplicación lo
dispuesto en el cuarto párrafo del artículo ciento setenta y dos del Código Procesal Civil.
De otro lado, en lo que concierne al segundo cuestionamiento de la recurrente, se advierte
que el mismo tampoco es veraz, pues de la atenta lectura del escrito de demanda se
advierte que el actor precisó que uno de los hijos habidos dentro del matrimonio era, en
efecto, menor de edad, y que por tal hecho cumplía con precisar que el período de
separación (quince años a la fecha de interposición de la demanda, y reconocido por la
misma demandada) cumplía ampliamente con el requisito exigido por la norma material,
que no es otra que el propio inciso doce del artículo trescientos treinta y tres del Código
Civil, según el cual, para incoar la demanda de divorciopor la causal de separación de
hecho, el plazo de separación de los cónyuges deberá ser por un período ininterrumpido
de cuatro años si tuviesen hijos menores de edad. En consecuencia, habiéndose
cumplido con tales presupuestos, el primer extremo del recurso de casación debe ser
desestimado.

Sexto.- Que, en el segundo extremo de la causal procesal (acápite b.-), la demandada

expone los fundamentos por los cuales solicita se fije una indemnización a su favor en
calidad de cónyuge perjudicada con la separación, los cuales no habrían sido tomados
en consideración por la Sala Superior. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la causal
de divorcio por separación de hecho fue introducida en nuestro sistema civil mediante la
Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco, modificatoria del artículo
trescientos treinta y tres del Código Civil. Esta causal busca dar respuesta a un problema
social que corresponde a nuestra realidad, ante la existencia de matrimonios fracasados
que en la práctica no cumplen con su finalidad, de acuerdo al artículo doscientos treinta
y cuatro del Código Civil. Sin embargo, en busca de la protección a la familia, la ley
establece determinados requisitos para que pueda entablarse y, en su caso, ampararse
la demanda sustentada en tal causal, como es que haya transcurrido el plazo de dos años
si no existen hijos, y cuatro si los hay, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones
alimentarias, y la fijación de una indemnización al cónyuge perjudicado o la adjudicación
preferente a su parte de los bienes de la sociedad conyugal independientemente a la
pensión de alimentos que pudiera corresponder, tal como lo establece el artículo
trescientos cuarenta y cinco – A del Código Civil.

Sétimo.- Que, interpretando dicha norma, debe precisarse que por lo general todo
decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no
lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como el de autos,
los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado,
respecto a cuál de los cónyuges resulta perjudicado o bien, más perjudicado de acuerdo
a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, fijando una
indemnización a cargo de la parte no afectada o menos afectada, salvo que existan
bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio. Las
circunstancias fácticas que motivaron el alejamiento de los cónyuges, aunque provengan
de un acuerdo mutuo de separación, que no es el caso, no pueden ser interpretadas como
una ausencia de perjuicio que implícitamente conlleva todo decaimiento del vínculo
matrimonial, que afecta a la institución familiar y a sus integrantes, generalmente a un
cónyuge más que a otro; debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar
cuál es el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización
alguna o adjudicación preferente.

Octavo.– Que, en autos la demandada, desde que presentó su escrito de contestación –

y a lo largo del proceso– ha expuesto los fundamentos por los cuales estima que debe
fijarse una indemnización a su favor, básicamente por el abandono moral y económico
sufridos a consecuencia del retiro voluntario del actor de la casa conyugal, que la llevó
incluso a promover una demanda de alimentos en su contra; sin embargo, si bien en un
primer momento –y de forma muy escueta– el Juez de la causa denegó por improbada la
asignación de una indemnización a favor de la demandada, la Sala Superior expide una
decisión inhibitoria respecto de la citada indemnización, indicando que lo hace porque la
misma no fue solicitada vía reconvención, razonamiento que es errado, pues la norma
comentada (segundo párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco – A del Código Civil)
no exige en ningún momento que dicha indemnización sea solicitada en vía de acción o
reconvención, sino que debe ser fijada por el propio Juez si advierte de los hechos que,
en efecto, una de las partes ha sufrido perjuicios a causa de la separación. En tal sentido,
la conducta omisiva del Colegiado Superior, al no establecer la existencia del cónyuge
perjudicado con la separación, vicia de nulidad su decisión pues contraviene el texto
expreso de la norma material aplicable en autos, razón por la cual cabe amparar este
extremo del recurso de casación y anular la recurrida, para efectos de que la Sala
Superior evalúe si es factible el otorgamiento de una indemnización a favor de la
demandada.

