La familia constituye una realidad anterior al derecho, representa una realidad, que

originariamente que no depende del derecho, sino más bien, está directamente vinculada a las
sociedades en las cuales se presenta, son el reflejo de una serie de convicciones sociales, y que
por esta misma razón, la familia se presenta como una realidad histórica y pre-jurídica.
Es posible advertir que en sociedades como la chilena, la familia, ha tendido a desplazarse
desde la “familia extensa” a la “familia nuclear”, además de ver aparecer también el crecimiento
de las familias monoparentales. La familia extensa, se compone por la presencia de la madre, el
padre, los hijos, junto a otros parientes o familiares consanguíneos o afines. En algunos casos
estas familias son de carácter residencial, es decir, la convivencia existe en un mismo hogar y
sujetos a una sola autoridad y otros es de carácter relacional, es decir, no se da en un mismo
hogar, pero se da un contacto íntimo y continuo que conserva sus relaciones.
Durante la época colonial las familias presentaban una estructura mayormente de
carácter residencial, favorecida por que básicamente la sociedad chilena era agrícola y ganadera.
La familia nuclear está compuesta por la madre, el padre y los hijos, cuya regla de
residencia en neolocal, es decir, la nueva pareja abandona a su familia de origen y establece su
residencia de manera separada e independiente. Diversas transformaciones sociales y culturales
contribuyen al debilitamiento de las familias extensas, y al crecimiento progresivo de las familias
nucleares, cuyo predominio en Chile es indiscutible.
Ante esta nueva realidad el derecho civil ha tenido que admitir la nueva estructura
familiar de índole nuclear. También la tendencia al aumento de las familias monoparentales, las
cuales están constituidas por uno de los padres y sus hijos menores imposible de sustentarse
solos, diversas son las causas de la aparición de este tipo de familias (separación conyugal, viudez,
adopciones, etc). La generalidad de las sociedades también califica como familia a aquellas
parejas que viviendo juntas no tienen hijos. Finalmente en este mismo orden de cosas, no parece
como constitutivo de familia una sola persona que viva sola en su hogar.
En nuestra sociedad, tradicionalmente se ha considerado que la familia está fundada por
excelencia en el matrimonio, sin embargo, en el texto del código civil, también aparece el
concepto de familia formada por la procreación, en donde los conceptos de hijo legítimo, natural
o ilegitimo daban cuenta de preconceptos de familia natural o ilegítima, dentro o fuera del
matrimonio. Durante el siglo XX, tendieron a aumentar las relaciones de convivencia con carácter
de permanencia, en donde era frecuente que cónyuges separados de hecho, iniciaran una nueva
relación de convivencia, sin poder casarse ya que uno todavía mantenía el vínculo previo no
disuelto. Finalmente también es posible advertir que comienzan a aparecer ciertas relaciones de
convivencia ligadas a la afectividad, con carácter de mayor estabilidad entre dos hombres o dos
mujeres. Estas realidades generan nuevos escenarios sociales, apareciendo la posibilidad de
considerar las uniones de hecho, en donde son capaces de ser consideradas como un nuevo
concepto de familia.
Sobre la base de esta realidad, el derecho chileno ha asumido, constitucionalmente y
legalmente la voz “familia”, pero sin ofrecer una expresa definición de los que ha de entenderse
por aquello en lo cual consiste.
El derecho chileno ha reconocido el derecho la existencia de familia, directamente
vinculados con las disposiciones de los tratados internacionales ratificados por Chile. En el ámbito
legal y regulación de familia mantiene su núcleo básico en el código civil, el cual ha
experimentado una serie de modificaciones, estas son una clara muestra de la “descodificación”
del derecho civil de familia, en primer lugar vastos sectores quedaron entregados a leyes extra
codiciales. En segundo lugar, se ha derogado una serie de disposiciones del código civil que han
tenido algún sitio en el derecho de familia o que estaban vinculadas con él. En tercer lugar, desde
mediados de siglo pasado han desaparecido algunas categorías del derecho de familia tradicional,
y por otra, la introducción de nuevas nociones que sustituyen a las anteriores, finalmente también
desde el siglo pasado, se han incorporado al derecho civil de familia una serie de nuevas
instituciones, tales como la adopción, los bienes de la mujer casada, participación de ganancias,
etc. Comienzan a advertirse también en el sistema jurídico Chileno algunas tendencias
manifestadas en algunas legislaciones extranjeras, dos fenómenos superficialmente
contradictorios, pero que, en su raíz obedece a una misma orientación de políticas públicas, por
una parte una cierta desregulación del derecho de familia al dejarlo en manos de las personas
consideradas individualmente, la fijación y el establecimiento de la disciplina y por otra un hiper
judicialización del derecho de familia, al adentrarse en ámbitos que antes estaban ajenos a sus
preocupaciones.
