Las medidas

cautelares civiles
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Director de Publicaciones
 Francisco Ramos Romeu
Doctor en Derecho
Profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona

Las medidas
cautelares civiles
Un análisis jurídico-económico
 Colección: Processus iudicii
Director:
Francisco Ramos Méndez
(Catedrático de Derecho Procesal)

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© 2006 Francisco Ramos Romeu

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A mis padres
 Índice

LISTA DE TABLAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

LISTA DE ILUSTRACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1. Problemática de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
1.1. El problema de la incertidumbre en sede cautelar . . . . . . . . . . . 36
1.2. La medida cautelar óptima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2. La regulación de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2.1. Formas de regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2.2. Objetivos de la regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
2.3. Efectos de la regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2.4. Alternativas a la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
2.5. Mecanismos procesales que no son alternativos a la tutela
cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.5.1. ¿Cuándo es deseable la tutela sumaria? . . . . . . . . . . . . 50
2.5.2. La tutela sumaria y las medidas cautelares idénticas . . . 52
2.5.3. Las medidas autosatisfactivas y las medidas cautelares . . 53
3. Breve historia de la regulación de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . 54
3.1. La época de la marginalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
3.2. La época de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
3.3. La época del control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
3.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
10 Francisco Ramos Romeu

4. Utilización práctica de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

4.1. La utilización de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
4.1.1. Los embargos preventivos 1953-1967 . . . . . . . . . . . . . . 64
4.1.2. El silencio estadístico 1968-2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
4.1.3. La tutela cautelar civil en 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
4.1.4. La tutela cautelar mercantil en 2002 . . . . . . . . . . . . . . . 67
4.1.5. La tutela cautelar administrativa en 2002 . . . . . . . . . . . 69
4.2. ¿Crisis de la tutela cautelar civil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
4.2.1. Deficiencia de la estadística sobre la tutela cautelar . . . 70
4.2.2. Una frecuencia de utilización baja . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
4.2.3. La tutela cautelar no responde a su función . . . . . . . . . 73
4.2.4. La doctrina aspira a mucho más . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
4.2.5. Los esfuerzos legislativos no han dado resultado . . . . . . 79
4.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
5. Objetivos y plan de estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

2. EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

1. El derecho constitucional a la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
1.1. La doctrina procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
1.2. La jurisprudencia ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
1.3. La jurisprudencia comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
1.4. La jurisprudencia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
1.4.1. Negación prima facie del derecho a la tutela cautelar . . 96
1.4.2. Primera matización: límites al poder del legislador . . . . 97
1.4.3. Segunda matización: límites al poder de los tribunales . . 99
1.4.4. Conclusión: el derecho a la tutela cautelar . . . . . . . . . . . 101
1.4.5. Orígenes de una jurisprudencia matizada . . . . . . . . . . . 102
1.5. Objeciones al derecho a la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
1.5.1. Objeciones teóricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
1.5.2. Objeciones positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
1.5.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
1.6. Derecho a la tutela cautelar y proceso cautelar . . . . . . . . . . . . . 109
1.6.1. Separación del derecho a la tutela cautelar del
proceso cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
1.6.2. Tratamiento procesal del derecho a la tutela cautelar . . 111
a) Tesis de la autonomía versus tesis de la
dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
b) Problemas metodológico, de régimen y de
identificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
c) Sobre el régimen de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . 115
d) Los efectos de la regulación de la tutela cautelar . . . 116
2. Contenido y límites del derecho a la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . 119
2.1. Contenido esencial del derecho a la tutela cautelar . . . . . . . . . . 120
2.2. Límites y restricciones del derecho a la tutela cautelar . . . . . . . . 124
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 11

2.2.1. El modelo constitucional de los principios . . . . . . . . . . . 124

a) Los conflictos entre principios . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
b) El principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . 125
2.2.2. Una teoría constitucional de la tutela cautelar . . . . . . . . 126
a) La primacía condicionada y la proporcionalidad
de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
b) Relectura de la jurisprudencia constitucional . . . . . . 129
c) ¿Derecho bi-direccional o uni-direccional? . . . . . . . . 132
2.2.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
3. Sujetos de la acción y potestad cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3.1 ¿Quién tiene derecho a solicitar tutela cautelar? . . . . . . . . . . . . 134
3.1.1. Una concepción de la instrumentalidad . . . . . . . . . . . . . 134
3.1.2. Las medidas cautelares y el «demandado puro» . . . . . . 137
3.1.3. Hipótesis de tutela cautelar del «demandado puro» . . . 140
3.2. ¿Quién puede ser sujeto pasivo de la tutela cautelar? . . . . . . . . 144
4. El derecho a la tutela cautelar y los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
4.1. Protección por los Tribunales ordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
4.1.1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
4.1.2. Pronunciamientos impugnables en apelación . . . . . . . . 147
a) Pronunciamientos respecto de las medidas
cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
b) Pronunciamientos sobre problemas de
procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
c) Otros pronunciamientos: la caución sustitutoria,
la responsabilidad y las costas . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
4.1.3. Impugnación de medidas dictadas por tribunales
incompetentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
4.1.4. Impugnación de medidas dictadas por tribunales
superiores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
4.1.5. El recurso extraordinario por infracción procesal . . . . . . 158
4.2. Protección por el Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
4.2.1. El acceso al Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 162
4.2.2. Presupuestos del recurso de amparo . . . . . . . . . . . . . . . 163
4.2.3. El estándar de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
4.2.4. La reparación del derecho a la tutela cautelar . . . . . . . . 168
4.3. Sobre una política de recursos óptima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
4.3.1. Algunos datos sobre el recurso de apelación . . . . . . . . . 170
4.3.2. Celeridad, calidad y el sistema de impugnación cautelar . . 171
5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

3. LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA TUTELA CAUTELAR . . . . . . . . 177

1. Fundamento de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
1.1. La falta de información del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
1.2. Responsabilidad versus control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
12 Francisco Ramos Romeu

1.3. Responsabilidad del solicitante versus del Estado . . . . . . . . . . . . 182

2. Los daños de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
2.1. Teoría de la diferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
2.2. Clases de daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
2.2.1. Daño emergente y lucro cesante . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
2.2.2. Daños patrimoniales y morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
2.2.3. Ajustes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
2.2.4. Los costes administrativos de la tutela cautelar.
Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
2.3. Requisitos del daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
2.3.1. Daño efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2.3.2. Daño injustificado: teoría de la dependencia versus
teoría de la independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
a) Defensa de la teoría de la dependencia . . . . . . . . . . 193
b) Problemas prácticos de la teoría de la
dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
c) La teoría de la dependencia en la LEC 2000
y la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
d) Aspectos procesales de la teoría de la dependencia . . 200
2.3.3. La previsibilidad del daño no debe tenerse en cuenta . . 201
2.4. Medidas cautelares concretas: teoría y casos . . . . . . . . . . . . . . . 204
2.4.1. Embargo preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
2.4.2. Anotación preventiva de demanda . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2.4.3. Retención y fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
2.4.4. Depósito y secuestro judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
2.4.5. Obligación y prohibición de hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
2.4.6. Intervención y administración judicial . . . . . . . . . . . . . . 222
2.5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
3. La imputabilidad del daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
3.1. Actos dañosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
3.2. Criterios de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
3.2.1. Causa eficiente y causa próxima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
3.2.2. La imputación en la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . 228
3.3. Pluralidad de solicitantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
3.4. Terceros dañados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
3.5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
4. La configuración de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
4.1. Antes de la medida: ¿objetiva o por culpa? . . . . . . . . . . . . . . . . 238
4.1.1. Modelo de sistemas de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . 238
4.1.2. El tipo de responsabilidad en la LEC 2000 . . . . . . . . . . . 240
a) Revisión crítica de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
b) Estudio de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
1) Sobre la responsabilidad por culpa . . . . . . . . . . . 244
2) Sobre la responsabilidad objetiva . . . . . . . . . . . . 250
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 13

c) Factores que favorecen la objetivación de la

responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
d) Inconvenientes de la responsabilidad objetiva . . . . . 255
4.2. Después de la medida: el deber de mitigar los daños . . . . . . . . . 257
4.2.1. Modelo del deber de mitigar los daños . . . . . . . . . . . . . 257
4.2.2. Implicaciones para la liquidación del daño y la
adopción de medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
4.2.3. El deber de mitigar el daño en la LEC 2000 y la
jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
a) Fundamento legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
b) Cargas concretas del sujeto pasivo y del tercero . . . . 261
c) Efectos de la carga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
4.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
5. La reparación del daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
5.1. Formas de reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
5.1.1. Reparación in natura versus pecuniaria . . . . . . . . . . . . . 268
5.1.2. La reparación del daño en la LEC 2000 y la
jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
5.2. En especial: la indemnización pecuniaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
5.2.1. La indemnización óptima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
a) Modelo de limitación y expansión de la
responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
b) Daños imputables, limitación a la caución y daños
punitivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
c) La cuantía de la indemnización en la LEC 2000 . . . . 275
5.2.2. Iniciativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
5.2.3. Procedimiento de liquidación del daño . . . . . . . . . . . . . 277
a) La necesidad de condena previa . . . . . . . . . . . . . . . . 278
b) Fases del procedimiento de liquidación . . . . . . . . . . 281
5.2.4. Momento procesal para pedir la liquidación . . . . . . . . . 283
5.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
6. Supuestos de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
6.1. Por terminación del proceso principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
6.2. Por extinción independiente de las medidas . . . . . . . . . . . . . . . . 291
7. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

4. LA CAUCIÓN CAUTELAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

1. Fundamento de la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
1.1. Necesidad de partir del sistema de responsabilidad . . . . . . . . . . 302
1.2. El problema de la incapacidad para responder . . . . . . . . . . . . . . 303
1.2.1. Modelo sobre la incapacidad para responder . . . . . . . . 304
1.2.2. Condiciones que hacen deseable la caución. Ventajas
e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
1.3. Alternativas a la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
14 Francisco Ramos Romeu

1.4. Las medidas cautelares de los beneficiarios de justicia

gratuita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
1.4.1. Crítica a las soluciones propuestas por la doctrina . . . . . 310
1.4.2. La atribución de control y responsabilidad al Estado . . . 311
1.5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
2. La exigencia o exención de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
2.1. Modelo sobre la exigencia de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
2.2. Implicaciones para la exigencia de caución . . . . . . . . . . . . . . . . 316
2.2.1. Factores legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
2.2.2. Factores judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
2.3. La exigencia de caución en la LEC 2000 y la jurisprudencia . . . . 319
2.3.1. La exigencia general de caución en la LEC 2000 . . . . . . . 319
a) ¿Es realmente deseable esta exigencia general? . . . . 319
b) Una cláusula de exención mal configurada . . . . . . . 320
1) ¿Quién puede eximir de caución? . . . . . . . . . . . . 321
2) ¿Qué criterios deben utilizarse? . . . . . . . . . . . . . 325
2.3.2. Excepciones a la regla general de prestación de
caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
a) Exenciones legales estrictas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
b) Exenciones discrecionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
1) Supuestos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
2) Criterios de moderación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
2.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
3. La cuantía de la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
3.1. La caución óptima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
3.1.1. Modelo sobre la cuantía óptima de la caución . . . . . . . . 341
3.1.2. Observaciones sobre la cuantía óptima . . . . . . . . . . . . . 344
3.1.3. Factores para ajustar la cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
a) La solvencia del demandante . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
b) La medida es óptima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
c) La (des)información sobre los daños . . . . . . . . . . . . 349
3.2. La determinación de la cuantía en la LEC 2000 y los tribunales . . 350
3.2.1. Los criterios legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
a) La naturaleza y contenido de la pretensión . . . . . . . 350
b) El fundamento de la solicitud cautelar . . . . . . . . . . . 353
c) Olvidos del legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
3.2.2. La práctica judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
a) Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
b) Criterios generales de cuantificación utilizados . . . . 359
c) Criterios de cuantificación en medidas concretas . . . 362
1) El embargo preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
2) La anotación preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
3) Otras medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
3.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 15

4. El tipo de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

4.1. Dinero y aval bancario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
4.2. El «tercer» tipo de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
4.2.1. El problema de la «inmediatez» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
4.2.2. El «tercer» tipo de caución ante los tribunales . . . . . . . . 375
4.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
5. Poderes de las partes y del juez respecto de la caución . . . . . . . . . . . 377
5.1. El poder dispositivo de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
5.2. Los poderes del juez de instancia y la congruencia . . . . . . . . . . . 380
5.3. Los poderes del tribunal de apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
6. El ofrecimiento de caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
6.1. ¿Por qué este requisito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
6.2. Ofrecimiento de caución adecuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
6.3. Consecuencias de la falta de ofrecimiento de caución . . . . . . . . 390
6.3.1. La subsanabilidad de la falta de ofrecimiento de
caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
6.3.2. Supuestos de subsanación y tratamiento procesal . . . . . 394
7. El tiempo para prestar caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
7.1. Duración del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
7.2. El problema del plazo exiguo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
7.3. Prestación de caución fuera de plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
7.4. Omisión del plazo por el juzgador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
8. La modificación de la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
8.1. Supuestos concretos de modificación de la caución . . . . . . . . . . 405
8.2. La modificación de la caución como posibilidad general . . . . . . 408
9. Destino de la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
9.1. Alzamiento de la medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
9.1.1. Reglas generales: mantenimiento versus devolución . . . 410
9.1.2. Estudio de supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
9.1.3. Procedimiento para la devolución de la caución . . . . . . 415
9.2. Transformación de la medida cautelar en ejecutiva . . . . . . . . . . 417
9.2.1. Ejecución provisional y devolución de la caución . . . . . . 417
9.2.2. Ejecución definitiva y devolución. Problema de los
recursos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
10. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

5. EL CONTROL JUDICIAL DE LA TUTELA CAUTELAR . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

1. Fundamento del control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
1.1. La inexistencia de una situación problemática . . . . . . . . . . . . . . 424
1.2. El mal funcionamiento del sistema de responsabilidad . . . . . . . 426
1.3. La existencia de demandantes insolventes . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
1.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
2. El grado de control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
2.1. La teoría del grado de control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
16 Francisco Ramos Romeu

2.1.1. Fundamento del control y grados de control . . . . . . . . . 430

2.1.2. Tres grados de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
2.1.3. Sistema de control rígido o flexible . . . . . . . . . . . . . . . . 432
2.2. El control judicial en la LEC 2000 y la jurisprudencia . . . . . . . . . 433
2.2.1. Un sistema general de control ambiguo . . . . . . . . . . . . 433
a) Dos corrientes interpretativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
b) Crítica general de la rigidez del sistema . . . . . . . . . . 436
c) El grado de control en la práctica . . . . . . . . . . . . . . . 436
2.2.2. Grado de control judicial en supuestos y leyes
especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
2.2.3. Supuestos de exención de control judicial . . . . . . . . . . . 443
2.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
3. La proporcionalidad de la cautela en sentido estricto . . . . . . . . . . . . . 447
3.1. La medida proporcionada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
3.1.1. Modelo de la medida proporcionada . . . . . . . . . . . . . . . 448
3.1.2. Objeto de control, grado de control, y aplicación del
modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
3.1.3. Complicaciones del modelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
a) Daños probabilísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
b) Daños reparables y daños irreparables . . . . . . . . . . . 452
c) Daños a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
3.2. La medida proporcionada en la LEC 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
3.2.1. Valoración crítica del art. 728 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
3.2.2. Propuesta alternativa de estándar cautelar . . . . . . . . . . 458
3.3. Cómo los tribunales prescinden de la LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
3.3.1. Hipótesis, datos y variables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
3.3.2. Los efectos de la lesividad de la medida . . . . . . . . . . . . . 462
3.3.3. Probabilidad de adopción de distintas cautelas . . . . . . . 465
3.3.4. Otros ejemplos jurisprudenciales de ponderación
de daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467
3.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
4. La idoneidad de la cautela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
4.1. La medida idónea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
4.1.1. Concepto e implicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
4.1.2. Incertidumbre sobre la idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
4.2. La idoneidad en la LEC 2000 y la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . 472
4.2.1. La idoneidad en relación con distintas pretensiones
y procedimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472
4.2.2. La idoneidad y el catálogo de medidas cautelares . . . . . 481
a) Medidas típicas y medidas atípicas . . . . . . . . . . . . . . 481
1) Libertad de creación de medidas atípicas . . . . . . 482
2) El problema de las medidas atípicas cuando
existen medidas típicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
b) El problema de las pretensiones asegurables por
medidas típicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 17

c) El problema de los «requisitos adicionales» de

las medidas típicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486
4.3. El impacto práctico de la regulación de la idoneidad . . . . . . . . . 487
4.3.1. De la LEC 1881 a la LEC 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
4.3.2. La discusión de la idoneidad por medidas cautelares . . . 489
4.3.3. Las anotaciones preventivas en el Registro
de la Propiedad en especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
4.3.4. Medidas típicas y atípicas en la práctica . . . . . . . . . . . . . 493
4.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496
5. La necesidad de la cautela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496
5.1. La eficacia y la onerosidad de las medidas cautelares . . . . . . . . . 498
5.1.1. Modelos sobre la eficacia y la onerosidad . . . . . . . . . . . 498
5.1.2. Determinantes de la eficacia y onerosidad cualitativas . . 499
5.2. La necesidad en la LEC 2000 y la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . 500
5.2.1. La iniciativa para controlar este requisito . . . . . . . . . . . . 501
5.2.2. Los términos de la comparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
5.2.3. El criterio legal de comparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
5.2.4. Tratamiento procesal de las medidas alternativas . . . . . 505
5.3. La comparación de medidas en la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . 506
5.3.1. La anotación preventiva y otras medidas . . . . . . . . . . . . 506
5.3.2. El embargo preventivo y otras medidas . . . . . . . . . . . . . 507
5.3.3. Comparaciones entre otras medidas . . . . . . . . . . . . . . . 510
5.3.4. Medidas cautelares y ejecución provisional . . . . . . . . . . 512
5.4. Conclusión y propuesta alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
6. La «cuestión» de las medidas idénticas a las ejecutivas . . . . . . . . . . . 514
6.1. Argumentos teóricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
6.2. Argumentos positivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
6.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
7. Situación de hecho consentida durante largo tiempo . . . . . . . . . . . . 522
7.1. Fundamento del presupuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
7.1.1. Tesis de los «actos propios» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
7.1.2. Tesis del «periculum» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525
7.2. El presupuesto en la LEC 2000 y la jurisprudencia . . . . . . . . . . . 526
7.2.1. La alteración de situaciones de hecho . . . . . . . . . . . . . . 526
7.2.2. El consentimiento del demandante . . . . . . . . . . . . . . . . 528
7.2.3. El transcurso de largo tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530
a) Inicio del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530
b) Determinación del tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
7.2.4. Causas de justificación del retraso . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
7.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540
8. La acreditación de los presupuestos de la tutela cautelar . . . . . . . . . . 540
8.1. El objeto de la prueba en sede cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
8.2. Limitaciones a la aportación de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
8.3. Medios de prueba admisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547
18 Francisco Ramos Romeu

8.4. La carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548

8.5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552
9. La caución sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
9.1. Teoría sobre la caución sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
9.1.1. Revisión crítica de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
9.1.2. Fundamento, factores y cuantía de la caución
sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
9.2. La caución sustitutoria en la LEC 2000 y la jurisprudencia . . . . . 557
9.2.1. Sustitución específica. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . 557
9.2.2. Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558
a) Fundamento de la solicitud y apariencia favorable
a la posición del demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559
b) Naturaleza y contenido de la pretensión . . . . . . . . . 559
c) Daños desproporcionados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
9.2.3. Cuantía de la caución sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . 562
9.2.4. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565
a) Momento y forma de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . 565
b) Requisitos de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
c) Resolución sobre la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
d) Plazo para prestar caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567
e) Modificación de la caución sustitutoria . . . . . . . . . . 568
f) Destino de la caución sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . 568
9.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569
10. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569

6. LOS COSTES ADMINISTRATIVOS DE LA TUTELA CAUTELAR . . . . . . . . . . 573

1. Teoría sobre la asignación de los costes administrativos . . . . . . . . . . . 575
1.1. Asignación de los costes administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
1.2. Medida óptima, costes de la cautela y asignación . . . . . . . . . . . 576
1.3. Reglas de asignación de costes y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577
1.3.1. Efectos sobre la litigiosidad en el ámbito de
las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578
1.3.2. Efectos sobre los acuerdos entre las partes y el
mantenimiento de solicitudes de medidas cautelares . . 580
1.3.3. Efectos sobre los gastos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . 581
1.3.4. Efectos sobre las impugnaciones y la litigación
periférica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582
2. Reglas generales sobre costas en la LEC 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
2.1. La independencia de la condena en costas cautelar . . . . . . . . . . 583
2.2. La distinción entre costas y daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
2.3. Las costas de adopción y de ejecución de la medida . . . . . . . . . 586
3. Tratamiento de las costas en supuestos concretos . . . . . . . . . . . . . . . 588
3.1. Terminación de los procedimientos de medidas cautelares
por resolución sobre el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 19

3.1.1. Procedimiento de medidas con audiencia del

demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
3.1.2. Procedimiento de medidas inaudita parte
y oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591
3.1.3. Procedimiento de modificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592
3.1.4. Procedimiento de sustitución por caución . . . . . . . . . . . 593
3.2. Otras formas de terminación del procedimiento de medidas . . . 594
3.3. Apelación de los autos de medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596
3.4. Ejecución de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596
3.4.1. Costas de la ejecución en supuestos de terminación
del proceso principal por sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . 596
3.4.2. Costas de la ejecución en otros supuestos de
terminación de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . 598
3.5. Tercerías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
3.6. Procedimiento de liquidación de daños y perjuicios . . . . . . . . . . 602
3.7. Reglas sobre costas en procedimientos especiales y otras
leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
4. Aplicación de las reglas sobre costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605
4.1. El principio del vencimiento objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605
4.1.1. Pluralidad de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
4.1.2. Modificación de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . 606
4.1.3. Transformación de la pretensión del procedimiento
cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607
4.1.4. Sustitución de la medida por caución . . . . . . . . . . . . . . 608
4.1.5. Exigencia, cuantía y tipo de caución . . . . . . . . . . . . . . . 609
4.1.6. Solicitudes de daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611
4.1.7. Tramitación inaudita parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611
4.2. La exención de costas por dudas de hecho o de derecho . . . . . . 612
5. La tasación de costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612
5.1. La «cuantía» de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613
5.2. Costas indebidas en las medidas previas a la demanda . . . . . . . 616
5.3. El coste de prestar caución como costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
5.4. Las costas de terceros intervinientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620
6. Evaluación de la condena en costas en sede cautelar . . . . . . . . . . . . . 620
6.1. Sus efectos sobre la litigiosidad de medidas . . . . . . . . . . . . . . . . 621
6.2. Sus efectos sobre los acuerdos entre las partes . . . . . . . . . . . . . 622
6.3. Sus efectos sobre los gastos procesales cautelares . . . . . . . . . . . 623
6.4. Sus efectos sobre las impugnaciones y la litigación periférica . . 624
7. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625

7. LAS GARANTÍAS PROCESALES Y EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR . . . . . 627

1. Teoría de las garantías procesales en sede cautelar . . . . . . . . . . . . . . 628
1.1. Conflictos entre garantías y fines de la tutela cautelar . . . . . . . . 628
1.1.1. Dinámica del conflicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628
20 Francisco Ramos Romeu

1.1.2. La primacía de la defensa en los procesos

declarativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630
1.1.3. La primacía de la efectividad en el proceso cautelar . . . 632
1.1.4. Por qué el procedimiento cautelar requiere
una respuesta diferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633
1.2. Consecuencias de la primacía de la efectividad . . . . . . . . . . . . . 635
1.2.1. El momento de la efectividad y el momento de
la defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
1.2.2. La inexistencia de indefensión material en el
momento de la efectividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636
1.2.3. Restricción de la nulidad. La medida alternativa más
eficaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637
1.2.4. Restricción de la suspensión del procedimiento . . . . . . . 638
1.2.5. La utilización de la oralidad y la inmediación . . . . . . . . . 639
1.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640
2. Modulación del derecho de audiencia y contratación . . . . . . . . . . . . . 641
2.1. El derecho a ser oído . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641
2.1.1. Doctrina constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641
2.1.2. Cambios de procedimiento en sede de medidas
cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643
a) De un procedimiento con audiencia a un
procedimiento sin audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644
1) Entre la solicitud y la audiencia previa . . . . . . . 644
2) Después de la audiencia previa . . . . . . . . . . . . . 645
b) De un procedimiento sin audiencia a un
procedimiento con audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646
1) Cambio solicitado por el demandante . . . . . . . 646
2) Cambio solicitado por el sujeto pasivo . . . . . . . 647
2.1.3. La protección del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648
a) Adopción de medidas sin audiencia del tercero . . . . 649
b) La intervención del tercero en el procedimiento
de medidas. Restricciones a su intervención . . . . . . . 650
c) La incorporación del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653
d) Efectos de la incorporación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655
2.2. El derecho a ser emplazado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657
2.2.1. Doctrina constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658
2.2.2. El tratamiento de la falta o irregularidad de la
citación a la comparecencia de medidas cautelares . . . . 660
3. Modulación del derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
3.1. Doctrina constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
3.1.1. Derecho a preparar la defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
3.1.2. Derecho a la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665
3.1.3. Derecho a la asistencia letrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666
3.2. La preparación de la comparecencia de medidas . . . . . . . . . . . . 668
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 21

3.2.1. Dos métodos de preparación: rápido y lento . . . . . . . . . 668

3.2.2. Legalidad y constitucionalidad del método rápido . . . . . 671
3.3. El auxilio probatorio del tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672
3.3.1. Revisión crítica de la negación del auxilio judicial . . . . . 673
3.3.2. Argumentos a favor del auxilio judicial . . . . . . . . . . . . . 675
3.4. Inasistencia de las partes y de los letrados a la
comparecencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
3.4.1. No comparecencia del solicitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
3.4.2. No comparecencia del sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . 678
3.4.3. No comparecencia de ambas partes . . . . . . . . . . . . . . . 679
3.4.4. Inasistencia de la parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
3.4.5. Falta de representación y asistencia técnicas . . . . . . . . . 681
3.5. La alteración de la medida cautelar solicitada originalmente . . . 683
3.5.1. Momento de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683
a) Solicitud genérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684
b) Solicitud deferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685
c) Solicitud de medidas alternativas o subsidiarias . . . . 686
3.5.2. Después de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686
a) Procedimiento con audiencia previa . . . . . . . . . . . . . 687
b) Procedimiento inaudita parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 689
3.5.3. Después de un auto de medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690
a) Procedimiento de oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690
b) Apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690
3.6. La congruencia de las resoluciones sobre medidas
cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691
3.6.1. ¿Poder del juez para ser incongruente en sede
cautelar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691
3.6.2. Respuesta negativa a raíz de la jurisprudencia
constitucional y la LEC. Práctica judicial . . . . . . . . . . . . . 693
3.7. La provisionalidad de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696
3.7.1. La existencia de circunstancias nuevas . . . . . . . . . . . . . . 696
3.7.2. Cosa juzgada versus provisionalidad . . . . . . . . . . . . . . . 698
4. El respeto de la igualdad de partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699
4.1. Concepciones simple versus compleja de la igualdad . . . . . . . . . 699
4.2. Por qué se respeta la igualdad de armas en sede cautelar . . . . . 700
5. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703

8. CONCLUSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705
1. Regulación general versus regulación específica . . . . . . . . . . . . . . . . . 705
2. Dependencia versus independencia de la tutela cautelar . . . . . . . . . . 708
3. Responsabilidad versus control judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709
4. Prevención versus indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711
5. Derecho a la efectividad versus prohibición de indefensión . . . . . . . . 713
22 Francisco Ramos Romeu

APÉNDICES
1. Casos sobre medidas cautelares en la Audiencia Provincial
de Barcelona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717
1.1. Origen y recopilación de los datos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717
1.2. Datos utilizados para el estudio del fondo de la tutela
cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719
1.3. Inferencias a partir de los datos sobre apelación . . . . . . . . . . . . 719
2. Estadísticas descriptivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721
3. Modelos probit sobre la adopción de medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723
4. Modelo de la caución sustitutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726
4.1. Bajo una regla de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727
4.2. Bajo una regla de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729
4.3. Conclusiones sobre la eficiencia de la caución sustitutoria . . . . . 730
5. Modelo de la garantía de audiencia y el conocimiento
extraprocesal del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733
5.1. Modelo básico sobre el conocimiento extraprocesal . . . . . . . . . 733
5.2. Comportamiento de los sujetos de las partes . . . . . . . . . . . . . . . 734
5.3. Justificación de la jurisprudencia constitucional . . . . . . . . . . . . . 735

BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737
 Lista de tablas

Tabla 1.1. Tutela cautelar e incertidumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

Tabla 1.2. Ratio de medidas cautelares y juicios ordinarios por
provincias 2002 (en %) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Tabla 1.3. Ratio de medidas cautelares y casos mercantiles por
provincias 2002 (en %) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Tabla 1.4. Modelo negativo binomial de la utilización de la tutela
cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Tabla 1.5. El debate sobre la tutela cautelar en el Congreso . . . . . . . . . . . . 81
Tabla 1.6. El debate sobre la tutela cautelar en el Senado . . . . . . . . . . . . . 82
Tabla 2.1. Litigiosidad cautelar en apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Tabla 2.2. Decisión en primera instancia y en apelación . . . . . . . . . . . . . . . 171
Tabla 3.1. Justificación del daño: independencia versus dependencia . . . . 192
Tabla 3.2. Pluralidad de solicitantes y responsabilidad no compartida . . . . 232
Tabla 3.3. Indemnización óptima y limitación de la responsabilidad . . . . . 272
Tabla 3.4. Indemnización óptima e incremento de la responsabilidad . . . . 273
Tabla 4.1. Sistemas de caución y daños esperados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
Tabla 4.2. Cuantía de la caución y comportamiento del demandante . . . . 343
Tabla 4.3. Supuestos de devolución de la caución por alzamiento . . . . . . . 413
Tabla 5.1. La tutela cautelar cuando el demandante no tiene razón . . . . . . 425
Tabla 5.2. La tutela cautelar cuando el demandante no puede sufrir
daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
Tabla 5.3. Presupuestos discutidos por medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . 438
Tabla 5.4. Medidas cautelares y lesividad esperada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
Tabla 5.5. Modelos probit sobre la adopción de medidas . . . . . . . . . . . . . . 463
Tabla 5.6. Concesión de medidas y tutela solicitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
Tabla 5.7. Régimen legal e idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488
Tabla 5.8. Probabilidad de discusión de idoneidad por tipo de medida . . . 489
Tabla 5.9. Medidas atípicas e idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
Tabla 5.10. Comparación de la eficacia de dos medidas (1) . . . . . . . . . . . . . 503
24 Francisco Ramos Romeu

Tabla 5.11. Comparación de la eficacia de dos medidas (2) . . . . . . . . . . . . . 504

Tabla A.1. Estadística descriptiva modelo negativo binomial de la
utilización de la tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721
Tabla A.2. Estadística descriptiva modelos probit sobre la adopción
de medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721
Tabla A.3. Estadística descriptiva modelo Kaplan Meier de situación
consentida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 722
Tabla A.4. Modelos probit sobre la adopción de medidas por tipo
de medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723
Tabla A.5. Modelo probit los problemas de idoneidad y el tipo de
medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725
Tabla A.6. Medida de prohibición, caución sustitutoria y reglas sobre
el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730
Tabla A.7. Protección del derecho de audiencia y comportamiento del
sujeto pasivo (con conocimiento imperfecto) . . . . . . . . . . . . . . . 735
 Lista de ilustraciones

Ilustración 1.1. Embargos preventivos y juicios de menor cuantía

1953-1967 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Ilustración 1.2. Ratio de medidas cautelares y asuntos administrativos
por TSJ 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Ilustración 1.3. Producción científica sobre la tutela cautelar 1978-2000 . . . 78
Ilustración 1.4. Resoluciones del Tribunal Constitucional sobre medidas
cautelares civiles y administrativas 1981-2003 . . . . . . . . . . . 80
Ilustración 5.5. Probabilidad de situación consentida . . . . . . . . . . . . . . . . . 534
Ilustración 5.6. Probabilidad de situación consentida por medidas . . . . . . . 535
Ilustración 6.1. Litigiosidad y medidas beneficiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579
 Abreviaturas

AC Aranzadi Civil
AP Audiencia Provincial
Art. Artículo
AAP Auto de la Audiencia Provincial
AJCA Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
AJPI Auto del Juzgado de Primera Instancia
AJM Auto del Juzgado de lo Mercantil
AJS Auto del Juzgado de lo Social
AS Aranzadi Social
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATJCE Auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ATS Auto del Tribunal Supremo
ATSJ Auto del Tribunal Superior de Justicia
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales
BOE Boletín Oficial del Estado
BVerG Bundesverfassungsgericht
CC Código Civil
CE Constitución Española
Cir. Circuit
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
Cont.-Adm. Contencioso-Administrativo
Coord. Coordinador
CP Código Penal
Cual. Cualitativa
Cuan. Cuantitativa
DA Disposición Adicional
DD Disposición Derogatoria
Des. Est. Desviación Estándar
DF Disposición Final
28 Francisco Ramos Romeu

Dir. Director
Ed. Edición
F.2d Federal Reporter, Second Series
FOB Free On Board
FRCP Federal Rules of Civil Procedure
g.l. Grados de Libertad
INE Instituto Nacional de Estadística
JT Jurisprudencia Tributaria Aranzadi
JUR Fondo Jurisprudencial Aranzadi
LA Ley de Arbitraje
LAJEIP Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas
LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita
LC Ley Concursal
LCD Ley de Competencia Desleal
LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LECr Ley de Enjuiciamiento Criminal
LEM Ley de Enjuiciamiento Mercantil
LGP Ley General de Publicidad
LH Ley Hipotecaria
LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
LM Ley de Marcas
LOCJ Ley Orgánica de Conflictos de Jurisdiccionales
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LP Ley de Patentes
LPH Ley de Propiedad Horizontal
LPI Ley de Propiedad Intelectual
LPL Ley de Procedimiento Laboral
LRHL Ley Reguladora de las Haciendas Locales
LRJPAC Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común
LRULEC Ley de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil
LSA Ley de Sociedades Anónimas
Máx. Máximo
Mín. Mínimo
Obs. Observaciones
p. Página
Prof. Profesor
Ptas. Pesetas
RD Real Decreto
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado
RDRCGC Real Decreto sobre el Registro de Condiciones Generales de la
Contratación
Rec. Recueil
RGD Revista General de Derecho
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 29

RH Reglamento Hipotecario
RHMPSP Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
Desplazamiento de la Posesión
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RJCA Repertorio de Jurisprudencia Contencioso-Administrativa Aranzadi
RRM Reglamento del Registro Mercantil
RTC Repertorio del Tribunal Constitucional Aranzadi
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SAT Sentencia de la Audiencia Territorial
SJPI Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Trad. Traducción
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
U.S. United States
VLEX Base de Datos de Jurisprudencia VLEX
Vol. Volumen
ZPO Zivilprozessordnung
 Prólogo

Las medidas cautelares constituyen el ámbito procesal en el que, probablemente,

más difícil resulta hallar una adecuada combinación entre, por una parte, la aspira-
ción a una tutela judicial efectiva y, en definitiva, a un proceso eficaz, y, por otro lado,
las limitaciones derivadas de la incertidumbre inherente al processus iudicii. Si dirigi-
mos la vista a la ejecución forzosa, comprobamos que la injerencia material que, den-
tro del proceso ejecutivo, se produce en la esfera jurídica de una persona viene avala-
da por la existencia de un título, el título ejecutivo, que ofrece ciertas garantías de
que la declaración o afirmación del derecho que en él se contiene guarda correspon-
dencia con la realidad jurídica. Por lo que se refiere al proceso declarativo, la incerti-
dumbre acerca de cuál de los litigantes enfrentados tiene razón va acompañada por
la abstención de una entrada directa en la esfera jurídica de las partes. El problema se
plantea en términos radicalmente diferentes cuando nos enfrentamos a una petición
de medidas cautelares. Aquí no queda más remedio que tomar una decisión bajo la
rémora de la incertidumbre jurídica, asumiendo un doble e inevitable riesgo: o bien
que se adopte una medida cautelar a favor de alguien que, a la postre, carece del
derecho cuya efectividad se trataba de asegurar mediante aquella medida, o bien,
por el contrario, que deje de adoptarse una medida cautelar solicitada por quien,
después, resulta ser titular del derecho que se pretendía garantizar con la medida en
cuestión. Con el agravante de que la decisión sobre la concesión o denegación de la
medida cautelar debe adoptarse tras un enjuiciamiento rápido y sencillo, porque sin
estas notas, celeridad y simplicidad, la idea de tutela cautelar se convierte en pura fic-
ción. No en vano se ha comparado la justicia cautelar con la medicina de urgencia.
Creo que algo, y aun mucho, hay de exacto en ese símil.