Noveno.- Que, en cuanto al tercer extremo de la causal procesal (acápite c.-), la

recurrente sostiene que el demandado no se encuentra al día en el pago de sus
obligaciones alimentarias, tal como lo exige el primer párrafo del artículo trescientos
cuarenta y cinco – A del Código Civil. Sin embargo, es preciso establecer que:

I.- Salvo el Acta de Conciliación número veintiuno – noventa y siete obrante a fojas
cuarenta y uno, celebrada por las partes ante la Defensoría Municipal del Niño y del
Adolescente de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto, su fecha dieciséis de
setiembre del año mil novecientos noventa y siete, no existe documento alguno que
acredite el alegado incumplimiento de los acuerdos allí pactados, pues no se advierte que
la demandada haya promovido alguna pretensión solicitando la ejecución de esta acta de
conciliación extrajudicial por incumplimiento del obligado, ni existe ningún otro documento
que acredite el requerimiento o intimación respectivo para el pago de los presuntos
adeudos generados.
II.- En el proceso de alimentos que se acompaña, tampoco existe pedido de liquidación
de pensiones devengadas anteriores a la interposición de la citada demanda (que data
del cuatro de noviembre del año dos mil dos) y menos aún se alegó en dicho proceso la
existencia del Acta de Conciliación número veintiuno – noventa y siete.

III.- A la fecha de interposición de la presente demanda de divorcio (seis de mayo del año
dos mil cinco), no existía en el proceso de alimentos ninguna resolución que requiriera
coercitivamente al demandante el pago de los mismos, y por el contrario la demandante
señaló que el actor ha venido pagando los alimentos por un monto mensual ascendente
a cuatrocientos cincuenta nuevos soles, es decir, a la fecha de interposición de la
demanda el actor se encontraba al día en el pago de sus obligaciones alimentarias.

IV.- No fue sino con posterioridad a la interposición de la demanda de divorcio, que por
medio de los escritos del trece de junio y primero de julio del año dos mil cinco, la
emplazada presenta ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Mariscal Nieto una
solicitud para que se requiera a J.M.Z.M. la compra de uniformes y útiles escolares para
sus hijos, cuya prestación no cumpliría desde el veinte de febrero del año dos mil tres,
pedido del cual se corrió traslado al obligado, y luego de absuelto el mismo, se puso en
conocimiento de la alimentista, no existiendo pronunciamiento del Juez de los alimentos
respecto al presunto incumplimiento de lo acordado en la segunda cláusula del Acta de
Conciliación Judicial. En consecuencia, no existiendo elementos que evidencien que a la
fecha de la interposición de la demanda el actor no se encontrara al día en el pago de
sus obligaciones alimentarias, se concluye que este extremo del recurso debe ser
desestimado.

Décimo.- Que, de otro lado, al sustentar la última causal procesal (acápite d.-) la
demandada sostiene que no existe pronunciamiento alguno de la sentencia de vista
respecto a la existencia del bien común adquirido durante la vigencia de la sociedad de
gananciales. El citado bien a que se refiere la recurrente sería el Lote trece de la Manzana
H del Programa Pampas de San Francisco, distrito de Moquegua, Provincia de M.N., y
cuya existencia habría acreditado mediante copia de la Partida P cero ocho millones once
mil seiscientos dos obrante a fojas ciento cuarenta y uno y siguientes del principal. En
primer lugar, cabe referir que la demandada, al contestar la demanda, admitió que durante
el tiempo que hizo vida en común con el demandante no adquirieron ningún bien
inmueble, por lo que resulta contradictorio que ahora alegue la existencia de un bien
común; en segundo lugar, la partida electrónica que se acompaña no ha sido incorporada
formalmente al proceso, por lo que no existía obligación alguna por parte de las instancias
de mérito de pronunciarse sobre el mérito de la misma; en tercer lugar, aún revisada la
citada Partida, se advierte que el inmueble sub litis fue adquirido por la sociedad conyugal
conformada por J.M.Z.M. y J.M.R.T. el primero de marzo del año dos mil dos, y no por la
sociedad conyugal conformada por J.M.Z.M. y C.C.C.L., siendo que además dicha
adquisición es posterior a la separación de hecho habida entre las partes que data del
año mil novecientos noventa, debiendo precisarse que en este proceso no es materia de
cuestionamiento ni debate la vigencia, validez o eficacia del segundo matrimonio
contraído por el actor y menos de los actos jurídicos celebrados por esta sociedad
conyugal, por lo que queda a salvo el derecho de la demandada para que, de estimarlo
conveniente, lo haga valer en la vía pertinente; razones por las cuales este extremo del
recurso tampoco resulta atendible.

Décimo Primero.– Que, finalmente, resulta necesario acotar algunas precisiones sobre
el cese de la obligación alimentaria dispuesto por las instancias de mérito en aplicación
de lo previsto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil. En el presente caso,
es de advertirse que el demandante viene abonando a la demandada una pensión de
alimentos en virtud a un mandato judicial recaído en el proceso de alimentos (Expediente
número quinientos – dos mil dos) seguido ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de
M.N.. Si bien a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil,
es consecuencia del divorcio respecto de los cónyuges -entre otros- el cese de la
obligación alimenticia entre marido y mujer, dicha norma debe ser entendida dentro de
un contexto en que los cónyuges se hubieran prestado mutuamente, y sin coerción
alguna, los citados alimentos, circunstancia que no se presenta en este caso, pues fue la
demandada quien, ante el cese unilateral del aporte por parte del demandante, tuvo que
recurrir al Poder Judicial para efectos de obtener un fallo que lo compela a cumplir con
prestarlos. En tal sentido, existiendo una decisión judicial previa recaída en un proceso
de alimentos tramitado con anterioridad a la presente causa, corresponderá al obligado
(hoy demandante) solicitar ante el Juez competente, el cese o extinción de la pensión
alimenticia que viene abonando como consecuencia de la decisión que se emita en este
proceso, oportunidad en la que se debatirá si subsiste o no en la alimentista el estado de
necesidad que motivó el otorgamiento de la pensión a su favor, pudiendo el actor exponer
las razones por las cuales considera que no debe seguir abonando dicha pensión;
aspectos que deberá tener en cuenta la Sala Superior al momento de expedir nueva
sentencia conforme a ley.

Décimo Segundo.– Que, siendo así, al configurarse la causal procesal denunciada,

únicamente por los fundamentos expuestos en los considerandos sexto, sétimo, octavo y
décimo primero de la presente resolución, el recurso de casación debe ampararse,
procediendo conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto uno, inciso segundo del
artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil.

RESOLUCIÓN
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por C.C.C.L. mediante escrito
de fojas doscientos setenta y dos; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia,
declararon NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cincuenta y nueve, su fecha
cinco de julio del año dos mil siete; MANDARON que la Sala Superior emita nuevo fallo
conforme a derecho y a lo actuado; DISPUSIERON se publique la presente resolución en
el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por J.M.Z.M. contra C.C.C.L.; sobre
Divorcio por la Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron; interviniendo como
Vocal Ponente el señor T.P.
S.S.
TICONA POSTIGO
SOLÍS ESPINOZA
PALOMINO GARCÍA
CASTAÑEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA