10 NORMAS LEGALES
en el marco de los procedimientos administrativos
-Folio 1 del Expediente N° 024-2018-GG-GSF/PAS-
En relación al argumento de TELEFÓNICA sobre
la aplicación progresiva de la validación biométrica
recogida en la Resolución Nº 56-2015-CD/OSIPTEL, es
importante mencionar que la implementación a la que
hace referencia es solo para puntos de venta de sus
distribuidores autorizados, tal como se advierte de la cita
de la Disposición Complementaria Transitoria.
“Primera.- Implementación obligatoria del sistema de
verificación biométrica de huella dactilar
Las empresas operadoras de los servicios públicos
móviles deberán implementar en forma obligatoria, al
primer día hábil del mes de enero de 2017, el sistema
de verificación biométrica de huella dactilar, en todos los
puntos de venta de sus distribuidores autorizados. (…)”
De otro lado, conviene indicar que la validación
biométrica dactilar, está vigente desde el 05 junio de
2015, conforme se estableció en el Decreto Supremo N°
023-2014-MTC, el cual fue publicado el 7 de diciembre
del 2014, por ello, la empresa operadora desde esa
fecha debió ir adecuando sus procedimientos para el
cumplimiento de la normativa.
“Artículo 4.- Vigencia
El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a los
ciento ochenta (180) días calendario, contados desde la
fecha de su publicación”.
Teniendo en cuenta lo indicado este Consejo
considera que no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad
y Legalidad.
4.3. Respecto a la vulneración del Principio de
Razonabilidad y el Test de Proporcionalidad.
TELEFÓNICA, señala que la administración no ha
evaluado correctamente las circunstancias y la posibilidad
de imponer una medida menos gravosa y el cumplimiento
de los parámetros del Test de Razonabilidad.
Agrega que, el periodo supervisado fue el primero
desde la entrada en vigencia de la norma, es decir que no
se tuvo en cuenta que si bien realizó la implementación de
Sistema Biométrico para el cumplimiento de la obligación
establecida, no contó con la oportunidad de corrección.
De otro lado, TELEFÓNICA solicita se le aplique el
criterio adoptado a través de las Resoluciones N° 047-
2018-CD/OSIPTEL, N° 100-2018-CD/OSIPTEL y N° 151-
2018-CD/OSIPTEL, en las cuales se habría revocado
las sanciones impuestas en virtud del Principio de
Razonabilidad.
Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 246 del
TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad
Lunes 8 de julio de 2019 / El Peruano
sancionadores, establece que las autoridades deben
prever que la comisión de la conducta infractora
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.
Así, debe considerarse que la sanción administrativa
tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El
efecto represivo, se entiende como un gravamen que
debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un
bien jurídico protegido en una infracción administrativa.
El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo
para la comisión de futuras infracciones, es decir, se
espera que en adelante la empresa operadora asuma
un comportamiento diligente, adoptando para ello las
acciones que resulten necesarias, de tal modo que no
incurra en nuevas infracciones.
De este modo, la imposición de una sanción a
TELEFÓNICA tiene como fin disuadir a la empresa
operadora con la finalidad de que en adelante cumpla
con el marco normativo exigido; asimismo, tiene una
finalidad represiva, en tanto la conducta infractora no
permite la correcta identificación de los abonados e
incrementa la posibilidad que éstos se vean involucrados
en investigaciones de delitos o actos ilícitos efectuados a
través de líneas telefónicas.
Por ello, la Resolución impugnada señala que
a través de la Resolución N° 0300-2018-GG-GSF/
PAS de fecha 05 de diciembre del 2018, se realizó el
análisis del Principio de Razonabilidad, concluyendo
que la determinación de la sanción resultaba la medida
más idónea para desincentivar la conducta infractora
de la empresa operadora y, además, agrega que en
dicha resolución se sustentó lo motivos por los cuales
no aplicaba medidas menos gravosas tales como las
Comunicaciones Preventivas, Medidas de Advertencia y
Medidas Correctivas.
Respecto a la posibilidad de aplicar una medida
correctiva, corresponde señalar que como consecuencia
de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo
Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de
abril de 2017, dichas medidas podrían ser pasibles de
ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito,
probabilidad de detección elevado y en situaciones
donde no se han presentado agravantes, de modo
tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía
considerablemente reducida o nula, tal como se detalla
a continuación:
“Así, podría tratarse de un incumplimiento tipificado
como infracción administrativa respecto del cual se
ha iniciado el respectivo procedimiento administrativo
sancionador. Durante la tramitación del mismo, la
empresa operadora podría alcanzar información que
si bien no desvirtúa su responsabilidad por los hechos
constitutivos de infracción administrativa que se le
atribuyen, sí justifica una reevaluación de la idoneidad de
una sanción, resultando más consistente la imposición de
una medida correctiva que ordene a la empresa operadora
realizar una determinada conducta o abstenerse de ella,
con la finalidad de que cumpla obligaciones legales o
contractuales infringidas.
Como se advierte, se trata de infracciones
administrativas de reducido beneficio privado ilícito, cuya
probabilidad de detección es elevada y, en la que no se
han presentado factores agravantes; de modo que la
multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente
reducida o nula.”
(Sin subrayado en el original)
Teniendo en cuenta ello, en el presente caso, se
desvirtúa la posibilidad de la aplicación de una medida
correctiva, toda vez no se cumple con los criterios
mencionados en la Exposición de Motivos del RFIS,
además en este caso se advierte que la conducta
imputada corresponde a una falta muy grave; por tanto,
se confirma la necesidad del inicio del presente PAS.
Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA sobre la
aplicación de criterios más favorables para la imposición
de una medida menos gravosa por parte del Consejo
Directivo, en el siguiente cuadro se analiza los casos que
se hacen mención: