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TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

Antijurídicidad: Es el dísvalor de que es portador hecho típico que contradice las normas de deber
contenidas en el ordenamiento jurídico.

La regla general es que toda conducta “típica”, sea además “antijurídica”, pero existen casos
excepcionales, en que no obstante que existe una conducta típica, aquella no será considerada
antijurídica, si se presentan determinados “presupuestos” (condiciones fácticas) y “causales de
justificación” (previstas en la ley).

En consecuencia, el estudio de la antijuridicidad contempla el análisis de ciertas condiciones legales,

denominadas “causales de justificación”, que hacen que una conducta típica, deje de ser contraria a
Derecho, por realizarse bajo ciertas hipótesis que excepcionalmente, autorizan la conducta, excluyendo la
prohibición, porque el hecho deja de ser desaprobado por el ordenamiento jurídico.

Ej. Matar a otro: es una conducta típica. Es indiciaria de antijuridicidad. Normalmente o por regla general
es desaprobada por el ordenamiento jurídico, pero si concurre “legítima defensa”, hay una causal de
justificación que permite sostener que en ese caso excepcional, la conducta típica, no se encuentra en
contradicción con el ordenamiento jurídico.

El dísvalor es un juicio de virtud que permite declarar conducta típica como contraria a los valores que
inspiran la formulación de la norma.

Una conducta antijurídica es en realidad, “una conducta contraria al ordenamiento jurídico en su

conjunto”, que impide preservar los valores que tutela el derecho penal.

En la moderna teoría penal, se ha establecido que los valores tutelados son aquellos que se establecen en
la Constitución Política de la República. Lo anterior, ha sido reconocido por la doctrina constitucional
francesa de LOUIS FAVOREU como la Constitucionalización del Derecho Penal

Como anota CARBONELL “el Derecho Penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la
Constitución y los que de ella emanan…”
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FUNDAMENTO DE LA ANTIJURIDICDAD:

En las doctrinas monistas era muy complejo determinar un fundamento único, y por ellos se recurría a la
ponderación de bienes jurídicos y al fin justo.

En las doctrinas pluralistas, la fundamentación se determina por la teoría del Interés, ya sea por su
“ausencia de interés” o por “interés preponderante”.

Hay ausencia de interés, cuando el titular del bien jurídico protegido, renuncia a su protección en el caso
concreto, como sería por ejemplo el consentimiento del sujeto pasivo como causal de justificación.

Hay interés preponderante, en el evento en que se intenta preservar o actuar, para salvar a bienes
jurídicos que se estimen, de mayor valor.

La preservación de derechos se produce en la legítima defensa y el estado de necesidad.

La actuación del derecho se produce en el cumplimiento del deber y en el ejercicio de cargo o autoridad.

CLASES DE ANTIJURIDICIDAD: Formal y Material

Formal: Existe contradicción con la ley positiva, incluyendo a la Constitución.

Material: Exige además que la contradicción con la ley positiva, afecte bienes jurídicos transcendentes del
ordenamiento jurídico, como la vida, la libertad, la intimidad y la propiedad.

ESTRUCTURA DE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN:

La estructura contempla un “presupuesto” que corresponden a las situaciones de hecho o condiciones

fácticas en que se desarrolla la conducta.

Asimismo, la estructura contempla una “causal de justificación”, establecida por el derecho penal, que a
su vez contiene una serie de requisitos y condiciones legales para su ejercicio.

Finalmente la estructura de la causal de justificación requiere un “elemento subjetivo”, que implica

“conocer” las situaciones de hecho y “querer” actuar bajo una causal de justificación. Por lo tanto, si
existe un “error” sobre la causal de justificación nos encontraremos en presencia de un “error de
prohibición”, que en todo caso afecta la “culpabilidad”.
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CONTENIDO DE LA TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD:

(En esta materia seguiremos a Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General.)

“””a) Causales de justificación y culpabilidad

Formalmente, se puede decir que hecho inculpable es aquel que siendo típico y antijurídico, no puede
reprocharse al sujeto; mientras que hecho justificado es el hecho típico que está conforme a derecho
porque éste en determinadas circunstancias lo autoriza.

En la antijuridicidad se mensura la nocividad de la voluntad frente el bien jurídico, en la culpabilidad esa

misma voluntad se aprecia frente a la posibilidad o imposibilidad que tenía el sujeto de determinarse
libremente.

b) Causales de justificación y elementos negativos del tipo

El tipo estaría integrado, por consiguiente, por elementos positivos -los señalados por la ley en cada caso-
y los elementos negativos –aquellos que si bien no están comprendidos en la descripción, excluyen la
antijuricidad del acto-, o sea las causales de justificación; éstas dejarían de ser tales para incorporarse en
el tipo penal como sus elementos negativos. De manera que el delito de homicidio estaría conformado,
además de su fase positiva (matar a otro), por una fase negativa (siempre que no se mate en legítima
defensa o en cumplimiento de un deber). Esta estructura pretende que todos los elementos que
conforman el injusto a juicio del legislador, esto es todos los que motivan la reprobación social de un acto,
quedan incorporados en el tipo penal, que se alza como ratio essendi de la antijuridicidad. El delito no
sería un acto “típico” y “antijurídico”, sino un acto “típicamente antijurídico”.

La doctrina de los elementos negativos del tipo ofrece trascendencia práctica, aparte del meramente
doctrinario, en materia de error, pues la ignorancia o equivocación de una causal de justificación
constituiría error de tipo, y si es insuperable, excluiría del dolo. Como se verá más adelante, el error que
recae en una causal de justificación constituye error de prohibición, que puede excluir la culpabilidad, pero
no el dolo y, como consecuencia, tampoco excluye el tipo y la antijuridicidad.
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La doctrina no parece aconsejable y mayoritariamente se disiente de ella con fundadas razones; suficiente
es señalar que identificar el injusto con el cato típico importa, a su vez, confundir en un todo la norma
prohibitiva penal de carácter genera, con la norma permisiva de carácter excepcional, cimentada en el
sistema globalmente considerado: siempre causar la muerte de otra persona está prohibido por la norma
penal; excepcionalmente hay normas en el ordenamiento jurídico que permiten hacerlo en casos
especiales, y ese acto sigue siendo típico, antinormativo, aunque está justificado. Esto permite diferenciar
–al decir de Welzel- la muerte de una mosca, que es atípica porque no se contrapone con ninguna norma
prohibitiva, de la muerte causada al agresor en la legítima defensa, que sigue siendo típica y contraria a la
norma que prohíbe matar a otro ser humano, aunque este comportamiento lo justifique el derecho.

c) Fuentes de las causales de justificación. Las causales supralegales. Tendencias monistas y

pluralistas

La enumeración que hace el C.P. en el Art. 10 no es exhaustiva, y no podría serlo por lo demás, ya que
en el mismo Código Penal hay disposiciones en la parte especial que constituyen causales de justificación
en relación a una figura determinada, como la denominada exceptio veritatis en el delito de la calumnia
(Art. 415), que justifica la atribución de un delito de acción pública cuando se acredita la verdad de su
comisión; otro tanto acontece en la injuria contra un empleado público sobre hechos concernientes al
ejercicio de su función (Art. 420)

El Art. 10 enumera un conjunto de causales de justificación que constituyen numerus clausus; suficiente
es considerar el Nº 10 del artículo citado, que se refiere al que “obra en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”, disposición que deja un amplio margen para
escoger las fuentes extralegales de una justificante.

Esta posición no se contrapone con el principio de la legalidad o de reserva, de modo que no se plantean
reparos de orden sistemático para aceptar las causales de justificación extrapositivas.

En todo caso, las causas de justificación extralegales siempre deben ser reglas de carácter general,
aplicables a todas las situaciones semejantes, y no de naturaleza exclusiva para eventos particulares. “””
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CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

I.- Por ausencia de interés.

a) Consentimiento del interesado

b) Consentimiento presunto

II.- Por interés preponderante por PRESERVACIÓN de un derecho.

a) Legítima defensa

b) Estado de necesidad “justificante” (10 N°7 C.Penal)

III.- Por interés preponderante en la ACTUACIÓN de un derecho

a) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

b) El cumplimiento del Deber.

I.- Por ausencia de interés.

a) Consentimiento del interesado

Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el consentimiento expreso o tácito, del titular
del interés protegido por el ordenamiento jurídico, y siempre que dicho interés sea susceptible de
disposición y que dicho consentimiento, no sean parte integrante del tipo.

Se excluye el consentimiento cuando la falta de consentimiento suprime la tipicidad, por ser parte de su
estructura. Los ejemplos son violación de morada, violación de correspondencia, y el hurto, conforme a lo
previsto en los artículos 144, 146 y 432 del Código Penal.

b) Consentimiento presunto:
Cuando el titular no puede manifestar expresamente su voluntad, esta se presume de alguno de sus actos
o de aceptaciones de hechos previos o relacionados, o de estados de inconsciencia de un paciente que
necesariamente requiere un procedimiento, tales como en la actividad médico quirúrgica, ingreso a
inmueble de terceros a reparar luz, agua o gas, en mal estado para evitar destrucciones mayores no en
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beneficio de quien ingresa, sino a favor de quien se encuentra ausente y no pudo consentir el ingreso
prevista en el artículo 145 del Código Penal.

En el caso del ejercicio de la profesión médica u otras situaciones o hipótesis sin consagración legal
expresa, la doctrina recurre en Chile a la solución del estado de necesidad del artículo 10 N°7, o el
cumplimiento de un deber, cargo o autoridad previsto en el artículo 10 N°10, ambos del Código Penal,
consideradas como causales supralegales.

Ejemplo: El Artículo 145 del Código Penal, sería un caso especial de consentimiento presunto, causal de
justificación para el delito de violación de morada.

II.- Por interés preponderante por PRESERVACIÓN de un derecho.

a) Legítima Defensa Propia: (Articulo 10 N°4. del Código Penal) “El que obra en defensa de su
persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

Primera. Agresión ilegitima.

1.- AGRESIÓN ILEGITIMA

Agresión es cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un bien jurídico
defendible. No se requiere que sea delito, se sabe que la noción de antijuridicidad es más amplia que la
de delito.

El peligro o lesión que autoriza la realización de un acto típico para repelerlo, debe corresponder siempre a
una agresión injusta.
El concepto de agresión se identifica por lo tanto con una actividad humana; no constituyen agresión, por
no corresponder a una conducta del hombre, los fenómenos naturales o el ataque de animales y
situaciones semejantes; en estas hipótesis puede operar el estado de necesidad como justificante, pero no
la legítima defensa, porque no constituyen agresión.

No constituyen agresión las omisiones, tanto propias como impropias, y los comportamientos atribuibles a
culpa, ello porque etimológicamente la expresión agresión presupone una actividad dirigida a lesionar, lo
que no sucede cuando alguien no hace lo que el ordenamiento jurídico le ordena o aquello que espera que
realice; menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el cuidado debido, o sea imprudente o
negligentemente.
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Condiciones que debe cumplir la agresión:

-Realidad de la agresión

La agresión realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de defensa por ataques imaginarios o
meramente temidos, pero no ocurridos. El problema podría presentarse en relación a la agresión futura,
a aquella que no se ha dado pero que se prevé como realidad en cuanto a que sobrevendrá. Aquí no se
trataría de la defensa de una agresión, sino de adoptar posiciones preventivas que entre tanto no se
proyecten al ámbito de conductas típicas, constituyen meras precauciones.

-La actualidad o inminencia de la agresión

Actual es agresión en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su

voluntad de iniciar la agresión. Mientras subsista la agresión, es posible rechazarla, de manera que en el
delito de secuestro, durante toda la privación de libertad, la víctima puede defenderse legítimamente; y lo
puede hacer en tanto el ataque no se encuentre totalmente consumado.

2.- NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA

“Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla” /a la agresión). No se requiere
proporcionalidad entre el ataque y la reacción; o entre el daño que se causa y el que se evita.

De lo que se trata es que exista una necesidad de defenderse, ello es esencial en la legítima defensa: ésta
lo será mientras es el medio imprescindible para repeler la agresión, y en cuanto se limita a ese objetivo.
No resulta necesaria la defensa frente al ataque de un niño o de un ciego, que puede ser evitado, no es
necesario repelerlo ejecutando un acto típico.

El legislador además exige que el medio empleado para repeler la agresión haya sido el racionalmente
necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que están al
alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las
del hecho mismo. “””

La Corte Suprema, ha estimado que no se trata de una proporcionalidad con igualdad matemática, de los
instrumentos empleados, sino que de una razonabilidad, de acuerdo a las circunstancias particulares de
cada caso.
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3.- FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE:

La doctrina nacional entiende que se refiere a irritar o estimular a otro, por obra o palabra, para que
adopte una posición agresiva. En consecuencia, no debe irritarse o estimularse a un tercero, para ser
beneficiado con la legítima defensa.

b) Legítima defensa de Parientes (Articulo 10 N°5. del Código Penal)

“El que obra en defensa de la persona o derechos de sus cónyuge, conviviente civil (conviviente civil
introducido por Ley N°20.830), de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que
concurran la primera y segunda circunstancia prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de
haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor”.

“””No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de modo
que puede protegerse al pariente de un ataque que éste ha provocado, siempre que el defensor no haya
participado en tal provocación, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella.”””

c) Legítima Defensa de Extraños (Articulo 10 N°6. del Código Penal.)

“El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias
expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u
otro motivo ilegítimo”.

Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo, se ha entendido
como un elemento subjetivo, que implica la no satisfacción de agravios, de enojos u otras causas injustas.

d) Legítima Defensa Privilegiada (Articulo 10 N°6 inciso segundo del Código Penal.)

Se trata de una presunción de cumplimiento de los requisitos básicos de la legítima defensa de propia y de
parientes, cualquiera sea el daño o lesión, que por el uso de esta defensa, se ocasione al agresor ilegítimo,
que opera en los siguientes casos:
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Contra la VIDA: (390 Y 391 C. PENAL)

PARRICIDIO, HOMICIDIO CALIFICADO Y SIMPLE

Contra la PROPIEDAD: (440 N°1, 433 Y 436)

ROBOS CON FUERZA:

• RECHAZO DE DELITOS DE ROBO CON ESCALAMIENTO EN LUGAR HABITADO (DIA Y NOCHE)

• RECHAZO DE ROBO CON ESCALAMIENTO A LOCAL COMERCIAL O INDUSTRIAL (SOLO DE NOCHE)

ROBO CALIFICADO.

ROBO CON INTIMIDACIÓN: SIMPLE Y POR SORPRESA,

IMPEDIR O TRATAR DE IMPEDIR CONSUMACIÓN DE DETERMINADOS DELITOS.

Contra libertad SEXUAL: VIOLACION PROPIA E IMPROPIA (361 Y 361 C. PENAL)

Contra la LIBERTAD AMBULATORIA:

SECUESTRO SIMPLE Y CALIFICADO. (141 C. PENAL)

SUSTRACCIÓN DE MENORES. (142 C. PENAL)

b) Estado de necesidad:

Articulo 10 N°7 del Código Penal.

“El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daños en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:

1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2. Que sea mayor que el causado para evitarlo.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

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EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE PREVISTO EN EL 10 N°7 DEL C. PENAL.

Puede definirse, siguiendo a Jescheck, como “un estado de peligro actual para legítimo intereses que
únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos”; los intereses que se
protegen pueden ser propios o ajenos.

Diferencia entre estados de necesidad justificante y el exculpante.

Estado de necesidad justificante –llamado también objetivo-, según el concepto generalmente aceptado,
se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos de diverso valor (el médico que viola la morada
ajena para atender a la embarazada), pero en que el “bien protegido” sea mayor al “bien sacrificado” (art.
10 N°7 C. Penal), se estudia en la teoría de la antijuridicidad.

Estado de necesidad exculpante –que incide en la no exigibilidad de otra conducta- se plantearía en la

colisión de bienes de igual valor o incluso cuando el “bien sacrificado” no sea “sustancialmente superior al
que se evita” (art. 10 N°11 C. Penal), como sacrificar una vida para salvar otra, ejemplo en el caso del
Femicidio.

En consecuencia en la antijurididad analizaremos el Nº 7º del Art. 10 del Código Penal, que restringe el
estado de necesidad justificante a la evitación de males de mayor entidad que el causado en la propiedad
ajena para impedirlo, lo que ofrece dos aspectos de interés: la referida disposición regla únicamente el
estado de necesidad como causal de justificación de una conducta típica, y en este estado de necesidad no
se ponderan “Bienes”, sino que se valoran “males”, noción esta última relativa, en que deben ser
consideradas las características y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como de los que se
van a causar al evitarlo.

CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR EL MAL O PELIGRO CREADOR DE LA NECESIDAD DE EVITARLO

JUSTIFICANTE PREVISTO EN EL ARTÍCULO 11 N°7 DEL CODIGO PENAL:

Ha de ser real, actual o inminente y mayor que el causado para evitarlo.

a) Realidad del mal. Debe tratarse de un mal objetivamente verdadero, real;

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b) Actualidad o inminencia del mal. Los peligros a futuro, como se señaló para el caso de la agresión
en la legítima defensa, no cuadran con el estado de necesidad; el mal debe estar actualmente sufriéndose
para que el acto típico evitador se justifique o, por lo menos, debe encontrarse en situación de inmediatez
en cuanto a su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y próximo.

c) Como tercera condición, el mal que debe prevenirse tiene que ser de mayor entidad que aquel que
se causa en bienes de terceros, y ello se explica por la razón de ser de esta causal de justificación, que es
la de salvaguardar el interés preponderante.

El estado de necesidad responde a la prevalencia del interés preponderante.

Se reconoce la posibilidad de ejecutar actos destinados a causar un mal menor para evitar uno mayor,
siempre que sea el único medio menos perjudicial y practicable para el objetivo.

El sistema jurídico autoriza a cualquiera persona para realizar un acto típico, siempre que cumpla con tres
condiciones: a) el sacrificio debe recaer en la propiedad ajena; b) que el perjuicio provocado tenga por
objetivo evitar un mal de mayor entidad que el que se causa, y c) que no haya otro medio practicable y
menos perjudicial para evitarlo.

a) El hecho típico realizado para evitar un mal, únicamente puede consistir en sacrificar “la propiedad
ajena” para que quede justificado. El mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera naturaleza y
afectar a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, etc.; pero el que se provoca para evitarlo sólo
puede recaer en la propiedad ajena. No puede sacrificarse la salud, menos la vida de un tercero, ni su
honor o su libertad, invocando una situación de necesidad justificante.

b) Que el mal que provoca el acto típico realizado para superar una situación de peligro, sea de menor
gravedad que el que se enfrenta.

El estado de necesidad justificante presupone la situación de riesgo de un interés jurídico valioso, y para
que se dé necesariamente ha de encontrarse, además, en situación de conflicto con otro bien. Esto es lo
que obliga a una inevitable valoración de uno y otro que permita establecer cual es, entre ambos, el
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sacrificable. Esta ponderación no puede tener un carácter meramente matemático, debe fundamentarse
en apreciaciones que respondan a valores reconocidos por el ordenamiento jurídico globalmente
considerado, así, puede servir de antecedente, entre otros, la Constitución, de cuyas disposiciones, en
especial los artículos 5º y 19, se desprende una verdadera nomenclatura de intereses jurídicos.

“Lo decisivo será, el merecimiento de protección de un bien concreto en una determinada situación social”.

c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. No se satisface con una
apreciación de entidad de males entre el provocado y el que se evitó, sino que, además, requiere que no
haya habido otro practicable y menos perjudicial; puede que con el criterio de la adecuación antes aludido
se justifique el empleo de un medio, pero no basta conforme al artículo 10 Nº 7: no debe existir otro que
sea menos dañoso y posible de ejecutar atendidas las circunstancias. Sólo se justifica el mal provocado
cuando es el único menos perjudicial y viable de ejecutar atendidas las circunstancias concretas que se
presentaron en la realidad.

ASPECTO SUBJETIVO DEL ESTADO DE NECESIDAD

Nos remitimos en esta materia a lo expuesto en los principios generales: no es suficiente que se dé una
situación objetiva de evitación de un mal mayor, se requiere que el sujeto haya realizado el acto típico con
el fin de evitarlo; de manera que subjetivamente el sujeto debe haber actuado con esa voluntad. El art.
10 Nº 7 ofrece amplio respaldo a esta tesis, pues emplea las expresiones “el que para evitar un mal…”

III.- Por interés preponderante en la ACTUACIÓN de un derecho

a) Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

Articulo 10 N°10 del Código Penal.

“El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo”.

EJERCICIO DEL DERECHO

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El art. 10 Nº 10, al hacer referencia al ejercicio de un derecho, distingue esta situación del ejercicio de la
autoridad, de un oficio o cargo.

El ejercicio del derecho implica una autorización del ordenamiento jurídico, pero que no debe ser ejercida
de manera abusiva o con excesos.

Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerlo libremente, siempre que lo haga
sujetándose a los límites que él mismo le fija en cuanto a su extensión y forma de concretarlo.

EL EJERCICIO LEGITIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O CARGO Es una situación diversa a la del ejercicio
de un derecho. Lo que el art. 10 Nº 10 consagra en esta disposición debe ser entendido como una
explicación del cumplimiento del deber, y no como el ejercicio de un derecho.

El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo presupone las siguientes circunstancias:

a) Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación de actuar.

b) Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone y sólo en
cuanto el acto típico aparece como necesario a ese efecto; si rebasa el área del cumplimiento de su
obligación o no es imprescindible la actividad típica, no opera la causal de justificación.

c) Subjetivamente el sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone la
autoridad que inviste, la profesión que desarrolla o el cargo que desempeña.

Algunos casos de ejercicio de un derecho autoridad oficio o cargo:

Uso de la fuerza por cuerpos armados y policiales: Es el ejercicio de una autoridad sólo si se actúa de
manera necesaria, racional y proporcional. (Art.330 del CJM)

Ejercicio de Profesión médica: Es ejercicio profesional legítimo sólo si se respeta la lex artis o
prescripciones técnico-médicas generalmente aceptadas en la profesión médica.

Ejercicio del Periodismo: la libertad de expresión y el deber de informar, tienen como límite el que no
pueden afectar el honor o la intimidad de las personas. (art.29 inciso segundo Ley N°19733, expresa que
no constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de
crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de
“manifiesto el propósito de injuriar”)
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OMISIÓN POR CAUSA LEGITIMA O INSUPERABLE

(ART. 10 Nº 12)

El C.P. establece una causal de exención de responsabilidad penal que contiene dos alternativas en
relación a la omisión: incurrir en omisión por causa legítima, que constituye una justificante, o incurrir en
omisión por causa insuperable, donde faltaría el tipo, esto es, un caso de atipicidad objetiva.

La imposibilidad de cumplir con el deber de obrar, esto es con el mandato impuesto al sujeto, cuando se
debe a causa insuperable no constituye omisión en el sentido penal. Para omitir se requiere que se esté
en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que
jurídicamente no puede estimarse que hay omisión y, por ello, en tal caso faltaría la tipicidad.

Situación distinta es la del sujeto que por causa legítima no realiza la acción mandada o que de él se
espera. Aquí el sujeto estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por razones que el
derecho califica como justas.

El que incurre en omisión por causa legítima realiza el tipo omisivo, pero su conducta está permitida por el
ordenamiento jurídico; está justificada por el art. 10 Nº 12. Si la omisión se debe a causa insuperable, no
hay omisión en verdad, y el comportamiento es atípico.

b) El cumplimiento del Deber.

Articulo 10 N°10 del Código Penal.

“El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo”.

EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER

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El Nº 10 del art. 10 libera de responsabilidad al que “obra en cumplimiento de un deber…”, circunstancia

que mayoritariamente en el país se considera como actuación del derecho.

Se produce un conflicto de deberes de distinto rango, por ejemplo, cuando un policía que tiene que
mantener el orden en la vía pública y respetar el mismo tiempo la libertad y la integridad física de los
transeúntes.

Se sostiene que lo normal será que el Nº 10 se aplique en casos en que en el legítimo cumplimiento de un
deber de naturaleza legal –no moral- deba realizar actos típicos, pero en realidad ello será siempre
excepcional, toda vez que tratándose de deberes impuestos individualmente a una persona, su
cumplimiento constituye un imperativo cuya infracción podría construir delito, como sucede con el policía
que debe aprehender al delincuente in fraganti y se ve obligado a emplear la fuerza ante su resistencia
activa; este comportamiento es atípico y no se trata de que esté justificado.

CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA QUE SE DE LA

JUSTIFICANTE

a) Debe tratarse de una obligación impuesta por el derecho:

El mandato legal tiene que ser específico e inmediato;

b) Que el que cumpla el deber lo haga dentro de los límites que corresponden y empleando el medio
necesario.

Obediencia Reflexiva:

El cumplimiento del deber en materia militar, tiene como límite la obediencia reflexiva, es decir la regla
general es que un inferior debe cumplir la orden del servicio en uso de atribuciones legítimas, a menos
que el superior no ha podido apreciar suficientemente la situación, cuando los acontecimientos se hayan
anticipado a la orden, cuando aparezca obtenida por engaño, se tema que resulten graves males que el
superior no pudo prever, o “cuando tienda notoriamente” a la perpetración de un delito. (Art.334 y 335
del CJM).
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CULPABILIDAD

CONCEPTO DE LA CATEDRA: Reproche social del hecho típico y antijurídico, fundado en que el autor,
actuando en libre albedrío eligió delinquir y en consecuencia rechazo ajustar su conducta al Derecho, lo
que permite a un Estado de Derecho hacer efectiva su responsabilidad penal.

RESPONSABILIDAD PENAL Y CULPABILIDAD:

La conducta lesiva de bienes jurídicos, se atribuye al autor de ella, por cuanto existe una conducta que se
estima con “responsabilidad”, atendida la natural facultad humana de distinguir entre lo correcto y lo
incorrecto en el ámbito jurídico penal, pero que aún cuando existió esa representación cognitiva, el sujeto
activo no se ajustó con su conducta al ordenamiento jurídico.

En el derecho penal, se estima que la culpabilidad es un elemento de la responsabilidad penal que se

puede hacer efectiva a quien delinque.

NECESIDAD PREVENTIVA:

La necesidad preventiva es un elemento adicional que se incorpora a la responsabilidad penal, ya no sólo

basta la culpabilidad “per se”, se agrega la necesidad preventiva de la sanción penal, que nos permite
conectar la teoría de los fines de la pena con la responsabilidad penal.

Este es el elemento que los “FUNCIONALISTAS” han incorporado a la teoría de la culpabilidad. Algunos
autores como JAKOBS han llegado a plantearse el problema de la armonización de la culpabilidad con los
fines de la pena, construyendo soluciones desde la culpabilidad buscando el “fin de la culpabilidad” o desde
el orden social, para preguntarse si la culpabilidad es una condición de subsistencia del orden social.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

El principio expresa que “No hay pena sin culpabilidad” y se desprende de otros cuatro principios
constitucionales en materia penal. Con ello formularemos constitucionalmente el principio de culpabilidad,
por la vía de la interpretación de los valores constitucionales protegidos, dado que se omitió su
consagración expresa por el constituyente.

Nuestra Constitución Política establece cuatro principios jurídico penales:

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1. Prohibición de presunción de derecho de la responsabilidad penal.

Art.19 N° 5 de la Constitución Política de la República.

“La Ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

2. Legalidad penal.

Art.19 N° 6 de la Constitución Política de la República.

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley le favorezca al afectado”.

3. Tipicidad expresa.

Art.19 N° 7 de la Constitución Política de la República.

“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella”.

4. Irretroactividad de la ley penal. Retroactividad de la ley penal más favorable.

Art.19 N° 6 de la Constitución Política de la República.

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley le favorezca al afectado”.

De los citados principios constitucionales desprendemos otras conclusiones, además de las tradicionales,
que nos permiten sostener el fundamento constitucional del principio de culpabilidad:

1. La culpabilidad es un requisito de la responsabilidad legal, llegamos a esta conclusión por la

manera en que se consagra la prohibición de presunción de responsabilidad, al señalar que no podrá
presumirse de derecho “la responsabilidad penal”, lo que significa que para la determinación de la
responsabilidad penal se admite prueba en contrario.
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2. La culpabilidad se encuentra fundada en un “acto” o “conducta” y no en las características muchas

veces subjetivas de su autor, lo que se desprende del principio de tipicidad expresa.

3. La culpabilidad es en definitiva el fundamento de la pena, lo que se desprende de la expresiones

“sanciona” “castigará”, de los cuatro principios constitucionales ya tratados, en que se reconoce la
existencia de un IUS PUNIENDI, obviamente limitado por el principio de dignidad humana.

Excepciones al principio de culpabilidad.

Las excepciones al principio de culpabilidad se encuentran en los casos responsabilidad objetiva:

a) Delitos calificados por resultado, por ejemplo 313 c), 317 muerte o lesiones por delitos contra
salubridad pública y 372 bis (violación con resultado de muerte) del Código Penal, estos delitos se
encuentran en pugna con el principio del Art.19 N° 5 de la Constitución Política de la República. (“La Ley
no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.)

b) Presunciones culpabilidad: Sólo en el ámbito de una presunción legal, o que admita prueba en
contrario, jamás podrá aceptarse una presunción de Derecho, por ser inconstitucional.

El artículo 1° del Código Penal Chileno, señala que las acciones u omisiones penadas por la ley se
“reputan” siempre voluntarias, “a no ser que conste lo contrario.”

c) Imposición de pena por “peligrosidad o temibilidad”: Ejemplo es el antiguo 365 Código Penal
(sodomía) , hoy derogado en la parte que se refiere a relaciones sexuales consentidas entre adultos.

d) Teoría de la representación: Se disminuye la exigencia de “querer” delinquir y sólo bastaría

“representarse el ilícito”, para ser objeto de persecución y castigo penal.
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Evolución concepto culpabilidad

1.- Teoría psicológica: El vínculo que enlaza al autor con su acto es sólo psicológico (no es jurídico), por
ello para esta teoría el dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad. (Se rechaza porque confunde los
elementos subjetivos del tipo con la responsabilidad y el reproche social de la conducta)

2.- Teorías normativa compleja culpabilidad: la culpabilidad es la reprochabilidad de una conducta típica y
antijurídica porque si existió libertad en el acto, imprimió una finalidad distinta a la que estaba obligado
(sujeto no se motiva a cumplir la norma, aún cuando estaba en condición de poder hacerlo).

En consecuencia no se le reprocha la trasgresión de la norma, sino el haber tenido la opción o posibilidad

de no transgredirla, y sin embargo, abusando de esa libertad, eligió perpetrar el hecho típico y
antijurídico.

Fundamento de la culpabilidad

La culpabilidad tiene como fundamento la “Libertad de autodeterminar una conducta”.

Estructura de la culpabilidad y graduación

Elementos y jerarquía

1. IMPUTABILIDAD:

Aptitud de conocer lo injusto del acto, y la posibilidad de autodeterminarse conforme a ese conocimiento.

2. CONCIENCIA DE LA ILICITUD O DE LA ANTIJURIDICIDAD

Conciencia de la ilicitud: Va más lejos que un simple conocimiento, se exige tener “conciencia” de que se
ha obrado de manera injusta.

3. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA (NORMALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS O AUSENCIA DE

CAUSALES DE EXCULPACIÓN)

Lo normal es que exista la posibilidad de autodeterminación conforme a Derecho, se trata de una

exigibilidad de la conducta ajustada a Derecho, teniendo presente que se tuvo posibilidad de obrar de
manera correcta, y sin embargo, no se cumplió el mandato normativo.
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1.- IMPUTABILIDAD: Se entiende por imputabilidad como la capacidad de comprender el significado de

un acto y de controlar la conducta. Lo normal es que el ser humano se encuentra dotado de libre albedrío,
y por ende tiene imputabilidad, pero hay casos en que carece de ella, a esos casos se les conoce como
“casos de inimputabilidad”.

Los casos de inimputabilidad son:

a.- LOCURA O DEMENCIA:

Se refiere a los trastornos mentales psicológicos y orgánicos en sentido amplio conocidos como
“enajenaciones mentales” o “privaciones de razón”, y no sólo a los dos trastornos específicos referidos en
la norma, dado que en la norma se interpretan las expresiones loco y demente en el sentido común o
general que le otorgan los ciudadanos y no en el sentido específico de la Psiquiatría. Se incluyen entre
otros trastornos a los esquizoides, paranoides, perversos, obsesivos, oligofrénicos, idiotas, imbéciles,
débiles mentales, demencia senil, etc…

Articulo 10 N°1 Código Penal.

“Están exentos de responsabilidad criminal:

1°.El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón”.

La redacción de la norma, usando la expresión “a no ser que haya obrado en intervalo lúcido” , se aleja de
la realidad de la ciencia psiquiatrita, dado que para esta, una vez declarada la enfermedad mental, no
existen intervalos lucidos.

b.- OTROS CASOS SEMEJANTES A LA LOCURA O DEMENCIA: (Embriaguez, consumo de drogas, actos por
sugestión hipnótica) La norma anteriormente referida (art.10 N°1 C.P.) expresa que se encuentra exento
de responsabilidad penal “… el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón”.

En principio existe consenso que la embriaguez, el consumo de drogas, y los actos por sugestión hipnótica
no alteran la imputabilidad, pero si se comprueba una patología asociada a ellos, tales como psicosis
alcohólica o por drogas, algunos autores han intentado hacerles aplicables la eximente antes referida. No
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compartimos dicho criterio, porque, en principio, toda ingesta de drogas o alcohol requiere un acto
voluntario, incluso en la sujeción hipnótica se requiere una disposición y cooperación previa del
hipnotizado. Además, si existe una “adicción”, esta es muy posterior a los primeros consumos, cuando
todavía no se era adicto.

c.- DESARROLLO INSUFICIENTE DE PERSONALIDAD

El artículo 10 N° 2 del Código Penal expresa que esta exento de responsabilidad penal. “El menor de
dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por
lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil”.

Esta norma consagra tres hipótesis:

Inimputabilidad Absoluta: Menores de 14 años: Menor propiamente tal.

Inimputabilidad Condicionada: mayor de 14 y menor de 18 llamado adolescente.

Mayores de 14 y menores de 18: Tienen responsabilidad conforma la ley 20.084. (Ley de responsabilidad
juvenil, que consagra un texto normativo con materias procesales, penales y penitenciarias especialmente
previstas para los “adolescentes”)

Algunos principios que inspiran la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil (LRPJ)

1) Legalidad: Del delito, la prescripción, eximentes, penas y medidas cautelares, especiales para los
adolescentes.
2) Especialidad: Del proceso porque contempla normas procesales distintas a las comunes (por
ejemplo en relación a medidas cautelares, procedimientos concentrados), del Juez y del Fiscal
porque Jueces y Fiscales deben cursos relativos a esta materia para poder desempeñarse en ella.
3) Reinserción: La privación de libertad es muy excepcional.
4) Interés superior del adolescente: Debe cumplirse con la Convención de los derechos del Niño.
5) Derecho a defensa especializada.
6) Proporcionalidad de la pena debe considerar al adolescente y su reinserción social, más que su
castigo.
7) Control jurisdiccional de las sanciones, a cargo del Juez de Garantía.
8) Privaciones de libertad son última ratio.
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Ley 20.084:

Art.1°.Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los
delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, la
determinación de las sanciones procedentes y la forma de ejecución de éstas.

En lo no previsto por ella serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Código
Penal y en las leyes penales especiales.

Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la presente ley los adolescentes
mayores de dieciséis años y exclusivamente tratándose de aquellas tipificadas en los artículos 494 número
1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el artículo 477, 494 bis, 495, número 21, y 496, número 5 y 26, del
Código Penal y de las tipificadas en la ley N° 20.000. En los demás casos se estará a lo dispuesto en la ley
19.968.

Ley 20.084 Art.2°. Interés superior del adolescente. En todas las actuaciones judiciales o administrativas
relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley
penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el
reconocimiento y respeto de sus derechos.

En la aplicación de la presente ley, las autoridades tendrán en consideración todos los derechos y
garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los Derechos del
Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Ley 20.084 Art.3°. Límites de edad a la responsabilidad. La presente ley se aplicará a quienes al momento
en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho
años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes.

En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho años del imputado y su
consumación se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de edad, la legislación aplicable
será la que rija para los imputados mayores de edad. La edad del imputado deberá ser determinada por el
juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil.

Ley 20.084 Art.4°. Regla especial para los delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de
los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 quáter del Código Penal, cuando la conducta se hubiere
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realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en
los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el
imputado una diferencia de a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el
artículo 362, o de tres años en los demás casos.

Ley 20.084 Art.5°. Prescripción. La prescripción de la acción penal y de la pena será de dos años, con
excepción de las conductas constitutivas de crímenes, respecto de las cuales será de cinco años, y de las
faltas, en que será de seis meses.

Ley 20.084 Art.6° Sanciones. En sustitución de las penas contempladas en el Código Penal y en las leyes
complementarias, las sanciones que se aplicarán a los adolescentes serán las de la siguiente Escala
General:

Penas de delitos.

a) Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social;

b) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social;

c) Libertad asistida especial;

d) Libertad asistida;

e) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad, y

f) Reparación del daño causado.

Penas de faltas:

a) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad;

b) Reparación del daño causado;

c) Multa, y

d) Amonestación.

Pena accesoria:

Prohibición de conducir vehículos motorizados.

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Otras penas: Obligación de someterse a tratamientos de rehabilitación de drogas y alcohol.

LA SORDOMUDEZ (Sin consagración jurídico penal en Chile)

Algunos autores han usado la norma del artículo 10 N°1 del Cödigo Penal para tratar de conceptualizar el
caso del sordo mudo, pero lo cierto es que no se advierte ninguna relación con ésta, y con los actuales
avances en tecnología digital no se advierte la necesidad de su consagración expresa. Estimamos en
consecuencia que son imputables.

2.- CONCIENCIA DE LA ILICITUD

Generalidades: Lo que afecta la conciencia de la ilicitud el error. Error de derecho y de hecho: Este
distingo (propio del derecho civil) ha sido superado por la ciencia penal, y no permite resolver
acertadamente las cuestiones jurídico penales que se plantean. Más aún el error de Derecho es
irrelevante para el derecho penal, particularmente por la importancia que adquiere la presunción del
conocimiento de la ley.

Error de tipo y de prohibición: Se abandona el concepto civilista anterior, y se acuña un concepto nuevo
que distingue entre error de tipo y de prohibición.

El error de tipo es aquel que recae sobre alguno de los elementos del tipo penal, y el de prohibición se
presenta cuando se cree erróneamente que no existe prohibición o que existe causal de justificación.

Casos de error de prohibición:

1) Subsunción: Sujeto activo cree que la acción no esta prohibida.

2) Error en la existencia de una causal de justificación: Cree obrar amparado en causal de
justificación, aún cuando lo cierto es que la ley no la contempla.

3) Error de interpretación de la causal de justificación: Los efectos de la causal de justificación son

inferiores a los que supone el sujeto activo.

4) Error en las circunstancias de hecho que fundamentan la justificación. Cree que está siendo
agredido o asaltado, pero le iban a saludar o hacer una broma.

Efectos del error de prohibición:

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a) Teorías clásicas niegan eficacia al error de prohibición.

b) Teoría extrema del dolo: Si el error de prohibición es evitable excluye el dolo. Si es inevitable
excluye el dolo y la culpa.

c) Teoría limitada del dolo: Si el error de prohibición es evitable deja subsistente la culpa.

Las tres teorías precedentes han sido abandonadas en la doctrina moderna.

d) Teoría extrema de la culpabilidad: Doctrina finalista en que el dolo se traspasa al tipo y se

excluye de la culpabilidad. El error de prohibición inevitable no afecta al dolo (porque eta en el tipo) pero
si afecta la culpabilidad ya que la hace desaparecer.

e) Teoría limitada de la culpabilidad: El error sobre causal de justificación, también debe ser
considerado error de prohibición, y por ende afecta la culpabilidad.

f) Solución en base al Código Penal Chileno

Se produce al interpretar la expresión “voluntaria” del artículo 1° del Código Penal, no como dolo, sino
como culpabilidad restringida.

(Lo anterior se presenta dado que el error sobre causal de justificación es error de prohibición)
Los artículos 224 y 225 del Código Penal que consagran las prevaricaciones de los funcionarios judiciales,
pero les concede la posibilidad de que exista ignorancia excusable, para no hacer efectiva su
responsabilidad.

Al consagrar el error evitable como atenuante por eximente incompleta, relacionando los artículos 11N°1
con el 10, del Código Penal, queda establecido que el error de prohibición inevitable afecta a la
culpabilidad, pero no al dolo o culpa.

3.- EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA AJUSTADA A DERECHO.

Concepto: Es la posibilidad concreta de autodeterminarse conforme al ordenamiento jurídico. La

exigibilidad no se refiere al hecho sino a la persona que interviene en el, por ello, para algunos sujetos
activos podrá existir sanción penal, y para otros no, según si existe o no culpabilidad por exigibilidad de la
conducta. A contrario sensu, la causal de inexigibilidad se presenta sólo en quien presenta alguna de sus
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causas, y no favorece a los demás autores o participes, lo anterior se desprende de que al definir a quien
afecta se uso por el legislador “…el que obra…” conforme a lo prescrito en el artículo 10 del Código Penal.

Causas de inexigibilidad :

a) Fuerza Moral irresistible: El art. 10 N°9 del Código Penal señala que obra exento de responsabilidad
penal, “el que obra violentado por una fuerza irresistible”. Se trata de “estímulos importantes, externos y
actuales”. Son importantes porque existe una profunda alteración en el sujeto activo, no basta la simple
ira o el arrebato u obcecación, que sólo permiten disminuir, pero no excluir la culpabilidad. Se considera
que el estímulo debe tener su origen en externalidades , excluyendo patología o conductas antisociales
propias o adquiridas. Por último se exige que sea actual, para reafirmar que se trata de una apreciación
psicológica no razonada o con ausencia de deliberación, porque esta muy cercana al hecho que la motiva,
es una respuesta inmediata a él.

b) Miedo insuperable: El art.10 N°9 del Código Penal, en su segunda parte se refiere al que ha obrado
“por un miedo insuperable”. El miedo es el temor de ser víctima por si o por alguien preciado, de una
lesión o daño grave o fatal. Se le atribuye la insuperabilidad cuando el sujeto esta en el derecho a sentir
miedo y este temor lo vence y determina su actuar. Se eximen los obligados a afrontar peligros,
tales como las fuerzas armadas, de orden y seguridad pública, los bomberos, los médicos y quienes tienen
profesiones riesgosas, siempre que se refiera a su actividad y no otra a situación. El policía no puede
tener miedo de intervenir en un procedimiento policial, pero si podría tener miedo que la mafia del
narcotráfico secuestre o asesine a su hija menor de edad.

c) Encubrimiento de parientes: Recordemos que el artículo 17 del Código Penal efectúa un distingo
importante, esta eximente se refiere a solo a quienes actúan por ocultamiento , pero no a los que actúan
por “favorecimiento”. En consecuencia se excluyen los designados en el N°1 del referido artículo 17 del
Código Punitivo.

d) Cumplimiento de ordenes antijurídicas: Se trata de analizar la “obediencia debida” de las fuerzas

armadas. Los artículos 214 y 355 del Código de Justicia Militar, contemplan algunas posibilidades de
obediencia debida y además obediencia reflexiva. Creemos que de las normas expuestas, el sistema
general para las Fuerzas Armadas chilenas es la “obediencia reflexiva”, lo que permite modificar o
suspender el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y que la única orden absoluta que tienen los militares,
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y que no es susceptible de alterar o no ejecutar es la de conservar su puesto a toda costa en caso de

guerra, aún incluso si compromete su vida.

e) Exceso en la legítima defensa: Se presenta en caso que la intensidad de la reacción de legítima

defensa supere los límites de racionalidad del rechazo. Sobre este punto conviene efectuar un distingo
entre los casos en que permite reacción cualquiera sea el daño que se produzca al agresor en la legítima
defensa privilegiada o las presunciones de legítima defensa. Lo anterior se desprende del N°6 del artículo
10 del Código Penal. En consecuencia el exceso de reacción sólo podrá estar referido a los números 4 y 5
del referido artículo 10 del Código Penal, a a terceros que no tengan la calidad de agresores, en el artículo
10 N°6 del mismo cuerpo legal. El tratamiento de este caso, no esta expresamente previsto en la ley
chilena, se ha solucionado por la vía del error de prohibición o por extensión de la fuerza irresistible o el
miedo insuperable antes referido. Esta materia tiene mejor solución en el sistema penal alemán en el que
se contemplan estados pasionales excluyentes y en los que la jurisprudencia ha incorporado la legítima
defensa putativa.

f) Estado de necesidad “exculpante” del artículo 10 N°11 del Código Penal. Esto se producirá en el
evento que no exista diferencia sustancial entre el interés jurídico que se sacrifica en relación al que se
salva, que fue introducido por la Ley N°20.480 de 18 de Diciembre de 2010. Cabe precisar que esta
modificación no ha estado exenta de opiniones doctrinarias discrepantes en cuanto a su naturaleza
jurídica, ya que si bien, todos los autores se encuentran contestes en que se trata de un “estado de
necesidad”, las discrepancias se producen ya que algunos estiman que es un Estado de Necesidad General
tanto justificante (propio de la antijuridicidad) como exculpante (ubicado en la culpabilidad) tesis a la que
se adscribe el profesor Juan Domingo Acosta Sánchez y en parte la profesora Tatiana Vargas Pinto.

Otros autores estiman que el art. 10 N°11 del Código Penal sólo consagra un Estado de Necesidad
Exculpante (presente en la culpabilidad), como lo sostiene el profesor Juan Pablo Mañalich Raffo.

En efecto, el problema de las diversas tesis se origina porque la nueva norma (art.10 N°11 C. Penal) es
muy similar a la anterior (art. 10 N°7 C. Penal), pero con diferencias básicamente en el bien sacrificado y
en aquella parte en que el bien sacrificado sea inferior al bien protegido que podría presentarse en ambas
hipótesis.

Requisitos previstos en el art. 10 N°11 para que proceda el Estado de Necesidad General:
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C. Penal. Art. 10 N°11 “Están exentos de responsabilidad criminal”

"El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.

Elementos que se derivan de la norma:

a) Se produce por acción: “el que obra”.

b) El bien protegido puede ser cualquiera: “… su persona o derecho o los de un tercero…”

c) El bien sacrificado se refiere a todos los bienes jurídicos: “que el mal causado…”

d) El bien sacrificado puede ser incluso superior al bien protegido (esto es lo que lo convierte en estado
de necesidad exculpante) :

“que el mal causado no sea sutancialmente superior” al que se evita.”

e) Exigencia de Razonabilidad del Sacrificio.

Es decir, no debe existir la obligación de soportar el sacrificio: Por eso la norma prescribe que el
sacrificio “no pueda ser razonablemente exigido”, ya sea al que lo aparta de sí o de un tercero
(cuando quien actúa sabe que el tercero no se encuentra obligado a soportar el sacrificio.)

¿En qué circunstancias un sujeto está obligado a soportar el sacrificio?

a) Cuando el sujeto origina o causa el mal que se pretende evitar. Es una sanción por haber puesto
en peligro el bien jurídico protegido.
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b) Cuando el sujeto necesitado, se encuentre obligado legalmente por su oficio o cargo a soportar el
mal. En este caso, es la ley de manera expresa la que le impone la obligación de soportar el
sacrificio.

TEXTO COMPLEMENTARIO DE ESTUDIO:

ANALISIS DE LAS MODIFICACIONES LEGALES DE LA LEY 20.480 DE 18 DICIEMBRE DEL AÑO 2.010, AL
INTRODUCIR UN NUEVO ESTADO DE NECESIDAD (GENERAL Y EXCULPANTE) EN EL CÓDIGO PENAL
CHILENO

En esta materia seguiremos a las profesoras María Elena Santibáñez y Tatiana Vargas Pinto, en Revista
Chilena de Derecho vol. 38 N°1, pp. 193 - 207 [2011] ENSAYOS Y CRÓNICAS.
El nombre del artículo se denomina: REFLEXIONES EN TORNO A

LAS MODIFICACIONES PARA SANCIONAR EL FEMICIDIO Y OTRAS REFORMAS RELACIONADAS (LEY N °

20.480)

Estado de necesidad general (art. 10 N° 11)

a) Contexto

El legislador aprovecha "paradójicamente el derogado Número 11 del artículo 10, que contemplaba una
eximente de

Responsabilidad penal para el marido que mataba o hería a su mujer y a su "cómplice al sorprenderla
infraganti en "delito de adulterio. El numeral que antes eximía de responsabilidad penal solo al marido,
pues únicamente la mujer cometía adulterio (antiguo artículo 375 C. Penal), hoy contempla una eximente
que surge a propósito de amenazas y agresiones a la mujer por su marido o conviviente, sin importar si lo
es actualmente o si lo fue. La norma se introduce a propuesta del profesor Enrique Cury Urzúa a
propósito de la discusión que se generó en el Congreso sobre la situación de exigibilidad de otra conducta
por parte de las mujeres maltratada. En su intervención el destacado penalista señaló que la idea que
intentó plasmar la Cámara de Diputados proviene del "estado de necesidad disculpante del Código Penal
alemán (§35 17 ), aunque la redacción final propuesta que es la que en definitiva se recoge la toma
directamente del Código Penal suizo (Art. 34 18 ) adecuándola a la redacción del Código Penal chileno, de
manera que nos resultase familiar. En cualquier caso, la incorporación en la parte general tiene lugar para
cualquier delito y sujeto, sin mayores especificaciones que los requisitos que establece esta eximente.

El nuevo numeral 11 dispone que: están exentos de responsabilidad criminal:

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"El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.

b) Características y fundamento

La disposición establece una eximente de responsabilidad penal por causar un mal para evitar otro mal
grave. La circunstancia especial es este "mal grave actual o inminente para la persona o derecho de quien
causa aquel otro mal "necesario para impedirlo o para un tercero. El legislador habla en los mismos
términos que utiliza para la legítima defensa (artículo 10 N°s 4-6) respecto del mal amenazado. Se trata
de una situación de peligro en la que se enfrentan dos males para dos bienes y el mal causado es el único
medio para evitar el mal amenazado: clásica idea del estado de necesidad.
La ley establece requisitos expresos para su procedencia como eximente, sin los límites del estado de
necesidad justificante del N° 7 de este mismo artículo.

El conflicto de intereses inherente al estado de necesidad excede aquí el ámbito de la justificación, al

liberar de responsabilidad no solo en casos de que se causen males menores para evitar los mayores. No
se exige una distinción de males semejante. Se pueden causar males iguales e incluso superiores -aunque
no "sustancialmente, como en la legítima defensa. La diferencia es que en este estado de necesidad el mal
que se trata de evitar no proviene de un agresor ilegítimo, que estaría obligado a soportar el mal causado
y que explica la autorización o justificación del Derecho en la legítima defensa aunque el mal causado no
sea menor al amenazado. En esta circunstancia se observa un interés preponderante, la preservación del
derecho del injustamente agredido, con la pérdida de protección jurídica para el interés del injusto agresor
(que debe cargar con el mal que se le causa), y la actuación del Derecho por la imposibilidad del Estado
para intervenir en esta situación. El estado de necesidad que aquí se incorpora no se refiere al mal que se
causa al ilegítimo agresor, sino que exime de responsabilidad incluso por causar males "no
sustancialmente superiores si se dan los requisitos que distinguen esta causa como un estado de
necesidad general y exculpante. Así lo reconoce Cury expresamente en su intervención ante la Comisión
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Mixta: "no se presenta en el momento una agresión propiamente tal, sino que se configura ante un hecho
o estado que pone a la persona en una situación en la que no le es exigible otra conducta.

No es, por tanto, un problema de injusto, o no es solo de injusto

(caben también males menores y sin el límite al daño para la propiedad ajena). La conducta sigue siendo
antijurídica para males mayores, pero se comprende la infracción de la norma por la especial circunstancia
de peligro (mal grave para su persona o derecho o para un tercero), siempre que se den todos los demás
elementos que completan el estado de necesidad.

El elemento esencial es el mal que se amenaza, pues es la situación de peligro que da origen al estado de
necesidad, pero únicamente podrá servir para exculpar el daño provocado a otro si este es el único
camino para evitar el mal amenazado. Así, Feuerbach lo sostuvo incluso para el hurto famélico: "cuando
es la única posibilidad para la conservación de la vida del ladrón o de su mujer o de sus hijos. Si se afirma
para eximir de responsabilidad en caso de males menores a bienes disponibles, con mayor razón procede
para eximir de responsabilidad si se causan males mayores, aunque "no sustancialmente, a los que se
busca evitar. El mismo Feuerbach alude a un estado de necesidad como categoría de inculpabilidad "en
que, incluso con consciencia de la ley penal, estuviere anulado el posible efecto de la misma sobre el
impulso; contempla dos supuestos, uno que puede enmarcarse dentro de la locura (hecho cometido
"estado de tribulación presente para el que la resistencia humana no estuviere normalmente desarrollada,
siendo el único medio de alejarlo) y la necesidad cuando hay un peligro actual o inminente para la vida o
para otro bien personal irreemplazable, con lo que se grafica la idea de "mal grave para la persona o su
derecho. En este caso, expresa que el hecho (dañoso) ha de ser el "único medio de salvación, sea que la
persona se encuentre en este peligro por mero accidente o por la coerción antijurídica de otro (amenazas
de hecho, vis compulsiva ). Incluye el caso de legítima defensa y estados de necesidad por otras fuentes
de peligro, que no muestra claramente el tratamiento de este estado. Sí se desprende la exigencia que
supone esta circunstancia para eximir de responsabilidad.

c) Requisitos

i. Mal actual o inminente

El elemento esencial es que exista un mal que se trata de evitar, que puede recaer sobre cualquier bien
jurídico relativo a la persona o derecho de quien causa el mal necesario o de un tercero.

El mal debe ser real y puede ser actual, presente, o inminente, que se amenaza o está pronto a ocurrir.
Como señala Roxin la actualidad del peligro en el estado de necesidad excluyente de responsabilidad
comprende períodos de tiempo sustancialmente más grandes que la actualidad de la agresión en la
legítima defensa, lo que rige sobre todo para el llamado peligro permanente , en que una situación que
amenaza con un peligro se puede convertir en cualquier momento en un daño, sin que se pueda decir
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exactamente cuando ocurrirá tal cosa, precisamente un ejemplo de este peligro es el tirano familiar que
de momento está pacífico, pero que en cualquier instante puede proceder a nuevos malos tratos 25 .

El mal amenazado puede tener cualquier fuente, salvo la agresión ilegítima de la propia "víctima, que
sería un supuesto de justificación por legítima defensa, y que provenga de quien causa el mal que se
busca eximir, pues habría provocado él mismo la circunstancia que lo "disculparía por el mal causado a
otro. En este caso, su provocación lo obligaría a cargar con el mal que crea, sin que proceda la
circunstancia, como se desprende del 4° requisito de la eximente.
El mal con que se amenaza no requiere ser mayor que el mal causado, pero sí debe ser "grave”, en
términos que explique la eximente. Así, puede ser superior al causado y en este caso configuraría una
justificante, una autorización del mal menor causado para evitar uno mayor, más allá del estado de
necesidad justificante del N° 7, según se verá en el siguiente requisito. Se comprende la amplitud de este
mal que se trata de evitar con relación a la legítima defensa para la justificación por sus condiciones: no
procede, como lo afirma Silva Sánchez 26 , si se causan males superiores y existen límites de
proporcionalidad. La situación cambia cuando ese mal actual o inminente es igual al causado o, incluso,
inferior. Habría una ponderación en contra del mal causado (aunque no sea sustancialmente superior) y la
exención se explicaría por los demás requisitos de necesidad, en cuanto supongan una situación de
inexigibilidad de otra conducta conforme a la norma. En todo caso, la gravedad del mal amenazado es una
condición para que proceda la eximente, que explica la necesidad particularmente como "disculpante”.
Aquí tiene relevancia la consideración de este mal en el supuesto de necesidad de Feuerbach: "peligro
actual e inminente para la vida o para otro bien personal irreemplazable. Si estamos fuera de las
justificaciones, el mal que se trata de evitar ha de ser una perturbación de tal entidad que suponga una
presión suficiente como para eximir de responsabilidad penal por la causación de un mal, aunque mayor,
inexigible. Si este requisito falta no puede haber siquiera una atenuante, pues es la base de la eximente.
ii. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo

El segundo requisito alude a los medios con los que el agente disponía para evitar el mal amenazado. No
debe existir un medio menos lesivo practicable. Elemento negativo propio de un estado de necesidad, en
los mismos términos en que se establece para el estado de necesidad justificante (artículo 10 n° 7,
requisito 3°) y que alude a la idea de racionalidad de la conducta realizada. Esta racionalidad también es
coherente con el hecho de que el mal causado sea el único medio para salvar el bien amenazado del mal
actual o inminente. Si existe otro medio menos gravoso y no se emplea ya no se está bajo una situación
de necesidad que pueda eximir de responsabilidad. Podría aplicarse una circunstancia atenuante como
eximente incompleta del artículo 11 N° 1. iii . Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que
se evita
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El mal causado puede ser menor al mal evitado, igual o incluso superior. Si es menor estaríamos frente a
una hipótesis de estado de necesidad justificante, pues el Derecho puede autorizar la afectación de un mal
menor para salvar uno mayor cuando no haya otro medio practicable menos perjudicial. A diferencia del
estado de necesidad justificante del N° 7, aquí no hay límite para la clase de mal "necesario”. Puede ser
para cualquier bien protegido y su afectación no se restringe a los daños para que proceda la eximente.
Con esto, pierde relevancia el tradicional estado justificante y se amplía a otros males 28 , si fueren
menores al que se evita. Si el mal causado es igual o "algo” superior (no sustancialmente superior) al mal
que se trata de evitar estaríamos frente a un estado de necesidad exculpante, en cuanto el Derecho no
autoriza las afectaciones mayores ni distingue situaciones equivalentes jurídicamente, pero sí puede
comprender conductas antijurídicas si la infracción de la norma no es exigible ante esas circunstancias de
peligro. La exigencia debe ser de tal entidad que la libertad se limite, de suerte que el agente no tenga
deliberación, no pueda decidir acerca del cumplimiento de lo ordenado.

Aunque el mal causado sea superior el que no lo sea sustancialmente señala un límite para la comparación
de males, adicional a la gravedad del mal que se amenaza. La ponderación de males que supone todo
estado de necesidad debe hacerse conforme al objeto de las normas que entran en conflicto. Aquí resulta
elemental, junto con el fundamento de la necesidad como único camino, tener presente la dignidad
humana como criterio que impida utilizar como objeto al individuo y sus derechos fundamentales.

Así lo afirma Mir Puig 29 incluso si el mal causado es menor. Entiende que la diferencia de bienes y
males es insuficiente aun para la justificación, si ella es mínima "resulta políticocriminalmente excesivo
que el Derecho apruebe sin más la perturbación del orden jurídico y, en su caso, la intromisión en
derechos ajenos. También considera excesivo exculpar si el bien amenazado no es personalísimo y no
afecta la normal motivación del sujeto, que se condice con la declaración citada de Feuerbach. Solo
"merece quedar impune una conducta cuando su evitación el cumplimiento de la norma- supondría una
conducta heroica, que únicamente se da si peligran bienes personales. Este es un parámetro de gravedad
que se ha de tener en cuenta. Si el mal que se evita en las circunstancias del caso no genera una presión
suficiente como para determinar la inexigibilidad de la norma, solo deberá aceptarse una atenuante,
conforme los términos del artículo 11 N° 1.

Pacheco, comentando el estado de necesidad justificante, advierte el peligro que supondría dejar este
estado en la culpabilidad cuando no se limitan los requisitos del mal menor y del medio menos perjudicial
practicable y sus efectos. "La razón no puede encontrar justo que se cause un mal de gran tamaño para
impedir otro que sea menor; la razón no puede permitir que se acuda a esos aventurados remedios, en
tanto que existan otros posibles, menos aventurados, menos perjudiciales. En el primer caso falta la
utilidad; en el segundo, la necesidad de lo que como recurso se intenta. Señala que en ambos casos es
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ilegítimo y no exime de responsabilidad por el mal causado. Reconoce que la consideración de estos
requisitos es difícil y que los tribunales han de apreciar prudencialmente las circunstancia del hecho, pero
le tranquiliza que el debate no se centre en la "inculpabilidad o culpabilidad absoluta porque la ley regula
los efectos si no concurre alguno de estos elementos, como atenuantes. Expresa que sin este correctivo la
solución sería peligrosa "y la arbitrariedad de los jueces verdaderamente inmensa. No ocurre así cuando
existen requisitos expresos, pero sí, y como es lógico, su consideración se deja a la apreciación prudencial
de los juzgadores para decidir sobre la responsabilidad del agente.

iv. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo
aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.

Este último requisito se explica por el motivo de la eximente, la existencia de un peligro actual o
inminente que haga procedente la eximente. Para que el mal causado no genere responsabilidad penal se
requiere que no sea exigible para el agente soportar el mal amenazado o que no lo sea para el tercero
amenazado, siempre que esta última circunstancia sea conocida por el que actúa. Apunta a la obligación
del autor de soportar el mal que se trata de evitar o de no intervenir si el tercero debe soportarlo. No
alude a la falta de provocación de quien causa el mal, pero excluye el hecho si este sujeto es el mismo
que origina el mal amenazado.

Se pierde la eximente si la circunstancia, el peligro actual o inminente que se trata de evitar, es creado
por el mismo que causa un mal a otro. Este debe cargar con las consecuencias del peligro que él crea o
provoca. También se incluyen males cuya producción está autorizada por el derecho, como la detención en
caso de flagrancia o la privación de libertad como pena. En el mismo sentido, se contempla la situación de
sujetos que por su profesión u oficio deben soportar riesgos como la Policía o los bomberos 32 . Estos dos
últimos supuestos se expresan de modo más sencillo en el CP. español para el estado de necesidad
justificante: 3. "Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto y 4.
"Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Si el que causa el mal o el
tercero está obligado a cargar con el mal amenazado no se exime por el causado. Básicamente y como en
la legítima defensa, se trata de excluir hipótesis de agresores injustos que deben soportar el mal, pero
también aquellos casos en los que el mal amenazado está legítimamente inferido si el sujeto por su
función, cargo o posición debe soportar riesgos, como las aprensiones de funcionarios policiales en el
cumplimiento de su deber.

Si falta alguno de estos elementos, salvo el primero, se configura una atenuante que puede ser muy
privilegiada, si se dan los supuestos del art. 72 de CP., plenamente aplicable a la especie, toda vez que se
trata de una nueva causal de exención de responsabilidad penal con requisitos enumerados.