DOCTORADO EN DERECHO

Tesis:
“LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE
DROGAS”

PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE DOCTOR EN DERECHO

Autor:
ANTONIO ARTURO COSCO ZÚÑIGA

Lima – Perú

2013

1
DEDICATORIA
A mis padres doña Victoria y don Telésforo,
esposa Sra. Lidia Victoria e hijos María
Isabel y Eduardo Antonio, por ser los pilares
fundamentales en toda mi educación, tanto
académica, como de la vida, por su
incondicional y amoroso apoyo
perfectamente mantenido a través del
tiempo.

2
AGRADECIMIENTO
Este trabajo en primer lugar se lo quiero dedicar
a Jesucristo, por ser mi maestro y guía, por
haberme permitido llegar hasta este punto y
brindarme salud y trabajo para lograr mis
objetivos, además de su infinita bondad y amor.

A mi adorable familia, que con su constante

apoyo, amor incondicional, enseñanzas, entrega
y sacrificio, están en todo momento de mi vida
profesional incentivándome a seguir adelante en
busca de mis sueños.

Muchas gracias a todos por acompañarme en

este camino.

3
 RESUMEN

La tesis trata la tipificación de la dosis mínima en el consumo de drogas en Lima

durante el año 2012, se plantea como problema si el tipo cerrado que está
regulado en el artículo 299° de Código Penal Peruano es el adecuado dentro de
una política contra las drogas, o si por el contrario, está penalizando
indirectamente el consumo de drogas.

La investigación es de diseño no experimental, de tipo cuali-cuantitativo, de nivel

descriptivo y hasta cierto punto explicativo, y se utilizó los métodos hermenéutico,
lógico inductivo, sintético y el de análisis. Asimismo, se utilizó las siguientes
técnicas: análisis de fuente documental, análisis del marco normativo, derecho
comparado, marco jurisprudencial y prueba de hipótesis, así como se ha realizado
análisis en forma indiciaria de encuestas y entrevistas.

Entre las conclusiones arribadas en esta tesis podemos encontrar que el tipo
penal del artículo 299° del Código Penal que establece la dosis mínima penaliza
el consumo de drogas de quienes por sus condiciones respecto a la droga
necesitan cantidades mayores al establecido en el mencionado artículo, y no
penaliza la conducta del micro-comercializador quien invoca la dosis mínima para
no ser castigado, igualmente se concluye que la dosis mínima establecido en el
Código Penal no responde a criterios médicos y sicológicos.

Se propone la modificación del artículo 299° del Código Penal estableciendo un

tipo penal abierto donde el Juez determine en cada caso la dosis mínima en base
a informes médicos y sicológicos. Asimismo, se recomienda que el consumo de la
dosis mínima no deba realizarse en espacios abiertos al público.

PALABRAS CLAVES:

Tipificación de la dosis mínima, tráfico ilícito de drogas y represión del consumo de

drogas.

4
 ABSTRACT

The thesis deals with the characterization of the minimum dose drug in Lima in
2012, as a problem arises if the closed type which is regulated in Article 299° of
Peruvian Penal Code is right within a policy against drugs, or if on the contrary, is
penalizing drug use indirectly.

The research design is not experimental, qualitative and quantitative, descriptive

and explanatory to some extent, and hermeneutic method was used, deductive,
inductive, synthetic and analytical. Also, we used the following techniques:
documentary source analysis, analysis of the regulatory framework, comparative
law, jurisprudential framework and hypothesis testing, and analysis was performed
as circumstantial surveys and interviews.

Among the conclusions reached in this thesis we find that the crime of Article 299
of the Penal Code which establishes the minimum dose drug penalizes those who
by their conditions regarding the drug need higher amounts set out in that Article,
and not criminalize the behavior of micro-marketer who invokes the minimum dose
to avoid punishment, also concluded that the minimum dose established in the
Penal Code does not respond to medical and psychological criteria.

It is proposed to amend Article 299° of the Penal Code establishing an open

offense where the judge in each case determine the minimum dose based on
medical and psychological reports. It is also recommended that the consumption of
high doses may not be completed in public open spaces.

KEYWORDS:

Characterization of the minimum dose, drug trafficking and drug use repression.

5
 RESUMO

Os tese trata da caracterização da droga dose mínima em Lima, em 2012, surge

um problema se o tipo fechado, que está regulamentada no artigo 299º do Código
Penal peruano é direito dentro de uma política contra droga, ou se, pelo contrário,
é o uso de drogas penalizar indirectamente.

O projeto de pesquisa não é experimental, qualitativa e quantitativa, descritiva e

explicativa, até certo ponto, e método hermenêutico foi usado, dedutivo, indutivo,
sintético e analítico. Além disso, foram utilizadas as seguintes técnicas: análise de
fonte documental, análise do quadro regulamentar, direito comparado, o quadro
jurisprudencial e testes de hipóteses, ea análise foi realizada como pesquisas
circunstanciais e entrevistas.

Entre as conclusões desta tese, descobrimos que o crime do artigo 299 do Código
Penal, que estabelece a dose mínima de drogas penaliza aqueles que, por suas
condições em relação à droga precisam de quantidades maiores previstos no
referido artigo, e não criminalizar o comportamento de micro-comerciante que
invoca a dose mínima para evitar a punição, também concluiu que a dose mínima
estabelecida no Código Penal não responde a critérios médicos e psicológicos.

Propõe-se a alteração do artigo 299º do Código Penal que estabelece uma

infracção aberto, onde o juiz em cada caso, determinar a dose mínima, baseada
em relatórios médicos e psicológicos. Recomenda-se também que o consumo de
doses elevadas não pode ser preenchido em espaços públicos abertos.

PALAVRAS-CHAVE:

Caracterização da dose mínima, tráfico de drogas a repressão uso de drogas.

6
 ÍNDICE
DEDICATORIA......................................................................................................................................ii

AGRADECIMIENTO.............................................................................................................................iii

RESUMEN..........................................................................................................................................iv

ABSTRACT...........................................................................................................................................v

RESUMO............................................................................................................................................vi

ÍNDICE...............................................................................................................................................vii

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................x

CAPÍTULO I.........................................................................................................................................1
PLANTEAMIENTO...............................................................................................................................1
1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA.......................................................................2
1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN.................................................................................3
1.2.1 Delimitación Espacial...................................................................................................3
1.2.2 Delimitación Social......................................................................................................3
1.2.3 Delimitación Temporal……….……………………………………………………………..………………….…3
1.2.4 Delimitación Conceptual.............................................................................................4
1.2.5 Alcances de la Investigación........................................................................................4
1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN (FORMULACIÓN DEL PROBLEMA)........................................4
1.3.1 Problema Principal......................................................................................................4
1.3.2 Problemas Secundarios...............................................................................................4
1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN...........................................................................................4
1.4.1 Objetivo General.........................................................................................................4
1.4.2 Objetivos Específicos...................................................................................................5
1.5 HIPÓTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN........................................................................5
1.5.1 Hipótesis General........................................................................................................5
1.5.2 Hipótesis Secundarias..................................................................................................5
1.5.3 Variables de la Investigación........................................................................................5
1.6 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN.................................................................................................7
1.6.1 Tipo de Investigación...................................................................................................7
1.6.2 Nivel de Investigación..................................................................................................8

7
 1.6.3 Métodos y diseño de Investigación.............................................................................9
1.7 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN....................................................................11
1.7.1 Población......................................................................................................................11
1.7.2 Muestra.......................................................................................................................12
1.8 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.....................................................13
1.8.1 Técnicas........................................................................................................................13
1.8.2 Instrumentos.............................................................................................................14
1.9 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN........................................................15
1.9.1 Justificación...............................................................................................................15
1.9.2 Importancia de la Investigación.................................................................................16
CAPÍTULO II......................................................................................................................................17
MARCO TEÓRICO..............................................................................................................................17
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN..................................................................................18
2.2 BASES FILOSÓFICAS................................................................................................................22
2.3 BASES TEÓRICAS.....................................................................................................................24
2.3.1 Principio de legalidad...................................................................................................24
2.3.2 Concepto......................................................................................................................28
2.3.3 Consecuencias..............................................................................................................28
2.3.4 Mandato de determinación..........................................................................................36
2.3.5 Relación con la seguridad jurídica................................................................................41
2.3.6 Estructura de la norma jurídico penal..........................................................................46
2.3.7 Norma primaria y norma secundaria............................................................................48
2.3.8 Ley penal completa......................................................................................................51
2.3.9 Ley penal abierta..........................................................................................................53
2.3.10 Ley penal en blanco.....................................................................................................56
2.3.11 Atipicidad y excusa absolutoria.................................................................................60
2.3.12 El consumo de drogas: ¿es una conducta atípica o es un delito y debe dársele una
excusa absolutoria?...................................................................................................65
2.4 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS......................................................................................74
CAPÍTULO III.....................................................................................................................................85
PRESENTACIÓN, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.......................................................85

8
3.1 ANÁLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL......................................................................................86
3.2 ENCUESTAS.............................................................................................................................90
3.3 ENTREVISTAS..........................................................................................................................99
3.4 MARCO NORMATIVO...........................................................................................................105
3.5 CUADRO DE ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO...............................................................109
3.6 CUADRO DE ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA.........................................................................121
3.7 VALIDACIÓN DE HIPÓTESIS...................................................................................................124
3.8 CONCLUSIONES....................................................................................................................128
3.9 RECOMENDACIONES............................................................................................................129
ANEXOS..........................................................................................................................................130
4.1 FUENTES DE INFORMACIÓN.................................................................................................131
4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIA...................................................................................................133
4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA.....................................................................................................134

9
 INTRODUCCIÓN

En la presente investigación el tema desarrollado se enfoca en un grave

problema social que ha planteado la necesidad de una respuesta jurídica de
parte del Estado, me refiero al consumo de drogas. Siendo las posibilidades
de solución que se plantean: Reprimir esa conducta o considerarla impune,
debiendo adoptar medidas curativas y de tutela.

Nuestro país ha optado como alternativa de solución no sancionar la posesión

de drogas destinada al inmediato y directo consumo; alternativa que se
adopta tomando en consideración, que afectaría el libre albedrío entendido
como capacidad o facultad de decidir y los posibles efectos perjudiciales de la
acción – consumo de drogas – que provienen de actos propios, de auto
lesión.

Sin embargo, con la dación de la Ley Nº 28002 del 17 de Junio del 2003 se
modifica el artículo 299° del Código Penal que contenía la exención de la
pena al poseedor de drogas para consumo directo e inmediato, añadiendo
ciertos criterios cuantitativos referidos a la cantidad y calidad de la droga y si
se posee una o varios tipos de sustancias. Generando una presunción legal
relativa de que si supera las cantidades fijadas o tiene diversos tipos de
drogas, no se trataría de posesión para el consumo directo o inmediato,
podría ser para el consumo de varios días o diferido en el tiempo, o podría ser
para la microcomercialización. Y últimamente el artículo 299º del Código
Penal ha sido modificado por el Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de Julio del
2007, añadiendo el éxtasis.

Lo cierto que la forma como se regula este dispositivo que deja de ser abierto
(estaba en manos del Juzgador completar su sentido) y pasa a ser cerrado o
completo, genera ciertos problemas de aplicación e interpretación, que más
allá de ser una garantía para los ciudadanos, puede implicar excesos en la
intervención penal.

En ese sentido, el presente trabajo tiene por finalidad determinar si dentro de

una política de lucha contra las drogas, es adecuado adoptar un tipo cerrado

10
que establezca taxativamente la dosis mínima de consumo de drogas para el
uso personal. Analizaremos si es conveniente que el artículo 299º del Código
Penal adopte un sistema abierto, en el cual se otorgue la posibilidad de que el
juez determine en cada caso la dosis personal, en base a criterios médicos y
sicológicos según el nivel de adicción del sujeto.

11
 CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO

1
1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

El tráfico ilícito de drogas ha sido tratado en forma abundante en nuestra

doctrina nacional, encontramos obras completas de reconocidos penalistas
del medio; pero en lo referente al tema de investigación, esto es, la reciente
conversión del artículo 299º del Código Penal a un tipo penal cerrado, no se
ha dado todavía un antecedente importante. En el tema de la impunidad en
el consumo de drogas cabe citar, entre otros, los importantes estudios
argumentativos y comparativos de Víctor Prado Saldarriaga.

En el Perú se ha seguido la política del tratamiento influenciado por el

modelo médico y psicosocial, el adicto es considerado como una víctima del
tráfico ilícito de drogas, y no como un delincuente.

El Código Penal de 1991 aclara la situación de los fármacos dependientes

que posean droga en la cantidad de dosis para su consumo, al precisar de
la posesión de la droga para que sea punible debe ser con fines de tráfico.
Inicialmente el artículo 299º del Código Penal establecía la exención de la
pena para quien poseían droga para su consumo, pero no se establecía
cuantitativamente las porciones mínimas destinadas para el uso propio, o la
llamada “dosis personal”, con lo cual, nos encontrábamos frente a un tipo
penal abierto, y quien debía terminar de completar o cerrar el tipo era el
Juez Penal, utilizando el criterio de peso-dosis, que variaba conforme las
características del usuario, y tomándose criterios como la nocividad de la
droga, el grado de pureza de la sustancia, y su aprehensión.

Lo cierto es que la dosis personal es variable, y por ello se manifestaba que

era imposible una determinación arbitraria o un tope aritmético. A partir de la
Ley Nº 28002 del 17 de Junio del 2003 se modifica el artículo 299º del
Código Penal y se establece que no es punible la posesión de la droga para
el consumo propio e inmediato, si no excede la cantidad de 5 gramos para
pasta básica de cocaína, 2 gramos de clorhidrato de cocaína, 8 gramos de

2
 marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de látex de opio o 200
miligramos de sus derivados. Y mediante el Decreto Legislativo Nº 982 del
22 de Julio del 2007, se añade como posesión no punible 250 miligramos
de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA,
Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogos.
Con ello se convierte el tipo penal contenido en este artículo de una norma
cerrada.

Lo que pretendemos con el presente trabajo de investigación es establecer

que ventajas y desventajas tiene este nuevo sistema, y principalmente si
constituye una garantía para los ciudadanos, o por el contrario, si se ha
caído en un exceso de legalismo que va ocasionar problemas en su
aplicación práctica.

1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

1.2.1 Delimitación Espacial
El problema se ubica dentro del territorio nacional. Sin embargo,
nuestra investigación comprendió los procesos que se encuentran en
trámite en la jurisdicción del Distrito Judicial de Lima.

1.2.2 Delimitación Social

La investigación trata sobre la dosis personal mínima en el tráfico de
drogas, problema que abarca a personas que tienen grados de
adicción, con la finalidad de que no sean comprendidos como
traficantes, sino como consumidores.

1.2.3 Delimitación Temporal

La investigación comprendió el período entre agosto del 2012 y
enero del 2013, y la investigación tuvo una duración de 6 meses.

3
 1.2.4 Delimitación Conceptual
En cuanto a la delimitación conceptual, se trató del Derecho Penal,
pero específicamente de la dosis personal mínima en el consumo de
drogas.

1.2.5 Alcances de la Investigación

En los alcances debemos señalar que abarcó la jurisdicción del
Distrito Judicial de Lima.

1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN (FORMULACIÓN DEL

PROBLEMA)

1.3.1 Problema Principal

¿Qué implicancias tiene la conversión del artículo 299º del Código
Penal a un tipo penal cerrado?

1.3.2 Problemas Secundarios

¿Dentro de una política criminal, es adecuado tipificar la dosis
personal para el consumo como lo hace el artículo 299º del Código
Penal?

¿La no tipificación de la dosis personal atenta contra el principio de

legalidad del derecho penal?

1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.4.1 Objetivo General

El objetivo que se trazó esta investigación fue determinar las ventajas
y dificultades que genera la conversión del artículo 299º del Código
Penal en un tipo penal cerrado.

4
 1.4.2 Objetivos Específicos
Determinar si la tipificación de la dosis personal es adecuada dentro
de una política criminal.

Determinar si el hecho que la norma no tipifica la dosis personal

atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5 HIPÓTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN

1.5.1 Hipótesis General

La conversión a tipo penal cerrado del artículo 299º del Código Penal
genera problemas de interpretación y aplicación a los operadores
penales.

1.5.2 Hipótesis Secundarias

Para elaborar una política criminal contra las drogas no se puede
predecir la dosis personal, toda vez que cada persona de acuerdo a
su capacidad física y al nivel de adicción tendrá una dosis personal
distinta a la de otras.

Al no estar tipificada el quántum de una dosis personal,

corresponderá al juez determinarlo en cada caso concreto sobre
criterios objetivos que deben estar contenidos en la norma, y no por
ello se atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5.3 Variables de la Investigación

 Variables de la Hipótesis General

Variable Independiente: Tipo penal cerrado: El tipo penal tiene

regulado el quantum de la dosis personal.

5
 (X1) Indicador: Redacción del artículo 299º del Código Penal.

Variable Dependiente: Problemas de interpretación y aplicación

por los operadores penales: No existe una correcta interpretación
del tipo penal.

(Y1) Indicador: Criterios discrepantes de los magistrados al

aplicar el artículo 299º del Código Penal.

 Variables de la Primera Hipótesis

Variable Independiente: Política criminal: Plan estratégico que

cuenta el Ministerio de Justicia.

(X1) Indicador: Planes del Ministerio de Justicia y Proyectos de

Ley.

Variable Dependiente: Dosis personal: cantidad de droga que

puede considerarse para consumo personal.

(Y1) Indicador: Redacción del artículo 299º del Código Penal en

cuanto al quantum de la dosis personal.

 Variables de la Segunda Hipótesis

Variable Independiente: Tipicidad: Descripción en la Ley Penal

de la conducta delictiva y la sanción.

(X1) Indicadores: Redacción del artículo 299º del Código Penal.

Variable Dependiente: Principio de legalidad: Respeto y

observancia de la ley.

(Y1) Indicadores: Aplicación del principio de legalidad.

6
1.6 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

1.6.1 Tipo de Investigación

La presente investigación es de tipo cuali-cuantitativa, porque usa
las técnicas de la investigación cualitativa 1 y técnicas de la
investigación cuantitativa2.

Una técnica de la investigación cuantitativa es la referida a

encuestas, las que fueron formuladas a través de preguntas cerradas
y luego analizadas a través de estadísticas. A través de cuadros
estadísticos visualizamos el problema de la dosis mínima en el
consumo de drogas.

Las técnicas propias de las investigaciones cualitativas y usadas en

la tesis son:

- Análisis de la doctrina donde se analizó libros, artículos de revistas

que tienen relación con la dosis mínima en el consumo de drogas.
- Análisis del marco normativo donde se analizó las normas
referidas a la dosis mínima en el consumo de drogas, la regulación
del delito de tráfico ilícito de drogas, básicamente el artículo 299º
del Código Penal.
- Análisis de derecho comparado de las legislaciones de: Uruguay,
Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,
México y Argentina.
- Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1 Las investigaciones cualitativas son aquellas donde se busca describir o analizar un tema a
través del uso de técnicas no cuantificables, como señala Sabino [ CITATION Sab92 \l 10250 ] las
investigaciones sociales cualitativas, intentan recuperar para el análisis parte de esta complejidad
del sujeto y de sus modos de ser y de hacer en el medio que lo rodea. Lo íntimo, lo subjetivo, por
definición difícilmente cuantificables, son el terreno donde se mueven por lo tanto los métodos
cualitativos.
2 Las investigaciones cuantitativas, como señala Briones [ CITATION Bri021 \l 10250 ] “utiliza
preferentemente información cuantitativa o cuantificable para describir o tratar de explicar los fenómenos que estudia,
en las formas que es posible hacerlo en el nivel de estructuración lógica…”

7
 - En la presente investigación también se realizó entrevistas a
abogados que han tenido casos o conocen la regulación y
problemática de la tipificación de la dosis mínima en el consumo
de drogas y su relación con el combate al tráfico ilícito de drogas y
esta técnica es propio de las investigaciones cuantitativa.

La presente tesis trata sobre “LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO

DE DROGAS”, que se trabajó como un tipo de investigación cuali-
cuantitativa o mixta.

1.6.2 Nivel de Investigación

El nivel de la investigación de esta tesis es descriptivo y explicativo.

La investigación es descriptiva porque tiende a ver las razones por las

cuales debe establecerse una dosis mínima pero por las cualidades
físicas y sicológicas de cada consumidor y que debe ser valorado por el
juzgador al momento de calificar los hechos investigados por la Policía
Nacional del Perú con la participación del Ministerio Público, con esta
finalidad se utilizó las siguiente técnicas: análisis de fuente documental,
análisis de entrevistas de opinión a expertos, análisis del marco
normativo, análisis del marco comparado y análisis de la
jurisprudencia con lo que se llegó a determinar que frente a la lucha
contra la droga no es adecuado tener una tipificación cerrada de la
dosis mínima, sino que debemos adoptar un tipo abierto donde el
Juez en cada caso determine la dosis mínima, pero también debe
establecerse parámetros para su aplicación.

A decir de Hernández [ CITATION Her06 \l 10250 ] Las investigaciones

descriptiva “Miden o evalúan diversos aspectos, dimensiones o componentes del
fenómeno o fenómenos a investigar... se selecciona una serie de cuestiones y se mide

8
 cada una de ellas independientemente, para así y valga la redundancia describir lo que
se investiga”.

Es explicativo porque se han planteado y analizado hipótesis de tipo

causal compuestas por variables independiente y dependiente, sin
embargo, no se ha hecho experimentos (simulación de realidades)
que son propios de las investigaciones explicativas, pero si se ha
visto la relación causal a través de hechos acontecidos

A decir de Hernández “Los estudios explicativos van más allá de la descripción de

conceptos o fenómenos o del establecimiento de relaciones entre conceptos; están
dirigidos a responder a las causas de los eventos físicos o sociales. Como su nombre lo
indica, su interés se centra en explicar por qué ocurre un fenómeno y en qué condiciones
se da éste, o por qué dos o más variables están relacionadas (1)

1.6.3 Métodos y diseño de Investigación

Método de la Investigación

En la presente investigación se ha utilizado el método sintético,

toda vez que, a partir de analizar la doctrina, la legislación, el
derecho comparado, la jurisprudencia, encuestas y entrevistas sobre
la dosis mínima en el consumo de drogas, se llegó a concluir que
cuál sería la regulación que el país debe adoptar, en este caso de
concluyó que sería el tipo abierto.

También se utilizó el método hermenéutico3 que trata de la

interpretación jurídica, al momento de usar las técnicas de análisis de
fuente documental, análisis de marco normativo se hace análisis de

3 El método hermenéutico es el que pretende explicar las relaciones existentes entre un hecho y el
contexto en el que acontece. Es un método de interpretación de textos legales, o de la legislación
positiva en su conjunto, también se le conoce como hermenéutica jurídica o interpretación
jurídica.

9
la dosis mínima en el consumo de drogas, asimismo en el marco
comparado donde se interpretó los alcances de la norma de:
Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,
Ecuador, México y Argentina en cuanto a la tipificación de la dosis
mínima en el consumo de droga.

El método lógico inductivo, se utilizó en el análisis de entrevistas y

encuestas, toda vez que de opiniones de los entrevistados y
encuestados se ha esgrimido una conclusión general.

El método de análisis se usó en cada una de las técnicas

empleadas en esta investigación, y consistió en descomponer la
institución de la tipificación de la dosis mínima, señalar sus pro y sus
contras, analizar si realmente sirve para no incluir en tráfico ilícito de
drogas al consumidor llegándose a concluir que no se penaliza al
microcomercializador de drogas y si se castiga a un consumidor que
por sus características requiere más dosis que la tipificada en el
artículo 299º del Código Penal.

Diseño de la Investigación

El diseño adoptado en la presente investigación es “no

experimental” que a decir de Ávila es “…investigación sistemática en la
que el investigador no tiene control sobre las variables independientes porque ya
ocurrieron los hechos o porque son intrínsecamente manipulables.”[ CITATION
Ávi12 \l 10250 ]

Es no experimental toda vez que no se realizó una simulación de la

realidad, tampoco se manipuló deliberadamente las variables,
características del diseño experimental. Por el contrario, tratamos de
describir una realidad acontecida, tal y como se presenta, tratando de

10
 probar nuestras hipótesis a través de las técnicas de investigación
siguientes: análisis de fuente documental, análisis de entrevistas,
encuestas de opinión a expertos, análisis del marco normativo,
análisis del marco comparado y análisis de la jurisprudencia.

Asimismo, por el momento de acopio de la información el diseño es

“transversal” ya que el acopio de datos fue en un solo memento,
pero del periodo comprendido entre el 1 de agosto del 2012 al 30 de
enero del 2013.

1.7 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN

1.7.1 Población

Siendo que se propone modificar el Código Penal, la población

estaría constituido por todos los peruanos que según Censo
Nacional de Población y Vivienda ascendería a 27,412,157
habitantes según Censo del 2007.

Considerando la población por tipo de técnica usada tenemos:

 Análisis de fuente documental, constituido por la doctrina

producida en el país referente al tema del consumo de drogas

11
 que abarca un total de 3 analizados en el rubro 3.1 del análisis
de fuente documental y 10 analizados como parte de los
antecedentes de la tesis conforme el rubro 2.1.

 Para el caso de las encuestas y entrevistas se ha considerado

43,0004 abogados de Lima, en ejercicio, entre los que se
encuentran abogados litigantes, docentes universitarios y
jueces.

