¿Qué es el Derecho?

Dificultad al conceptualizar: La duda sobre “que es el derecho” ha llevado a

muchos juristas al sendero de la incertidumbre, en especial a aquellos que estudian
el derecho desde un punto de vista muy general, como los teóricos o filósofos del
derecho. Unas pocas líneas son suficientes para aclarar el concepto y el objetivo de
que es la Física o la Biología, así con un sinnúmero de disciplinas, pero ¿por qué
no ocurre lo mismo con el derecho? ¿Cómo es posible que los juristas hayan
debatido y sigan debatiendo sobre el concepto de derecho?
Al reflexionar sobre estas dudas se pueden encontrar varias respuestas una de
estas es el factor temporal, Dado que el Derecho es un fenómeno histórico, relativo
a sociedades concretas, la juridicidad no puede aprenderse como si se tratara de
una propiedad abstracta, intemporal, ya que a lo largo del tiempo las sociedades
que se han conformado han caracterizado la juridicidad de maneras distintas según
el contexto en el que se desarrollaron.
Otra de las causas que hacen difícil conceptualizar satisfactoriamente que es el
derecho, es el carácter enormemente complejo del fenómeno al que alude esta
expresión, no cabe duda de que es una práctica social, de una institución o de un
conjunto de instituciones que nos envuelven a todos en general es decir a los
ciudadanos de un territorio en el que rige un determinado derecho, y a algunos
particulares como lo serían los abogados y los estudiosos del Derecho. Es por ello
perfectamente comprensible que, dada la variedad de perspectivas desde las que
puede entrarse en contacto con esa práctica, existan también imágenes distintas de
la misma.
Por ejemplo los legisladores y los juristas al servicio de la administración y del poder
ejecutivo tienden lógicamente a ver el Derecho como un instrumento para lograr
ciertas metas de carácter político, económicas, etc. mientras que los jueces suelen
adoptar respeto al Derecho una postura más interna, moralista, viendo al derecho
más que un simple instrumento para lograr cosas externas, sino, un fin en sí mismo:
lo que deben procurar los jueces es que sus decisiones sean conforme con el
Derecho. La visión del abogado a su diferencia, ve el Derecho de una manera más
estratégica: el abogado ve el Derecho como las reglas de un juego las cuales debe
manejar con habilidad para poder servir a los intereses de sus clientes.
Otra de las dificultades para hallar la respuesta a la pregunta que planteamos
proviene del carácter práctico y valorativo del Derecho, el Derecho es una forma de
regular la conducta de la gente y ello envuelve necesariamente los juicios de
valores, por ejemplo si existen normas jurídicas que castiguen el homicidio, las
lesiones, determinados supuestos de aborto o las calumnias, eso implica que el
legislador indudablemente valore negativamente esas conductas; y si el legislador
es democrático, se supone que estos juicios de valores coincidan con una mayoría.
Cuando el juez condena a alguien por haber cometido alguna de las anteriores
acciones, esa conducta supone no solamente que una determinada persona deberá
pasar un determinado tiempo en prisión o pagar una multa, etc. Sino también un
juicio de reproche por la conducta realizada que el juez dirige al condenado en cierto
modo, en nombre de toda la comunidad. Dicho de esta manera nuestro interés por
el Derecho no es solamente de carácter cognitivo sino también practico y valorativo:
si nos interesa saber por qué en el Derecho las anteriores conductas constituyen
delitos, no es tanto porque de esa forma podemos entender un aspecto de la
realidad sino también porque con ello podemos guiar nuestras conductas y
podemos también mostrar aprobación o rechazo frente a las acciones de quienes
establecieron esas normas, de quienes las aplica y de quienes las cumplen o
incumplen
Otra de las barreras que ha impedido responder a la pregunta planteada
correctamente son los conceptos de definición y sus límites,
Las definiciones en el Derecho: Definir es una acción mediante la cual se
describen, se especifica, se aclara o se establece el significado de una expresión
lingüística, como el Derecho es, en buena medida una cuestión de lenguaje las
definiciones tienen en él una gran importancia.
EN el plano legislativo, las definiciones se usan para dar una mayor claridad a los
textos y, en consecuencia, operan también como un mecanismo de distribución del
poder: por ejemplo, si el legislador decide definir con mucha exactitud los términos
que va a emplear en una determinada ley, lo que está tratando con ello es de que
el poder de los aplicadores y de los interpretes sea el menor posible
La definición del Derecho: Para definir el concepto de derecho hay que huir de
diversos errores, uno de ellos es pensar que los conceptos reflejan una esencia
inmutable, esto es, suponer que la intensión de un concepto como lo es “Derecho”
puede fijarse totalmente. El Derecho gracias a la ambigüedad que posee el termino
dependiendo del contexto en que se use puede poseer varias terminologías entre
ellas están: El Derecho objetivo, Derecho como conjunto de normas; Derecho
subjetivo, Derecho como la facultad de hacer algo respaldado por el poder del
estado; El concepto de ciencia del Derecho, como el estudio y reflexión sobre el
derecho; “no hay Derecho”, como el juicio de valor negativo de la situación.
Cuando examinamos las definiciones más influyentes de Derecho, encontramos
que obedecen al tipo de definición que se llama por género próximo y diferencia
específica, como sucede cuando se define al hombre como animal racional. Así, el
Derecho, según diversos autores, vendría a ser un conjunto de normas coactivas,
un orden justo de la conducta humana, el comportamiento de los jueces y otros
funcionarios cuando resuelven las disputas etc.
 ¿El porqué del Derecho?

La ubicación del Derecho: El Derecho es un fenómeno omnipresente, en nuestras

sociedades. No hay casi ninguna relación social en la que este no se encuentre o
no pueda llegar a estar, regulado jurídicamente. Pero a diferencia del “Rey Midas”
que convierte en oro todo lo que toca, el Derecho no convierte en jurídico todo
aquello que le interesa, lo jurídico no es más que un aspecto de lo social, pero eso
sí, del que no podemos prescindir si pretendemos entender algo del mundo que nos
rodea.
Ejemplos claros de esto van de situaciones tan complejas como lo sería la guerra
regulado por el Derecho ya que existen normas en el Derecho internacional que
determinan cuando la participación en un conflicto bélico es legal o ilegal; y normas
sobre cómo se debe hacer la guerra, como deben ser tratados los prisioneros de
guerra o los civiles entre otras cosas. El Derecho también está presente en
situaciones meramente políticas como la protagonizada por el gobierno y las
organizaciones terroristas ya que el “dialogo “al que se hace referencia no es ajeno
al Derecho ya que para hacerlo se hace mediante instrumentos jurídicos. Llegando
así a encontrarlo en situaciones tan cotidianas como la es tomar el autobús ya que
estamos realizando un contrato de transporte.
El Derecho y el progreso: A medida que las sociedades han avanzado el Derecho
como instrumento que regula la conducta humana lo ha hecho con ellas y no
necesariamente a mejor, teniendo como ejemplo las conductas de los indios
Cheyenne los cuales castigaban la muerte de un miembro de la tribu a manos de
oreo simplemente con pena de destierro de uno a cinco años. El juicio iba
acompañado de una ceremonia de purificación ya que esto era visto como un
pecado que afectaba a toda la tribu, en dicha ceremonia participaba toda la tribu
exceptuando al homicida y su familia; con esto no solo se buscaba evitar la
venganza, sino, evitar más derramamientos de sangre y reforzar los lazos sociales
en momentos críticos. Los indios Cheyenne poseían soluciones menos drásticas a
la de las sociedades actuales para lidiar con este problema, logrando así ser menos
crueles y más eficaces
A medida que avanzamos en la historia y las sociedades crecen y se conforman
como grandes ciudades del progreso en diversos aspectos tanto económicos,
técnico, científico, cultural, etc., vemos como aumenta la crueldad de las sociedades
y evidenciamos como la violencia se convierte en la herramienta predilecta para la
solución de problemas, llegando así a formar guerras de alcance global.
En resumidas cuentas, las sociedades pueden hacerse, en diversos sentidos, más
complejas sin que ello signifique que son más justas; la mayor presencia del
Derecho, de instrumentos jurídicos, para gobernar la conducta de los hombres en
la sociedad no lleva necesariamente aparejado un orden social de tipo superior.
La hipótesis del no Derecho: Esta hipótesis plantea la existencia de una edad de
oro en la cual, los hombres vivían en un estado de libertad y armonía natural que no
hacía necesario el establecimiento de instituciones que, como el Derecho, llevan
aparejado el ejercicio del poder, el uso de la coerción de unos hombres sobre otros.
¿Sociedades sin Derecho?: Los juristas suelen repetir un adagio proveniente del
Derecho Romano, según el cual donde hay una sociedad hay también un Derecho,
pero no parece que haya una razón convincente para aceptarlo sin más. Una cosa
es decir que donde hay una sociedad por poco desarrollada que este, existan
normas y sanciones pero otra muy distinta es que esas normas y esas sanciones
sean llamadas jurídicas; el Derecho es un aspecto de la sociedad, no la sociedad
sin más, y de ahí que solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas, morales,
del trato social, costumbres, etc.
Para que en una sociedad haya derecho es necesaria la existencia de órganos
públicos, de autoridades de varios tipos. Por ejemplo autoridades legislativas con el
poder para establecer o modificar normas de conducta que son vinculantes para
los otros miembros del grupo; autoridades judiciales que tienen el poder para aplicar
esas normas en casos de disputas y para resolver los conflictos en forma vinculante
para las partes; autoridades policiales para hacer cumplir las anteriores decisiones
recurriendo en últimos términos al uso de la fuerza física.
En el caso de los cheyennes, dado que en esta misma pareces existir órganos al
menos de los últimos tipos tendría sentido hablar de Derecho, pero tomando como
ejemplo otra tribu llamada los esquimales los cuales no posean ninguno de estos
órganos, sino, que estaban organizados en pequeños grupos sin mucha
complejidad en los cuales no existe ningún tipo de autoridad constituida de manera
permanente. En cada grupo hay un jefe que no es más que un primus inter pares (
el primero entre pares); no hay ningún procedimiento reglamentario de elección, el
jefe es casi siempre aquel más hábil para cazar y se ocupa de su posición siempre
y cuando los otros acepten sus juicios y opiniones; en este caso no es válido hablar
de orden jurídico
El Derecho y el conflicto: El Derecho existe porque existe el conflicto o, mejor
dicho cierto tipo de conflicto: el que enfrenta, no simplemente a individuos
pertenecientes a la misma o a distintas sociedades, sino a grupos de individuos que
forman parte de la misma sociedad. Este conflicto parece haber existido siempre
que se alcanza cierto nivel de complejidad en una sociedad y su solución requiere
de la existencia de una o varias de las instituciones que caracterizan los diversos
grados de juridicidad: la mediación, los tribunales, la policía, y los abogados; estos
son mecanismos para el tratamiento de conflicto que se vuelven más complejos a
medida que aumenta también la complejidad social.

Jairo Alfredo Ortiz Pacheco