Bolilla I

Concepto y contenido del Derecho Romano

Podemos entender el derecho codificado por el emperador Justiniano a comienzos del siglo VI, en
ese caso, hablamos del derecho romano Justinianeo.

También podemos entender el desarrollo gradual del derecho vigente en Roma desde la fundación
de la ciudad- que según Varón habría ocurrido en el siglo VIII a.C.- hasta la compilación
Justinianea. En este caso hablamos en un sentido fundamentalmente histórico, han de estudiarse
las transformaciones que experimentó el derecho vigente primero en la simple aldea, hasta donde
se extendió la dominación romana durante la época imperial.

Podemos asimismo entender por derecho romano el que rigió en Europa con posterioridad a la
invasión de los barbaros. Era el derecho romano pre justinianeo. El derecho vigente en esa época
estaba fundamentalmente contenido en las llamadas “Constitutiones Principum” o decisiones del
emperador. El derecho romano pre justinianeo se aplicó en Occidente deformado por la práctica
judicial, los reyes bárbaros comprendieron la superioridad del derecho romano escrito sobre su
propio derecho consuetudinario. Estas compilaciones del derecho romano, deformado en la
práctica de la vida judicial, dieron origen al derecho romano vulgar.

Como objeto de estudio se toman particularmente al derecho romano contenido en la Compilación

de Justiniano, especialmente en las Institutas, que, proviene de “instituere”, y significa manual
elemental de derecho, destinado a los principiantes en el estudio de la jurisprudencia; también en
el Digesto , cuerpo de doctrina, ya que se formó con los fragmentos tomados de los jurisconsultos
que vivieron en la época de mayor esplendor para la jurisprudencia o ciencia del derecho romano.
Desde fines del gobierno republicano y comienzos del Imperio, la época de Augusto, y
particularmente la de los emperadores Antoninos y Severos, en los siglos II y III de la era cristiana.

Importancia de su estudio
Su estudio no es por ser el más antiguo, sino que se debe a que el derecho romano es el que nos
resulta más conocido; es decir, para el que más abundan las fuentes de conocimiento.

En segundo lugar, el derecho romano es el derecho antiguo cuyo desenvolvimiento resulta mas
interesante, comenzó por ser el derecho de un pequeño pueblo, para transformarse en derecho de
toda una región, de toda la península itálica y de todo un imperio. Es el que describe una
trayectoria más completa y el que comprende el período más extenso en la historia del derecho.
Abarca catorce siglos: del VIII a.C. hasta mediados del siglo VI. Su evolución completa comprende
desde el siglo V en que se sanciona la ley de las XII Tablas.

El derecho romano alcanzó a regir en el más vasto imperio de los tiempos antiguos: Europa, África
y Asia.

Podemos afirmar que el estudio del derecho romano ofrece interés, desde un doble punto de vista:
primero, desde el punto de vista histórico y filosófico; y segundo, desde el punto de vista jurídico y
práctico.
Desde el punto de vista histórico y filosófico, porque el desenvolvimiento del derecho romano a
través de los siglos nos muestra la relatividad de las reglas jurídicas. Tienden hacia un ideal de
justicia. De cuya historia se desprende cómo en el desarrollo del derecho intervienen factores de
diverso carácter: económicos, sociales, ideológicos, religiosos, técnico-jurídicos propiamente
dichos, y hasta factores de carácter personal.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico y práctico. Siempre se ha considerado a las obras de
los jurisconsultos romanos como la mejor escuela para la formación del criterio jurídico y para la
preparación de los juristas modernos. Los juristas que manejaron con destreza la ciencia del
derecho fueron: Gayo, Papiniano, Ulpiano, y Paulo.

El interés practico: justifica ampliamente el estudio del derecho romano. La vigencia del D° romano
no concluye con la caída del Imperio. La escuela de los glosadores estudió el derecho romano
sabio, contenido en las compilaciones de Justiniano. A esta escuela la sucedió la de los autores
historicistas o eruditos con Cujas y Donau. Las codificaciones realizadas durante el curso del siglo
XIX y en lo que va del XX se inspiraron fundamentalmente en los principios del derecho romano.

Constitución Monárquica. La sociedad primitiva, la gens y

la clientela, los patricios y los plebeyos.
Antes de analizar las fuentes del derecho y sus distintas manifestaciones en la época monárquica
nos ocuparemos de la organización social primitiva, de la “gens”, de la familia, y del carácter de
estos organismos según las diversas teorías que han pretendido explicar su estructura y funciones.
La constitución social pre-romana se trata de una institución que ha recibido distintos nombres, los
romanos en particular la llamaron “gens”.

La Gens

Nos referimos a la primitiva forma de organización política antes de la “civitas”, ciudad. Existen
hipótesis sobre la naturaleza de la “gens”, 3 grupos:

El primer grupo de teorías (Niebuhr) la gens es un organismo artificial, creado por el que según la
leyenda fue el primer rey de Roma (Rómulo). Según Dionisio de Halicarnaso, ese primer monarca
que tuvo ciudad, habría organizado la población distribuyéndola en tres tribus étnicas,
distinguiéndose en ramnenses o ramnes (latinos), titienses (sabinos) y lúceres (estruscos). Cada
tribu comprendia 10 curias, lo que hacía un total de 30 curias, que a su vez se habrían subdividido
en 10 “gentes”.

El segundo grupo: (Ihering y Fustel de Coulanges) sostiene que la gens es un organismo de

carácter natural, resultado de la extensión de la familia.

El tercer grupo de teorías (Bonfante) sostiene la constitución mixta de la gens, es decir, que ésta
sería al mismo tiempo un organismo de carácter natural y de carácter artificial. De ella formaron
parte sujetos vinculados a ese antepasado común y al mismo tiempo personas que ingresaron al
grupo por otra vía. La gens sería la forma más simple y primitiva del Estado. Sería el grupo
humano primitivo constituido con fines del mantenimiento de su orden interno, y al mismo tiempo
con fines de defensa.

La Clientela
Socialmente considerada, la “gens” tiene otros miembros que la integran por un convenio con el
jefe, no gozando, precisamente por ello, de las mismas prerrogativas que los miembros que lo son
por derecho propio. Tal es la intitucion de la “clientela”. En virtud de un convenio voluntario
celebrado con el jefe del grupo, que recibe el nombre de “applicatio”, un extraño podía gozar de la
protección de ese jefe, pero no era considerado como miembro de la familia. La relación entre el
patrono (jefe del grupo) y el cliente (protegido) engendra derechos y obligaciones recíprocas, pues
se trata de un convenio bilateral.

Así en la ley de las XII Tablas existe un precepto, cuyo origen se atribuye a Rómulo, según el cual
si el patrón defraudaba al cliente era declarado “sacer”, es decir, consagrado a los dioses,
pudiendo ser muerto impunemente. Tampoco se admite que el gentil pueda ser demandado en
justicia por el cliente, no que aquél pueda prestar testimonio e juicio contra este último, ni a la
inversa.

Respecto a su origen existen diversas hipótesis. Algunos dicen que los clientes serían los
primitivos habitantes del Lacio, sometidos por los romanos conquistadores. Otros sostienen que el
origen de esta institución se encuentra en la “applicatio”. Una tercera teoría, menos aceptada, dice
que serían antiguos esclavos transformados en libertos por la manumisión.

Rasgos distintivos de la gens: en primer lugar sus integrantes llevan un nombre común (“nomen
gentilitium”). Segundo, los miembros tienen una religión propia, rinden culto a los fundadores del
grupo y tienen lugar entre ellos los llamados “sacra gentilitia” que constituyen el verdadero culto
público. En tercer lugar, todos los miembros de una misma “gens” tienen sepulturas comunes. Por
último, observamos leyes y usos comunes y obligaciones para todos sus integrantes. En lo relativo
a la familia, es por los juristas clásicos y en particular por conducto de Ulpiano, que conocemos el
significado de la expresión “familia” en las distintas épocas. Ulpiano dice que primitivamente la
familia está representada por un grupo o conglomerado de personas sujetas a la autoridad común
de un jefe, este desempeña funciones políticas y además es sacerdote del culto doméstico, y juez
del grupo.

Desaparecida la “gens” como organismo político, sus funciones son absorbidas por el Estado,
apareciendo entonces la “familia” en el sentido moderno de la expresión. La familia aparece
cuando la “gens” se divide en cierto número de grupos, con distintos “pater familias”. Bonfante
sostiene que se refiere a todas aquellas personas que hubieran estado sujetas a la autoridad
común de un jefe, a todos aquellos individuos que se encuentren vinculados entre sí por los lazos
de la agnación. (hijos varones, hijas solteras, nietos hijos de hijos pero no nietos de hijas casadas
“cum manu”).

La expresión “pater” no se vincula necesariamente con la calidad de progenitor.

En Roma, la familia subsiste aún después de la constitución de la ciudad, lo cual no ocurre con la
“gens”. A medida que aumentan los poderes del Estado van decreciendo los de la “gens”, y hacia
el fin de la República han desaparecido todas las instituciones características de la organización
gentilicia.

Los patricios

Los patricios eran los descendientes de los fundadores de la ciudad. Algunos historiadores creen
que esa designación deriva de la circunstancia de que fueran los descendientes de los “patres”, es
decir, de los jefes de las “gens” que habrían tenido derecho a tomar asiento en la más prestigiosa
de las asambleas primitivas: el senado. Otros sostienen que procede del hecho d que los patricios
constituían la clase social que tenía derecho a rendir culto a los antepasados remotos divinizados
con el título de “patres” o “genios”. Lo cierto es que los patricios, a quienes consideramos como los
conquistadores del Lacio, conformaron la “liga del Septimontium”, constituyeron la clase social,
civil, política y económicamente privilegiada dentro de la ciudad, conservando para sí el monopolio
de las funciones públicas y privadas. El “ius connubii”, el “ius commercii”, el “ius honorum”, el “ius
sufragii”, etc., eran exclusivos de los patricios.

Los plebeyos

Los plabeyos llegaron a gozar del “ius commercii”, pero les fueron negados la mayor parte de los
derechos públicos. El patriciado trató de cuidadosamente de conservar para sí el ejercicio de todas
las magistraturas, a las cuales llegaron los plebeyos sólo después de una larga lucha, que continuó
durante buena parte de la república. El último cargo que los plebeyos lograron ocupar fue el
pontificado máximo. Como se los consideraba fuera de las “civitas”, tuvieron magistrados propios,
como los ediles y tribunos de la plebe. Las poblaciones sometidas por los latinos de origen albano
habrían dado origen a la plebe. Ihering y otros romanistas sostienen que la plebe estaría
constituida por los clientes, cuyos vínculos con las “gentes” patricias se extinguieran por la
desaparición de éstas. Los plebeyos serían los extranjeros radicados en Roma. Lo más probable
es que la plebe haya tenido su origen en estos tres elementos (poblaciones sometidas por los
latinos, los clientes liberados de los vínculos de la clientela, y finalmente los extranjeros.

La tercera clase social: la clientela, ocupaba una posición intermedia entre el patriciado y la plebe.

La Ciudad-Estado: su constitución y su organización

política.
Según la leyenda Numitor quien debía heredar el trono de Alba, fu destronado por su hermano
Amulio, y su hija fue consagrada como integrante del colegio de las sacerdotisas vestales, para
evitar que la prole de Numitor pudiera reclamar el trono. Sin embargo, de la unión del Dios Marte
con la vestal Rhea Silvia- hija de Numitor- nacieron dos gemelos: Rómulo y Remo. Amulio ordena
que a los niños se los colocase en una cesta y abandonados a la corriente del Tiber. La cesta
quedo al pie de la colina del Palatino, donde fueron encontrados por la legendaria loba que los
amamantó. Mas tarde los recogió un pastor. Un día Remo se trabó en lucha con los pastores de
Numitor, quienes lo llevaron a presencia de éste. También hizo que le presentaran a Rómulo,
convenciéndose de que se trataba de sus nietos. Les relató entonces la verdad sobre su origen,
por lo que Rómulo y Remo decidieron volver contra Amulio, restablecer en el trono de Alba a su
abuelo, Numitor, y fundar una ciudad en el mismo lugar donde habían diso depositados por la
corriente del Tíber. Los dos hermanos, con un grupo de albanos que los acompañaban, se
trasladaron a la margen izquierda del Tíber, estableciéndose en un lugar situado a unos veinte
kilómetros de la costa, para echar allí las bases de la nueva ciudad, que sería Roma. La fecha de
la fundación de la ciudad, oscilaría entre los años 815 y 744 (a.C.). Varrón señala el año 754 y
Catón el 752. Entre esos dos años, en 753, habría tenido lugar la fundación según los fastos
capitolinos. En general prevalece la opinión de Varrón, fijándose como día el 21 de abril.

La ciudad habría sido fundada según los ritos de la religión. Con un arado se traza el surco que
indica el límite de la ciudad, que se declara sagrado, es decir, prohibido trasponerlo. Existen
diversas leyendas de cómo y porque Rómulo dio muerte a su hermano Remo.
Rómulo pensó que era necesario llevar a Roma, para que pudiera subsistir: mujeres. Se invitó a los
pueblos vecinos a que las cedieran, como se negaron, Rómulo y sus compañeros decidieron tomar
por la fuerza lo que pacíficamente se les negaba. Todo esto llevo a una guerra con los sabinos.
Los sabinos resolvieron dar término a la lucha mediante un convenio en virtud del cual los dos
pueblos se unirían, y el jefe de los sabinos, Tacio, gobernaría la ciudad conjuntamente con
Rómulo, lo que así ocurrió hasta la muerte de aquel, quedando entonces solamente Rómulo como
rey. Al primer rey Rómulo, que habría establecido las instituciones fundamentales del gobierno
político, lo habría sucedido un rey de origen sabino, Numa Pompilio, que dotó a Roma de las
instituciones fundamentales del gobierno religioso. A este le habría sucedido un rey latino Tulio
Hostilio, en cuyo gobierno hubo de producirse la guerra entre Roma y Albalonga, venciendo los
primeros, y la población de Alba fue trasladada a Roma. A este rey le habría sucedido otro de
origen sabino, Anco Marcio, bajo cuyo gobierno la ciudad se extendió hasta el mar.