El artículo 1 inciso segundo de la Constitución declara que “la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”, disposición ésta que constituye una de las “bases de la
institucionalidad”, cuya fuente inmediata más cercana es el artículo 3 del acta constitucional
número 2 de 1976, que rezaba: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El estado la
protegerá y propenderá a su fortalecimiento”. La citada concepción hallaba su fuente mediata en
la parte inicial del artículo 16.3 de la declaración universal de los derechos humanos de 1948, que
señala que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”.
Que la familia sea el “fundamento” de la sociedad no puede significar más que ella es el
“principio y cimiento en que estriba y sobre el que descansa”, la sociedad, de manera que se
constituye en su “raíz, principio y origen”, sin el cual no puede subsistir, de acuerdo con las
definiciones que a tal palabra atribuye la academia y como fue entendida por los constituyentes.
La cuestión anterior no genera mayores dificultades desde la perspectiva de entender que
la noción constitucional de familia comprende tanto a las familias nucleares, cuanto a las familias
extensas y a las monoparentales, al igual que las constituidas por varón y mujer que carecen de
hijos. Una conclusión diversa contraria expresamente, entre otras, la garantía constitucional de la
igualdad por la vía del establecimiento de una diferenciación arbitraria, pues ella se fundaría en
un criterio numérico.
En cuanto al matrimonio como base principal de la familia, si en un primer momento
cierta jurisprudencia pareció inclinarse por la opinión conforme a la cual el matrimonio aparecía
como la causa exclusiva de la constitución de la familia en el sistema jurídico chileno, una
jurisprudencia reciente, auxiliadas por las reformas al régimen de la filiación, sostiene que la
noción de familia utilizada en la constitución, cubre no solo a la fundada en el matrimonio, sino
también a la no matrimonial.
En relación a la adopción, el artículo 1 de la ley 19.620 fija expresamente como una de las
causas finales, es procurarle una familia al adoptado, pues respecto de éste declara que la
adopción “tiene por objeto…amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de un familia
que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen”, idea
que es reafirmada en su artículo 7, “el programa de adopción es el conjunto de actividades
tendientes a procurar al menor una familia responsable”.
En ciertos casos la familia puede hallar su causa u origen en el hecho de la procreación,
específicamente en aquellos en los cuales la madre de la criatura no se hallaba ligada por vínculo
matrimonial con el padre, pues desde el mismo instante del nacimiento se genera una “familia
monoparental” constituida, normalmente, por la madre y su hijo o hija. La familia aquí se genera
cuando se produce el hecho de la procreación y nacimiento, sin dejar de lado el hecho de la
cuestión relativa a la determinación de la filiación no matrimonial, sujeta las reglas del código
civil, supuesto que, nuevamente, nos hallamos en el caso de la constitución de un “núcleo”, que
supera a las individualidades personales.
Dentro de las diversas especies de posibles situaciones de convivencia, afectivas ligadas a
la cuestión de su inclusión o no, dentro del concepto constitucional de familia, se hallan dos
grandes grupos, a saber: las convivencias afectivas heterosexuales y las convivencias afectivas
homosexuales.
Del carácter constitucional de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, se sigue
necesariamente que ella sea reconocida como un cuerpo que se sitúa entre las personas y la
sociedad. En tal sentido, se presenta también como un “Cuerpo” o “grupo” intermedio a través
del cual se estructura y organiza la sociedad, de manera que le adviene aplicable el inciso tercero
del artículo primero de la constitución, que, precisamente reconoce y ampara a los “grupos
intermedios”, que precisamente, reconoce y ampara a los “grupos intermedios” y les “garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
La garantía constitucional de la autonomía de la familia se concreta específicamente en
“el derecho a la educación”, que la constitución asegura a todas las personas, declarando que: “os
padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos”, esta disposición ha sido
reiterada por la ley orgánica constitucional de enseñanza, “la educación es un derecho de todas
las personas. Corresponde, preferentemente, a los padres de familia el derecho y el deber de
educar a sus hijos”. La autonomía de la familia en el cumplimiento de sus fines específicos, por lo
que toca a la educación y enseñanza de los hijos”. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto
del n°11 de Art. 9 de la constitución.
La constitución ha asumido también como una de las bases de la institucionalidad chilena
el deber estatal de dar protección a la familia, tal cual como lo declara: “Es deber del estado,
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta.
La constitución además dispone que en el deber general de protección a la familia, en
cuanto base de la institucionalidad, consigna el, tantas veces citado, artículo primero de ella
misma. La referida disposición se declara que la constitución asegura a todas las personas “El
respeto y la protección a la vida privada y pública a la honra de la persona y de su familia” y
agrega que: “la infracción de este precepto cometida a través de un medio de comunicación social
y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso o que cause injustificadamente daño o
descredito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que
determine la ley”. La constitución además, asegura a todas las personas; “la inviolabilidad del
hogar y de toda forma de comunicación privada”, con el añadido conforme al cual: “el hogar solo
puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse
en los casos y formas determinados por la ley.