 Para el análisis de marco normativo se buscó todas las normas

que regulan la dosis mínima en el consumo de drogas y
básicamente está constituido por el artículo 299º del Código
Penal.

 En cuanto al derecho comparado se ha considerado que en el

mundo existen 2275 países.

 En cuanto a la jurisprudencia se ha considerado la base de

datos de jurisprudencia de GACETA JURIDICA que abarca un
total de 55,000 jurisprudencias

1.7.2 Muestra

En cuanto al muestreo se ha optado por el no probalístico, y por

ende selección por cuotas, a criterio del investigador, desde esta
perspectiva y según las técnica usadas se ha tenido la siguiente
muestra:

Análisis de fuente documental, siendo que el número de artículo

cientificos es reducido se analizó toda la pobloción encontrada.

4 Según Derecho & Sociedad Asociación Civil, en http://blog.pucp.edu.pe/item/28178/cal-

emprende-campana-para-revalorizar-profesion Señala que existen un total 96 mil abogados
colegiados nominalmente a escala nacional. De ellos, cerca de 70 mil ejercen la profesión,
mientras que el CAL cuenta con 43,000 agremiados.
5 Fuente INEI, http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1032/libro.pdf, Fecha
consulta 23 de enero del 2013.

12
 Para el caso de las encuestas se consideró 20 abogados
especialistas en el tema de tipificación de la dosis mínima, entre
los cuales se consideró 2 jueces, 2 docentes universitarios, y 16
abogados especialistas.

En cuanto a las entrevistas se consideró 4 abogados especialistas

en tráfico ilícito de drogas.

Para el análisis de marco normativo se analizó todos los artículos

relacionados con la tipificación de la dosis mínima.

En cuanto al derecho comparado se consideró a: Uruguay,

Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,
México y Argentina por ser países que de una u otra manera han
asumido una regulación sobre el consumo de drogas y que han
regulado por tanto la dosis mínima en el consumo de drogas.

En cuanto a la jurisprudencia se consideró 1 resolución del

Tribunal Constitucional Peruano que tiene relación con la dosis
mínima en el consumo de drogas.

1.8 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS

1.8.1 Técnicas
Las técnicas que desarrollaremos son los siguientes:

 Análisis de fuente documental.- Aquí se analizó la doctrina

sobre la dosis mínima, en base a la ficha de análisis de fuente
documental.

 Entrevista.- Aquí se entrevistó a especialistas sobre la dosis

mínima en el consumo de drogas.

 Encuesta.- Técnicas dirigido a abogados especialistas y

conocedores de la dosis mínima en el consumo de drogas, entre

13
 ellos están docentes universitarios, litigantes y jueces. Las
preguntas fueron formulados para responder: ¿Qué se debe
preguntar al encuestado para resolver mi problema principal?, lo
mismo se hizo para los problemas secundarios logrando de esta
manera 3 preguntas por problema y 1 opinión respecto a cada
problema planteado.

 Análisis de las normas nacionales.- Nos permitió analizar el

enfoque de la legislación peruana a la dosis mínima en el
consumo de drogas.

 Análisis del Derecho Comparado.- Nos permitió analizar el

enfoque de la legislación de otros países en este caso, de:
Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,
Ecuador, México y Argentina

 Análisis de la Jurisprudencia Nacional.- Nos permitió analizar el

tratamiento que le da la jurisprudencia a la dosis mínima.

1.8.2 Instrumentos
Los instrumentos utilizados son los siguientes

 Guía de preguntas.- Son preguntas que nos ha permitido

elaborar la encuesta y la entrevista. Las encuestas con preguntas
cerradas y las entrevistas a través de preguntas abiertas que
permiten sin limitación recoger la opinión de los entrevistados.

 Ficha de análisis de fuente documental.- Es la herramienta que

nos permitió analizar la doctrina sobre la dosis mínima en el
consumo de drogas, tiene varios rubros: los que recogen la
opinión de la doctrina, análisis del mismo, posición crítica y
finalmente conclusión.

14
  Ficha de análisis de Marco Normativo.- Es la herramienta que
posibilitó el análisis e interpretación de la legislación nacional
sobre la dosis mínima en el consumo de drogas. Está compuesto
de los siguientes ítems: texto de la norma, análisis exegético de la
norma, análisis sistemático de la norma, comentarios y
conclusiones.

 Ficha de análisis de Derecho Comparado.- Es la herramienta

que nos permitió analizar las legislaciones de otros países.
Consta: del contenido de la norma extranjera, análisis de
semejanza y diferencia con la legislación peruana.

 Ficha de análisis de Marco Jurisprudencial.- Es la herramienta

que nos permitió conocer el criterio que tienen los jueces respecto
al tema de la dosis mínima en el consumo de drogas. Esta ficha
consta de: contenido de la decisión, análisis, crítica y finalmente
conclusiones.

 Matriz de consistencia.- Es la herramienta que posibilita el

análisis e interpretación de la operatividad teórica del proyecto de
investigación, que sistematiza al conjunto: problema, objetivos,
hipótesis, variables y operacionalización de las variables.

1.9 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN

1.9.1 Justificación
El tema de investigación tiene relevancia social y jurídica, por un
lado, existe relevancia social tomando en cuenta el significativo
porcentaje de la población que se encuentra comprendida en el
consumo de drogas, y que son intervenidos policialmente por la
posesión de sustancias que están dirigidas a su directo e inmediato
consumo.

15
 Respecto al Derecho Penal garantista, el ciudadano debe tener claro
que conductas se consideran punibles y cuáles no, siendo
determinante la redacción y tratamiento que se da en el artículo 299°
del Código Penal a este tema.

Por otro lado, vista la investigación desde un enfoque jurídico, la

vigencia del artículo 299° del Código Penal con la modificación de la
Ley Nº 28002, a su vez modificado por el Decreto Legislativo Nº 982,
¿constituye una norma que va acorde con los principios del Derecho
Penal, facilita la labor de los operadores jurídicos o crea serios
problemas de interpretación y aplicación?. Con la investigación
efectuada se pretende establecer si la disposición en cuestión ha
determinado una mejora o retroceso en la regulación de este tema.

Esta investigación se ha realizado dentro del marco del Derecho

Penal General, acudiendo a conceptos propios del Derecho Penal
Especial, esto es, en lo referente al Tráfico Ilícito de Drogas,
contando en forma auxiliar con aportes de la Medicina Legal,
Sicología Forense y la Sociología Jurídica.

1.9.2 Importancia de la Investigación

Es importante nuestra investigación porque ayudará en no involucrar
en la autoría de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas -
Microcomercialización a personas que en realidad no lo son, sino por
su grado de adicción, necesitan poseer una dosis mínima de droga
para su propio e inmediato consumo y que será valorado por el
juzgador en base a criterios médicos y sicológicos.

16
 CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

17
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

1. El Dr. William Lugo Villafana en su artículo titulado: “la subsunción de la

conducta de los transportadores de droga en el tipo base del delito de
tráfico ilícito de drogas” en la revista Gaceta Penal, señala que: “los
criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 3-2008/CJ-116 para excluir a los
transportadores de droga de la agravante de “pluralidad de agentes”, va más allá:
considera que en ningún caso la conducta de aquellos podría adecuarse a dicha
agravante, pues de darse los supuestos de “vinculariedad” establecidos en el citado
Acuerdo Plenario, la agravante aplicable sería la referida a “formar parte de una
organización criminal”.

2. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador señaló: “El

consumo de marihuana o de otras sustancias estupefacientes genera en la persona
problemas de adicción y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo
merecedor de recibir tratamientos médicos terapéuticos, antes que un castigo, pena o
reducción a un establecimiento carcelario”. En estos términos se pronunció la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver el caso
particular de un ciudadano que había sido condenado como autor del
delito de porte de estupefacientes, reiteró que al Derecho Penal no le
incumbe intervenir en el comportamiento del consumidor de droga, pues
este corresponde al exclusivo ámbito de su libertad.

3. El Dr. Ruiz Delgado Fernando en su artículo titulado: “El delito de tráfico de

pequeñas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000”,
al referirse a la legislación Chilena, señala que: “El nuevo tipo penal del
artículo 4º de la ley 20.000 ha generado un caso de concurso aparente de leyes penales
puesto que la misma conducta parece estar comprendida en tres normas diferentes,
debido a la imprecisión del elemento especializante “pequeña cantidad”, que ha debido
ser llenado de contenido por los tribunales, llegando incluso a establecer dicho elemento

18
 como una invitación al juez a determinar el tipo penal aplicable tomando en consideración
los elementos concomitantes del caso sub lite. Incluso se ha llegado a prescindir del
señalado concepto, estableciendo otros elementos para distinguir las conductas, lo que
ha creado una confusión doctrinaria y jurisprudencial. La indeterminación de otros
elementos comprendidos en la descripción típica, como el “consumo personal exclusivo y
próximo en el tiempo” y las “circunstancias del porte o tenencia” señalados en el artículo
4º tampoco acuden en auxilio de la solución del concurso, debido a su indeterminación”.

4. El Dr. Germán Bidart Campos en su artículo titulado: “La droga en

Colombia: una sentencia de rostro democrático”, nos señala que: “La
dignidad humana es un bien irrenunciable y está implícita en el fin que busca el hombre
en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a sí mismo un grave daño
físico y mental. En el presente caso se presenta una contraposición de principios, de un
lado la libertad individual y de otro la seguridad jurídica en su repercusión social”.

5. Según la Corte Suprema de Justicia de La República del Perú señala

que: “Incurre en tentativa de tráfico ilícito de drogas quien comenzó con la ejecución del
delito imputado al intentar comercializar la droga, tratando de conseguir al comprador”.
La presente ejecutoria contiene una grave contradicción. Por un lado,
señala que los dos procesados fueron intervenidos por la Policía cuando
intentaban comercializar pasta básica de cocaína y, sin embargo, se
condena a uno de ellos como autor de un delito consumado de tráfico
ilícito de drogas (posesión preordenada al tráfico: segundo párrafo del
artículo 296º del Código Penal) y al otro por un delito en grado de
tentativa. La ejecutoria no precisa si Moscoso, además de solicitarle a
Zuasnabar conseguir un comprador de la droga, le trasladó la posesión
de esta; dato este determinante para dilucidar la responsabilidad penal
de Zuasnabar. Pues si la poseía para su tráfico resulta ser autor de un
delito consumado, y si no solo un cómplice de Moscoso. Lo que, en todo
caso, no se puede afirmar es una tentativa delictiva. El segundo párrafo
del artículo 296º del Código Penal castiga a quien posee drogas para su

19
 tráfico ilícito. Para que se configure un delito consumado, debe
comprobarse, además de la posesión de la droga, una preordenación al
tráfico de la droga o a la transmisión a terceros. No es necesario que el
tráfico (comercialización, traspaso) efectivamente se realice para
consumar el delito. Por lo tanto, al “intentar comercializar la droga” (que
se posee) no se ha comenzado con la ejecución del delito (tentativa),
sino que ya se ha realizado completamente el tipo penal.

6. Según la jurisprudencia signada con el Exp. Nº 2262-2000: “si se

decomisa a persona una escasa cantidad de droga ¿Se puede presumir
que es para el propio consumo?”, lo que señala: “Los elementos de juicio
reunidos durante la investigación preliminar no permiten otorgar al denunciado la
condición de presunto autor del delito de tráfico ilícito de drogas, puesto que la escasa
cantidad de droga decomisada al ser sometido al correspondiente examen químico fue
agotada como se aprecia del resultado preliminar de análisis químico, lo que permite
sostener razonablemente que dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado,
careciendo por tanto el hecho de relevancia penal”. A mi parecer la jurisprudencia
actúa de acuerdo a la sistemática penal recogida en el artículo 299º del
Código Penal, no siendo punible la persona que tiene en su poder dosis
mínimas para consumo personal.

7. Según la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, expediente

Nº 3004-2004-Huánuco, bajo el título: “LA INCAUTACIÓN DE
MARIHUANA EN LA CELDA DE UN INTERNO” ¿Acredita que este se
dedica a comercializarla?”, señala: “No concurren suficientes elementos
probatorios que acrediten la responsabilidad penal, si no obran elementos de prueba
adicionales que produzcan la convicción para concluir que lo incautado –marihuana– en
el interior de una celda estuviera destinada para la comercialización”. En mi opinión
conforme al artículo 299º del Código Penal, la posesión de marihuana
para el propio e inmediato consumo en cantidad no mayor a ocho
gramos no constituye delito, y tal conducta no es penalizado por
20
 cuestiones de política criminal. En ese sentido, al haberse encontrado en
la celda del procesado la cantidad de 0.60 grs., de marihuana no debió
abrirse instrucción; las autoridades policiales, el fiscal, el juez instructor y
la Sala Penal debieron presumir que la marihuana incautada al
encausado era para su consumo personal. Ahora bien, al haberse abierto
incorrectamente proceso al encausado por microcomercialización de
drogas, era razonable que su abogado alegue que su defendido era un
consumidor. Pero aun si se desvirtuara esta afirmación a través de las
pericias respectivas, tampoco podría presumirse que el procesado se
dedicaba a la microcomercialización, pues en principio no se le encontró
vendiendo marihuana y aun si fuera así, no podría ser condenado al no
superarse los 8 gramos para que se constituya el delito.

8. El libro titulado “Tráfico de Drogas y Lavado de Activos” del Dr. Luis

Lamas Puccio, en el que se hace referencia al panorama en materia de
represión del Tráfico Ilícito de Drogas (TID) y el lavado de activos,
presentando un análisis integral sobre el marco conceptual y jurídico del
problema y las medidas para evaluar la legislación sobre los fondos que
provienen del Tráfico Ilícito de Drogas, así como también señala las
medidas propuestas para los problemas jurisdiccionales que se derivan
de estos delitos. El autor presenta la hipótesis de que es necesario
examinar y reformular la legislación nacional sobre lavado de activos y la
obligatoriedad de todo gobierno de dictar normas jurídicas para controlar
las transacciones financieras sospechosas.

9. El libro titulado “Tráfico Ilícito de Drogas y Lavado de Activos” del Dr.

Manuel Frisancho Aparicio que presenta una doble investigación; la
primera, en relación al desarrollo y evolución del Tráfico Ilícito de Drogas
(TID), y la segunda, sobre el Blanqueo de Capitales y Lavado de Activos.
El autor plantea la hipótesis de que la corrupción, la distorsión de los
sistemas económicos y la globalización del crimen son consecuencias
21
 que se derivan de dicho fenómeno delictivo, luego de lo cual señala
algunas alternativas de solución a esta problemática.

10. La tesis de grado (Doctorado en Derecho) “Tratamiento Jurídico del

Tráfico Ilícito de Drogas y el Lavado de Activos en América, Alternativas
de Solución” del Dr. Carlos Martín Gomez Cahuas, quien señala: “Que la
investigación plantea tres hipótesis: (1) Los sistemas penales de los países americanos
guardan escasa concordancia entre sí, en lo referente al tratamiento jurídico-penal del
delito del lavado de activos asociado al TID. (2) Los tratados y acuerdos suscritos por los
países americanos para enfrentar el lavado de activos asociado al TID no han permitido
una acción eficaz en la lucha contra estos fenómenos delictivos. (3) El establecimiento y
puesta en vigencia de adecuados mecanismos de coordinación entre las Instituciones
encargadas de la lucha contra el lavado de activos asociado al TID permitirá una mayor
eficacia de la acción del Estado frente a estos ilícitos penales”.

2.2 BASES FILOSÓFICAS

El filósofo alemán Karl Friedrich Nietzsche sostiene en su obra “La Voluntad

de Poder” basada en el aforismo de perspectividad entendida como la
esencia del ser orgánico, como la pluralidad de apariencias producto de
fuerzas e impulsos que residen en el ser, es el fundamento de la apariencia
que se presenta en un horizonte específico y delimitado, es decir, como la
expresión mental que se da en un campo de acción del sujeto que analiza.
Menciona Nietzsche que frente a esta pluralidad de apariencias aparece la
lógica humana, el sentido común. En suma, es la voluntad de interpretar, de
definir los límites, de imponer perspectivas.

Para Nietzsche, todo cuerpo es expresión de una fuerza, está constituido

por una pluralidad de fuerzas. No cabe, por tanto, concebir una fuerza
aislada: existen una pluralidad de fuerzas en relación y movimiento
continuos. El problema de la pluralidad es el problema de la oposición y el

22
choque de fuerzas. El poder está, asimismo, directamente relacionado con
esta fluctuación de las fuerzas y el mundo podría entenderse como un
enorme “campo de batalla”.[ CITATION ROM09 \l 10250 ]

Las fuerzas pueden ser dominantes o dominadas, a la vez pueden ser

activas o reactivas. Estas últimas, se ven influenciados por la voluntad de
poder ya sea en sentido positivo o negativo.

En cualquier caso, la vida entendida en términos de voluntad de poder

implica que las voluntades pretenden, efectivamente, afirmarse en la
existencia, y que la vida, por tanto, no tiende meramente a la conservación
(en este punto, como en muchos otros, la influencia de Darwin es
manifiesta, aunque Nietzsche no comparta del todo su doctrina) sino a la
expansión y al acrecentamiento.[ CITATION ROM09 \l 10250 ]

Al final la vida no sería más que voluntad de poder, entendida no sólo como
conservación, sino como expansión y crecimiento. En base a esto se debe
refundar los valores de la sociedad, a este refundamiento lo llama
transvaloración, que no es otra cosa que instaurar nuevos valores en base
a la conservación de la vida, a su expansión y crecimiento.

Así las cosas cada ser humano es dueño de si, capaz de darse cuenta de
su bien y su mal, capaz de crear y proyectar nuevos valores.

Desde la perspectiva de Nietzsche en la medida que cada sujeto tiene

“voluntad de poder” es capaz de darse cuenta de su bien o de su mal, por
tanto, consumir o no la droga, si lo hace entonces afectará su salud.

Por otro lado, el Estado que es la fuerza más grade, también tiene su
“voluntad de poder”, por tanto, comprende lo bueno y lo malo. El Estado
debe respetar la “voluntad de poder” de cada individuo, que es capaz de
distinguir su bien y su mal, por tanto no debe penalizar el consumo de
droga. Desde esta perspectiva, establecer una dosis personal sería un
parámetro para no castigar el consumo de drogas, pero es un error

23
 establecer una dosis uniforme para todas las personas, creyendo que todas
necesitan la misma cantidad de drogas, lo cual no es cierto.

Cuando un sujeto es encontrado en posesión de drogas en cantidad mayor

a la dosis personal regulado en el artículo 299º del Código Penal, será
acusada y hasta condenada, con lo cual se está penalizando el consumo de
drogas.

2.3 BASES TEÓRICAS

Están referidos al comportamiento de las escuelas técnico-jurídicas

expresadas y desarrolladas a continuación.

2.3.1 Principio de legalidad

El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal, como

un mecanismo para hacer frente a los abusos de los estados
despóticos, en tanto una previa determinación absoluta de las
conductas prohibidas mediante la ley impedía abusos por parte de
los detentadores del poder.

“Pero es de advertir que el ordenamiento jurídico en general está basado en el

criterio de legalidad; es decir, los órganos estatales deben someterse a la ley y la
validez de sus actos que depende de que tengan una base legal” [ CITATION
HUR05 \l 10250 ]

Partiremos del criterio establecido en el cual se afirma que el

principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi estatal;
por así exigirlo el concepto de Estado de Derecho, en efecto, éste se
manifiesta a través de la Ley, pero Estado de Derecho no es el
24
Estado de Leyes. Desde una perspectiva material el principio de
legalidad debe tener como referencia la protección de bienes
jurídicos, puesto que la selección de intereses penalmente tutelables,
de las conductas incriminadas, y de las sanciones aplicables no
puede realizarse obviando a la soberanía popular y a su
manifestación política, siendo la Ley la expresión de la voluntad
general.

Además, cabe referir que la legalidad se fundamenta en la

separación de poderes, la seguridad jurídica, la igualdad y la
democracia.

Así, se señala que es un postulado básico del Estado de Derecho, el

cual se manifiesta en la máxima “no hay crimen o delito sin ley”
(nullum crimen sine lege), el cual queda expresado del siguiente
modo: “Un hecho sólo se puede castigar si la punibilidad estuviera
legalmente determinada antes de que se cometiera el
hecho”[ CITATION Cla \l 10250 ].

De otro lado, el principio de legalidad en materia penal tiene la

capacidad de limitar a los poderes públicos a fin de evitar
intervenciones penales arbitrarias o abusivas, estableciendo un
sistema de garantías, que la actividad punitiva no puede sobrepasar;
siendo un claro ejemplo de antaño en nuestro país la “ley sobre la
tenencia ilegal de moneda extranjera”, que no hizo sino socavar la
naturaleza garantista del principio de legalidad.

En ese sentido los conceptos y directrices que recoge el principio de

legalidad cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto
en la conducta como en la sanción, el aseguramiento de las esferas

25
de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones
penales sean públicas.

Es importante además observar otros criterios de valoración al

respecto como señala Nauke:[ CITATION Urq00 \l 10250 ]. “El principio
de legalidad penal está presente cuando el ciudadano, como víctima o autor, en el
trance de una lesión grave de la libertad, tiene esperanza en la ley”.

Ahora, el principio de legalidad es la única fuente de creación del

ordenamiento punitivo, la cual conlleva las garantías criminal, penal,
jurisdiccional y de ejecución, así como las exigencias legislativas
referentes a la determinación de las penas y de las medidas de
seguridad.

Nuestra Constitución Política reconoce en su artículo 2º inciso

“24”, ordinal d), el principio de legalidad en materia penal. Este
mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma de
organización política asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es
expresión del sistema democrático en el ámbito específico de la
determinación de las conductas punibles y las penas aplicables, pues
la aprobación de la ley penal por un Congreso democráticamente
elegido confirma el principio constitucional que establece que la
administración de justicia emana del pueblo. Por el otro, constituye
también un mecanismo para evitar el abuso del poder estatal en
perjuicio de los ciudadanos, en tanto, que sólo mediante una ley del
Congreso expresa la voluntad general y se considera también los
puntos de vista de las minorías.

El artículo en mención manifiesta: “Nadie será procesado, ni condenado por

acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena
26
no prevista en la ley”. Por su parte, el Código Penal en el artículo II del
Título Preliminar prescribe “Nadie será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena
o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

De la presente regulación podemos esbozar algunas diferencias, así

la regulación constitucional tiene un sentido más amplio al respecto,
junto a la consagración del principio de legalidad de las penas
establece el principio de legalidad procesal, que es su consecuencia
directa; además no solo se limita a un acto que no está previamente
calificado en la ley, tal como manifiesta el Código Penal, sino se
refiere de manera amplia a un “acto u omisión”, que son las dos
formas de comportamiento relevante para el Derecho Penal. Otros
aspectos importantes de mencionar es que el Código Penal haría
posible la exclusión de los alcances del principio de legalidad a la
omisión al realizar una interpretación literal de la fórmula descrita; se
puede percibir también una diferencia en referencia al principio de
determinación o taxatividad de la ley penal, cuando se refiere a la
necesidad que el acto u omisión se encuentre calificado en la ley de
manera “expresa” e “inequívoca”.

Según los distintos momentos sobre los que opera, el principio de

legalidad de los delitos y las penas contiene, en primer lugar, las
denominadas, garantía criminal y garantía penal, lo que corresponde
con la originaria formulación de dicho principio. Estas garantías
actúan en el momento de la definición legal de los delitos y las penas
y en el de la decisión sobre la responsabilidad penal y la pena
aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido legalmente
y por los órganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que
se conoce como garantía procesal y jurisdiccional.

27
2.3.2 Concepto

“Es considerado como un instrumento de protección que brinda el Estado de

Derecho al sujeto amenazado por las sanciones públicas”[ CITATION Cla \l
10250 ].

Como principio es un ente rector a partir del cual se regula la forma

como debe existir la norma penal, pero de otro lado es la base sobre
la que se estructura el Derecho Penal.

Así, se pone de manifiesto que el ejercicio punitivo del Estado implica

ciertas restricciones de los derechos fundamentales, en especial de
la libertad, pero siempre basadas en normas y reglas preexistentes a
la realización del comportamiento cuestionado.

Entonces consideramos que este principio pueda ser conceptuado

como una garantía para proteger las libertades individuales frente a
las violaciones que puedan ser cometidas por un Estado, en el
ejercicio de su ius puniendi.

2.3.3 Consecuencias

El principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi

estatal, manifestado a través de la Ley. Desde esta perspectiva
material, el principio de legalidad ha de ser estudiado en referencia a
la protección de bienes jurídicos, puesto que la selección de
intereses penalmente tutelables, de las conductas incriminadas, y de
las sanciones aplicables no puede realizarse de espaldas a la
soberanía popular y a su manifestación política, siendo la ley como
expresión de la voluntad general.

28
Así, señala Roxín[ CITATION Cla \l 10250 ] que se distinguen cuatro
consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas
en forma de prohibiciones, de las cuales dos se dirigen al juez, y las
dos últimas al legislador; y, dentro de las cuales tenemos:

a. Reserva absoluta de la Ley. Se hace explícita en la selección

de intereses tutelables y de qué manera pueden los preceptos
penales llevar a cabo su función preventiva. Siendo las normas
penales las que fijan los supuestos en que legítimamente se
puede privar la libertad a una persona; las mismas que deben
reunir formalidades propias para ofrecer una mejor garantía a la
sociedad.

El principio de reserva de la ley penal expresa la prohibición de

imponer una pena, en ausencia de una ley preexistente que
configure un hecho como delito o falta.

Así, nuestro Código Penal en el artículo II de su Título Preliminar

declara que los delitos y faltas deben estar previstos en la ley
vigente en el momento de su comisión.

La reserva de la ley implica: 1° sólo la ley puede crear, modificar

o derogar tanto delitos como penas; 2° ninguna otra fuente, por
más resaltante que sea, puede asumir esa función sin usurparla
ilegítimamente. Puede afirmarse, sin exageración alguna, que la
ley tiene fuerza exclusiva y excluyente en la creación de delitos y
penas.

“Por lo tanto, la competencia para incriminar penalmente comportamientos y

establecer las penas aplicables a sus autores debe ser exclusiva del poder
29
 legislativo, por cuanto ello supone que el poder estatal emana del pueblo, y que
la división de poderes es la base de su organización” [ CITATION HUR05 \l
10250 ]

b. Prohibición de leyes penales indeterminadas. Además de las

garantías formales, se exige que las normas reúnan
determinadas garantías materiales que se conviertan en
verdaderos instrumentos al servicio de la libertad de los
ciudadanos. El sentido fundamental que posee el principio de
legalidad en el Estado de Derecho es el de someter todas las
actuaciones de los órganos públicos a la ley, de manera que
éstos ejerzan exclusivamente el poder que la ley ha definido
previamente, sólo en la medida tasada por la ley y únicamente
mediante el procedimiento y con las condiciones que la propia ley
establece.

A ello, agrega Roxín [ CITATION Cla \l 10250 ] “una ley

indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano
de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitación del ius puniendi estatal
a la que se pueda recurrir”.

Es fácil, pues, advertir que toda indeterminación de la ley abre un

espacio de decisión para sus órganos aplicadores en el que el
principio de legalidad desempeña un papel prácticamente nulo.
De ahí la necesidad de que las normas posean un contenido
claro y, en la medida de lo posible, “cerrado” o taxativo.

Pero es de advertir, que en muchas ocasiones por el lenguaje

utilizado es difícil alcanzar una precisión absoluta, lo que se
plantea es más bien el grado de indeterminación que puede
incorporar la ley penal al definir los presupuestos que lleven
30
 aparejados consecuencias jurídicas; obedeciendo a la pretensión
de previsibilidad de las consecuencias de las conductas y
erigiéndose en garantía de la libertad individual.

Entonces mientras el principio de reserva de la ley atiende a la

jerarquía de las fuentes del Derecho, el principio de
determinación se refiere al contenido de la ley penal en cuanto es
una formulación técnica realizada por el legislador. Constituyendo
un mandato dirigido al legislador para que en el momento de la
creación de una norma penal determine con la mayor precisión
posible tanto el supuesto de hecho como la penalidad,
estableciendo tanto la esencia del ilícito como los límites del
mismo.

Se considera que el principio de determinación de la ley penal

abarca tanto la descripción del supuesto de hecho típico, así
como a la correcta fijación de las consecuencias jurídicas del
delito, ya sea a la delimitación de las penas, medidas de
seguridad o consecuencias accesorias.

c. El principio de irretroactividad. La exigencia de una ley previa

a la conducta que la defina como delito y para ello prevea una
pena es el contenido más asentado tradicionalmente del principio
de legalidad, y su consecuencia jurídica es la prohibición de dotar
a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos. Sólo si una
conducta está previamente prohibida puede el ciudadano saber
que si la realiza incurre en responsabilidad, sólo así puede
acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posición
jurídica.

31
De ello se deduce que es de aplicación la “ley que está vigente
en el momento del hecho”; así, el significado de la irretroactividad
penal lo encontramos como una garantía política fundamental en
el Estado de Derecho: la seguridad jurídica, que se entiende
como el derecho a saber lo que está prohibido penalmente y la
pena con que ello se conmina. La regla general indica que en el
Derecho Penal rige el principio “tempos delicticomissi”,
consagrado en el artículo 6° del Código Penal “La ley penal aplicable
es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible (…)”

Podemos mencionar que por excepción, el principio de la

irretroactividad de la ley penal se quiebra cuando es más
favorable al reo, en ese sentido el artículo 103° de la Constitución
Política del Perú establece: “La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y
no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo”. Al respecto cabe mencionar que si la
compleja estructura social tiene capacidad de tolerancia y
despenaliza la figura, la finalidad de sanción y prevención del
Derecho Penal desaparece, no tiene ningún sentido mantener un
supuesto de hecho o una penalidad.

Como señala Juan Bustos: [ CITATION HUR05 \l 10250 ] “la

retroactividad de la ley más favorable no es contradictoria con el sentido del
principio de legalidad, sino, por el contrario, una lógica consecuencia de su
fundamento (...) el principio de legalidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad
del Estado en sus relaciones con la persona. Una ley más favorable no es una
ley abusiva. Por el contrario, significa el reconocimiento de mayores ámbitos de
libertad. (...) la retroactividad de la ley más favorable no niega el principio de
legalidad, antes lo afirma”.

32
 El principio de legalidad, en cuanto al tiempo en que se comete el
delito, supone el reconocimiento de dos criterios rectores: 1° La
irretroactividad de toda ley penal que crea un perjuicio al
ciudadano o empeora su situación jurídica; 2° La retroactividad
de la ley penal, siempre que le favorezca, ya sea por la abolición
de un delito, por el establecimiento de un presupuesto de
punibilidad o por la atenuación de la consecuencia jurídica.

Con razón se sostiene que el principio de irretroactividad es el

complemento lógico del principio de reserva de la ley y también
del principio de taxatividad, los cuales llevan al máximo la función
de garantía de la ley penal en beneficio de las libertades
ciudadanas y la seguridad jurídica de una nación. No basta exigir
normas con un determinado rango, ni es suficiente pedir leyes
claras, es indispensable requerir que estas leyes rijan para el
futuro y que no afecten la posición jurídica del ciudadano si la
conducta no se realizó bajo su vigencia.

d. Prohibición de la analogía in malam partem. La analogía es

una palabra que deriva del griego analogom cuyo significado
literal es semejanza o proporción.

“La analogía se entiende como la aplicación de la ley a un caso similar al

legislado pero no comprendido en su texto”[ CITATION BAC94 \l 10250 ]

Así, debe ser entendida como: “El traslado de una regla, dada en la ley
para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hechos similares, a
otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, similar a aquel”. Asimismo,
se apunta que la analogía significa “la comprobación de una igualdad normativa
entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado
suficiente para que el régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro”.
33
En el campo de la teoría general del derecho se distingue entre
analogía legis y analogía iuris; la primera consiste en aplicar a
un caso no regulado por una disposición particular, pero
semejante a los supuestos en ella contemplados, una norma
extraída de la propia ley; mientras que la segunda consiste en
aplicar ya no una disposición particular, sino un conjunto de
normas o principios al caso no regulado.

La analogía constituye un método de autointegración del

Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurídicas. Así los
procedimientos de autointegración más importantes son la
analogía y los principios generales del Derecho.

La analogía jurídica participa en gran medida de la idea de

justicia, pues frente a supuestos semejantes en esencia y que
gozan de la misma razón jurídica no sería justo, ni se adecuaría
a la conciencia colectiva, que un mismo ordenamiento no
resolviera igual ambos supuestos o les concediera el mismo
tratamiento jurídico. Si uno de los contenidos de la idea de
justicia es tratar igualmente a los iguales, dicho concepto también
se expresa tratando de manera semejante a los semejantes. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que el mencionado
planteamiento encuentra serias limitaciones no sólo según la
rama jurídica que se trate, sino cuando se enfrenta a otro de los
valores principales del Derecho: la seguridad jurídica.

“La ciencia penal contemporánea de manera casi unánime distingue entre una
analogía que perjudica al reo (analogía in malam partem ) y una analogía que
beneficia al imputado (analogía in bonam partem ). Con la prohibición de la
analogía in malam partem el legislador busca proscribir la creación o
34
 agravación de delitos y sanciones penales más allá de lo expresamente
descrito en la ley o de lo que fluye de su sentido literal posible” .[ CITATION
BAC94 \l 10250 ]

Su regulación se encuentra en la Constitución Política del Perú

en su artículo 139° inciso 9), el cual consagra el principio de
“inaplicabilidad por analogía de la ley penal y las normas que restringen
derechos”. El artículo IV del Título Preliminar del Código Civil
prescribe que: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analogía”. Por su parte, el artículo III del Título
Preliminar del Código Penal prescribe que: “No es permitida la
analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.

e. Prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar

la pena. La costumbre consiste en la repetición general,
constante y uniforme de un comportamiento con la convicción de
cumplir una obligación o de ejercitar un poder jurídico.

“En ese sentido una costumbre no puede crear ni agravar delitos o penas, ya
que de otro modo se resquebrajaría el imperio de la ley y los alcances
indiscutidos del principio de legalidad”[ CITATION Cla \l 10250 ] Las
lagunas de punibilidad, intencionalmente creadas por el
legislador en virtud al principio de fragmentariedad y de
intervención mínima, no pueden ser cubiertas apelando a la
costumbre o a cualquier otra fuente del Derecho.

La Constitución Política del Perú en su artículo 149° reconoce

que: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho

35
 consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona”. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial”; la norma constitucional pone límites al ejercicio del
derecho consuetudinario, dado que lo condiciona a “que no se
violen derechos fundamentales de la persona”.

Esta situación evidentemente es un freno a la creación de delitos

y penas que suponen, por su propia naturaleza, la restricción de
los más importantes derechos fundamentales como son la vida,
la libertad o el patrimonio.

El uso del derecho consuetudinario sólo está vedado en la

medida que se oponga a las bases y al sentido de la ley. Así las
normas del derecho consuetudinario pueden ser útil auxilio
cuando se termina beneficiando al reo en virtud al
reconocimiento de una causa de justificación o de inculpabilidad
no codificada, aceptándose aquí la “costumbre in bonam
partem”.

2.3.4 Mandato de determinación

Una de las funciones más importantes que desempeña la ley penal

es la de servir de pauta de orientación al comportamiento de las
personas; la ventaja principal de un sistema jurídico codificado sobre
un sistema jurídico basado en la costumbre es el ofrecer mayor
certeza a los ciudadanos, pues toda conducta que se halla prohibida
ha de encontrarse prevista en la ley, evitándose que los jueces
puedan crear Derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado
a los usos o a las costumbres sociales, sino a la ley.

36
Ello en virtud a como señala Roxín, “que una ley indeterminada o imprecisa
y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no
implica una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se puede recurrir, además
le permite al juez invadir el terreno del legislativo al interpretar la misma”[ CITATION
Cla \l 10250 ]

En nuestro sistema jurídico el elemento legitimante y esencial de la

norma penal surge de su capacidad de crear “seguridad jurídica”,
ideal de certidumbre inherente al Estado liberal. Bajo su imperio el
pueblo confía en el Estado, como titular del ius puniendi, y en sus
legisladores a los que considera “garantes de la seguridad jurídica”.

La falta de respeto del legislador a su labor como garante de la

seguridad jurídica, arrastra por tierra el principio de determinación
penal y debilita las bases democráticas de un Estado.

Determinada la justificación y la necesidad de recurrir al Derecho

Penal para mantener normativamente determinadas expectativas de
conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley
penal. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación o
certeza, y obliga al legislador a determinar en la ley todos los
presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y
la pena aplicable.

Así, “la determinación se materializa cuando son exhaustivas aquellas

disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y
determinan la consecuencia jurídica”[ CITATION BAC94 \l 10250 ].
Entonces, se torna, por lo tanto, inadmisible cuando no permite al
ciudadano conocer que está prohibido y que está permitido.

37
Mientras el principio de reserva de la ley atiende a la jerarquía de las
fuentes del Derecho, el principio de determinación se refiere al
contenido de la ley penal en cuanto es una formulación técnica
realizada por el legislador. Constituye un mandato dirigido al
legislador para que en el momento de la creación de una norma
penal determine con la mayor precisión posible tanto el supuesto de
hecho como la penalidad, estableciendo la esencia del ilícito como
los límites del mismo.

Toda ley penal, sin excepción, está sometida a las exigencias del
mandato de determinación. No es indispensable que la
indeterminación se extienda a toda la ley penal y afecte a la
descripción del supuesto de hecho, o bien el núcleo esencial de la
norma; en este sentido el principio también se extiende a la correcta
fijación de las consecuencias jurídicas del delito.

Debemos ser claros en un principio que no hay determinación de la

ley penal de un modo absoluto e incondicional como si se tratara de
un mandato de absoluta exactitud y de precisión externa, debido a
que el problema de la determinación de la ley penal no es un
inconveniente puramente penal o jurídico, sino que trae consigo la
ambigüedad del lenguaje humano siendo una de sus características
el de ser variable.

Como apunta Cobo-Vive:[ CITATION CAS02 \l 10250 ] “El rigor absoluto

no puede, ciertamente, alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar
absolutamente al rigor, sino que es necesario intentar lograrlo hasta donde sea
posible, de modo persistente y fijándose cada vez, como meta a conseguir, cuotas
más elevadas de seguridad y certeza”.

38
El mandato de determinación al vincularse con el lenguaje requiere
ser entendido de modo flexible y no rígido como un mandato de la
mayor taxatividad posible, en donde es de aceptar cierta
“indeterminación razonable” que pueda tolerarse por los ciudadanos
sin atentar contra la legitimidad democrática de la ley penal y la
necesidad de motivación de la norma.

El principio de determinación así como no es sinónimo de exactitud,

tampoco puede ser entendido como mandato de regulaciones
casuísticas o pormenorizadas. Esto significa que se acepta un grado
razonable de inexactitud, pues la tarea legislativa y la codificación no
pueden renunciar a la utilización de términos o ideas que tengan
fuertes elementos valorativos o normativos. La relativización del
principio de determinación no supone la pérdida de racionalidad y
equilibrio en las leyes penales, como tampoco supone la afectación a
la seguridad jurídico-penal.

Siguiendo con la estructura lógica de la norma penal, encontramos

que se pueden presentar diversas hipótesis de indeterminación sea
que atendamos:

Al supuesto de hecho, en la cual se presenta la indeterminación

cuando no existe tipo penal que delimite claramente la prohibición o
el mandato, bien cuando el tipo penal emplea en exceso elementos
normativos del tipo. Presentándose en los llamados tipos abiertos o
aquellos en los que falta una guía objetiva para completar el tipo, de
modo que en la práctica sería imposible la diferenciación del
comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto
legal. Otro caso es el de los tipos penales en blanco, en donde si
bien se precisa la sanción, siendo que el precepto no está formulado

39
más que como una prohibición genérica siendo definida por una ley
presente o futura.

Una segunda hipótesis de indeterminación del supuesto de hecho, se

presenta cuando se aparenta consagrar el supuesto de hecho,
dejando en realidad al juez la determinación del mismo.

Con relación a las consecuencias jurídicas, se presenta también

la indeterminación cuando no se precisa su duración, la clase, o se
omite consagrar la consecuencia jurídica, dejándola librada a la
voluntad del juzgador.

En lo que respecta a la duración, se presenta cuando el legislador

no señala el límite temporal que debe contener la imposición de la
sanción.

En lo referente a la clase de la consecuencia jurídica, la

encontramos cuando el legislador no determina el tipo de sanción a
imponer.

Finalmente la indeterminación puede ser absoluta, si no se señala

ninguna consecuencia jurídica.

La determinación de la pena requiere la fijación de un marco penal

capaz de respetar el principio de proporcionalidad, el cual se vincula
con la importancia del bien jurídico. El daño social de la conducta y la
actitud interna desvalorada se convierten en un punto de referencia
obligado que incidirá en la aplicación de la pena. El mandato de
determinación de las penas logra su cometido cuando la ley prevé
una pena definida y precisa, cuando existe una relación de
adecuación entre el comportamiento antijurídico y la lesión a un bien
40
jurídico. El marco penal permite al juez graduar la responsabilidad
penal dentro de una valoración previa realizada por el legislador.
Evitando no solo la severidad y la dureza en la administración de
justicia penal, al permitir la aplicación equitativa de la ley penal
teniendo en cuenta las circunstancias en los que el hecho se
cometió, la personalidad del autor y la magnitud del injusto cometido.

El principio de determinación de las penas como emanación de la

garantía penal del principio de legalidad implica:

- La fijación de una determinada clase de pena, aceptándose

excepcionalmente su sustitución cuando sea favorable al reo.

- La fijación de un marco penal razonable en el que, por lo menos,

el límite máximo debe encontrarse cerrado a fin de evitar cualquier
indiscrecionalidad judicial en la imposición de las penas.

- La clase de pena resulta esencial en la verificación de la legalidad

y es un requisito que se tiene que cumplir si se pretende evitar la
inconstitucionalidad de la pena a aplicar. En síntesis, en nuestro
ordenamiento jurídico rige formalmente el principio “nulla poena
sine praevia lege”, por cuanto debe haberse determinado su clase,
duración y características, en una ley previa a la conducta
amenazada.

Los conceptos jurídicos indeterminados tienen, como una de sus

especies más llamativas, a los conceptos jurídicos necesitados de
complementación valorativa.

41
2.3.5 Relación con la seguridad jurídica

El fundamento genuino y último del principio de legalidad es

asentarse en criterios valorativos de seguridad jurídica, permitiendo
que el ciudadano y la sociedad en general conozcan las
prohibiciones y mandatos penales de manera anticipada,
orientándose correctamente en los contactos sociales más
importantes y en los que están involucrados derechos. Entendiendo a
la seguridad jurídica como un valor y fin del orden jurídico referido a
la realización de una función de organización y de una función de
realización. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al
azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situación
jurídica dada, que en materia penal viene representada por la
comisión de un ilícito.

Así, “la seguridad jurídica tomada como un principio, supone que exista una base
legal relativamente precisa, que permita a las personas ordenar sus conductas y
prever las consecuencias que éstas puedan producir. En buena cuenta, en relación
con los derechos de las personas, la ley debe disponer lo que está permitido que las
autoridades hagan y, por el contrario, con respecto a los individuos debe reconocer
su autonomía de actuar en libertad mientras no infrinjan sus límites”[ CITATION
HUR05 \l 10250 ]

Únicamente al relacionar la seguridad jurídica y la necesidad de

cautelar la libertad de la persona es que se logra entender en su
dimensión correcta la vigencia del principio de legalidad.

En efecto, la única vía idónea de tutelar los derechos individuales,

poniéndolos a resguardo de las intervenciones estatales arbitrarias o
de la venganza privada, es desarrollando un mecanismo de
tipificación abstracto y general, capaz de garantizar una igualdad de
42
tratamiento para todos los ciudadanos. Esto es que la ley penal se
encuentre vigente al momento del hecho. Siendo que el Derecho
Penal se afilia a la idea de que la libertad es un valor superior del
ordenamiento jurídico; si el Derecho Penal pretende orientar a los
ciudadanos, la norma debe tener carácter previo y taxativo de tal
manera que proporcione seguridad y certeza. La seguridad y certeza
constituyen el derecho político de todos los ciudadanos respecto a
las leyes penales, siendo que la libertad de acción del ciudadano sólo
se puede ejercer bajo un clima de confianza que lo prevé el Derecho.

Si se admite que la seguridad jurídica cumple dos grandes funciones

como es la función de orientación y la función de realización,
quedando plenamente claro la compatibilidad del principio de
legalidad con dichos cometidos. En virtud a la función de orientación
el ciudadano puede calcular y ponderar los riesgos y las cargas a las
que se expone en caso se decidan infringir los mandatos jurídicos,
cometiendo un delito. Sabe con precisión en qué casos su
comportamiento puede hacerse acreedor a una pena o a una medida
de seguridad, logrando así fomentar la confianza y el respeto hacia el
Derecho por parte del ciudadano y la población en su conjunto.
Mediante el principio de legalidad se logra erradicar del Derecho en
general, la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo.

La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos

pues permite, si no eliminar, si restringir el ámbito de la
discrecionalidad del poder judicial en el momento de la emisión de
una sentencia condenatoria. La legalidad de los delitos y de las
penas facilita no sólo el conocimiento del contenido de la prohibición,
sino también de los límites de la misma.

43
La seguridad jurídica exige que sea una instancia superior y distinta a
los mismos tribunales de justicia la que determine qué conductas
deben ser consideradas como delitos y han de recibir penas, ya que
nadie puede verse sometido a normas creadas por el mismo órgano
que las aplica.

En ese sentido toda ley que esté determinada permite una mejor
orientación al ciudadano en sus relaciones y contactos sociales en
virtud a que precisa y delimita convenientemente el ámbito de lo
punible y lo ilícito. El ciudadano puede actuar con plena previsibilidad
respecto a sí su conducta está o no prohibida, como conoce
anticipadamente el tipo o el quantum de la sanción que le espera si
actúa contrario a derecho. El carácter predeterminado de lo punible
establece seguridad jurídica y permite descartar la arbitrariedad. Si la
ley penal es expresión de la voluntad general, una de sus funciones
se concreta políticamente en afianzar la libertad y la seguridad.

Si se confiriere a los magistrados la función de crear delitos y penas,

se perdería irremediablemente la certidumbre en la aplicación del
Derecho, pues una acción que hoy no se castiga, mañana puede
merecer una sanción penal por el cambio en la percepción personal
de un Juez. Siendo que el ciudadano estaría sometido a un
permanente riesgo: por un lado, no conoce el núcleo o los límites de
la prohibición y, por el otro, está librado a la arbitrariedad del
juzgador, tanto en la calificación del delito como en la imposición de
una pena.

Al plantearse que la seguridad jurídica y el principio de legalidad

cumplen una función de orientación para los ciudadanos esto sólo se
logra cuando las leyes son claras y sencillas, además puedan ser
entendidas por cualquier ciudadano dentro de su contexto social. En
44
ese sentido la prohibición de retroactividad con su correlato, el
principio de irretroactividad, sólo se explica satisfactoriamente si se le
reconduce a la idea de seguridad jurídica y a la exigencia que la
posición jurídica del ciudadano no se vea empeorada por leyes
posteriores.

El pensamiento jurídico actual se inclina por la seguridad a favor del

ciudadano; la conminación penal no tiene por qué prescindir de la
idea de libertad y confianza; ello se cumple en cuanto hace
predecibles los comportamientos de los sujetos. Siendo una
característica de la ley penal su especificidad, así cada tipo penal
contiene una conducta simple o compleja, pero siempre describe un
hecho humano, lo cual colabora a la precisión de lo normado.

La seguridad jurídica queda impresa en la medida que se refiera a

las normas y a su aplicación, de allí que se hable de una seguridad
jurídica de orientación y de una seguridad de realización o confianza
en el orden. Es de agregar que la seguridad de orientación o certeza
del orden sólo puede hablarse cuando los destinatarios de las
normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de
los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de
orientar su conducta de acuerdo con ellas.

El otro aspecto llamado seguridad de realización o confianza en el

orden; pues una cosa es conocer los derechos y las obligaciones
respectivamente impuestos por las normas en rigor, y otra confiar en
que los primeros serán ejercitados y las segundas habrán de
cumplirse. La segunda dimensión de la seguridad jurídica exige no
solo el cumplimiento de las normas por los particulares; demanda
sobre todo, la correcta aplicación de aquellas por los órganos del
poder público.
45
 El sentido de la prevención general, manifiesto en el principio de
legalidad, es un elemento integrante de la seguridad jurídica dado
que la ley penal informa a la comunidad sobre los comportamientos
que se hallan prohibidos y las conductas que los ciudadanos no
deben ejecutar. La conminación penal previa es una garantía jurídica
que obliga al legislador a que cumpla con las formalidades legales
previstas para la promulgación de la ley. La amenaza de sanción que
se realiza a través de la ley penal tiene un carácter abstracto y
general. Así, también el principio de legalidad cumple una función
adicional en cuanto la prevención de delitos es un mensaje a favor de
la conservación del ordenamiento jurídico.

2.3.6 Estructura de la norma jurídico penal

“La norma implica una valoración respecto de actos, es importante se trate de una
valoración objetiva, y en cuanto a su estructura, se pone de manifiesto su carácter
comunicativo, debido a que está inmerso en una relación social, y motivo por el cual
siempre ha de tenerse en cuenta al otro, respecto del cual se señala un determinado
comportamiento, y también considerando la expectativa de un tercero, el Estado,
que impone una pena al acto contrario”[ CITATION BUS96 \l 10250 ].

El concepto técnico de norma posee una estructura compleja; la

norma es una categoría pluridimensional, que puede servir a
cometidos funcionales diversos.

“Se agrega además que, la norma es un proceso comunicativo dentro de un conflicto

social, su finalidad es la resolución de ese conflicto social”.[ CITATION BUS96 \l
10250 ]

46
La norma penal participa de la estructura de cualquier otra norma, ya
sea jurídica o social: un determinado comportamiento de un sujeto o
presupuesto de hecho y la consiguiente sanción.

La diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas

radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye
un delito y la consecuencia jurídica una pena y/o una medida de
seguridad. Así observamos que como toda norma jurídica la norma
penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia
jurídica.

La norma puede tener un carácter individual o general. Una norma

posee un carácter “individual” cuando es impuesto un singular
comportamiento individualmente considerado. Una norma asume
carácter “general” cuando en ella se establece como debido un
comportamiento generalmente determinado de una clase cualificada
de personas.

Las normas jurídicas que señalan una pena a un determinado

comportamiento cumplen, sin duda, una función de información y
aviso al ciudadano. En ese sentido, son dirigidas literalmente al
ciudadano, y de forma expresa un mandato dirigido al Juez que le
obliga a imponer la pena para restituir la paz social.

Sin embargo, al señalar una pena para los diversos delitos, el

legislador pretende algo más que informar y castigar; pretende
prohibir, bajo la amenaza de la pena, la realización de los delitos. La
conminación penal de los diversos delitos transmite no sólo un aviso
al ciudadano y la voluntad normativa de que el juez castigue, sino
ante todo, la voluntad normativa de que los ciudadanos no
trasgredan el ordenamiento.
47
 Entonces ese enunciado legal que castiga una determinada conducta
con una pena ha de interpretarse, como una forma de comunicación
de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al
ciudadano, que es llamada “norma primaria” y de una norma que
obliga a castigar dirigida al Juez, la cual la designan como “norma
secundaria”.[ CITATION MIR96 \l 10250 ]

Suele manifestarse que la estructura de toda norma jurídica se halla

constituida por dos elementos: un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica. Respecto a las normas que establecen la
pena o medida de seguridad (“normas secundarias”). En ellas la
conducta delictiva constituye, en efecto, el supuesto de hecho y el
deber de imponer la pena o la medida de seguridad la respectiva
consecuencia jurídica. “Con menor claridad se presenta la estructura de las
normas primarias, las cuales se formulan de forma hipotética, en una construcción
subjetiva incondicionada: “no matarás”, “no robarás”, etc. Sin embargo, lo cierto es
que también esta clase de normas resultan aplicables en determinados supuestos y
tienen una consecuencia jurídica que es el deber de hacer u omitir algo”.
[ CITATION MIR96 \l 10250 ]

2.3.7 Norma primaria y norma secundaria

Es usual distinguir las normas en primarias y secundarias. Cabe

observar que la existencia de la “norma primaria” no se deriva del
texto legal, que sólo hace referencia a la “norma secundaria”, pero es
admitida al ser desarrollada por la doctrina, debido a que frente a la
realización de un delito no sólo se hace aplicable la norma que
señala su castigo, sino que también entraña la infracción de una
norma que prohíbe la conducta al ciudadano.

48
“Así el enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse
pues, como forma de comunicación de dos normas distintas: de una norma
prohibitiva dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma que obliga a
castigar al Juez (norma secundaria)”[ CITATION MIR96 \l 10250 ]

En efecto: si sólo existiera la “norma secundaria”, el delito no sería

infracción alguna, puesto que aquélla no prohíbe el hecho al
ciudadano, sino que se dirige única y exclusivamente al Juez.
Dejando vacía toda la elaboración dogmática la cual tiene su punto
de partida en la consideración del delito como infracción de una
norma.

Por lo tanto, el contenido fundamental de la norma primaria vendría

constituido por la imposición de una pauta de conducta; así, el
legislador, con la promulgación de una ley penal, responde a una
necesidad social de resolución de un conflicto preexistente o de
existencia previsible. Este conflicto social que subyace a toda norma
penal debe ser resuelto por este, quien ha de fijar indubitadamente
cómo deben actuar las partes en conflicto. Esta solución ha de
adoptarse a partir de la selección del valor o interés social merecedor
de protección y primacía entre los que colisionan (bienes jurídicos).
El bien jurídico, como valor social necesitado de protección penal,
aporta un criterio teleológico-valorativo orientador en la resolución del
conflicto y de comprobación posterior de la validez de la solución
adoptada. De ello podemos observar tres aspectos en la norma
primaria:

a. La norma primaria en su aspecto de valoración, se mueve en

el ámbito del deber ser, estableciendo la solución "ideal" al
conflicto planteado, desde el punto de vista del bien jurídico.
49
b. La norma primaria en su aspecto de norma de conducta,
enuncia la pauta de conducta y ofrece a la sociedad un modelo
valorado de conducta. Es el modelo que "debe" seguirse.

c. La norma primaria en su aspecto de determinación o de

imposición, constituye el momento imperativo; el de la decisión
de quien está investido de autoridad que dice "sea". Es el
ejercicio del ius puniendi, de la capacidad ordenadora de
conductas derivadas de la voluntad del órgano legislante.

Así, concebida la norma primaria cumple tres funciones:

- Proteger bienes jurídicos a través de la norma de valoración.

- Determinar pautas de conducta mediante la norma de conducta.
- Motivar al ciudadano a que observe un determinado
comportamiento mediante la enunciación de la pauta de conducta
realizada en la norma de conducta y, sobre todo, mediante la
imposición de la pauta de conducta contenida en la norma de
determinación.

En síntesis, la norma primaria se dirigiría al ciudadano, prohibiéndole

o mandándole alguna cosa, mientras que la norma secundaria iría
dirigida al Juez, indicándole la sanción que deberá imponer a quien
incumpla el mandato o prohibición establecido por la norma primaria.

De otro lado, se observa la presencia de serios problemas en las

normas primarias, en la medida que no se encuentran expresamente
formuladas en la ley, lo que conduce al problema de los destinatarios

50
de estas normas penales; esto es, si la norma penal va dirigido
exclusivamente al Juez, o también al ciudadano.

Sobre la norma secundaria, se presentan menores problemas para

su delimitación, pues se trata de mandatos dirigidos a los Jueces
para que sancionen penalmente determinados comportamientos. Los
mismos aparecen expresamente enunciados en términos hipotéticos
en los distintos preceptos legales de la Parte Especial del Código
Penal, complementados éstos con las disposiciones de la Parte
General.

Entonces, las normas secundarias serían normas de sanción, con

una naturaleza imperativa, puesto que sin duda ordenan la
imposición de una pena, reforzando la tarea de las normas primarias.

Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias,

deben entenderse, pues, ante todo como un medio de información,
así como la expresión de un imperativo. Las normas primarias están
destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole
delinquir. Mientras las normas secundarias refuerzan esta motivación
mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo
precede la valoración negativa de la conducta prohibida u ordenada,
pero para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que se le
asigne la virtualidad de un imperativo.

En ese sentido y para finalizar la concepción imperativa de las

normas penales posee consecuencias fundamentales en la función
de la pena y la teoría del delito. Si se admite la esencia imperativa de
la norma dirigida al ciudadano, será más coherente asignar al
Derecho Penal, y por tanto a la pena, la función de prevención de
delitos, que una función puramente retributiva.
51
2.3.8 Ley penal completa

“Se trata de una norma que describe claramente el supuesto de hecho, así tenemos
“el que mata a otro”, y la respectiva consecuencia jurídica, “es decir una pena”. En
ese sentido se afirma una inmediata conexión entre el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica, la misma que se encuentra repartida pero siempre dentro de
una misma sección o capítulo, para determinado sector de la doctrina se estaría
hablando también de normas penales completas”.[ CITATION MUÑ98 \l 10250 ]

Se hace referencia también a aquella que precisa la prohibición o la

sanción, dejando observar claramente, la constitución de la norma
penal por un supuesto de hecho y su respectiva consecuencia
jurídica.

Así toda norma penal completa tutela un determinado bien o interés

que individualiza su ratio, a la total perfección del delito contribuirá no
sólo la realización de la conducta que forma el contenido del tipo,
sino también la lesión o puesta en peligro del bien jurídico que la Ley
quiere proteger.

La dogmática tradicional ha considerado que la ley penal completa

debe contener en sí mismo todos los elementos que lo determinan y
lo hacen diferentes a otras leyes que pueden llegar a ser parecidos.
Así lo fundamentan el artículo 2° inciso “24” literal d) de la
Constitución Política del Perú, reiterados por el artículo II del
Título Preliminar del Código Penal que establece: “Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella.”; que nos conlleva a concluir que la ley penal

52
 definirá el hecho punible de manera inequívoca, a fin que el Estado
no vuelva a épocas de arbitrariedad y abuso de poder.

Este principio busca que las personas a quienes las normas van
dirigidas, conozcan hasta dónde va la protección jurídica de sus
actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum
crimen, nulla poena sine lege", es decir, la abstracta descripción que
tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal
claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la
conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación
para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria.

2.3.9 Ley penal abierta

Reciben el nombre de leyes penales abiertas, aquellos preceptos

penales en los que falta una guía objetiva para completar el tipo, de
modo que en la práctica resultaría imposible la diferenciación del
comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto
legal.

Para Welzel, “esto constituye una restricción al principio de determinibilidad legal

de la punibilidad, en cuanto sólo parte del tipo está legalmente descrito y en el resto
es necesario su complementación a través del Juez”. [ CITATION BUS96 \l
10250 ]

En la doctrina se consagran las leyes penales abiertas, como

aquellas en las que no existe total precisión de las circunstancias en
que la conducta debe realizarse, en determinadas circunstancias el
legislador no plasma en el tipo penal la descripción perfecta de la
conducta por ser imposible.

53
Podemos analizar de lo anterior, que cuando el legislador redacta un
tipo penal está obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho
o la omisión que constituye el delito, y que si no lo hace propicia un
atentado contra la seguridad jurídica, pues deja al arbitrio de la
autoridad que deba aplicarlo la calificación de los actos, vulnerando
la libertad y la seguridad individuales consagradas como derechos
fundamentales en el ordenamiento.

Si bien esta requiere ser complementada por el juzgador, para que

precise algunos caracteres del tipo que le sirven de indicio para su
cometido. Es manifiesta la semejanza con las leyes penales en
blanco, sólo que respecto de la materia prohibida no hay una
complementación mediante una regla jurídica de inferior categoría,
dejando a criterio del Juzgador dicha complementación.

Ejemplos característicos serían los delitos de omisión impropios, en

que es el Juez, sobre la base de la materia de prohibición de un tipo
determinado (de acción), el que ha de complementarlo para construir
una materia de mandato, agregando una circunstancia fundamental,
que es la posición de garante. “Algo semejante sucede con los delitos
culposos, en los que el legislador no puede referirse sino en forma general a la
imprudencia o negligencia y a lo más señalar grados, pero sin especificar el
contenido de la materia de prohibición, esto es, en que consiste en cada caso la falta
de cuidado o diligencia, lo cual es complementado por el Juez”.[ CITATION
PEÑ8 \l 10250 ]

Generalmente son identificados con los delitos culposos, al observar

que el resultado se encuentra taxativamente establecido, el cual al
usar el término negligencia, remite al Juzgador a cerrar el tipo,
cumpliendo sobre la base de criterios rectores establecidos.

54
Frente a los elementos del tipo cabe distinguir, que complementan su
sentido los elementos descriptivos, puesto que para determinar su
significado, el juzgador tiene que realizar una valoración jurídica
global, debido a que el tipo se refiere a un hecho existente en el
mundo exterior y cuya existencia ha de ser constatada por el Juez.
Cierto que para constatar su existencia y validez es necesario recurrir
a criterios valorativos pero ello no obsta para su naturaleza como
elemento descriptivo.

Ante la falta o ausencia de definición legal de los tipos, y el empleo

de leyes abiertas, ofrece dificultades para determinar el concepto
normativo de las cosas a las que proceda atribuir tal valor, lo que
puede dar lugar a interpretaciones diversas y contradictorias, en
perjuicio de la seguridad jurídica.

El principio de legalidad -nullum crimen sine lege- consagrado por el

artículo 2° inciso “24” literal d), de la Constitución Política del Perú
constituye un principio imprescindible en la construcción de toda
actividad punitiva que no sea la mera expresión de un puro régimen
de fuerza; principio éste que es seriamente vulnerado con la
consagración de leyes penales abiertas en cuanto contengan
deliberadamente referencias totalmente vagas, indefinidas o
equívocas, tendientes a alcanzar cualquier acción.

De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el

legislador puede establecer hechos punibles y señalar las sanciones
a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos.

La Ley debe describir con precisión razonable los elementos

generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su
consecuente sanción. La Constitución Política del Perú prohíbe la
55
 vaguedad o ambigüedad de las normas penales. Pero el problema no
radica en la técnica legislativa usada, si no en los preceptos que
acusan la falta de precisión en la descripción de los tipos penales a
que cada uno de ellos se refiere, que deviene en la imprecisión de
las mismas, desconociendo de esta manera alguna instituciones
jurídicas que rigen el Derecho Penal.

Como bien se ha señalado, las denominadas "leyes abiertas" que

dan un amplio margen de discrecionalidad al Juez, que no es el
recomendable en materia penal, donde las figuras punibles o tipos
penales, deben caracterizarse por contener conductas clara y
precisamente descritas para dar certeza y garantizar la defensa en
juicio y el debido proceso de los justiciables.

Un problema en donde es palpable de presenciar las dificultades que

presenta, se observa con el sensible agravamiento de las penas, lo
que sucede es que no es acertado que se establezcan penas tan
graves sobre la base de figuras penales poco precisas –leyes
abiertas- o que pueden permitir excesos o abusos a la hora de
calificar conductas como punibles cuando pueden no serlo.

Las consecuencias de la sanción penal, imponen la certeza y

precisión en cuanto a la descripción de la conducta disvaliosa, a fin
de garantizar con plenitud el libre y pleno ejercicio del derecho de
defensa y la garantía del debido proceso, fundamentales para la
convivencia y el sostenimiento de la paz social.

2.3.10 Ley penal en blanco

56
En su origen la noción de ley penal en blanco sirvió en Alemania para
explicar los casos en que la ley del Imperio (Código Penal del Reich)
dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de los
Estados Federales (Lander) o de los Municipios.

Se pone de manifiesto que son leyes que prevén la sanción que

corresponde aplicar a un supuesto de hecho que, sin embargo, no se
contempla de una forma acabada en la misma Ley, sino que para su
completa determinación hay que acudir a otra u otras disposiciones
del ordenamiento jurídico. Así, lo entiende Muñoz Conde ,[ CITATION MUÑ98 \l
10250 ]
al señalar que: “Entiende por norma penal en blanco aquella cuyo supuesto
de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal”.

En esa misma línea señala Peña Cabrera, [ CITATION PEÑ97 \l

10250 ] al sostener que: “La Ley penal en blanco a aquella que sólo abarca
una sanción penal y cuyo contenido prohibitivo se remite a leyes o reglamentos
administrativos que ha sido promulgados de manera autónoma en otro tiempo y
lugar. Estas leyes de remisión complementan el tipo”.

Al respecto, este tipo de leyes son aquellas que, a la vez que

establecen la sanción a imponer, complementan su precepto
mediante un reenvío a otra disposición. Describen parcialmente el
tipo penal, delegando la determinación de la conducta punible o su
resultado a otra norma jurídica, a la cual remiten en forma expresa o
tácita. En ellas está determinada la sanción, pero el precepto a que
se asocia esa consecuencia (la pena) sólo está formulado como
prohibición genérica, que deberá ser definido por una ley presente o
futura, por un reglamento o incluso por una orden de la autoridad. En
el tema materia de la presente investigación se configura el tema en
análisis cuando se remite al Decreto Ley Nº 22095 para definir
sustancias psicotrópicas.
57
“De otro lado es de advertir que, existen dos formas de leyes penales en blanco; las
denominadas propias, que se caracteriza porque la norma de remisión es de rango
inferior, como los reglamentos administrativos. Y las llamadas impropias cuyas
normas de complemento son de igual o mayor jerarquía”.[ CITATION PEÑ8 \l
10250 ].

Las imprecisiones originadas por los reenvíos dispuestos por las

leyes en blanco propias e impropias, plantean graves problemas de
admisibilidad constitucional por encontrarse claramente
comprometida la garantía de tipicidad. El principio "nullum crimen
nulla poena sine lege praevia" es un soporte en el que se sustenta
el Derecho Penal democrático por el cual un hecho solamente puede
constituir delito y resultar penado si se corresponde exactamente con
la descripción contemplada en la ley previa.

Más allá del alcance de las limitaciones originadas en el referido

principio de legalidad, es indudable que este conflicto de orden
constitucional ha de ser resuelto en forma ineludible con antelación a
los problemas del mismo orden que pueden derivar de la vigencia
temporal de las leyes en blanco.

La evolución del comportamiento social, como causa activante, trae

consigo la aparición de nuevas formas delictivas, la que no encuentra
ningún tipo penal que se adecuara a dichas conductas
produciéndose la consecuente impunidad de conductas realmente
nocivas a la interacción social.

Es por ello, que se hace necesario una reacción penal urgente, sin
embargo realizar una descripción típica resulta dificultosa debido a lo
complicado que resulta confeccionar un tipo penal que debe
58
mantener la sencillez que caracteriza al sistema penal, siendo
necesario orientarnos bajo las leyes penales en blanco, en ese
sentido; la ley penal en blanco se limita a establecer que un género
de conducta debe ser castigado con una determinada pena,
delegando la estructura de la acción punible en otra disposición.

Así se menciona, la regulación de ciertas actividades peligrosas para

la convivencia dentro de un país, como son la sanidad, el medio
ambiente, el orden económico, por citar algunos, los que se
encuentran fuertemente condicionados por factores y circunstancias
concretas. La actividad legislativa en estos sectores es incesante, a
una ley la sigue otra que la modifica, para luego ser desarrollada por
un reglamento. Pero si esas conductas fueran incluidas dentro de
conductas que formarían el supuesto de hecho de la norma penal, lo
que conllevaría a que la redacción de la norma penal, tendría que ser
reformada continuamente, para evitar que pierda vigencia. Es en este
estado que cobra vigencia la norma penal en blanco, pero ello no es
óbice para que ésta una vez integrada, sea una norma penal
completa.

Desde un punto de vista estructural la norma penal, no acarrea

dificultades, lo que dificulta extraordinariamente la labor del juzgador
o profesional del derecho es el abuso de este procedimiento técnico
legislativo, debido a que se remite a campos jurídicos desconocidos,
con distintos alcances y contenidos dentro de la norma penal,
respecto a las demás normas jurídicas, que provoca una seria
inseguridad jurídica. La cual decae muchas veces en una infracción
al principio de legalidad.

Un claro ejemplo lo encontramos en el artículo 296º del Código Penal

en el cual se hace mención en su primer párrafo: “El que promueve,
59
 favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas (…)”; se observa que para el desarrollo de su contenido es
necesario remitirnos a otra norma, en la cual cómo podemos
observar se realiza una descripción expresa de la conducta que se
ha de sancionar como delito. En ese sentido se puede afirmar que se
describe el núcleo esencial de la conducta que se sanciona,
remitiendo al Decreto Ley N° 22095 la enumeración detallada y
precisa de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas; cumpliéndose cabalmente la definición antes dada de
ley penal en blanco.

2.3.11 Atipicidad y excusa absolutoria

a. Atipicidad

Concepto.- “La ausencia de tipicidad (ausencia de imputación) supone la

exclusión del delito y por lo tanto la negación del tipo. Estos supuestos de
atipicidad se originan a partir de criterios de no atribución, mejor dicho, de
argumentos que sostienen que una conducta determinada no se corresponde a
lo que se prevé en el tipo legal”. [ CITATION VIL06 \l 10250 ].

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad. La atipicidad

es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Es
importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que
en el segundo caso, no existe descripción de la conducta o
hecho, en la norma penal.

“Faltará la acción típica en casos de ausencia de algún elemento esencial de las

figuras legales de delito recogidas en el Código Penal. Son singularmente
relevantes a este respecto la adecuación social de una conducta, excluyente de

60
la tipicidad de la misma, así como el consentimiento del ofendido en los tipos
que expresamente exigen la contrariedad de la voluntad del mismo para la
realización del tipo, por el carácter personalísimo de los bienes jurídicos
afectados, determinante de la individual disponibilidad de los mismos por parte
[ CITATION POL \l 10250 ]
de su titular”. .

Tipos de atipicidad.- Podemos identificar dos tipos de atipicidad:

1. Atipicidad absoluta. Que implica la ausencia típica de una

conducta dentro del texto penal. Aquí hay una verdadera
ausencia del tipo penal debido a que la ley no considera dicha
conducta como hecho punible.

2. Atipicidad relativa. Se da donde una conducta se halla

tipificada de antemano como un hecho punible pero en el caso
concreto no se logra su adecuación típica debido a que no
reúne las exigencias típicas que reclama el tipo penal. En esta
última, dependiendo de la estructura del tipo del que se trate,
se originan dos situaciones:

- Atipicidad objetiva.- La atipicidad objetiva (ausencia de

imputación objetiva) supone en términos generales la
ausencia de alguna de las características del tipo en su
aspecto objetivo. Ejemplo: ausencia de condiciones o
cualidades exigidas al sujeto activo (delitos de infracción al
deber), ausencia de condiciones exigidas al objeto del
delito.

- Atipicidad subjetiva.- La atipicidad subjetiva (ausencia de

imputación subjetiva) supone la ausencia de algunas de las
características del tipo en su aspecto subjetivo. Ejemplo:
61
 error de tipo inevitable, ausencia de elementos subjetivos
del tipo diferentes al dolo.

Debe quedar claro que si el Derecho Penal garantiza la

disponibilidad de ciertos entes (bienes jurídicos), las conductas
que son precisamente el ejercicio de la disposición que se
garantiza, nunca pueden quedar abarcadas por la norma
prohibitiva.

“No obstante, respecto de los bienes jurídicos de sujeto individual, es justo

reconocer y aceptar que, en beneficio de la propia seguridad jurídica, cuando se
trata de disposiciones que implican un impedimento grave para una disposición
futura o de las que se deriva un serio peligro de que en el futuro la disponibilidad
se vea en gran medida limitada o impedida, el derecho puede, dentro de ciertos
límites, rodear de garantías los actos que impliquen semejante disposición, e
incluso prohibir que a esta disposición pueda contribuir alguien diferente del
propio titular”. [ CITATION ZAF81 \l 10250 ].

De lo dicho se tendría:

- En casos de bienes jurídicos necesaria o eventualmente

individuales, la disposición realizada por el propio titular siempre
es atípica. Cuando se dispone se ejerce un derecho subjetivo,
siendo esa disposición la que muestra que no hay ningún bien
jurídico afectado. Por ende, la aquiescencia del titular es un
supuesto de atipicidad de la conducta. Pero debemos tener en
cuenta que hay casos en que con respecto a los bienes
jurídicos del sujeto individual, es justo reconocer y aceptar que,
en beneficio de la propia seguridad jurídica, cuando se trata de
disposiciones que implican un impedimento grave para una
disposición futura o de las que se deriva un serio peligro para la
62
 vida y la integridad física, vemos que su disponibilidad, aparece
rodeada de ciertos límites y elementales garantías.

- En supuestos de bienes jurídicos necesaria o eventualmente

colectivos, la disposición realizada por uno de los titulares es
atípica cuando no impide la disposición de los otros. Por
ejemplo: Cualquier habitante de la Nación puede disponer del
Estado, en el sentido de usar la seguridad que le brinda para la
realización de ciertas conductas. No obstante, la aquiescencia
que una persona puede prestar será irrelevante cuando
implique un grado de disposición que impida la disposición de
los demás titulares.

- Para los efectos que la aquiescencia del o de los titulares cobra

respecto de terceros, hay casos en que surte el efecto de una
causa de atipicidad de la conducta del tercero, pero en otros, en
que puede comprometer seriamente el ejercicio futuro de la
disponibilidad, sólo opera como límite para la causa de
justificación que ampara la conducta del tercero y, por último, en
otros –que ya son supuestos límites- no tienen relevancia
alguna respecto de la conducta del tercero. Por ejemplo: En las
intervenciones quirúrgicas con finalidades estéticas, la conducta
del médico que interviene está justificada, sólo en la medida del
consentimiento del paciente.

b. Excusa absolutoria

La penalidad.- Con la constatación de la tipicidad, de la

antijuricidad y de la culpabilidad se puede decir que existe un
delito con todos sus elementos. En algunos casos se exige, sin
embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia
63
de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la
tipicidad, ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad, porque no
responden a la función dogmática y político-criminal que tienen
asignadas éstas categorías.

Difícil es, sin embargo, reconducir estos elementos adicionales y

excepcionales a una categoría común, dada su diferente función
y significado político-criminal. La penalidad o punibilidad es, por
tanto, una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o
presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas
en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal,
puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una
pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la
tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y su carácter
contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos
concretos. “En la penalidad existen causas que la fundamentan (las llamadas
condiciones objetivas de penalidad) y causas que la excluyen (las llamadas
causas de exclusión o anulación de la penalidad o excusas absolutorias)”.
[ CITATION BAC94 \l 10250 ]

Las excusas absolutorias.- Los caracteres esencialmente

constitutivos del delito pueden ser excluidos siempre que
concurran alguna de las causas legales anuladoras o
fundamentos jurídicos excluyentes de aquéllos, genéricamente
denominados “causas eximentes de la responsabilidad penal”,
que constituyen auténticos “elementos negativos del delito”.
Cuando concurren éstos, lógica consecuencia es la exclusión de
los correspondientes elementos esenciales conformadores del
delito, esto es, la ausencia de infracción penal.

64
 “Las excusas absolutorias son causas excluyentes de la punibilidad de un
injusto típico y culpable por razones político-criminales. Por ejemplo: los delitos
patrimoniales no violentos entre parientes o personas ligadas por relación de
afectividad o convivencia equivalente a la familiar”[ CITATION POL \l
10250 ]. Es decir, la penalidad también puede ser excluida en
algunos casos en los que el legislador ha considerado
conveniente no imponer una pena, a pesar de darse una acción
típica, antijurídica y culpable. Se trata, normalmente, de causas
vinculadas a la persona del autor y que, por lo tanto, sólo le
afectan a él y no a los demás participantes en el delito.

2.3.12 El consumo de drogas: ¿Es una conducta atípica o es un delito y

debe dársele una excusa absolutoria?

a. Aspectos preliminares

Está comprobado por la experiencia, la praxis social y

criminológica que a más represión antinarcótica aumenta el
precio y la demanda de la droga, lo que a su vez aumenta el
estímulo para el negocio. Es un círculo vicioso que hay que
romper, quebrando la capacidad financiera y el monopolio de los
carteles y mafias del narcotráfico.

El consumo de drogas estupefacientes, psicotrópicas,

alucinógenas, psicodélicas, barbitúricos y anfetaminas, no es
delito en ningún país del mundo: es un hábito tolerado por las
costumbres aceptadas, en la misma medida que se consumen
las drogas sociales como el tabaco, el té, el café y bebidas
alcohólicas, no obstante que el consumo constituye grave peligro
social para la salud física y mental del consumidor habitual.

65
 Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una
primera idea que, en lo sucesivo: es incongruente con los
Principios del Derecho Penal Peruano – y hasta cierto punto
ilegal – que se pretenda penar a una persona por una conducta
que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a nadie, ello
fundamentado en que no habría necesidad ni daño para tal
sanción, toda vez que se trata de una autolesión, no afecta
ningún bien jurídico protegido por la ley, ya que la autolesión no
es delito.

b. Marco legal en el Perú

Con la promulgación del Código Penal en 1991, se incorporó en

este cuerpo normativo la legislación que reprimía el tráfico ilícito
de drogas. Sobre el tratamiento que otorgaba al consumo, es de
señalar que el Código vigente eximía al poseedor de drogas
siempre que fuera para uso personal e inmediato consumo,
supeditando dichas figuras a la “dosis personal”; y dejando a
criterio del juez, la determinación exacta de la “dosis personal”,
sobre la base del criterio “correlación peso-dosis”, “pureza” y
“aprehensión de la droga”[ CITATION LAM03 \l 10250 ].

El primigenio artículo 299° del Código Penal, literalmente

establecía: “El que posee droga en dosis personal para su propio e inmediato
consumo está exento de pena. Para determinar la dosis personal, el Juez tendrá
en cuenta la correlación peso-dosis, la pureza y la aprehensión de la droga”.

Manifestaba Bramont, con respecto a este artículo que: “nuestro

codificador ha restringido el alcance del concepto de dosis personal señalado en
66
el artículo 89° inciso 12) del Decreto Ley 22095, al establecer en el artículo 299°
que la dosis personal debe ser para el propio e inmediato consumo. Ya no se
trata de una cantidad de droga que diariamente puede ingerir una persona. La
exigencia de lo inmediato del uso imposibilita, al consumidor, el poder
aprovisionarse para uno o dos días y, además, poder tenerla para otro
consumidores”. [ CITATION BRA94 \l 10250 ]

Asimismo, el sistema que generalmente se ha empleado en

nuestra legislación es el cualitativo, por lo que a través de unas
cláusulas generales se ha dejado a interpretación del magistrado
lo que se puede considerar dosis personal, así el Código Penal
establecía los criterios de: la correlación peso-dosis, la pureza y
la aprehensión de la droga. La Ley Nº 28002 cambia esta
orientación político criminal y recurre a un sistema cuantitativo
para determinar lo que se debe considerar como dosis personal:
se señala que las cantidades no deben exceder de 5 gramos de
pasta básica de cocaína, 2 gramos de clorhidrato de cocaína, 8
gramos de marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de
látex de opio o 200 miligramos de sus derivados y 250 miligramos
de éxtasis, según la modificatoria mediante Decreto Legislativo Nº
982. Se precisa, también, que si el agente tiene la posesión de
dos o más tipos de drogas queda excluido de dicha disposición.

Así tenemos que al tenor de la nueva redacción del artículo 299°

se señala: “No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato
consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de
cocaína, dos gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo
de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos
cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA,
Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas .

67
 Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la
posesión de dos o más tipos de drogas”.

Con respecto a la nueva redacción, el mismo Bramont señala: “La

redacción del nuevo texto elimina el término “dosis personal”, incluyendo la
forma expresa tipo y cantidades de droga, se precisa que la posesión de estas
drogas tiene que ser el propio e inmediato consumo, asimismo se excluye de la
exención de este dispositivo a los casos en que la persona posea dos o más
tipos de drogas”.[ CITATION BRA94 \l 10250 ]

c. Marco conceptual

La posesión de droga en dosis personal y en el tipo y cantidad

expresa para su propio e inmediato consumo está exento de
pena; la declaración de la norma permisiva es una acción atípica
así como está descrita en el artículo 299º del Código Penal, que
excluye de antijuricidad, de culpabilidad y punibilidad, es decir, no
constituye un delito. El acto es un subtipo legal permitido que no
expresa acción delictuosa. Por lo tanto, el consumo de drogas en
estas condiciones, está autorizando legalmente la posesión. Igual
criterio existe en otros países donde se consumen grandes
cantidades de droga, en los mercados nacionales o
internacionales de consumo, de América, Europa, Oceanía y
algunos países de Asia.

¿Qué bien jurídico protege el tráfico ilícito de drogas?, de acuerdo

al Capítulo III del Título XII de nuestro Código Penal el bien
jurídico tutelado es la Salud Pública, pero ¿es cierto ello?
consideramos, por principio elemental de sentido común que
68
 resulta insostenible la afirmación antes anotada y ello deviene de
una simple razón: las drogas no son destinadas al consumo
masivo ni popular, ergo no son un bien como el pan o la azúcar
que esté al acceso y destino de toda la colectividad. Luego, no es
la salud pública la que se vulnera con la acción de consumir
drogas sino más bien la salud individual de quien consume la
droga.

d. Definición

“El acto atípico se define como la posesión de droga en dosis personal para el
propio e inmediato consumo, cantidad que no constituye grave intoxicación, que
afecta la vida y la salud del drogadicto, siendo necesaria la correlación peso-
dosis y la pureza en la aprehensión de la droga, compatible con la edad,
contextura, salud, grado de nutrición, cantidad mínima de droga y estado de
habitualidad del consumidor”. [ CITATION ESP98 \l 10250 ]

e. El consumo de drogas como conducta no delictuosa

“Cada figura delictiva, en obsequio al sacrosanto principio de la legalidad, está

formada por una serie de elementos que crean o definen el tipo legal
correspondiente. Quien, con su comportamiento incurre en una previsión de la
ley respecto de una infracción, comete delito. Quien no incurre en esa previsión,
no comete el delito. Así de simple. Así de elemental. Desde ese punto de vista,
el artículo 299º que trata sobre el consumo de drogas -tanto en su versión
anterior como en la actual- constituye, filosóficamente hablando, una gran
tautología y, expresándose en lenguaje común y familiar, una enorme
perogrullada”. [ CITATION CHI93 \l 10250 ]

f. Bien jurídico protegido

69
 “No existe lesión del bien jurídico de un tercero; no sufre daño la salud pública.
Indirectamente se tutela la vida y salud del poseedor consumidor que se
administra en dosis personal necesaria y tolerable, cuando se exige peso-dosis
para consumo inmediato. Esto es, la posesión lícita de la droga, no debe
constituir sobredosis para el consumidor que afecte gravemente la vida y salud
por toxicomanía, sino lo suficiente y necesario para mantenerlo en estado de
fortaleza y alivio psico-somático de orden vigorizante y energizante”.[ CITATION
ESP98 \l 10250 ].

g. Criterios finales

De lo expuesto llegamos a la conclusión de que el consumo de

drogas para uso personal es atípico. Pensamos que no puede
darse una excusa absolutoria porque esta es excluyente de la
punibilidad de un injusto típico y culpable por razones político-
criminales, es decir, las excusas absolutorias sirven para dejar sin
sanción a un delito. De esto se colige entonces que, si decimos
que para el consumo de drogas el legislador debe dar una excusa
absolutoria, damos por hecho que el consumo de drogas es un
delito, y como hemos podido observar el consumo de drogas no
constituye un delito. Fundamentamos nuestra opinión en los
siguientes argumentos:

- En el consumo de drogas, el poseedor de droga en dosis

personal, sólo realiza la acción permitida por la de
consumo inmediato. Este sujeto puede ser drogadicto o
consumidor circunstancial, que usa la droga sin autorización y
sin prescripción médica. No es necesario acreditar que el
consumidor de droga es un farmacodependiente o
drogodependiente físico o psicológico, mediante la pericia
psiquiátrica, médico-legal o química.
70
- En todo caso, los jueces deben apreciar racionalmente,
pero fundados en criterios técnico-científicos sobre la
cantidad de drogas que constituye una dosis personal
para consumo inmediato que no afecte la vida e integridad
del consumidor de manera grave, basándose en pericias
médico-legales, químicas y farmacológicas, que fundamentan
el privilegio de eximente penal.

- En nuestra sociedad de consumo, la conducta del

consumidor ocasional es aceptada socialmente (y esto ya
es suficiente indicio de atipicidad). En efecto, no todos los
usos o consumos ocasionales se hacen para “parasitar
socialmente”; es más, “generalmente el empleo hedonístico de las
drogas se halla restringido debido a que multitud de personas se ven
avocadas a la drogadicción precisamente para mantenerse al ritmo de las
exigencias sociales”.[ CITATION PEÑ8 \l 10250 ]. Si optamos por
seguir una postura contraria tendríamos que volver a penalizar
otros consumos que siendo igual de perjudiciales, son
“aceptados” por nuestra moral (basta observar los últimos
accidentes de tránsito causados a consecuencia del consumo
de bebidas alcohólicas). Del mismo modo, tendríamos que
sancionar otras conductas moralmente inaceptables, como el
adulterio que ya no constituye delito pero que el Código Penal
anterior si lo consideraba de esa manera.

- Entre los Derechos Fundamentales se encuentra: la

libertad de expresión, la libertad de credo y la libertad de
escoger nuestros alimentos y drogas. Incumbe
exclusivamente al ciudadano elegir las sustancias que
introducirá a su organismo. El Estado no tiene más que
71
 garantizar la libertad de elección, sin inmiscuirse diseñando
moldes estrechos a la supremacía de la elección individual.
Siendo la política del Estado Peruano de represión de la
posesión con fines de comercialización y tráfico, la posesión
para el propio e inmediato consumo no es punible, siendo
además un acto de autolesión, que no tiene trascendencia
penal, puesto que implicaría una interferencia indebida del
Estado en la libertad personal.

- “Los problemas del consumidor de drogas se deben ver como

problemas de salud; con mayor razón en el caso de los toxicómanos.
Debido a esto la prevención y la asistencia antes que el castigo son
más eficaces, puesto que se puede afirmar que cualquier medida
conducente a privar de la libertad como resultado del consumo de drogas,
sólo contribuirá a acrecentar el problema de la drogadicción en nuestro
medio social”.[ CITATION LAM03 \l 10250 ].

- Creemos que el Derecho Penal debe intervenir cuando,

además del consumo, el ciudadano realice actos que
supongan una lesión o puesta en peligro para bienes o
intereses jurídicamente protegidos. No debe hacerlo por el
sólo hecho del uso esporádico o habitual de drogas
ilícitas (Todo ello por el Principio de mínima intervención).
En el Perú no se debe reprimir el consumo, lo que resulta
correcto, pues el adicto es una persona enferma que requiere
un tratamiento para su recuperación y no una sanción penal,
la intervención del Derecho penal lo que haría es agravar el
conflicto social.

- “El consumo de drogas es un delito sin víctima, y entonces si no hay

víctima, no hay bien jurídico que se le pueda dañar. Y los delitos sin
72
 víctima tienen tres características básicas: Implican una transacción o
intercambio voluntario entre adultos, en que los bienes y servicios tienen
una fuerte demanda, pero están proscriptos penalmente. No dan lugar a
denuncia por parte de la víctima aparente. Su objetivo es controlar la moral
pública”.[ CITATION LAM89 \l 10250 ]

- La estrategia política-criminal es ineficaz el considerar a

los usuarios o consumidores de drogas como víctimas del
tráfico ilícito. Antes bien, significaría la victimización del
consumidor por parte de un Derecho Penal invasor de la
privacidad de los ciudadanos. El consumidor está dispuesto
a todo, pagar para adquirir la droga; busca a los ofertantes de
drogas activamente y nunca estará dispuesta a denunciar el
delito o a declarar en juicio contra el vendedor. En efecto, si
el delito de tráfico ilícito de drogas consiste en producir,
poseer, vender, comercializar drogas, quien las tiene sin
ese propósito, no comete el delito. Entonces, pues, la
posesión de drogas para el propio consumo y en una
cantidad razonable, no es ni puede ser delito, exista o no
un artículo que lo declare así. Desde nuestro punto de vista,
considero que, respetando la naturaleza del última ratio del
Derecho Penal, el Estado no debe intervenir – ejerciendo su
ius puniendi – en conductas que integran el ámbito de libertad
del individuo, toda vez que se llegaría a limitar su voluntad
para actuar de tal o cual forma siempre que no perjudique a
terceros (a la sociedad). Entonces, no existe necesidad para
esa penalización.

- En ese sentido podemos realizar una salvedad al tema, y

mencionar que cuando resulta la alegación por la persona
en posesión de la misma sobre su destino exclusivo al
73
 consumo propio, podría ir acompañada de la
demostración de su condición de consumidor de esa
sustancia, mediante las oportunas pruebas documentales
(historia clínica, enfermedades o padecimientos concomitantes
o derivados de la drogodependencia, atención recibida en
unidades o centros especializados de deshabituación, etc.) y
periciales (informe del médico forense u otros especialistas). A
ser posible, convendrá también la acreditación, al menos de
forma aproximada, de la cantidad habitualmente consumida
por el sujeto. Como quiera que el consumo de drogas puede
tener efectos nocivos indirectos a terceros (como también lo
puede tener el consumo de alcohol) y no obstante la
propuesta de su despenalización que postulamos, se requiere
la observancia de los siguientes parámetros o límites: Los
menores e incapaces y que el consumo de drogas sea usado
para realizar actividades peligrosas que pongan en riesgo los
bienes jurídicos de terceros.

- Finalmente, si concluimos que el Derecho Penal Peruano

no considera la posesión de drogas para el directo e
inmediato consumo como una conducta delictiva, no
puede darse una excusa absolutoria acerca de ella ni
tampoco efectuarse una tipificación al respecto y menos
con una redacción como la que ha realizado el legislador en el
artículo 299° del Código Penal que lleva a diversas
interpretaciones tales como: Si tiene una cantidad mayor de
los límites establecidos en la ley, debe presumirse que está
destinada a la comercialización o si posee más de un tipo de
droga, también, lo que justifica detenciones extrajudiciales y la
vulneración del derecho de libertad que posee el ser humano.

74
2.4 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

ABUSO: El abuso es cualquier consumo que dañe o amenace la salud

física, mental o el bienestar social de un individuo, de un grupo social o de
la sociedad en general. La persona que consume abusivamente se
disfuncionaliza (no realiza las tareas que se propone en distintas áreas) en
forma personal (física y psíquicamente), familiar, social, judicial, etc. por el
consumo de drogas.

ALUCINÓGENOS: Son sustancias que actúan sobre el sistema nervioso, y

que provocan en quien las ingiere o se las inyecta, alucinaciones, o sea, el
sujeto se evade de la realidad, sus sentimientos y ánimo se tornan
inestables (trastornos de ansiedad) confusos, al igual que su conducta, y
sus percepciones se distorsionan (oyen voces o escuchan sonidos
inexistentes o diferentes a los verídicos). La gravedad de los síntomas,
dependen del tipo de droga, de las particularidades del que las consumió y
de la dosis administrada. Los sujetos bajo la acción de alucinógenos
manifiestan “viajar” a veces placenteramente y otras de forma muy
angustiosa. En este último caso puede llevar a la angustia y al suicidio.

CLORHIDRATO DE COCAÍNA (CC): También llamado Hidrocloruro de

Cocaína (Benzoilmetil Ecgonina), es un alcaloide cristalino, blanco, de
origen vegetal, que tiene un efecto fisiológico estimulante en el organismo
vivo o humano. La Cocaína es un alcaloide que se extrae de la planta de la
coca (Erythroxylum Coca), y es un polvo cristalino blanco de sabor
amargo que centellea a la luz. La pureza de la cocaína tiene una medida de
85%, pero variable en la calle, los adulterantes más comunes son: Harina

75
de hornear, talco, azúcar, etc. Denominado "el vicio de los reyes", comenzó
siendo usadas por personas de alto status social. La cocaína puede ser
usada por vía oral, por aplicación, por inyección y por inhalación. Insumos
químicos para la elaboración del clorhidrato de cocaína: PBC-Lavada.
(matéria prima), acetona o éter y ácido clorhídrico.

Efectos a corto plazo son: locuacidad (hablar rápido y sin sentido), reduce
la fatiga, aumenta la agresividad, la lucidez mental, euforia, excitación,
irritabilidad, taquicardia y paro cardiaco como consecuencia de una
sobredosis y dilatación excesiva de las pupilas. Efectos a largo plazo son:
total descontrol, gran agitación, nerviosismo, trastornos mentales graves,
perforación del tabique nasal, enfermedades cardíacas, infarto, fuerte
adicción psicológica, deterioro de las funciones cognitivas (pensamiento,
memoria, atención) y disminución de la capacidad sexual. Drogas
derivadas de la Hoja de Coca: Pasta Básica de Cocaína Bruta, Pasta
Básica de Cocaína Lavada, Clorhidrato de Cocaína y Crack.

CO-DEPENDENCIA: El conjunto de conductas y actitudes de personas que

rodea al individuo que representa una dependencia o abuso de droga
(familia, pareja o grupo de iguales, etc.), que favorecen la manutención del
problema (sin tener conciencia de ello). Estos generalmente pueden
perjudicar aún más su problema de dependencia llegando incluso a
comportamiento entre los mismos miembros del sistema familiar.

CRACK: Es una forma de regresión del Clorhidrato de Cocaína a su estado

anterior de sulfato de cocaína, que no se disuelve en el agua o derrite con
el calor, sino se combustiona siendo susceptible para ser consumido,
inhalando el humo que emana. Muchos la describen como pedacitos de
jabón, cristal o pequeñitas pelotitas. Su nombre se debe al sonido que

76
produce cuando se fuma. Otros la llaman roca por su similitud con un
pedazo de piedra. Se fuma en pipas de vidrio. Sus características son: color
blanco o quemado, sumamente más adictiva y resulta cuando la cocaína en
polvo es cocinada. La pasta resultante se deja secar y es cortada en
pequeñas partes para ser vendida en las calles. Los insumos químicos
para la elaboración: ácido clorhídrico, acetona u otros solventes y alcohol.

DEPENDENCIA O ADICCIÓN: Estado de subordinación compulsiva,

psicológica o física a la droga, ocasionado por su uso crónico, periódico o
continuo. En este estado hay una imposibilidad psicológica o fisiológica de
detener el consumo. Sus tipos son: a). Psíquica: esta especie de sujeción o
de sometimiento del individuo hace que la droga se torne necesario para
desarrollar todas sus actividades que giran únicamente alrededor de ella,
b). Física: es la más importante y tiránica que la anterior puesto que la
droga se transforma en un elemento imprescindible para las funciones
fisiológicas del adicto. El estado de adaptación a la droga (estado fisiológico
alterado por neuroadaptación) hace que el organismo exprese intensos
trastornos físicos cuando se interrumpe su administración. La dependencia
podría llegar a ser el final de un proceso que comienza cuando se consume
por primera vez drogas o alcohol, y se ahonda a través de la
experimentación y el abuso. Los aspectos que la caracterizan son la
pérdida de control de sí mismo y de sus actos, la preocupación compulsiva
por tener acceso a la droga, uso continuo de esta a pesar de sus
consecuencias negativas. Generalmente va acompañada de la tolerancia y
síndrome de abstinencia.

DEPENDENCIA FÍSICA: La droga se ha incorporado al metabolismo del

sujeto. El organismo se ha habituado a la presencia constante de la
sustancia, de tal manera que necesita mantener un determinado nivel en

77
sangre para funcionar con normalidad. Cuando este nivel desciende por
debajo de cierto umbral aparece el síndrome de abstinencia característico
de cada droga.

DEPENDENCIA SICOLÓGICA: Compulsión a consumir periódicamente

droga, para experimentar un estado afectivo positivo (placer, bienestar,
euforia, sociabilidad, etc.) o librarse de un estado afectivo negativo
(aburrimiento, timidez, estrés, etc.). La dependencia psicológica es lo
realmente difícil de superar en el proceso de deshabituación de una
adicción. Para ello, es necesario propiciar cambios en la conducta y
emociones de la persona que le permitan funcionar psicológicamente
(obtener satisfacción, superar el aburrimiento, afrontar la ansiedad, tolerar
la frustración, establecer relaciones sociales, etc.) sin necesidad de recurrir
a las drogas.

DERIVADOS DEL OPIO (HEROÍNA): El opio es una sustancia que se

extrae del jugo de las cápsulas de la planta de la adormidera, cuyo nombre
botánico es Papaver somníferum. Las principales plantaciones se
encuentran en la península de Indonesia (Triángulo de Oro), países al sur
Himalaya (Media Luna de Oro) y Medio y Cercano Oriente. En 1803 se aísla
la Morfina, que es uno de los alcaloides más activos. Y, posteriormente, en
un segundo tratamiento químico de la Morfina, se obtiene la Heroína.

DROGA O SUSTANCIA PSICOACTIVA (SPA): Sustancia tóxica de origen

natural o sintético, que introducida en el organismo actúa sobre el Sistema
Nervioso Central (SNC), generando cambios en nuestras emociones y
comportamiento, a la vez alterando la neuroquímica cerebral, y son capaces
de generar dependencia. Se considera droga toda sustancia que, al

78
ingresar al organismo origina cambios en la percepción, en las emociones,
el juicio o el comportamiento, y puede generar en la persona que la
consume la necesidad de seguir consumiéndola. Sustancia que al ser
ingerida afecta los procesos mentales (cognición y afectos). Este término es
el término más neutral y descriptivo para toda la clase de sustancias, tanto
legales como ilegales, que son de interés para la política sobre drogas. El
término “psicoactivo” no implica necesariamente que produzca
dependencia, y en el lenguaje común se deja como tácito o no expresado,
en expresiones como “uso de drogas” o “abuso de sustancias”.

DROGAS DEPRESORAS DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL:

Bloquean el funcionamiento del cerebro, generando reacciones que pueden
ir desde la desinhibición hasta el coma. Estas sustancias hacen lenta el
funcionamiento de la neuroquímica cerebral. Las más conocidas en este
rubro son: alcohol, tranquilizantes (“valium”, “diazepam”), hipnóticos
(barbitúricos) y opiáceos (heroína, morfina, metadona, etc.).

DROGAS ESTIMULANTES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL:

Activan el funcionamiento del cerebro. Aceleran la neuroquímica, tenemos
como estimulantes mayores a las: anfetaminas y cocaína, estimulantes
menores a la: nicotina y xantinas (café, té, chocolate).

DROGAS PERTURBADORES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL

(ALUCINÓGENOS):- Alteran el funcionamiento del sistema nervioso
central, dando lugar a distorsiones perceptivas y causan alucinaciones,
tenemos al: LSD, derivados cannábicos, Inhalantes, etc.

79
DROGAS MAS PELIGROSAS: Generan dependencia física con mayor
rapidez y generan mayor toxicidad.

DROGAS MENOS PELIGROSAS: Generan sólo dependencia psíquica con

menor rapidez y poseen menor toxicidad.

DROGAS INSTITUCIONALIZADAS O SOCIALES: Aquellas drogas que

son de reconocimiento legal y tienen un uso normado. Entre estas se
encuentran el alcohol, el tabaco y los psicofármacos. Sin embargo son las
que más daños sociales y sanitarios generan.

DROGAS NO INSTITUCIONALIZADAS O PROHIBIDAS: Aquellas drogas

cuyas ventas están sancionadas por la ley, teniendo un uso minoritario. A
pesar de su consumo restringido son las que más alarma social generan.

DROGODEPENDENCIA: Estado psíquico y en ocasiones también físico,

debido a la interacción entre un organismo vivo y una droga y que se
caracteriza por modificaciones del comportamiento y por otras reacciones,
entre las que siempre se encuentra una pulsión a ingerir droga de forma
continua o periódica con objeto de no volver a experimentar sus efectos
psíquicos y en ocasiones evitar su malestar en su abstinencia.

ÉXTASIS: Sustancia que para efectos de clasificación, se ubica en un lugar

intermedio entre estimulantes y alucinógenos. Está relacionada tanto con la
anfetamina como con la mezcalina. Droga psicodélica con propiedades
estimulantes, y se presenta en tabletas, cápsulas y polvos, gran variedad de

80
colores, formas y tamaño, se administra por vía oral o inyectada. Efectos a
corto plazo: en dosis pequeñas la persona se muestra alerta, serena,
amistosa y sociable, a lo que se suma una intensa sed y mayor sensibilidad
para las percepciones sensoriales, elevación de la temperatura del cuerpo,
pudiendo llegar a la deshidratación, se altera la percepción del tiempo y la
capacidad de concentración y coordinación y puede también presentarse
somnolencia, ansiedad, depresión e irritabilidad. Efectos a largo plazo:
pueden aparecer trastornos Neuropsicológicos o Psiquiátricos
permanentes, desde alteraciones de la memoria hasta trastornos afectivos y
psicosis paranoides, también se presentan alteraciones cardiovasculares
graves como arritmias y colapso cardiovascular, síntomas físicos como
tensión muscular, apretamiento involuntario de los dientes, náusea, visión
borrosa, movimientos oculares rápidos, desmayo y escalofríos y sudor.