Precisamente por ello, porque la justicia cautelar exige, en cada caso concreto, una deli-
cada y pronta operación de cálculo presidido por la incertidumbre jurídica, en que el
juez debe ponderar variables individuales que no se dejan encerrar fácilmente en esque-
mas abstractos, es éste un terreno particularmente refractario a soluciones apriorísticas
rígidas. La necesaria flexibilidad de la justicia cautelar dota a este campo procesal de un
peculiar dinamismo, que propicia la búsqueda incesante de respuestas novedosas.
32 Francisco Ramos Romeu

No es extraño que esta materia haya ejercido tradicionalmente una poderosa atrac-
ción sobre los estudiosos que conciben el derecho, ante todo, como experiencia pro-
cesal viva y, como tal, en perpetuo cambio. El Dr. Francisco Ramos Romeu, joven
autor de la obra que el lector tiene en sus manos, pertenece a esa estirpe de juristas,
a aquellos que prefieren trabajar a la intemperie, abordando directamente el estu-
dio de la realidad jurídica tal y como ésta se encarna en la experiencia del proceso.
El lector podrá obtener una primera prueba de lo que digo con sólo dar una leve
hojeada a la obra: podrá comprobar, así, la enorme variedad y riqueza de los mate-
riales jurisprudenciales que el Dr. Ramos Romeu ha utilizado, y podrá cerciorarse,
asimismo, de que las numerosas resoluciones judiciales que aparecen citadas han
pasado, antes, por el cedazo de un análisis detenido. Pero el autor no se ha limitado
al examen de resoluciones judiciales publicadas en las correspondientes bases de
datos jurisprudenciales. Ha acudido también al estudio directo de actuaciones pro-
cesales referidas a las medidas cautelares y se ha esforzado en inquirir de los profe-
sionales del derecho la existencia de problemas que, aun planteándose en la reali-
dad procesal, por una u otra razón no encuentran reflejo jurisprudencial, ni siquiera
en la llamada «jurisprudencia menor».

Ahora bien, el valor teórico y práctico de esta obra no se agota en la contribución

empírica que efectúa, esto es, en el análisis crítico de resoluciones judiciales y de
problemas concretos relativos a las medidas cautelares en el proceso civil. El Dr.
Ramos Romeu se enfrenta también con las grandes cuestiones que integran la teo-
ría general de las medidas cautelares. Y lo hace, por supuesto, atendiendo cuidado-
samente a las aportaciones que la doctrina procesal ha hecho en este ámbito. Pero
la originalidad más destacada de la obra radica en que el autor ha sabido conjugar
perfectamente ese análisis jurídico tradicional con el enfoque metodológico propio
del análisis económico del derecho, a pesar de la considerable dificultad que entra-
ña el ensamblaje de ambas perspectivas.

Si hay una materia procesal especialmente idónea para ser estudiada desde el punto
de vista del análisis económico del derecho, ésta es, sin duda, la tutela judicial cau-
telar. Premisa metodológica básica de este enfoque es el estudio de las instituciones
jurídicas desde la óptica de su eficiencia, lo que enlaza directamente con el objetivo
esencial de la justicia cautelar, es decir, el logro de una tutela judicial efectiva. Por
otra parte, como el Dr. Ramos Romeu pone de relieve desde las primeras páginas de
su libro, el análisis económico del derecho es una orientación científica especial-
mente fecunda a la hora de estudiar cuestiones jurídicas que se suscitan, y se han de
resolver, en situaciones caracterizadas por la incertidumbre derivada de la existencia
de una información limitada. Pues bien, dicho está que la justicia cautelar se desen-
vuelve, de principio a fin, en un escenario de esa clase.

Al igual que ocurre con cualquier otro método científico acreditado, los frutos que
pueda rendir la utilización del análisis económico del derecho en el estudio de una
institución jurídica dependen, en buena medida, de la preparación y destreza del
investigador. En este sentido, cabe señalar que el Dr. Ramos Romeu no se ha confor-
 LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES 33

mado con el estudio de la copiosa literatura científica inspirada en el análisis econó-

mico del derecho. Ni se ha limitado a una fugaz estancia en centros universitarios en
que se enseñan las construcciones científicas basadas en ese método. Puesto que el
análisis económico del derecho se ha desarrollado, fundamentalmente, en el ámbi-
to académico norteamericano, el Dr. Ramos Romeu optó por someterse a la severa y
prolongada disciplina de los estudios oficiales en una prestigiosa Universidad esta-
dounidense, la New York University School of Law, hasta obtener, consecutivamen-
te, en dicha universidad los grados académicos de Máster y Doctor.

El resultado de ese intenso esfuerzo de estudio e investigación es una revisión global

del tema de la tutela cautelar, que va desde la elaboración y defensa razonada de cri-
terios interpretativos de la normativa vigente en relación con innumerables cuestio-
nes prácticas, hasta la presentación de un corpus coherente de propuestas de refor-
ma de la regulación legal atinente a las medidas cautelares. En suma, el libro del Dr.
Ramos Romeu es una obra de la que nuestra doctrina puede sentirse legítimamente
satisfecha. El autor ha cumplido fielmente el objetivo que él mismo se impuso y asu-
mió como deber: hacer una aportación relevante, tanto desde el punto de vista teóri-
co como desde una perspectiva práctica, en un terreno procesal complejo.

Resta indicar que el trabajo que tengo el honor de prologar constituye, con peque-
ñas modificaciones, la tesis doctoral defendida por el autor en octubre de 2005 en
la Universidad Autónoma de Barcelona, que fue merecedora de la calificación máxi-
ma de sobresaliente cum laude por unanimidad.

Manuel-Jesús Cachón Cadenas

Catedrático de Derecho Procesal
Universidad Autónoma de Barcelona