Homo sostiene que lo único que puede aceptarse como positivamente cierto e histórico son dos
hechos: que la ciudad se habría establecido en la colina del Palatino; y en segundo lugar, que ese
núcleo principal que dio origen a la ciudad de Roma era de origen albano,, alba era una de las
ciudades que poblaban el Lacio.

Según la crítica histórica contemporánea, Roma habría sido originariamente fundada por los
latinos, que desde las alturas de los montes Albanos presenciaban preocupados el avance de los
etruscos, quienes a fines del segundo milenio antes de Cristo habían comenzado una gran
invasión por toda Italia. Se construyó la ciudad de las siete colinas, que corresponde a lo que en la
tradición se llamó la Roma Quadrata de Rómulo, por una serie de poblaciones formadas por
“gens”, pero no existiría todavía la “civitas”, el Estado-ciudad, seguramente, es una creación
política de origen estrusco.

El pueblo era de origen mixto, formado por tres tribus: 1° Los ramnenses, los latinos, compañeros e
Rómulo; 2°los titienses, los sabinos, compañeros de Tito Tacio; y 3°las tribus de los etruscos, los
lúceres, llamados así porque acompañaban a Lucio Tarquino. Estas tres tribus, habrían constituido,
en el siglo VIII o VII, la ciudad con todos los órganos que distinguimos en el periodo monárquico.
Durante esta época habría un rey; una asamblea – comicio curiado- , a la cual el rey presentaba la
“rogatio”; y otra asamblea, formada por personas de mayor edad: el senado.

Se discute entre los intérpretes si la ciudad-Estado es una creación de los helenos o si se trata de
una institución existente ya entre los pueblos arios. Arangio Ruiz la define como “una colectividad
de individuos agrupados en un territorio relativamente pequeño, del cual se consideraban todos
propietarios soberanos, dispuestos a defenderlo en todo momento contra cualquier tentativa de
ingerencia extraña, y al mismo tiempo partícipes, todos ellos, de las deliberaciones que han de dar
por resultado las medidas d interés común”.

Todos los integrantes de la “civitas” que por ser miembros de ella se llaman “cives” se consideran
como propietarios del suelo y participan en la vida pública, interviniendo directamente en el
gobierno de la ciudad. Hay una asamblea de hombres libres que solo escucha y hay una asamblea
menor, llamada senado, que aconseja al jefe. Este jefe es el que decide, y es el representante de
la comunidad ante las demás comunidades de hombres ante los dioses. Estudiando la
organización política de la ciudad-Estado romana, encontramos que en ella existen, desde la
época monárquica, todos esos organismos que acabamos de mencionar. Hay asambleas
populares, que son los comicios. Hay un cuerpo, el senado, formado por los jefes de las gentes
llamados patres gentes. Hay un jefe a quien se llama monarca o rey.
El poder real
El movimiento histórico contemporáneo admite la existencia del período monárquico. Duda de las
afirmaciones de la leyenda en lo relativo a los cuatro primeros reyes, pero admite como
positivamente histórica la existencia de los tres últimos monarcas: Tarquino el Antiguo, Servio Tulio
y Tarquino el Soberbio. Pero aun admitiendo la existencia de la monarquía, se discute respecto al
carácter de la misma y sobre las atribuciones del poder real. La monarquía para algunos
historiadores habría sido electiva, los reyes serían elegidos por los comicios. Para otros, el
monarca sería designado por su antecesor. Bonfante, reconoce el carácter hereditario de la
monarquía romana, sobre la base del paralelismo entre la organización de la familia y la del
Estado. Los comicios curiados solo daban su conformidad. A la muerte del monarca, si no había
designado sucesor, el Senado nombraba a uno de sus miembros que gobernaba con carácter de
“interrex”, el cual duraba cinco días y proponía a los comicios el nombre del nuevo rey. Existen
diversos argumentos, en primer lugar, la figura del “interrex” subsiste en la época histórica. En
segundo lugar, se celebra la siesta del “regifugium” el dia en que los romanos habrían expulsado a
los reyes. En tercer lugar en la época republicana existió un jefe vitalicio del culto “rex sacrorum”.
Se encontraba al lado de todos los magistrados que gobernaban la ciudad.

El rey es el jefe político, militar, judicial y religioso. Es el jefe político porque representa a la
comunidad romana ante las demás comunidades. Jefe militar porque manda todas las fuerzas para
la defensa de la ciudad. También era el jefe judicial porque teni9a la facultad de administrar
justicia, sirviéndose de ciertos auxiliares, que eran los “quaestores parricidii” y los “duoviri
perduellionis”, encargados de juzgar los delitos más graves de los ciudadanos. Era el jefe religioso
porque era el intermediario entre los hombres y los dioses. Contaba con auxiliares, pontífices, los
augures y los feciales que formaban agrupaciones sacerdotales. En las funciones políticas tenía
como auxiliar al “praefectus urbis”.

Comicios curiados: su constitución y atribuciones

Los comicios, era una asamblea de hombres libres que el monarca convocaba para dar cuenta de
los actos que interesaban a la comunidad. Estos solo se limitaban a escuchar las proposiciones del
monarca y las ratificaban. Solo en casos excepcionales procedían a rechazarlas. Los comicios de
la republica habrían tenido las mismas atribuciones que los de la época monárquica, a9 electorales
y c) judiciales.

a- Funciones electorales: se duda de tales funciones, ya que solo se limitaban a confirmar al

candidato propuesto por el interrex. Se limitaban a votar la “lex curiata de imperio”.
b- Funciones legislativas: los comicios de la época monárquica habrían votado, a propuesta
de los reyes, cierto numero de leyes. Se duda de esto y lo mas probable es que los
comicios de la época monárquica no tuvieran funciones legislativas.
c- Funciones judiciales: en la republica tuvieron esas atribuciones, ya que ejercieron la
jurisdicción criminal. Algunos interpretes pretenden que esa facultad la tenían también en
la primera época, o sea los comicios curiados.

Las funciones de los comicios curiados según parece, en esta época intervenían en todos aquellos
actos públicos o privados que interesaban a la comunidad, sobre todo cuando se trataba de la
adopción de un “pater familias” por otro “pater familias”. También intervenían en el otorgamiento de
los testamentos. Estos debían ratificar la manifestación de voluntad del testador. Asimismo
intervenían en los casos de abandono del culto llamado “detestatio sacrorum”, y t<mbien en la ”lex
curiata de imperio”. Hay dos clases de comicios: los curiados y los centuriados. Se atribuye en
establecimiento de los comicios centuriados, de tipo político-militar, a Servio Tulio. Habría
distribuido la población de acuerdo con un nuevo principio, el de la riqueza calculada por medio del
censo. Los primeros comicios que existieron fueron los curiados. Los comicios estaban integrados
por los miembros de las “gentes”, esto es, por aquellos que forman parte de ellas por derecho
propio, así como también por la clientela. Estaban organizados sobre la base del nacimiento, ya
que los formaban principalmente los patricios.

El senado: su composición y carácter

Otro órgano del gobierno monárquico era el Senado. Es una asamblea menos numerosa, porque
se trata de un consejo de señores o de una corporación de ancianos. Es la asamblea que sirve de
consejo al rey. Sus funciones son esencialmente consultivas. Según la tradición en época
monárquica habría estado compuesto por “patres” o “senatores” cuyo nombramiento seria de
origen real.

Según Dionisio de Halicarnaso, los primeros senadores habrían sido elegidos a razón de tres por
cada tribu y tres por cada curia. Pero los más modernos intérpretes sostienen que el Senado fue
en época monárquica, formada por todos los jefes de las “gentes”. La conclusión de los intérpretes
es que todos los jefes de las “gentes” tendrían derecho a tomar asiento en el Senado “iure proprio”,
de modo que la investidura de los senadores no reconocería su origen en el nombramiento real.

Las atribuciones del Senado. Su función principal era aconsejar al monarca aunque el rey no
estaba obligado a seguir el consejo del Senado. En el periodo republicano los magistrados que
reemplazaban al rey estaban obligados a seguir sus opiniones. La segunda función era el gobierno
de la ciudad en caso de vacancia del trono. Cuando el rey no había designado sucesor era el
Senado el que asumía el gobierno, designando por sorteo a uno de sus miembros para que
propusiese al sucesor. Una tercera función consiste en la aprobación de las medidas propuestas
por el monarca a los comicios y aprobados por estos mediante la llamada “auctoritas patrum”.

Cuando el monarca presentaba un proyecto a los comicios y estos lo aprobaban, para que pudiera
aplicarse era necesaria la confirmación del Senado.

Fuentes del D°: la costumbre y las leyes regias

Las primeras manifestaciones de las normas jurídicas las encontramos en Roma en el derecho
consuetudinario, en el “mos maiorum” o consuetudo, es decir, la costumbre. En este periodo las
relaciones entre las gentes no suponen mayores complicaciones, no había necesidad de leyes
escritas hasta ya comenzada la república, cuando bajo la presión que ejerce la plebe el patriciado
se ve obligado a ceder, en la redacción de la ley de las XII Tablas.

El derecho habría sido, enteramente consuetudinario en el período de la monarquía, pero la

tradición nos habla de leyes regias, medidas votadas por los comicios, curiados y centuriados, a
propuesta de los monarcas. Pomponio un jurista de la época clásica, en un pasaje recogido del
Digesto de Justiniano, alude a una recopilación que a fines de la época monárquica y comienzos
de la República habría verificado el pontífice Sexto Papirio, la cual habría sido llamada “ius civile
Papirianum”. Estaría constituida por un compendio de las leyes votadas por los comicios a
propuesta de los reyes.
Estas leyes habrían caído en desuso con la expulsión de los reyes. Según Dionisio de Halicarnaso,
Servio Tulio, habría hecho sancionar no menos de cincuenta leyes, relativas a los delitos y a los
contratos, que figuran también en el “ius civile Papirianum”.

Constitución Republicana
La República se habría establecido en Roma como consecuencia de un movimiento revolucionario
y a raíz de las arbitrariedades y abuso del último de los reyes, que pretendió gobernar la ciudad sin
consultar al Senado y desconociendo los derechos del patriciado. El movimiento revolucionario
determinó la expulsión del monarca y el juramento de los romanos de no volver a dejarse gobernar
jamás por una sola persona.

Los historiadores modernos admiten la existencia de ese movimiento revolucionario, Bonfante, se

inclina por la historicidad de ese movimiento, fundado en la analogía con lo ocurrido en otros
estados de la antigüedad del mismo origen que los romanos. En Roma se produce súbitamente el
tránsito de gobierno de una persona al gobierno de muchos ejercido temporariamente.

Desde el año 509 a.C. hasta los años 30 a 27 a.C. la estructura estatal no ha cambiado
mayormente. Los órganos del gobierno republicano son los mismos que la monarquía. Así
tenemos la magistratura, la asamblea de señores o ancianos, el senado, y la asamblea de
hombres libres que son los comicios. El cambio fundamental se opera en lo referente a la jefatura o
dirección del gobierno, que será desempeñado por varias personas y que no lo harán a titulo
vitalicio sino temporario.

Abarca cinco siglos de duración y debemos distinguir tres periodos.

El primero es el de la republica aristocrática o plutocrática, como consecuencia de las reformas

realizadas por Servio Tulio. Todos los ciudadanos tienen el “ius suffragii”; el “ius honorum” está
reservado a la nobleza de nacimiento pero por las luchas de los plebeyos contra la aristocracia
lograron el acceso a todas las magistraturas.

El segundo periodo es el de la republica democrática o popular. La plebe ha conquistado la

igualdad civil, política, económica y religiosa. Empieza a participar en las adjudicaciones de la tierra
publica. Conquistaba prácticamente la igualdad económica con el patriciado, la plebe puede tener
ya una influencia decisiva en la vida del Estado.

El tercer periodo es el de la decadencia, en el cual se va preparando lentamente la transformación

del gobierno republicano en principado, hasta llegar el periodo del Alto Imperio.

Los acontecimientos mas importantes de la republica son: las luchas exteriores que mantiene
Roma con sus vecinos con el propósito de extender su territorio; y las luchas internas entre las
clases sociales.

La magistratura en general: carácter y contenido

Por magistratura se entiende “las magistraturas son cargos públicos ejercidos gratuitamente, en
nombre y representación del pueblo romano y por delegación de éste, por varios titulares que las
desempeñan simultáneamente y por un periodo de tiempo determinado, respondiendo ante el
mismo pueblo de los actos cumplidos durante su gestión”. Es un cargo publico porque ejerce en
interés de la ciudad. En nombre y representación del pueblo porque debe reconocer el origen de su
mandato en la elección popular. La característica principal del gobierno republicano es que la
soberanía reside en el pueblo. Las magistraturas son ejercidas “por varios titulares que las
desempeñan simultáneamente”. Contrasta con el gobierno monárquico porque la jefatura en la
republica hay por lo menos dos, que son los cónsules. Esos cargos eran desempeñados por un
periodo de tiempo determinado. Tanto los ordinarios como los extraordinarios tienen un periodo
preestablecido. Duraban un año, debían responder ante el mismo pueblo de los actos cumplidos
durante su gestión, rendían cuentas finalizado su periodo. Durante la monarquía no era posible
pedir rendición de cuentas al rey.

Son cargos que se ejercen gratuitamente, se desempeña por el honor que su gestión significa. Las
características son: 1)electivas; 2)anuales; 3) responsable; 4) gratuitas y 5) colegiadas. Bastaba la
oposición de uno solo de los titulares de la magistratura para que l acto acordado por sus colegas
no pudiera realizarse. De este modo se garantiza y resguarda la libertad de los ciudadanos. Los
romanos tuvieron dos instituciones en la época republicana que fueron establecidas en defensa de
esas libertades: 1° ius intercessionnis y 2° provocatio ad populum.

Los Plebiscitos
En la República, fuera de los comicios, funcionaban asambleas de la plebe, presididas por el
tribuno. Los tribunos convocaban a sus representados a reuniones donde se trataban asuntos de
interés común, lo que dio origen a los llamados “concilia plebis”, cuyas decisiones fueron
denominadas plebiscitos. Estos fueron verdaderas fuentes de derecho. Al principio tuvieron sólo
valor para los plebeyos, pero después la plebe exigió que fueran obligatorios para todos los
ciudadanos. En los primeros tiempos se requería la conformidad previa del Senado, pero
posteriormente se prescindió de este requisito. De este medo quedaron equiparados los plebiscitos
a las leyes de los comicios centuriados y de los comicios por tribus.

Fuentes del D°: la ley de las XII Tablas. Formación.

La ley de las XII Tablas representa el primer monumento legislativo de los romanos. El ius civile
Papirianum, no sería más que una recopilación de usos y costumbres con agregado de los
preceptos y máximas religiosas, pero de ningún modo se trataría de una compilación de leyes.

La ley de las XII Tablas o ley Decenviral, de la primera forma porque su texto fue distribuido en 12
tablas; y Decenviral por el Decenvirato, órgano que la proyectó, magistratura extraordinaria
integrada por 10 patricios y algunos plebeyos.

Hasta entonces el dercho estuvo representado por el “fas” y el “ius”. La ley de las XII Tablas habría
surgido como consecuencia de la lucha entre patricios y plebeyos. Luego de muchas luchas de la
plebe el patriciado consistió en que cesaran todas las magistraturas ordinarias (incluso las
plebeyas) y que se nombrara una magistratura única y extraordinaria: el Decenvirato, que
gobernaría la ciudad durante un año, administraría justicia y se encargaría de proyectar leyes de
carácter común para el patriciado y la plebe. Hubo una tendencia unificadora, que dara origen a la
ley de las XII Tablas.

El primer Decenvirato habría estado integrado exclusivamente por patricios, y en el segundo

habrían participado también tres plebeyos. El primer Decenvirato cumplió su doble misión de
ejercer el gobierno de la ciudad y redactar un cuerpo de leyes, que distribuyó en 10 Tablas, al cual
consideró incompleto. Solicito que para el año siguiente se designaran nuevos decenviros. Así se
hizo, redactándose en consecuencia dos Tablas complementarias, con lo que se tuvo un total de
XII Tablas, nombre que se dio a este cuerpo legal. El segundo decenvirato por una serie de
atropellos y abusos cesó. Los nuevos cónsules nombrados para reemplazar a los decenviros
destituidos, hicieron votar las leyes preparados por aquéllos, que habrían sido grabadas en tablas
de madera o de bronce. Según los historiadores esas Tablas habrían desaparecido como
consecuencia del saqueo e incendio de la ciudad a raíz de la invasión de los galos, por lo cual se
habría ido transmitiendo de generación en generación por tradición oral.

Exiten críticas sobre lo que afirma la tradición. Pais niega que las XII Tablas fuera obra del
Decenvirato legislativo de que nos habla la tradición y que hubieran sido redactadas en una única
oportunidad. Lambert parte de la afirmación de la inexistencia del Decenvirato y de que las 12
tablas fueran sancionadas en una unica oportunidad, y menos que fuera votada por los comicios.
Pretende que se trata de una simple compilación de normas jurídicas que solo tendrían carácter
privado.

En el estado actual de los conocimientos sobre esta materia, la mayor parte de la doctrina admite
la verdad del relato tradicional.

Carácter y contenido de las XII Tablas.

Todavía se discuten cuestiones relativas al contenido y al carácter de sus disposiciones. Que la
codificación de las XII Tablas tengan carácter general, existen en ella disposiciones que se refieren
al derecho civil, a l proceso, al derecho público, etc. con relación al D° civil encontramos normas
sobre el derecho de familia, derecho de propiedad, actos jurídicos, contratos, obligaciones, y al
derecho sucesorio. Las XII Tablas contienen disposiciones sobre todas las ramas del derecho
vigente en Roma en ese momento. Lo que no puede aceptarse es que se trate de una codificación
completa, es decir, que tuviera allí contenido todo el derecho romano. Lo fundamental que
contienen es lo relativo al derecho procesal civil y al derecho civil en sentido estricto.

Según las recontrucciones el contenido de la ley de las XII Tablas seria el siguiente: la I a, IIa y IIIa
Tablas tratarían del procedimiento; la IVa de la organización de la familia; la Va de la tutela y
curatela y lo relativo a la herencia; la VI a de la propiedad, en algunas reconstrucciones se agrega lo
relativo a los derechos de crédito; la VIIa la reglamentación de las servidumbres; VIIIa
reglamentación de los delitos; IXa derecho publico; Xa derecho sagrado, contenido en disposiciones
relativas al lujo en los funerales o prohibiendo la realización de inhumaciones dentro de la ciudad;
las XIa y XIIa contenían disposciones complementarias de las otras diez.

El pretor: características y funciones

El Derecho Honorario y el Edicto del Pretor

El sistema del derecho privado quiritario o “ius civile”, contenido en las “mores maiorum” y en las
XII Tablas y en la “interpretatio” (jurisprudencia, se ajustaba más o menos convenientemente a las
exigencias y modalidades de una sociedad primitiva, de base económica agrícola. Se
caracterizaba por su excesivo formalismo, y por el carácter rígido y sacramental. Otra característica
era el escaso número de negocios jurídicos; y además se caracterizaba por hallarse ajustado a la
estructura patriarcal de la familia. Pero semejante estado no pudo mantenerse cuando Roma
comenzó a extenderse territorialmente. Fue necesario, entonces, adaptar ese núcleo de derecho
primitivo a las nuevas exigencias de la vida social y económica.