FORMAS DE CONSUMO: De acuerdo a las diversas relaciones que una

persona puede establecer con las drogas, se distinguen diversos tipos de
consumo: experimentales, ocasionales, habituales, abusivos, y de
dependencia o adicción.

INTOXICACIÓN: Es un trastorno inducido por el consumo de drogas que

cumple con los siguientes criterios: a) Presencia de un síndrome reversible
específico de una sustancia debido a una ingestión reciente; b) cambios
psicológicos o comportamentales desadaptativos, clínicamente
significativos, debido al afecto de la sustancia sobre el sistema nervioso
central. Estos cambios se presentan durante el consumo o poco tiempo
después de consumirla; c) los síntomas no se deben a una enfermedad
médica y no se explican mejor por la presencia de otro trastorno mental. La
intoxicación tiene distintas intensidades: leve, moderada, severa y aguda.
La intoxicación aguda es aquella que aparece cuando un organismo recibe,

81
en un corto lapso, una cantidad de droga que altera sus funciones psíquicas
y su comportamiento. Si es intensa, puede provocar reacciones graves y
exigir una atención médica de urgencia.

LÁTEX DE OPIO: El opio es una mezcla compleja de sustancias que se

extrae de las cápsulas verdes de la adormidera (papaver somniferum),
que contiene la droga narcótica y analgésica llamada morfina y otros
alcaloides. La adormidera (parecida a una amapola común) es una planta
que puede llegar a crecer un metro y medio. Destacan sus flores blancas,
violetas o fucsias. Los primeros efectos se dejan notar como cansancio y
somnolencia, a medida que crece el efecto se sienten hormigueo y picores
en todo el cuerpo, se deja de sentir dolor, si se padecía, y se aumenta la
sensación táctil, a medida que se cae en los efectos narcóticos se empieza
a soñar en duermevela, junto con alucinaciones, náuseas y vómitos. Se
consume por vía oral y el acto de fumarlo.

MARIHUANA: Procede de una planta de gran tamaño: (cannabis sativo),

que crece en países cálidos y secos. Esta contiene el ingrediente
psicoactivo “tetrahidrocannabinol” o THC. Se encuentra en todas las partes
de la planta excepto en las semillas. La cantidad de THC, y por tanto su
potencia, varía ampliamente de acuerdo con el tipo, el lugar y la manera en
que se cultiva. El contenido de THC puede variar del 5 al 10% en la
marihuana, hasta el 20% en la resina y alto como el 85% en el aceite de
hashish. Efectos a corto plazo: euforia, deshidratación, sensación de
bienestar, aumenta la sociabilidad, somnolencia ligera, posible trastorno
genético, aumento de apetito y de la percepción de los sentidos,
disminución de leucocitos (defensa del organismo) y síndrome de
desmotivación (pierde interés por la familia, estudio, trabajo, deportes, etc.).
Efectos a largo plazo: disminución del rendimiento, pérdida del interés,

82
trastornos mentales y sexuales y enfermedades respiratorias (incluso
cáncer de pulmón).

PASTA BÁSICA DE COCAÍNA (PBC): Conocida internacionalmente como

Pasta de Coca. Es un Polvo blanco-amarillento pálido, de consistencia
pastosa, pegajosa como yeso húmedo. Despide un olor sui generis muy
penetrante. Es una mezcla de diversas sustancias que se produce durante
el proceso de extracción de los alcaloides de las hojas de coca. Es un
producto intermedio en el tratamiento ilícito de conversión de las hojas de
coca al clorhidrato de cocaína. Es el producto obtenido mediante el proceso
de extracción del alcaloide cocaína de las hojas de coca, utilizando ácidos,
bases y solventes. Presenta características físicas que varía de acuerdo al
tiempo de su obtención; cuando recién es obtenida del laboratorio ilícito
húmeda y pastosa (como un queso) posteriormente al transcurrir el tiempo y
deshidratarse en el medio ambiente adquiere una consistencia dura que al
ser triturada formará una especie de polvo, tiene las siguientes
características: color blanquecino grisáceo o amarillento, consistencia es
pulvurulenta, olor es penetrante y característico, tiende a derretirse con el
calor, insoluble en el agua pero soluble en alcohol, sabor amargo y áspero,
cuando es combustionada o mezclada con tabaco y fumada su olor es
fuerte y penetrante, puede ser llevado por el aire a distancias considerables
aparte de impregnarse en el ambiente y ropa de los consumidores.
Insumos químicos para la elaboración de PBC BRUTA: hoja de coca
(materia prima), ácido sulfúrico, kerosene, carbonato de sodio y óxido de
calcio. Insumos químicos para la elaboración de PBC LAVADA: PBC-
Bruta. (matéria prima), ácido sulfúrico, permanganato de potasio, hipoclorito
de sodio, carbonato de sodio o amoniaco.

Efectos a corto plazo: sensación de euforia y éxtasis que acaban

rápidamente, produce angustia y malestar físico, paranoia (sensación de

83
ser observado y perseguido), rigidez muscular, pérdida de peso, alteración
del sueño y agresividad. Efectos a largo plazo: deterioro de las funciones
cognitivas (pensamiento, memoria, atención), disminución de la capacidad
sexual, bronquitis, enfisema y riesgo de cáncer.

PATRÓN DE CONSUMO: Son los hábitos generales de la población

respecto al consumo de drogas: cuales son las drogas de las que más se
abusa, como se suelen consumir, en que contextos se consumen, cual es la
distribución geográfica de ese consumo, etc.

PROGRAMA: Un programa es el diseño y puesta en marcha de una

diversidad de acciones coherentes entre sí y relacionadas con el objetivo y
la meta a lograr. Programa preventivo es diseñar y desarrollar un conjunto
de acciones y estrategias con la finalidad de evitar o disminuir un problema
relacionado a la drogodependencia.

SÍNDROME DE ABSTINENCIA: Comprende al conjunto de signos y

síntomas usualmente displacenteros que presenta el sujeto cuando detiene
la ingesta de una sustancia, lo que lo lleva a reiniciar el consumo.

TOLERANCIA: Fenómeno de adecuación o “acostumbramiento” del

organismo a un estímulo repetido, lo que lleva a incrementar la intensidad o
cantidad de estimulación a fin de obtener la misma sensación que se obtuvo
al principio.

84
 USO DE DROGAS: Es aquella modalidad de consumo que no tiene
consecuencias graves para las personas, ya sea porque la cantidad de
droga es mínima, por realizarse con escasa frecuencia, o por tener un
estricto control médico. Todo uso de drogas no prescrito por un médico
reviste más riesgo.

CAPÍTULO III

PRESENTACIÓN, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE

RESULTADOS

85
3.1 ANÁLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL
DESCRIPCIÓN DE CONSIDERACIONES
LA FUENTE GENERALES
“El Tipo Básico en “El Nuevo paradigma
el Delito de Tráfico ideológico y político
Ilícito de Drogas”. criminal, surgido bajo
Prado Saldarriaga influencia de la llamada
Víctor (24) “Guerra de la Drogas” que
promovió la Administración
Reagan, planteaba, en lo
esencial, la criminalización
absoluta y general de toda
conducta ligada con el ciclo
de la droga.”
“El nuevo enfoque logró
internacionalizarse
rápidamente a través de los
debates y acuerdos de la
Convención de las
Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Drogas
Estupefacientes y seguridad
Sustancias Psicotrópicas de
1988 o conocida también
como la Convención de
ANÁLISIS DEL TEMA
Para la Administración Reagan de
los Estados Unidos, el consumidor
también participa de la cadena de
Tráfico Ilícito de Droga por ello se
debe combatir.
Quienes apoyan esta tesis,
señalan que no puede por un
lado sancionar al traficante y por
otro lado tolerar el consumo.
Además señalan que un adicto
tarde o temprano se convierte en
delincuente, en transgresor de la
norma, y esto es un problema de
seguridad que es el estado debe
garantizar a sus ciudadanos.
Estos argumentos sustentan la
penalización del consumo de
drogas.
POSICIÓN CRÍTICA
Nuestra posición sobre este
tema es que esta corriente no
está considerando la libertad y
la autonomía del ciudadano que
puede hacer lo que quiere con
su vida.
Tampoco estaría tomando en
cuenta la realidad de la
adicción. Muchos creen que el
problema de la droga es sólo un
problema de influencia negativa
de la sociedad sobre el
consumidor, sin embargo hay
casos de trastornos psicofísicos
de la persona y en otros la
discriminación que tiene el
individuo de parte del Estado y
la sociedad, elementos que
deben tenerse en cuenta.
A pesar de la existencia de la
“Convención de Viena” los
estados suscriptores no han
CONCLUSIÓN
Creo que una política
contra la droga que
penaliza el consumo de la
manera como lo propuso
la administración Reagan,
no está observando al
consumidor como persona
que tiene libertad y
derechos, tampoco está
considerando las causas
de la adicción a las drogas.
Sólo está viendo el
objetivo seguridad que
tiene que alcanzar todo
Estado.
Una política de lucha
contra la droga tiene que
armonizar tanto la
como los
derechos y libertades de
los consumidores, en
consecuencia debe
86
 Viena.”
Prado Saldarriaga Refiriéndose a los
Víctor (24) suscriptores de la
“Convención de Viena” el
autor señala que todos no
han reprimido la posesión
para consumo, por el
contrario hay tres
posiciones a saber:
“Así, por ejemplo, un
primer grupo de países
aplica una respuesta penal
para la tenencia o posesión
para el consumo. Ese es el
caso del derecho brasileño
de la materia (Cfr. Art. 16
de la Ley Nº 6368 del 21-
10 de 1976).
Un segundo grupo, en
cambio, solo opta por
tratar penalmente a los
actos de posesión o
Quienes adoptan la posición de la
“Convención de Viena” reprimen
la tenencia de droga, en estos
países no existe la dosis personal.
Pero si existen también diferentes
posiciones, hay quienes
consideran penas para estos
actos, mientras que otros
consideran medidas de
seguridad, finalmente hay
quienes consideran penas que se
pueden convertir en medidas de
seguridad en ciertas condiciones.
Otros países como España mira la
finalidad de la posesión, si la
finalidad es para el tráfico o
comercialización, es decir para el
consumo de terceros entonces es
reprimido la posesión.
tenido criterio uniforme para
reprimir el consumo nivel
interno de cada país.
No compartimos el criterio del
autor, cuando dice que los
países que han suscrito la
“Convención de Viena” han
adoptan tres posiciones, en
realidad sólo son dos. La
posición de España y Venezuela
son idénticas, ambas no
reprimen penalmente la
posesión para consumo
personal.
Pareciera que la redacción del
artículo 36 de la Ley Orgánica de
Sustancias estupefacientes y
Psicotrópicas de Venezuela del
30-09-1993, pareciera reprimir
más ampliamente la posesión
de la droga, pero en el fondo
sólo despenaliza la posesión de
la droga para consumo
personal.
realizarse una ponderación
entre la seguridad que
debe brindar el Estado
versus los derechos y
libertades de los
consumidores.
Existen dos posiciones de
los países suscribientes de
la “Convención de Viena”
respecto la represión
penal de la posesión de
drogas. Algunos reprimen
toda posesión sin importar
su finalidad, otros
reprimen sólo aquella
tiene por finalidad de
favorecer el consumo de
terceros y no así la
posesión para uso
personal.
Los países que reprimen
penalmente la posesión
sin importar su finalidad
algunos castigan con
penas y otras con medidas
de seguridad. Mientras
87
 tenencia de drogas cuando
tengan por finalidad el
tráfico ilícito o su
comercialización ilegal para
abastecer el consumo de
terceros. Asume esta
posición el derecho
español vigente (Cfr. Art.
368º del Código Penal).
Finalmente, un tercer
grupo, desarrolla una
reacción penal más amplia
que comprende la posesión
de drogas para fines
distintos al propio consumo
o al tráfico ilícito. Esta
tendencia ha sido seguida
por la legislación de
Venezuela (Cfr. Ley
Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y
Psicotrópicas de 30-09-
1993, Art. 36º).
Una represión más amplia que que otros adoptan una
la segunda postura, que sólo posición mixta, reprimen
Lo que podemos apreciar es que despenaliza la posesión para con penas pero admiten
todos los países suscribientes de
consumo personal, pero a la vez que se convierta en una
la “Convención de Viena” diferente que la primera, sería medida de seguridad.
reprimen la posesión de la droga
aquella que sólo despenaliza la
distinta a la dosis personal. posesión para consumo
personal pero sólo en
determinados casos, lo que no
Distinta es la posición que ocurre con la posición que
adoptan respecto a la posesión adoptó Venezuela.
de la droga pero para consumo
personal. Aquí hay diferencias,
algunos países que desde una
interpretación literal de la
“Convención de Viena” reprimen
la posesión sin importar si la
misma es para consumo personal.
Mientras que otros, reprimen
sólo la posesión para fines
diferentes al consumo personal.

Dictamen Fiscal “Del análisis de lo actuado Si no se puede determinar si la Una política de lucha contra el Nuevamente llagamos a la
Supremo en lo se desprende que no se ha persona es microcomercializador tráfico ilícito de drogas no conclusión que la dosis
Penal recaído en el acreditado en forma entonces lo que tiene es una puede dejar de penalizar al personal debe ser
EXP. Nº 449-89 - indubitable la dosis para consumo personal. verdadero traficante, por ello la determinado en cada caso
LORETO responsabilidad de la dosis personal debe por el juez en base a

88
acusada en la comisión del corresponder sólo a adictos, en examen médico forense y
delito sub-materia, pues no la medida que determine el examen sicológico,
se ha determinado que examen médico y sicológico.
La dosis personal no debe
ésta se dedique a la
microcomercialización de ser castigada cuando se
refiere a adictos.
PBC y estando a la escasa
cantidad de droga
incautada se presume que
haya estado destinada
como dosis personal al
consumo. En consecuencia,
esta Fiscalía Suprema
propone, se declare que no
hay nulidad en la sentencia
recurrida.”

89
3.2 ENCUESTAS

La presente encuesta fue aplicada en Lima el 14 de enero del 2013 a los

Abogados y especialistas en el tema.

1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de

dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de
droga?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

TODOS LOS ADICTOS TIENEN IGUAL GRADO DE DEPENDENCIA

Estoy de acuerdo; 25%; 25.00%

No estoy de acuerdo; 75%; 75.00%

Conclusión:

El 75% de los abogados y especialistas encuestados considera que no todos los

adictos a las drogas necesitan una misma cantidad de droga para satisfacer su
adicción, de lo que se concluye que la norma no debería fijar una dosis mínima igual
para todos.
90
2. Si una persona por su grado de adicción, necesita una dosis mayor al
establecido en el Código Penal, ¿Es justo que el sistema penal lo
sancione?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 2 10%

No estoy de acuerdo 18 90%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL SISTEMA PENAL DEBE SANCIONAR A LA PERSONA QUE CONSUME UNA DOSIS SUPERIOR AL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 299° DEL CODIGO PENAL

Estoy de acuerdo; 10.00%

No estoy de acuerdo; 90.00%

Conclusión:

El 90% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no se debe

sancionar penalmente a los adictos que poseen una dosis mayor al establecido en el
Código Penal, cuando su grado de adicción lo exige una mayor dosis.

91
3. ¿Cree usted que la dosis personal establecida en el Código Penal es
adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 4 20%

No estoy de acuerdo 16 80%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL DE DROGA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 299° DEL CODIGO PENAL SATISFACE NECESIDADES DE TODO TIPO DE ADICTO

No estoy de acuerdo; 80.00% Estoy de acuerdo; 20.00%

Conclusión:

El 80% de los Abogados y especialistas encuestados considera que la dosis personal

establecida en el Código Penal no es adecuada para satisfacer la necesidad de todo
adicto. De esto se concluye que el artículo 299° del Código Penal en cuanto a la
dosis mínima no es la adecuada. Nosotros consideramos que al igual que las
legislaciones extranjeras, el Perú debe establecer que el Juez fije la dosis personal
de cada adicto en base a criterios objetivos como grado de adición, grado de
dependencia, entre otros factores determinados en base a informes médicos y
sicológicos.

92
4. ¿Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro
lado combatir su comercio?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL SISTEMA PENAL RESPECTO DE LA DROGA DEBE PENALIZAR EL

COMERCIO Y A LA VEZ PENALIZAR EL CONSUMO CUANDO EXCEDA
DE LA DOSIS PERSONAL

No estoy de acuerdo; 75.00%

Estoy de acuerdo; 25.00%

Conclusión:

El 75% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no es adecuado

despenalizar el consumo de drogas cuando excede la dosis personal, y por otro lado
combatir su comercio. De lo anterior se puede concluir que una política contra las
drogas se debería combatir el comercio y penalizar la posesión de droga que exceda
la dosis personal determinada por el juez.

93
5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar
determinado en el Código Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 7 35%

No estoy de acuerdo 13 65%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL DEBE ESTAR TIPIFICADA EN EL CODIGO PENAL

No estoy de acuerdo; 65.00% Estoy de acuerdo; 35.00%

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que no debería

estar determinada la dosis personal en el Código Penal, siendo que un 65% de la
población encuestada estima que no se debe colocar ni mínimo ni máximo de dosis
para el consumo personal de drogas. Siendo así se puede establecer que el Juez
sea quien determine la dosis personal pero en base a criterios médico y sicológico
establecidos en el Código Penal.

94
6. ¿Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe
determinar el Juez en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 16 80%

No estoy de acuerdo 4 20%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL EN EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL JUEZ

No estoy de acuerdo; 20.00%

Estoy de acuerdo; 80.00%

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que el Juez debe

determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto, siendo
que un 80% de la población encuestada estima que el juez en cada caso concreto
debería determinar la dosis mínima del consumo personal de drogas. Pero
consideramos que no debe ser una carta blanca, sino que se debe determinar en
base a criterios objetivos establecidos en el Código Penal a través del informe
médico y sicológico.

95
7. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe
determinar el médico en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL PARA EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL MÉDICO EN CADA CASO

No estoy de acuerdo; 75.00% Estoy de acuerdo; 25.00%

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que el médico no

debe determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto,
siendo que un 75% de la población encuestada no está de acuerdo con que el
médico establezca la dosis mínima de consumo personal de drogas, en tal sentido el
informe forense del médico debe servir como instrumento objetivo para que el juez
determine la dosis personal.

96
8. Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo determinará el
médico en cada caso y atendiendo al grado de adicción del sujeto, ¿Esto
atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 14 70%

No estoy de acuerdo 6 30%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL HECHO QUE EL CÓDIGO PENAL DETERMINE QUE EL MÉDICO ESTABLEZCA LA DOSIS PERSONAL ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

No estoy de acuerdo; 30.00%

Estoy de acuerdo; 70.00%

Conclusión:

La mayoría de los Abogados y especialistas encuestados considera que se afectaría

el principio de legalidad del Derecho Penal si el médico estableciera la dosis mínima
de consumo personal de drogas, siendo que un 70% de la población encuestada
está de acuerdo con que se vulneraría el principio de legalidad, en consecuencia solo
el juez debe determinar la dosis personal en base a criterios médico y psicológico.

97
9. ¿Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligue
al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a combatir el tráfico
ilícito de drogas?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 8 40%

No estoy de acuerdo 12 60%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL HECHO DE NO PENALIZAR EL CONSUMO DEBE OBLIGAR AL ADICTO A UN TRATAMIENTO

No estoy de acuerdo; 12; 60.00%

Estoy de acuerdo; 8; 40.00%

Conclusión:

El 60% de los Abogados y especialistas encuestados considera que el hecho de

establecer una dosis de consumo personal, sin obligar al adicto a un determinado
tratamiento, no coadyuvará a combatir el tráfico ilícito de drogas, porque siempre
habrá consumidores. En el fondo se alienta el tráfico, y la política de lucha contra las
drogas no tiene resultados efectivos.

98
3.3 ENTREVISTAS
Abogado y
Abogado y Magister
Magister General PNP. Abogado y Docente
PREGUNTAS Celestino CAUSILLAS Abogado y Magister Universitario Remigio ROJAS
Santiago ABARCA
AGUILAR Julio BUENO TIRADO ESPINOZA
LEÓN
1. ¿Todos los adictos a las No lo considero No todos los adictos a las No todos. Eso depende del No todas las personas tienen el
drogas tienen el mismo drogas tienen el mismo organismo, de la tolerancia mismo grado de adicción, depende
grado de dependencia, grado de dependencia, su de cada persona y su mucho del estado de su salud, de la
por tanto todos necesidad a la cantidad de constitución física. contextura física, de su estado
necesitan una misma drogas es diferente anímico, del tiempo que viene
cantidad de droga? consumiendo, de la pureza de la
droga, del tipo de droga.
2. Si una persona, por su Si, porque la dosis El espíritu de la regulación No es justo, porque su Si la política del Estado es no
grado de adicción, mínima, se considera de la dosis mínima de tratamiento no sólo debe penalizar el consumo, no tiene
necesita una dosis mayor como lo permitido drogas obedeció a evitar la ser jurídico sino también ninguna lógica o razón jurídica para
al establecido en el legalmente promoción de consumo de médico. Se debería pedir que estado sancione al consumidor
Código Penal, ¿Es justo drogas en forma ilegal, opinión de los médicos que posee una dosis mayor al
que el Sistema Penal lo situación que debe ser especialistas en el tema. establecido en el Código Penal, dosis
sancione?, ¿Por qué? revisada y cada consumidor que requiere para su inmediato
empadronado debe consumo debido a su grado de
adquirir legalmente lo adicción a las drogas.
prescrito por su médico. Dentro de este esquema de
razonamiento, no tiene tampoco
ninguna lógica jurídica no penalizar la
posesión de droga en menor cantidad
a la establecida en el Código Penal,
cuando el poseedor invoca se le
aplique la dosis mínima sin ser
adicto, frente a este caso, los jueces
aplican la dosis personal, aunque en

99
 el fondo les queda la convicción que
son traficantes.
Como se puede ver la dosis mínima
como está establecida (sin criterios
médicos, sicológicos y sociológicos)
penaliza al consumidor y deja de
hacerlo al micro comercializador.
Se debe modificar el artículo 299° del
Código Penal, en cuanto a la dosis de
consumo personal.
3. ¿Cree usted que la dosis Si, porque si lo Considero que cada adicto La dosis personal debe ser La dosis mínima establecida en el
personal establecido en aumentas la dosis debe ser sometido a una estrictamente establecida artículo 299° del Código Penal no
el Código Penal es permitida, cada vez se evaluación médica y lo por los médicos. responde a criterios técnicos, por ello
adecuada para satisfacer va incrementar, y eso requerido por su organismo en algunos casos no satisface las
las necesidades de todo no debe ser así. debe adquirir legalmente; necesidades del adicto, claro en
adicto? son como la venta de las algunos casos puede responder, pero
medicinas en farmacias. en la mayoría de casos no responde.
Siendo que cada adicto necesita una
dosis diferente, dependiendo de su
grado de adicción, estado sicológico,
contextura entre otros factores, es
recomendable que el Código Penal
señale los parámetros médico y
sicológico para que el juez determine
la dosis personal.
4. ¿Es adecuado por un No es adecuado, debe Ambos deben ser El consumo de droga debe Desde una política del Estado que
lado despenalizar el continuarse penalizados y tener mayor ser despenalizado. No combate el tráfico ilícito de drogas
consumo de droga y por combatiendo su control y persecución. encuentro contradicción con claro que sí. Parece que por un lado
otro lado combatir su comercio que el comercio de droga protege al consumidor, pero persigue
comercio? sea combatido. a quien lo provee, y esto es
contradictorio.
Pero si queremos combatir el tráfico
y no así el consumo por ser un

100
 problema social que no debemos
ocultar, no queda otra que establecer
centros autorizados y controlados
como farmacias donde los adictos
adquieran la droga bajo prescripción
médica, como ahora ya se hace
respecto a los antibióticos.
Quienes no son adictos pero son
encontrados en posesión de drogas
deben, a criterio del Juez, someterse
a tratamientos médicos y sicológicos,
si son sorprendidos por segunda vez
sin determinarse que haya
consumido anteriormente dicha
conducta debe imputarse como
tráfico.
5. ¿Cree usted que la dosis No, porque fijar Considero que dicho No debe estar determinada Es difícil establecer una dosis
personal en el consumo límites mínimos o artículo debe ser en el Código Penal, por que personal para todas las personas, ya
de drogas debe estar máximos de cantidad modificado, que la dosis origina interpretación que la dosis personal depende a
determinado en el de droga para el permitida será lo subjetiva y definir la dosis diversos factores como grado de
Código Penal? consumo inmediato diagnosticado por un personal es competencia adicción, contextura, estado
difiere de la dosis médico especializado y ser médica a fin que el juez psicológico, pureza de la droga, entre
personal de cada adquirido con la receta determine objetivamente la otros. Siendo que la dosis se debe
individuo. pertinente en dosis personal. determinar en cada caso, a nivel del
determinados Código Penal u otra norma sólo se
establecimientos y debe establecer los criterios médico
cualquier otro tipo de venta y sicológico para que el juez fije la
irregular debe ser dosis personal, en consecuencia no
penalizado. debe estar establecido en el Código
Penal la dosis personal.
6. ¿Cree usted que la dosis No, porque el Juez, La función del Juez es No, teniendo en En la actualidad el Juez penal
personal en el consumo puede arbitrariamente administrar justicia consideración que no es la determina si la persona que es
de drogas lo debe fijar esta dosis. valorando las pruebas y persona más versada en encontrada con droga lo posee como

101
 determinar el Juez en aplicando la norma, aspectos médicos. dosis personal o constituye tráfico, en
cada caso? resolver imponiendo la muchos casos se judicializa. En
pena correspondiente. consecuencia el adicto tiene que
someterse al proceso penal y luego
de un tiempo determinado se le
reconocerá que poseía a título de
dosis personal, hecho que atenta
contra sus derechos.
Tal vez la independencia del Juez nos
hace ver que es la persona que en
base a criterios técnicos determine la
dosis mínima, pero tendríamos que
cambiar la manera como se viene
tratando. Debería ser el juez civil y no
el penal que determine la dosis
mínima en un proceso sumarísimo de
trámite único en base a exámenes
médicos forenses y sicológicos. Esta
resolución debe autorizar la compra
de dosis personal en centros
autorizados, quienes tendrían que
contar con un sistema que permita la
adquisición sólo de la dosis personal,
para evitar que esta persona
concurra a otro centro autorizado y
volver a adquirir la dosis personal.
7. ¿Cree usted que la dosis No, el que debe Considero que no, el juez Si, creo que es la Creo que el Juez en base al criterio
personal en el consumo determinar es el juez. debe determinar en base a recomendación médico perfectamente debe
de drogas lo debe criterio médico. especializada, pero el juez es determinar la dosis mínima que una
determinar el médico en quien lo determina en base persona requiere, sólo que la
cada caso? al grado de adicción del sociedad exige que esta decisión sea
paciente. independiente, y muchas veces la
relación que existe entre paciente y

102
 médico crea una subjetividad.
La idea sería que existan centros
médicos del Estado donde un equipo
médico determine la dosis mínima en
base a criterios que debe establecer
la norma para evitar la subjetividad.
Si la idea es que el Juez determine lo
debe hacer en base a informes
médicos forenses y sicológicos.

8. Si el Código Penal Sí, porque no sería No atenta contra un De ninguna manera atenta El principio de legalidad penal se
estableciera que la dosis uniforme. principio de legalidad dicho contra el principio de puede resumir en que no puede
personal lo determinará artículo debe ser legalidad si en el Código haber delito o sanción que no esté
el médico en cada caso y modificado teniendo en Penal se fija la dosis determinado en la ley, en nuestro
atendiendo al grado de cuenta el principio de la personal en base a criterio caso, en el Código Penal. En
adicción del sujeto, ¿Esto realidad. médico, más aún, que la consecuencia, se respeta el principio
atenta contra el principio persona humana es el fin de legalidad cuando se establece
de legalidad del Derecho supremo de la sociedad. claramente que la posesión de drogas
Penal? en cantidades mayores a la dosis
personal constituye delito.
La dosis personal puede estar
determinada en el Código Penal o en
otra Ley, no podría ser una norma
reglamentaria ya que hay necesidad
de establecer los criterios para
determinar y el órgano del Estado
competente.
En nuestro parecer no se atenta
contra el principio de legalidad penal
si el juez fija la dosis personal, pero si
afecta cuando el médico cumple esta
función.

103
9. ¿Cree que establecer
una dosis de consumo
personal, sin que se
obligar al adicto a un
determinado
tratamiento nos ayuda a
combatir el tráfico ilícito
de drogas?
10.¿Tiene algún aporte o
sugerencia que formular
a nuestra investigación?
No, porque, al No ayuda a combatir el No ayuda. Esta problemática Hay en la sociedad el criterio que
permitir su consumo tráfico de ilícito de drogas, debe ser vista no sólo desde obligar al adicto a tratamientos
mínimo, siempre esto será vencido si solo sí aspectos jurídicos sino atenta contra su libertad y su
habrá una excusa para lo seres humanos toman también médicos y sociales. autonomía de ciudadano que le
comprar mas droga conciencia que la droga es permite hacer lo que quiere con su
dañino, tal vez para ello vida.
tendrán que probar para
entender. Sin embargo, ahora se sabe que la
sociedad tiene como riesgo potencial
contra su seguridad y tranquilidad en
la drogadicción. Muchos delitos están
asociados a adictos, que si bien al
inicio su persona no representa un
peligro, pero conforme agrava su
situación adictiva, laboral,
económica, sicológica, entre otros, es
fuente de delitos, en consecuencia
no ayuda a combatir el delito.
El consumo mínimo, Hemos respondido de dosis El consumo no debe ser Me parece que la tesis trata un tema
debe ser incorporada mínima, sin embargo en su penalizado. No sólo se pilar para el combate al tráfico ilícito
en el Código Penal, desarrollo será importante requiere la intervención de de drogas, por ello creo que la
para que sea de enumerar las clases de médicos sino también de modificación el artículo 299 es una
cumplimiento drogas y sus efectos. organismos especializados necesidad urgente.
obligatorio de los como CEDRO.
operadores judiciales.
104
 3.4 MARCO NORMATIVO
NORMA

(Denominación, CONTENIDO LITERAL DE LA INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN

fecha de COMENTARIOS CONCLUSIONES
NORMA EXEGÉTICA SISTEMÁTICA
publicación,
¿está vigente?)

El Código Penal “Artículo 299°.- El que posee
aprobado por droga en dosis personal para
Decreto su propio e inmediato
Legislativo Nº consumo está exento de
635 publicado el pena.
08 de abril de
1991 Para determinar la dosis
personal, el Juez tendrá en
cuenta la correlación peso-
dosis, la pureza y la
aprehensión de la droga.”
Como se puede advertir el
Sistema Penal Peruano no
reprimía penalmente la
posesión de droga para
consumo personal, es decir
en dosis personal.
Asimismo es de advertirse
que el quantum de la dosis
personal no estaba
regulado en el mencionado
artículo, sino que lo
establecía el juez de
acuerdo al peso, pureza y la
aprehensión de la droga.
Aquí podemos advertir que
respecto a la dosis personal
el artículo 299° era un tipo
abierto donde se da al Juez
la facultad de determinar el
quantum de la dosis en
cada caso en base a
parámetros establecidos
La interpretación
sistemática de este artículo
lo realizamos con el
artículo 68° del mismo
Código Penal que señala:
“Artículo 68.- Exención de
pena
El juez puede eximir de
sanción en los casos en
que el delito esté previsto
en la ley con pena privativa
de libertad no mayor de
dos años o con pena
limitativa de derechos o
con multa si la
responsabilidad del agente
fuere mínima.”
Como se puede advertir,
existe una incompatibilidad
entre lo dispuesto por el
artículo 299° y el artículo 68°
del Código Penal.
Debemos advertir que el
artículo 299° del Código
Penal tiene por finalidad no
penalizar el consumo a través
de la dosis personal, sin
embargo al señalar que la
dosis personal está exento de
pena aparentemente estaría
considerando como delito y
luego liberando de la pena.
¿Cómo se puede declarar
exento de pena a algo que no
es delito?
Notamos pues una
contradicción que todos los
autores que han comentado
En el año 1991 el
Perú optó por no
penalizar la posesión
de droga para el
propio e inmediato
consumo personal,
estableciendo una
dosis personal que
debía establecer en
cada caso el Juez
teniendo en cuenta
el peso-dosis, pureza
y la aprehensión de
la droga.
Si bien no tenía un
carácter técnico
dicho artículo, la
intensión era clara,
despenalizar el
consumo personal.

105
 por el mismo artículo. este artículo han hecho
notar.
No estaba prohibido poseer
más de dos tipos de drogas, Esta fórmula del legislador,
la condición era poseer en nuestro punto de vista, de
para su propio e inmediato dejar en cada caso que el
consumo. juez determine la dosis
mínima es adecuada, ya que
esto responde a la situación
de cada adicto, ya que el
grado de adicción estará
condicionando su cantidad.

Lo que no estamos de
acuerdo es a los criterios
establecidos como
parámetros para determinar
el quantum de la dosis
mínima, creo que el Juez no
es un perito que puede
determinar el grado de
adicción, por tanto, debe ser
un examen médico forense y
un informe sicológico que
deben determinar la dosis
personal de cada adicto.

El artículo 299° “Artículo 299.- Posesión no La modificación establecida Actualmente el artículo Considero que el tipo penal La modificación del
del Código Penal punible. por el artículo 1° de la Ley 299° del Código Penal no cerrado no reconoce el grado artículo 299° del
aprobado por N° 28002 convirtió en un dice que está exento de de adicción del drogadicto, Código Penal es
Decreto El texto modificado por la tipo penal cerrado, donde pena, sino que no es tampoco reconoce que un convertirlo en un

106
Legislativo Nº 635 Ley N° 28002 es el siguiente: se establece la dosis punible la posesión de adicto puede estar tipo penal cerrado,
publicado el 08 mínima para todo droga para el propio e consumiendo diferentes mediante la cual se
de abril de 1991, “No es punible la posesión consumidor sin importar el inmediato consumo, por lo tipos de droga. permite al adicto o
fue modificado de droga para el propio e grado de adicción que que considero que ahora si consumidor poseer
mediante el inmediato consumo, en tiene. existe coherencia Se puede concluir de la un tipo de droga en
artículo 1° de la cantidad que no exceda de normativa y técnica lectura del artículo que es cantidad que no
Ley 28002, cinco gramos de pasta básica Incluso hay casos de legislativa para regular punible la posesión de la exceda del límite
publicado el 17 de cocaína, dos gramos de personas que usan más de conductas que no revistan dosis personal pero que está máximo fijado por la
de junio del 2003. clorhidrato de cocaína, ocho un tipo de droga, que el lesividad penal. En destinado al consumo de norma legal con la
gramos de marihuana o dos mencionado artículo no consecuencia la actual otra persona. condición que lo
Posteriormente el gramos de sus derivados, un admite para el caso de norma legal ya no causa posea para su propio
artículo 299° del gramo de látex de opio o consumo. confusión ni contradicción Algunas legislaciones señalan e inmediato
Código Penal doscientos miligramos de en los operadores penales que la dosis personal está consumo.
aprobado por sus derivados Cuando la norma dice que (policía, fiscal y juez) al dirigida a los adictos. Claro
Decreto es para consumo propio e momento de intervenir, uno puede no ser adicto y Sin embargo, no
Legislativo Nº 635 Se excluye de los alcances de inmediato, está haciendo investigar y procesar a poseer la droga en cantidad basta con fijar límites
publicado el 08 lo establecido en el párrafo ver que uno no puede personas detenidas en de dosis personal, en este máximos de
de abril de precedente la posesión de poseer una cantidad de posesión flagrante de caso es evidente que la posesión de droga
1991,modificado dos o más tipos de drogas.” dosis personal para varios drogas, para tal efecto posesión es para tráfico para el consumo,
por el artículo 1° días o semanas. dependerá del pesaje neto ilícito de drogas, por cuanto sino el artículo 299°
de la Ley 28002, de la droga aprehendida. el adicto puede aprovechar del Código Penal
publicado el 17 Inicialmente las drogas su condición de consumidor debe establecer los
de junio del 2003, El texto modificado por el comunes han sido la pasta para convertirse en un parámetros de
fue modificado Decreto Legislativo 982 y básica de cocaína, el microcomercializador de pericias médicas y
por el artículo 2° vigente a la fecha es el clorhidrato de cocaína, la drogas. sicológicas para ser
del Decreto siguiente: marihuana y el látex de apreciados o
Legislativo N° opio, drogas cuya posesión Sensu contrario que calificados por el
982, publicado el “No es punible la posesión en cantidades autorizadas explicación daría una Juez para determinar
22 de julio 2007, de droga para el propio e por ley para su propio e persona que no es la dosis personal.
vigente a la fecha. inmediato consumo, en inmediato consumo no es consumidor de drogas ya que
cantidad que no exceda de punible, y posteriormente el examen toxicológico arroja Comparto con la
cinco gramos de pasta básica con la aparición en el resultado negativo para política penal

107
de cocaína, dos gramos de
clorhidrato de cocaína, ocho
gramos de marihuana o dos
gramos de sus derivados, un
gramo de látex de opio o
doscientos miligramos de
sus derivados o doscientos
cincuenta miligramos de
éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - conteniendo
MDA,
Metilendioximetanfetamina
- MDMA, Metanfetamina o
sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de
lo establecido en el párrafo
precedente la posesión de
dos o más tipos de drogas.”
medio de nuevas drogas drogas o SPA y es detenida peruana en el
sintéticas, obligó al sistema con seis gramos de sentido de no
penal peruano incluir en la marihuana, entonces a pesar reprimir la posesión
lista de drogas prohibidas al que se encuentra dentro de de droga para la
éxtasis, y en lo referente al los límites de la posesión dosis personal. Lo
tema de nuestra tesis, se autorizada, no estará exenta que no comparto es
permite poseer para el de responsabilidad penal al el cómo se
propio e inmediato no ser adicto o consumidor. determina.
consumo el éxtasis
Considerar un tipo
Metilendioxianfetamina - cerrado es
MDA, inadecuado, ya que
Metilendioximetanfetamina las dosis establecidas
- MDMA, Metanfetamina o en el artículo 299°
sustancias análogas, que no del Código Penal no
exceda de doscientos responden al grado
cincuenta miligramos. de adicción de
algunos drogadictos,
Actualmente está prohibido en casos de
poseer más de dos tipos de aplicación del
drogas para el consumo, segundo párrafo se
caso contrario se considera convierte en
como delito de delincuentes a los
microcomercialización de consumidores, ya
drogas de connotación que algunos adictos
pluriofensivo para la consumen más de
sociedad y el Estado. una droga, y por tal
razón que se plantea
que la dosis personal
debe fijar el juez en
base a criterios
108
médico y sicológico.

109
3.5 CUADRO DE ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO
REFERENCIA DIFERENCIA CON
CONTENIDO O SENTIDO DE LA SEMEJANZA CON NUESTRA
PAÍS BIBLIOGRÁFICA INCLUYE NUESTRA
NORMA LEGISLACIÓN
TIEMPO Y ESPACIO LEGISLACIÓN
URUGUAY Decreto de Ley N° 14 294 de “Artículo 31°.- "Quedará exento “Artículo 299°.- Posesión no La Legislación
1974, modificado en 1988 de pena el que tuviere en su punible.- No es punible la posesión uruguaya no coloca un
poder una cantidad razonable de droga para el propio e mínimo o máximo de
destinada exclusivamente a su inmediato consumo, en cantidad dosis, como si lo hace
consumo personal con arreglo a que no exceda de cinco gramos de el legislador peruano.
la convicción moral que se forme pasta básica de cocaína, dos La cantidad lo fija el
el Juez a su respecto, debiendo gramos de clorhidrato de cocaína, juez de acuerdo a su
fundamentar en su fallo las ocho gramos de marihuana o dos convicción,
razones que la han formado". gramos de sus derivados, un gramo debidamente
de látex de opio o doscientos fundamentada.
miligramos de sus derivados o
doscientos cincuenta miligramos
de éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias análogas. Se excluye de
los alcances de lo establecido en el

110
 párrafo precedente la posesión de
dos o más tipos de drogas.”
PARAGUAY Ley N° 1.340 “Artículo 30°.- El que tuviere en su “Artículo 299°.- Posesión no La legislación
1988 poder sustancias a las que se punible.- No es punible la posesión paraguaya exime de
refiere esta Ley, que el médico le de droga para el propio e pena cuando la
hubiere recetado o aquel que las inmediato consumo, en cantidad sustancia hubiera sido
tuviere para su exclusivo uso que no exceda de cinco gramos de recetada por el
personal, estará exento de pena. pasta básica de cocaína, dos médico, sea público o
Se considerará de exclusivo uso gramos de clorhidrato de cocaína, privado, la dosis
personal del farmacodependiente, ocho gramos de marihuana o dos mínima está
la tenencia en su poder de gramos de sus derivados, un gramo determinada por el
sustancia suficiente para su uso de látex de opio o doscientos médico forense y un
diario, cantidad a ser determinada miligramos de sus derivados o médico especializado
en cada caso por el Médico doscientos cincuenta miligramos designado por el
Forense y un Médico de éxtasis, conteniendo Estado y uno particular
especializado designado por el Metilendioxianfetamina - MDA, por el afectado, si lo
Ministerio de Salud Pública y Metilendioximetanfetamina - solicitase. En el último
Bienestar Social y otro por el MDMA, Metanfetamina o párrafo de la norma
afectado si lo solicitare, a su costa. sustancias análogas. Se excluye de paraguaya señala la
En el caso de la marihuana no los alcances de lo establecido en el dosis mínima en el
sobrepasará diez gramos y dos párrafo precedente la posesión de caso de la marihuana,
gramos en el de la cocaína, heroína dos o más tipos de drogas.” cocaína y heroína. En
y otros opiáceos”. cambio en la

111
 legislación peruana la
dosis ya está
establecida en la
norma.
BOLIVIA Ley del Régimen de la “Artículo 35°.- Prohibición de “Artículo 299°.- Posesión no El artículo 35° de la
coca y sustancias posesión o deposito: Ninguna punible.- No es punible la posesión legislación boliviana
controladas N° 1008 persona natural o jurídica podrá de droga para el propio e prohíbe la tenencia de
del 19 de julio de 1988 tener o poseer en forma, cantidad o inmediato consumo, en cantidad drogas, cualquiera sea
sitio alguno, fármacos o drogas que que no exceda de cinco gramos de su cantidad. En el
contengan o sean sustancias pasta básica de cocaína, dos artículo 49° de la
controladas, sin previa autorización gramos de clorhidrato de cocaína, legislación boliviana se
del Ministerio de Previsión Social y ocho gramos de marihuana o dos señala que la dosis
Salud Pública, consultada al gramos de sus derivados, un gramo mínima será
Consejo Nacional contra el Uso de látex de opio o doscientos determinada por dos
Indebido y Tráfico Ilícito de Drogas ". miligramos de sus derivados o especialistas del
Artículo 37°.- Tráfico y consumo: doscientos cincuenta miligramos ministerio de salud. En
Queda prohibido el tráfico, de éxtasis, conteniendo cambio en la
fraccionamiento y consumo de Metilendioxianfetamina - MDA, legislación peruana la
sustancias controladas consignadas Metilendioximetanfetamina - dosis mínima está
en las listas del anexo a la presente MDMA, Metanfetamina o determinada por la ley.
Ley. sustancias análogas. Se excluye de
Artículo 48°.- Tráfico: El que los alcances de lo establecido en el
traficare con sustancias controladas párrafo precedente la posesión de

112
será sancionado con presidio de dos o más tipos de drogas.”
diez a veinticinco años y diez mil a
veinte mil días multa "
Artículo 49°.- Consumo y tenencia
para el consumo: "El dependiente y
el consumidor no habitual que fuere
sorprendido en posesión de
sustancias controladas en
cantidades mínimas que se supone
son para su consumo personal
inmediato, será internado en un
instituto de farmacodependencia
público o privado para su
tratamiento hasta que se tenga
convicción de su rehabilitación. La
cantidad mínima para consumo
personal inmediato será
determinada previo dictamen de
dos especialistas de un instituto de
farmacodependencia público. Si la
tenencia fuese mayor a la cantidad
mínima caerá en la tipificación del

113
 artículo 48 de esta Ley".
“Artículo 75°.- Se tendrá como dosis “Artículo 299°.- Posesión no La legislación
personal, hasta dos (2) gramos en punible.- No es punible la posesión venezolana, si ha
los casos de cocaína o sus de droga para el propio e colocado dosis
derivados, compuestos o mezclas, inmediato consumo, en cantidad mínimas en los casos
con uno o varios ingredientes, y que no exceda de cinco gramos de de cocaína y derivado,
hasta veinte (20) gramos en los pasta básica de cocaína, dos siendo éstas de dos
casos de cannabis sativa. gramos de clorhidrato de cocaína, gramos para consumo
Artículo 76°.- En los casos previstos ocho gramos de marihuana o dos personal; en el caso
en el artículo precedente se gramos de sus derivados, un gramo peruano se señala
Ley Orgánica sobre
aplicaran las siguientes medidas de de látex de opio o doscientos como consumo
Sustancias
seguridad: miligramos de sus derivados o personal no punible
VENEZUELA Estupefacientes y
1° Internamiento en un centro de doscientos cincuenta miligramos cinco gramos.
Psicotrópicas.
rehabilitación o de terapia de éxtasis, conteniendo Asimismo señala para
especializada. Metilendioxianfetamina - MDA, el caso de cannabis
2° Cura o desintoxicación. Metilendioximetanfetamina - sativa es de veinte
3° Readaptación social del sujeto MDMA, Metanfetamina o gramos y en el caso
consumidor. sustancias análogas. peruano es de ocho
4° Libertad vigilada o seguimiento. Se excluye de los alcances de lo gramos.
5° Expulsión del territorio de la establecido en el párrafo
República, del consumidor precedente la posesión de dos o
extranjero no residente”. más tipos de drogas.”

114
 “El Artículo 49°.- El porte y “Artículo 299°.- Posesión no La constitución Política
consumo de sustancias punible.- No es punible la posesión colombiana prohíbe el
estupefacientes o psicotrópicas de droga para el propio e porte y consumo de
está prohibido, salvo prescripción inmediato consumo, en cantidad sustancias, salvo haya
médica. Con fines preventivos y que no exceda de cinco gramos de sido prescrito por el
rehabilitadores la ley establecerá pasta básica de cocaína, dos médico. En el caso
medidas y tratamientos gramos de clorhidrato de cocaína, peruano si está
administrativos de orden ocho gramos de marihuana o dos regulada la dosis
pedagógico, profiláctico o gramos de sus derivados, un gramo mínima, es decir, no
terapéutico para las personas que de látex de opio o doscientos está penalizado el
COLOMBIA Constitución Política consuman dichas sustancias. El miligramos de sus derivados o consumo de drogas
sometimiento a esas medidas y doscientos cincuenta miligramos para uso personal, de
tratamientos requiere el de éxtasis, conteniendo acuerdo a lo
consentimiento informado del Metilendioxianfetamina - MDA, establecido en el
adicto". Metilendioximetanfetamina - artículo 299° del
MDMA, Metanfetamina o Código Penal de 1991.
sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo
establecido en el párrafo
precedente la posesión de dos o
más tipos de drogas.”
BRASIL Ley N° 11,343/2006 “Artículo 28°.- Quien adquiere, “Artículo 299°.- Posesión no La legislación brasileña
tiene en depósito, transporta o punible.- No es punible la posesión prohíbe la adquisición,

115
 trae consigo, para consumo de droga para el propio e deposito o trasporte
personal, drogas sin autorización inmediato consumo, en cantidad de drogas, ya sea para
o en desacuerdo con que no exceda de cinco gramos de uso personal o para
determinación legal o pasta básica de cocaína, dos venta, salvo
reglamentaria, será sometido a las gramos de clorhidrato de cocaína, autorización. No hay
siguientes penas: ocho gramos de marihuana o dos dosis mínima. En
I. Advertencia sobre los efectos de gramos de sus derivados, un gramo cambio la legislación
las drogas, de látex de opio o doscientos peruana si admite el
II. Prestación de servicios a la miligramos de sus derivados o consumo de drogas
comunidad, doscientos cincuenta miligramos pero en dosis mínimas
III Medida educativa de de éxtasis, conteniendo establecidas por el
comparecencia a programa o Metilendioxianfetamina - MDA, Código Penal.
curso educativo”. Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo
establecido en el párrafo
precedente la posesión de dos o
más tipos de drogas.”
CHILE Ley N° 20.000 que sustituye “Artículo 4°.- El que, sin la “Artículo 299°.- Posesión no La legislación chilena
la Ley N° 19.366 competente autorización posea, punible.- No es punible la posesión prohíbe la posesión,
transporte, guarde o porte consigo de droga para el propio e transporte o porte de
pequeñas cantidades de drogas inmediato consumo, en cantidad drogas, así sea en

116
productoras de dependencia física que no exceda de cinco gramos de cantidades mínimas,
o psíquica, o de materias primas pasta básica de cocaína, dos siendo esta la regla;
que sirvan para obtenerlas será gramos de clorhidrato de cocaína, pero hay una
castigado con no menos de 541 ocho gramos de marihuana o dos excepción, a menos
días y hasta 5 años a menos que gramos de sus derivados, un gramo que se justifique que
justifique que están destinadas a de látex de opio o doscientos serán destinadas a
la atención de un tratamiento miligramos de sus derivados o tratamiento médico o
médico o a su uso o consumo doscientos cincuenta miligramos su uso o consumo
personal exclusivo y próximo en el de éxtasis, conteniendo personal, pero no
tiempo. Metilendioxianfetamina - MDA, señala la dosis mínima
Artículo 50°.- Los que Metilendioximetanfetamina - para el consumo
consumieren alguna de las drogas MDMA, Metanfetamina o personal; cosa distinta
o sustancias estupefacientes o sustancias análogas. es la legislación
psicotrópicas de que hace mención Se excluye de los alcances de lo peruana que si señala
el artículo 1°, en lugares públicos o establecido en el párrafo la cantidad de dosis
abiertos al público, tales como precedente la posesión de dos o mínima para el
calles, caminos, plazas, teatros, más tipos de drogas.” consumo personal,
cines, hoteles, cafés, restaurantes, conforme lo señala en
bares, estadios, centros de baile o el artículo 299° del
de música; o en establecimientos Código Penal.
educacionales o de capacitación,
serán sancionados con alguna de

117
 las siguientes penas: (…)”
“Artículo 299°.- Posesión no La constitución Política
punible.- No es punible la posesión ecuatoriana no
de droga para el propio e prohíbe la posesión de
inmediato consumo, en cantidad drogas para consumo
“Artículo 364°.- Las adicciones son
que no exceda de cinco gramos de personal, pero si
un problema de salud pública. Al
pasta básica de cocaína, dos desarrolla programas
Estado le corresponde desarrollar
gramos de clorhidrato de cocaína, sociales a fin de
programas coordinados de
ocho gramos de marihuana o dos prevenir el consumo
información, prevención y control
gramos de sus derivados, un gramo indiscriminado, no
del consumo de alcohol, tabaco y
de látex de opio o doscientos señala cuales son las
sustancias estupefacientes y
ECUADOR Constitución Política miligramos de sus derivados o dosis mínimas para uso
psicotrópicas; así como ofrecer
doscientos cincuenta miligramos personal; en cambio la
tratamiento y rehabilitación a los
de éxtasis, conteniendo legislación peruana si
consumidores ocasionales,
Metilendioxianfetamina - MDA, señala la cantidad de
habituales y problemáticos. En
Metilendioximetanfetamina - dosis mínima para el
ningún caso se permitirá su
MDMA, Metanfetamina o consumo personal,
criminalización ni se vulneraran sus
sustancias análogas. conforme se señala en
derechos constitucionales”.
Se excluye de los alcances de lo el artículo 299 del
establecido en el párrafo Código Penal.
precedente la posesión de dos o
más tipos de drogas.”
MÉXICO Ley General de Salud 2009 “Artículo 478°.- El Ministerio “Artículo 299°.- Posesión no La legislación mexicana

118
Público no ejercerá acción penal punible.- No es punible la posesión señala cuales son las
por el delito previsto en el artículo de droga para el propio e dosis mínimas de
anterior, en contra de quien sea inmediato consumo, en cantidad drogas para el
farmacodependiente o que no exceda de cinco gramos de consumo personal
consumidor y posea alguno de los pasta básica de cocaína, dos siendo Opio 2 gr., en el
narcóticos señalados en la tabla, gramos de clorhidrato de cocaína, caso peruano es 1 gr.,
en igual o inferior cantidad a la ocho gramos de marihuana o dos de látex de opio; en la
prevista en la misma, para su gramos de sus derivados, un gramo legislación mexicana
estricto consumo personal y fuera de látex de opio o doscientos la Diacetilmorfina o
de los lugares señalados en la miligramos de sus derivados o Heroína 50 mg.; en el
fracción H del artículo 475° de esta doscientos cincuenta miligramos caso peruano es 250
Ley. La autoridad ministerial de éxtasis, conteniendo mg., de derivados de
informara al consumidor la Metilendioxianfetamina - MDA, opio; en México la
ubicación de las instituciones o Metilendioximetanfetamina - Cannabis Sativa, o
centros para el tratamiento MDMA, Metanfetamina o Marihuana es 5 gr., en
médico o de orientación para la sustancias análogas. el caso peruano es 8
prevención de la Se excluye de los alcances de lo gr., de Marihuana; en
farmacodependencia”. establecido en el párrafo México la Cocaína es
Artículo 479°.- Para los efectos de precedente la posesión de dos o de 500 mg. en el caso
este capítulo se entiende que el más tipos de drogas.” peruano es 5 gr., de
narcótico está destinado para su Pasta Básica de
estricto e inmediato consumo Cocaína, y finalmente

119
 personal, cuando la cantidad del 40 mg., de
mismo, en cualquiera de sus metanfetamina en la
formas, derivados o preparaciones legislación mexicana y
no exceda de las previstas en el 250 mg. de éxtasis en
listado siguiente: Narcótico Dosis el caso peruano.
máxima de consumo personal e
inmediato, Opio 2 gr.,
Diacetilmorfina o Heroína 50 mg.,
Cannabis Sativa o Marihuana 5 gr.,
Cocaína 500 mg., Lisergida (LSD)
0.015 mg., Metanfetamina 40 mg”.
“Artículo 14° bis.- La pena será de “Artículo 299°.- Posesión no La legislación argentina
ARGENTINA Ley 23.737 un mes a dos años de prisión punible.- No es punible la posesión sanciona el consumo
cuando por su escasa cantidad y de droga para el propio e personal de drogas,
demás circunstancias, sugiere inmediato consumo, en cantidad pero no establece la
inequívocamente que la tenencia que no exceda de cinco gramos de dosis mínima, lo cual
es para uso personal”. pasta básica de cocaína, dos sugerirá por las
gramos de clorhidrato de cocaína, circunstancias en cada
ocho gramos de marihuana o dos caso; en la legislación
gramos de sus derivados, un gramo peruana si se establece
de látex de opio o doscientos dosis mínimas en cada
miligramos de sus derivados o tipo de droga.
doscientos cincuenta miligramos

120
de éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo
establecido en el párrafo
precedente la posesión de dos o
más tipos de drogas.”

121
3.6 CUADRO DE ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA
DATOS DE LA
DECISIÓN COMENTARIO CRÍTICA CONCLUSIONES
JURISPRUDENCIA

Sentencia recaída en el Considerandos de la sentencia: De esta sentencia se Esta resolución nos hace Es necesario modificar
Expediente Nº 02415- puede advertir que ver a todas luces lo el artículo 299° del
2010-PHC-TC 1) La presente demanda de tanto el Juez como la siguiente: Código Penal, dando
hábeas corpus tiene por objeto defensa del detenido potestad de fijar en
cuestionar la detención de la que señalan que fue 1) El detenido cada caso la dosis
habría sido objeto el favorecido. aparentemente no era
arrestado con personal en función al
Al respecto alega que la cantidad cantidad menor a la consumidor, porque grado de adicción y
de droga incautada configura un estaba acompañado de
dosis personal. personalidad de la
supuesto de posesión no punible un traficante. La persona adicta,
previsto en el artículo 299° del pregunta que nos determinada a través de
Código Penal. Asimismo, debemos de hacer es si un examen médico
sostiene que la detención policial Es curioso que el Juez la dosis personal es para
señale que fue forense y examen
se ha extendido más allá del todos, o sólo para sicológico.
plazo estrictamente necesaria, detenido con otra adictos.
persona que si poseía
por lo que la detención habría También se debe
devenido en arbitraria. cantidades mayores, Algunos países han evaluar la posibilidad de
es decir, fue detenido señalado que la dosis obligar a las personas
2). Se alega que el 9 de marzo de conjuntamente con un personal lo establece el adictas a un tratamiento
2010 en la ciudad de Chiclayo se narcotraficante, y esto juez en función a un de rehabilitación.
detuvo al beneficiario por hecho, hace entrever examen médico y
habérsele encontrado tres el Juez, hace ver que examen sicológico. Si
“pacos” de marihuana, por lo dicha posesión no era esto no es así el
que se estaría ante una posesión para consumo traficante siempre El tipo cerrado no
distingue entre adicto o
no punible conforme lo señala el personal inmediato. portará dosis personal
artículo 299° del Código Penal para evitar la represión no. Sólo tiene en cuenta
la posesión mínima, por

122
que prevé la posesión no punible
de droga para el propio e
inmediato consumo, en cantidad
que no exceda de ocho gramos
de marihuana (…). Asimismo,
alega que la detención devendría
en arbitraria por violación del
plazo razonable de la detención
policial.
3). En cuanto a lo alegado en el
sentido de que la cantidad de
droga incautada a su persona se
encuentra dentro del supuesto
de posesión no punible, cabe
señalar que si bien en el acta de
registro personal (fojas 33) se
señala que se le incautaron
únicamente “tres envoltorios de
papel revista tipo paco de yerbas
secas al parecer cannabis sativa”
sin embrago de autos (fojas 8,
11, 25, 29 y 31) también se
aprecia que el beneficiario fue
intervenido juntamente con otra
persona de nombre Anthony
Hedí Castro Jaramillo, con quien
pretendió darse a la fuga, a
quien se le halló una gran
penal y dicha cantidad último la sentencia
no es para consumo tampoco considera el fin
Al Tribunal inmediato sino para de la posesión.
Constitucional no le
entregar a su cliente.
ha quedado claro
cuando aplicar la dosis
mínima.
2) Si no habría
estado acompañado,
pero igual la droga que
Como podemos poseía estaba destinado
observar aquí no
al consumo de otra
importa si la persona persona al contar sólo
es o no adicta, sólo
con la dosis personal no
importa la cantidad de es reprimible.
posesión mínima de
droga. La circunstancia de estar
o no acompañado o
cerca de un traficante
puede o no convertir al
traficante en consumidor.
Es evidente que la
legislación está mal.
Esto no sucedería
cuando la dosis personal
está establecida para
cada sujeto en función al
grado de su adicción,
pureza de la droga y
123
cantidad de drogas (más de cien
gramos de marihuana y más de
cien gramos de pasta básica de
cocaína). En este sentido, este
extremo de la demanda debe ser
desestimado.
otros elementos que
permitan determinar a
través de exámenes
médico y sicológico.
3) El hecho que la
norma señale la dosis
mínima sin requerir
previo examen médico y
sicológico convierte a
cada ciudadano en
posible portador de la
dosis personal pero para
fines de
microcomercialización.

4) La Sentencia no
distingue la finalidad.
Aparentemente el hacer
mención que fue
capturado con un
traficante hace ver que la
intención de la posesión
no es para consumo
personal.

124
 3.7 VALIDACIÓN DE HIPÓTESIS

TÉCNICAS
ANÁLISIS DE LA
ANÁLISIS DE LA ANÁLISIS ANÁLISIS DE LA
LEGISLACIÓN ENCUESTAS ENTREVISTAS
DOCTRINA NORMATIVO JURISPRUDENCIA
COMPARADA
HIPÓTESIS

La conversión a Los países El tipo cerrado de la La Mayoría de países El tipo cerrado El 75% de los Las entrevistas
tipo penal cerrado firmantes de la dosis personal analizados no penaliza la contenido en el artículo abogados y confirman nuestra
del artículo 299º “Convención de establecido en el dosis personal. Otros como 299° del Código Penal, hipótesis.
especialistas
del Código Penal Viena” penalizan artículo 299° del Argentina y Brasil penalizan no responde al grado de
genera problemas la posesión de la Código Penal no exige la posesión de drogas adicción de la persona encuestados Los entrevistados
señalan que la
de interpretación y droga, sin para su aplicación la incluso en dosis personal. que posee la droga. considera que no
aplicación a los embargo, algunos condición de adicto, dosis personal no
Quienes no penalizan, Tampoco hace mención todos los adictos a puede ser
operadores países no esto hace que muchos
penales. criminalizan la traficantes que fuerontienen diversa formas de que no se aplica la dosis las drogas establecida en el
determinar la dosis mínima cuando la Código Penal, ya
dosis personal, encontrados en necesitan una
para esto han posesión pidanpersonal, la mayoría lo fija el finalidad es el tráfico. que cada
Juez en base a diversos misma cantidad de individuo requiere
señalado criterios acogerse a la dosis En este esquema, aún el
para determinar. mínima. criterios, como exámenes droga para una dosis
médicos forenses y traficante puede invocar diferente que
Sin embargo, el la dosis mínima y el Juez satisfacer su
tipo cerrado del Esto confirma nuestra sicológicos. depende a varios
hipótesis. El tipo lo admite. adicción, de lo que factores como el
Código Penal
Peruano permite cerrado del Código Solo México y Venezuela Esto confirma nuestra se concluye que la grado de adicción,
Penal Peruano genera tienen un tipo cerrado pero hipótesis ya que el tipo norma no debería contextura física,
que incluso los
traficantes se problemas en su la dosis personal se aplica al cerrado genera fijar una dosis pureza de la

125
 acojan a la dosis aplicación por los farmacodependiente o problemas de mínima igual para droga, tipo de
personal. operadores penales. consumidor, además el interpretación y todos, sino en droga, entre otros.
consumo no debe ser en aplicación por los
Esto confirma base a criterios
lugares abiertos al público. operadores jurídicos.
nuestra hipótesis médico y
que el tipo Esto confirma nuestra
sicológico. Esto
cerrado del hipótesis ya que el tipo
Código Penal cerrado peruano no permite confirma nuestra
Peruano genera combatir adecuadamente el hipótesis
problemas en su tráfico ilícito de drogas e
aplicación. induce a error en su
aplicación.

Para elaborar una La mayoría de Del análisis normativo La mayoría de países que no El tipo cerrado Los encuestados Los entrevistados
política criminal países firmantes se determina que el penalizan la posesión de contenido en el artículo señalan que el señalan que una
contra las drogas de la “Convención artículo 299° del drogas en la dosis personal 299° del Código Penal, Código Penal no norma legal no
no se puede de Viena” que no Código Penal no establecen que el Juez no responde al grado de debe establecer ladebe establecer
predecir la dosis penalizan la contempla la determina en cada caso la adicción de la persona dosis personal,
parámetros
personal, toda vez posesión en dosis condición de adicción dosis personal y lo hace en que posee la droga, ni a toda vez que cuantitativos para
que cada persona personal señalan de la persona función a parámetros que su condición de adicto, dependerá de su considerar como
de acuerdo a su que el Juez poseedor de la droga determinan su grado de por tal razón se le salud, contextura,dosis de droga
capacidad física y determina la para aplicar la dosis adicción determinado comprende en el edad, sexo, etc., para el inmediato
al nivel de adicción dosis en base personal. mediante examen médico proceso penal aunque determinado en el consumo del
tendrá una dosis criterios que se forense, sicológico u otros posea cantidad de droga informe médico y adicto, sino que
personal distinta a acreditan a través Si un traficante a quien criterios, y no en base a la menor a lo establecido sicológico. dependerá de
no se le ha probado cantidad poseída.
la de otras. de exámenes de en la norma legal, por factores internos,
médicos forenses, ser no existir informe o Nuestra hipótesis como la salud, y
microcomercializador, Todos también han se confirma.
sicológico, entre pericia médica del grado que debe estar
otros, pero invoca la dosis establecido que la dosis de adicción. respaldado por las
personal, entonces al personal se aplica a adictos.
reconocen que la pericias médicas y

126
 adicción no tiene poseer droga que no El artículo 299° del Código Esto confirma la sicológicas.
el mismo grado excede de la cantidad Penal no responde a ningún hipótesis.
para todos. permitida para el criterio, tampoco se Nuestra hipótesis
se confirma.
consumo no será condiciona su aplicación a la
Sin embargo, el pasible a sanción condición de adicto del
Código Penal penal. poseedor.
Peruano no
contempla ni En otros casos si el Esto confirma nuestra
siquiera la consumidor por su hipótesis.
condición de grado de adicción se
adicción, y aplica encuentra en posesión
incluso a de drogas en mayores
traficantes. cantidades al señalado
en el Código Penal se
Nuestra hipótesis catalogaría como
se confirma. traficante.

Nuestra hipótesis se
confirma, toda vez que
la dosis establecida en
la forma que lo hace el
artículo 299° del
Código Penal no es la
adecuada.

Al no estar La mayoría de Tanto la norma Del análisis del derecho Nuevamente llagamos a Los encuestados Los entrevistados
tipificada el países que han anterior como la comparado se puede la conclusión que la concluyen que el coinciden que el
quantum de una firmado la actual no han concluir que casi todos los dosis personal debe ser quantum sistema abierto en
dosis personal, “Convención de permitido combatir países analizados señalan determinado en cada dependerá de el consumo de
corresponderá al Viena” que no adecuadamente el que el Juez determina la caso por el juez en base diferentes factores drogas dará más

127
juez determinarlo reprimen la tráfico ilícito de dosis personal en base a a examen médico internos del
garantía en la
en cada caso posesión de drogas. certificado médico forense y forense y examen individuo y quedecisión del
concreto sobre drogas, señalan examen sicológico. Además sicológico, solamente el Juez
juzgador, toda vez
La dosis personal tal que la dosis personal sólo se
criterios objetivos que es el Juez que debe fijarlos a
que se
que deben estar determina la como está regulado en aplica a personas adictas y La dosis personal solo partir de los
determinará la
el artículo 299° del en lugares que no son de debe estar destinada a informes
contenidos en la dosis personal en o
dosis personal en
norma, y no por base a criterios Código Penal es una acceso al público. los adictos. pericias de
virtud a exámenes
puerta abierta para el
ello se atenta establecidos en El tipo cerrado no medicina forense médicos y
contra el principio cada norma. tráfico ilícito de drogas Nuestra hipótesis se
toda vez que su confirma. distingue entre adicto o y sicología
sicológicos, cuya
de legalidad del microcomercializador, forense, y al estar
actuación debe
Derecho Penal. El caso peruano aplicación no está
es un tipo cerrado limitado a adictos. Por solo tiene en cuenta la estos factores
exigir la misma
posesión mínima, establecidos en la
norma legal, por
que no responde ello es necesaria su
a criterios modificación. supuesto legal que norma legal no se consiguiente no se
causa impunidad al afectará el
afecta el principio
adecuados.
Nuestra hipótesis Nuestra hipótesis se traficante y castigo al principio de
de legalidad del
confirma. adicto, y por tal legalidad. Derecho Penal,
se confirma.
fundamento el juez Nuestra hipótesis por consiguiente
debe establecer la dosis se confirma. nuestra hipótesis
personal del adicto en se confirma.
base a criterios técnicos
del médico y sicólogo.

Nuestra hipótesis se
confirma.

128
3.8 CONCLUSIONES

 La dosis personal tal como está regulado en el artículo 299° del Código
Penal es una puerta abierta para el tráfico ilícito de drogas, toda vez que su
aplicación no está limitada a adictos, sino que puede ser invocado incluso
por micro-comercializadores.

 La dosis personal conforme está regulado en el artículo 299° del Código

Penal penaliza al consumidor que poseía drogas en cantidades mayores al
establecido en el Código Penal, pero que por sus condiciones personales
de adicción respecto a la droga, necesita la cantidad que tenía en posesión.

 La dosis personal tal como está regulado en el artículo 299° del Código
Penal no responde al grado de adicción, condiciones físicas de la persona,
grado de pureza de la droga y condiciones sicológicas.

 El tipo abierto del primigenio artículo 299° del Código Penal tampoco era el
adecuado ya que el juez no tenía parámetros objetivos para determinar la
dosis personal y quedaba la determinación a su discrecionalidad.

129
3.9 RECOMENDACIONES

 Se recomienda modificar el artículo 299° del Código Penal en cuanto a la

dosis personal convirtiendo en tipo abierto, donde el Juez determine en
cada caso la dosis personal en base a criterios de adicción y capacidad
física determinadas a través de exámenes médico forense y sicológico.

 La modificación también debe restringir la aplicación de la dosis personal

sólo para adictos y siempre que la posesión y consumo no sea en lugares
abiertos al público.

130
ANEXOS

131
4.1 FUENTES DE INFORMACIÓN

1. HERNÁNDEZ SAMPIERI , FERNÁNDEZ COLLADO,Carlos, BABTISTA LUCIO

Pedro,."Metodología de la Investigación" 4ta. Edición. Mc Graw Hill -
Interamericana, México;2006.

2. ÁVILA BARAY, Hector Luís. "Introducción a la Metodología de la Investigación "[

www.eumed.net/libros/2006c/203/]. Cuauhtemoc [cited 2012 10 20. Available
from: www.eumed.net/libros/2006c/203/.

3. ROMERO ROMERAL ,Pablo." Consideraciones en torno a la volunta de poder de

Nietzsche. Entre un Proyecto ético y ontológico. Revista de la Asociacioón de
Alumnos de Postgrado de Filosofía" - TALES. 2009.

4. HURTADO POZO, José. "Manual de Derecho Penal - Parte General I" 3ra. Edición,
Lima, Grijley E.I.R.L.; 2005.

5. ROXIN,Claus. "Derecho Penal". Tomo I Editorial Madrid, CIVITAS S.A.

6. URQUIZO OLAECHEA, José. "El Principio de Legalidad" Lima; 2000.

7. BACIGALUPO, Enrique. "Principio de Derecho Penal - Parte General". 3ra. Edición

AKAL, Madrid; 1994.

8. CASTILLO ALVA, José. "Principios del Derecho Penal- Parte General" Lima: Gaceta
Jurídica, Lima; 2002.

9. BUSTOS RAMIREZ, Juan." Manual de Derecho Penal". 4ta. Edición PPU,

Barcelona; 1996.

10. MIR PUIG, Santiago."Derecho Penal - Parte General". 4ta. Edición, Barcelona;
1996.

11. MUÑOZ CONDE, Francisco. "Derecho Penal - Parte General". 3ra. Edición Tirant lo
blanch, Valencia; 1998.

12. PEÑA CABRERA,Raúl. "Tratado de Derecho Penal - Tráfico de Drogas y Lavado de

Dinero", Tomo IV, Ediciones Juristas, Lima; 1995.

13. PEÑA CABRERA, Raúl. "Tratado de Derecho Penal", Editorial Grijley EIRL, Lima;

132
 1997.

14. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Derecho Penal - Parte General" Editorial

Grijley EIRL, Lima; 2006.

15. POLAINO NAVARRETE, Manuel. "Derecho Penal - Parte General" Edición Tirant lo
blanch, España.

16. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. "Tratado de Derecho Penal - Parte Genera"l Editorial
EDIAR, Argentina; 1981.

17. LAMAS PUCCIO, Luis. "Libro Homenaje al profesor Luis Bramont Arias" Editorial
San Marcos, Lima; 2003.

18. BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto."Manual de Derecho Penal - Parte

Especial", 4ta. Edición, Editorial San Marcos, Lima; 1998.

19. ESPINOZA, Manuel. "Delito de Narcotráfico", Editorial Rhodas, Lima; 1998.

20. CHIRINOS SOTO, Francisco. "Comentarios al Nuevo Código Penal del Perú" Lima;
1993.

21. LAMO DE ESPINOZA, Emilio. "Delitos sin víctima, orden social y ambivalencia
moral" Alianza Editorial, Madrid; 1989.

22. BRIONES, Guillermo; HOYOS VÁSQUEZ, Guillermo. "Metodología de la

Investigación Cuantitativa en las Ciencias Sociales" ARFO Editores e Impresores
Ltda., Bogotá; 2002.

23. SABINO, Carlos. "El Proceso de Investigacion". Panapo Caracas; 1992.

24. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. "El Ttipo Básico en el Delito de Tráfico Ilícito de
Drogas". Revista de Derecho de la PUCP, "Revista & Sociedad" año VII, N° 11.

133
4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIA

134
4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA

VICERRECTORADO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO

ENCUESTA

Nombre:

(dato opcional)

Área donde trabaja:

La presente investigación tiene como finalidad conocer su opinión acerca

de “LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS”

Opinión del
Señale usted estar o no de acuerdo con las siguientes encuestado
afirmaciones. De ser el caso sustente su posición,
No estoy
respondiendo ¿Por qué?. Estoy de
de
acuerdo
acuerdo

1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de

dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de
droga?
¿Por qué?

2. Si una persona, por su grado de adicción, necesita una dosis

mayor al establecido en el Código Penal, ¿Es justo que el Sistema
Penal lo sancione?.
¿Por qué?

3. ¿Cree usted que la dosis personal establecida en el Código Penal

es adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?
¿Por qué?
135
 4. ¿Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por
otro lado combatir su comercio?
¿Por qué?

5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe

estar determinado en el Código Penal?
¿Por qué?

6. ¿Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas

lo debe determinar el Juez en cada caso?
¿Por qué?

7. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo

debe determinar el médico en cada caso?
¿Por qué?

8. Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo

determinará el médico en cada caso y atendiendo al grado de
adicción del sujeto, ¿Esto atenta contra el principio de legalidad del
Derecho Penal?
¿Por qué?

9. ¿Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que

se obligue al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a
combatir el tráfico ilícito de drogas?
¿Por qué?

136
137
 VICERRECTORADO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO

ENTREVISTA

“LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS”

Entrevistado:

Cargo :________________________

La presente investigación tiene como finalidad conocer su opinión acerca

de “LA DOSIS MÍNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS”

1. ¿Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos
necesitan una misma cantidad de droga?

2. ¿Si una persona, por su grado de adicción, necesita una dosis mayor al establecido en el
Código Penal, ¿Es justo que el Sistema Penal lo sancione?, ¿Por qué?

3. ¿Cree usted que la dosis personal establecida en el Código Penal es adecuada para satisfacer
las necesidades de todo adicto?

4. ¿Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro lado combatir su
comercio?

5. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el
Código Penal?

138
6. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez en
cada caso?

7. ¿Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el médico en
cada caso?

8. ¿Si el Código Penal estableciera que la dosis personal lo determinará el médico en cada caso
y atendiendo al grado de adicción del sujeto, ¿Esto atenta contra el principio de legalidad del
Derecho Penal?

9. ¿Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligar al adicto a un
determinado tratamiento nos ayuda a combatir el tráfico ilícito de drogas?

10. ¿Tiene algún aporte o sugerencia que formular a nuestra investigación?

139