Esta obra de adaptación del viejo derecho a las nuevas necesidades las cumplen el jurista, los
magistrados y aquel cuya misión especifica es la “iurisdictio”: el pretor. Era éste el magistrado que
se encontraba en condiciones mas favorables para facilitar el progreso del derecho, repetando
siempre la tradición, el nuevo derecho no deroga las XII Tablas. La “interpretatio” las adaptto a las
nuevas necesidades, dando mas elasticidad, principios mas amplios al derecho civil, fundándose
en la aequitas, lo que determina el nacimiento de un nuevo cuerpo de normas que integran el
“derecho honorario”. Un pasaje de Papiniano dice: el derecho honorario es el que por razones de
utilidad pública introdujeron los pretores para completar, corregir o suplir el derecho civil.

El pretor tiene el “ius edicendi”, o sea el derecho de publicar edictos. Es decir, exponer al frente de
su tribunal, grabados en una tabla blanca, los principios o reglas a los cuales ajustará su actuación
durante el desempeño de la magistratura.

Una de las grandes ventajas del derecho honorario consistía en permitir que se aprovechara la
experiencia, aplicando el método experimental, ya que es el tiempo el que decide sobre la
necesidad y conveniencia del mantenimiento de una institución cualquiera.

Una regla del derecho honorario se derogaba si el nuevo pretor no la incluia en su Edicto; pero en
los hechos, éste recogia buena parte de las disposiciones contenidas en el edicto de su entecesor.
Sin embargo el nuevo pretor introducirá nuevas clausulas en el Edicto imponiendo una regla
nueva. No es únicamente el retor quien publica Edictos.

El edicto principal, a través del cual progresa el derecho civil, es el Edicto del pretor y por eso es
que se habla del derecho honorario o pretoriao, cuando en realidad no son términos sinónimos. El
derecho pretoriano seria el que procede el edicto del pretor, es decir, la especie; el derecho
honorario, en cambio, seria el genero.
Bolilla II
El imperio: sus periodos
En el ultimo tercio del siglo I a.C. “Alto Imperio”, algunos califican también a este periodo como del
“imperio liberal” o “republicano”, por la circunstancia de que esta época se caracterixa por una
curiosa amalgama de elementos de la constitución republicana con los de un gobierno absoluto y
autocratico.

Este periodo se inicia con Octavio (Augustio), quien echo la base del nuevo régimen de gobierno.
Entre las causas fundamentales podemos señalar la expansión territorial de Roma como
consecuencia de las grandes guerras de conquista. La necesidad de paz apareció al punto de que
los romanos prefirieron sacrificar en parte su libertad para conseguir seguridad y tranquilidad. Otra
causa fundamental fue la falta de adecuación de la vieja constitución republicana a las nuevas
necesidades sociales y económicas.

Organización política
El principado se caracterizo por la subsistencia en el aspecto formal de todos los organismos
gubernativos del régimen republicano. Subsisten en efecto a todas o la mayor parte de las
magistraturas republicanas, los comicios y el Senado. Augusto trato de devolver principalmente al
Senado su antiguo prestigio y autoridad. En consecuencia, en su aspecto formal el gobierno
imperial continua teniendo un carácter republicano. El mismo se proclamo defensor y custodio de
las instituciones republicanas. Augusto conservó todas las magistraturas, proclamándose a si
mismo colega de rodos los magistrados, de manera que seria cónsul, pretor, censor, tribuno de la
plebe, erc, y en consecuencia reuniría en su persona todas las potestades de estas magistraturas.
El primer poder que se hizo conferir fue la potestad tribunicia, posteriormente fue agregándose
otros poderes, y asi llegara a tener el poder consular y luego el poder proconsular4 que le permitirá
gobernar las provincias, aunque deja el gobierno de algunas de ellas en manos del Senado y de
allí el calificativo de “diarquía”, gobierno de dos cabezas, luego con e poder el emperador la
diarquía se convirtió en monarquia.

Funcionarios imperiales
Se crean nuevos órganos políticos llamados “funcionarios imperiales”, como el prefecto del
pretorio, el prefecto de la ciudad, el prefecto de la annona, etc.

Durante el siglo I a.C. conocido como “periodo de las luchas civiles” demostró que la constitución
republicana era inadaptable a las necesidades del gobierno y era necesario retocar esa
constitución mediante la creación de nuevos funcionarios. Son los llamados “funcionarios
imperiales”.

Estos funcionarios son designados por el emperador. No son iguales sino que su mandato era de
duración indefinida; solo serán removidos por el emperador. Estos percibían retribuciones. Entre
estos funcionarios hay que distinguir especialmente a los llamados prefectos.

Prefecto del pretorio: