El costo de la libertad de expresión

Por Delfina Moser(*)

SUMARIO: 1. Introducción 2. La libertad de expresión desde una perspectiva liberal. 3.

La protección a la libertad de expresión en la normativa internacional y nacional. 4.
Conclusión

1. Introducción.

El presente trabajo propone como objetivo conocer qué se entiende por Libertad de
Expresión desde un punto vista liberal y cuáles son aquellas posibles limitaciones ante
este derecho, enfocándonos en los discursos de odio y el tratamiento que a estas
expresiones se les da, y por qué deberían ser consideradas necesarias o bien válidas y cuál
es la posible afectación de otro derecho fundamental en la vida de un individuo: la
autonomía.

Por otro lado, también efectuaré una comparación respecto de la protección que se le da
al derecho a la libertad de expresión en el ámbito de la normativa internacional
(enfocándonos en el Sistema Europeo y en el Sistema Americano) y en el ámbito de la
normativa nacional.

Finalmente, abarcaremos lo que considero un enfoque actual y contemporáneo de la

problemática de los discursos de odio y su plasmación en las redes sociales teniendo en
cuenta la importancia de la libertad de expresión para internet, siendo ésta una base
misma para su creación.

2. Conceptos y alcances de la libertad de expresión desde una perspectiva liberal.

Cuando hablamos de libertad de expresión en su definición más llana y simple la

entendemos como el derecho de toda persona a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye no ser molestada a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión.
La libertad de expresión, su reconocimiento amplio y su garantía constituye un elemento
fundamental en todo Estado democrático como consecuencia del triunfo liberal sobre la
sociedad tradicional que aspiraba y promulgaba el control de la información y la censura;
del triunfo de una sociedad abierta sobre una sociedad cerrada. Para poder analizar y
entender el punto de vista de la doctrina liberal es preciso remitirnos al contexto histórico
del cual surge. Esta pugna que se produjo tras las denominadas “revoluciones liberales”
en el siglo XVIII, entre la sociedad tradicional caracterizada por la restricción de los
flujos comunicativos y el control de su contenido y la sociedad liberal con su esencial
movilidad a todos los niveles de las informaciones, ideas, creencias y opiniones de sus
miembros como característica, fue fundamental para que se desarrolle la libertad de
expresión como hoy la entendemos.

Junto con las “revoluciones liberales” surge el derecho a la libertad de imprenta y de

prensa y con estas los tres principios básicos de un régimen democrático representativo:
la autonomía del voto, la publicidad y la vigilancia de la labor pública y crítica.

Con el paso del tiempo y el afianzamiento de la libertad de prensa durante el Siglo XIX,
comenzaron a percibirse los primeros peligros en relación con la prensa: el hecho de
poder restringir su libertad, desenterrando los fantasmas de censura de la sociedad
tradicional. Es producto de esto que el control previo de la información pasó a estar
deslegitimado de por sí, dentro de un marco firme de las nuevas libertades individuales y
colectivas, los medios debían tener la mayor y más amplia libertad de acción posible.

Según Stuart Mill, el individuo tiene libertad de acción sobre todo aquello que no afecte a
los demás, entendiendo que la única razón legítima por la que una comunidad puede
imponer límites a cualquiera de sus integrantes es la de impedir que se perjudique a otros
miembros. Este concepto, en rasgos generales, se aplica a la doctrina liberal, entendiendo
que todos aquellos actos que no afecten a terceros son de absoluta libertad del individuo.
Esta libertad planteada por Mill y la libertad de expresión amplia mencionada
anteriormente definen a la persona como un ser autónomo, y el concepto mismo de
autonomía según la doctrina liberal es producto de la libertad de pensamiento, de la
libertad de expresión y de la libertad de asociación, y solo cuando los Estados las logren
proteger y garantizar de forma absolutos los individuos serán seres libres.

Asimismo, para la doctrina liberal la importancia de la democracia y la libertad de

expresión radica no solo en la cantidad de discusión que pueda brindarse en el ámbito
político sino más bien la calidad de la discusión entendiéndolo como planteaba Owen
Fiss, una discusión robusta, desinhibida y completamente abierta.

Sin embargo, si bien la libertad de expresión es un derecho fundamental para un Estado

democrático ya que el ejercicio del derecho permite que una sociedad se exprese
libremente y una sociedad que se expresa libremente, es una sociedad libre y democrática
y por consecuencia se ven protegidos el valor del respeto al individuo, su autonomía
individual, y sus derechos individuales; el Estado puede limitar este derecho de libertad
cuando, de acuerdo a la postura de Nino, se produzca un daño a un tercero, mediante las
siguientes maneras:
· Censura Previa
· Responsabilidades Ulteriores
· Restricciones Indirectas
· Derecho de Rectificación y Respuesta

3. La protección a la libertad de expresión en la normativa internacional y nacional

En nuestra normativa interna la censura previa, entendida como la censura materializada

en la facultad de aprobar o prohibir determinado material o expresión antes de hacerse
público, se encuentra expresamente prohibida en el Artículo 14 de la Constitución
Nacional “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria
lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio argentino; de publicar e ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar
libremente su culto; de enseñar y aprender.” Y en el Artículo 32 “El Congreso federal no
dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción
federal.”.

Asimismo, en el Sistema Americano, de acuerdo a lo establecido por la Convención

Americana de Derechos Humanos y por la Relatoría para la Libertad de Expresión, la
censura previa tampoco es – en principio- límite posible al derecho de libertad de
expresión ya que en su Artículo 13 expresa “1. Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento
de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.”

Uno de los argumentos de esta protección efectuada por el Sistema Americano- además
de que es considerado un derecho fundamental, inalienable e inherente del ser humano-
es que su garantía es sin duda alguna uno de los requisitos indispensables para la
subsistencia de los modernos estados democráticos y su necesidad de contar con una libre
circulación de ideas para que los individuos puedan ejercer sus derechos políticos y
electorales. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado
que “la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. (…) La
libertad de expresión es por lo tanto no solo un derecho de los individuos si de sociedad
misma”.[1]

Asimismo, la Relatoría para la Libertad de Expresión estableció como principio que “La
censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión,
opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral,
escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones
en la circulación libre de ideas y opiniones como así también la imposición arbitraria de
información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la
libertad de expresión. (…) Asimismo, este principio establece que es inadmisible la
imposición de presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder
económico y/o del Estado con el objetivo de influenciar o limitar tanto la expresión de
las personas como de los medios de comunicación. La Comisión Interamericana ha
expresado al respecto que el uso de poderes para limitar la expresión de ideas se presta
al abuso, ya que al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el
debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones
democráticas. La limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a la violencia
anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios básicos que
sostienen las formas pluralistas y democrática de las sociedades actuales.”

A diferencia de la protección que le brinda el Sistema Americano a la libertad de

expresión, para el Sistema Europeo, si bien dentro de los derechos básicos de una
sociedad libre entiende al derecho a la libertad de expresión como un pilar fundamental
de la existencia misma del Estado – surgiendo esto del Artículo 10 del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales-, en la Convención
Europea de Derechos Humanos no se encuentra previsto de manera expresa la
prohibición a la censura previa, sino que por el contrario el ejercicio del derecho de
libertad de expresión puede ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones previstas por la ley en defensa de la seguridad nacional, la
integridad territorial, seguridad pública, defensa del orden, prevención del delito,
protección de la moral, de la reputación, de derechos ajenos y para impedir la divulgación
de información confidencial.
Uno de los temas más controvertidos a la hora de discutir la importancia o no de la
existencia de la censura previa o de los límites al derecho de libertad de expresión es
referido a los discursos de odio- entendidos como la acción comunicativa que tiene como
objetivo promover y alimentar un dogma, cargado de connotaciones discriminatorias, que
atenta contra la dignidad de un grupo de individuos- y la posibilidad de plantear si en
definitiva los discursos de odio conllevan a un límite absoluto a la libertad de expresión.

En este sentido, autores como Eduardo Bertoni señalan que los discursos de odio son
aquellos que: “pueden definirse tanto por su intención como por su objetivo. Con
respecto a la intención, el discurso de odio es aquel diseñado para intimidar, oprimir o
incitar al odio o a la violencia […] Históricamente, los discursos de odio no han tenido
límites temporales o espaciales. Fueron utilizados por los oficiales nazis en Alemania y
por el Ku Klux Klan en Estados Unidos, así como por una amplia gama de actores en
Bosnia durante los años noventa y en el genocidio en Ruanda en 1994”[2]

Por lo expuesto anteriormente en relación a la normativa en el ámbito internacional y

nacional, comprendemos que tanto en nuestro sistema interno como en el sistema
americano – en principio- no es posible plantearlo como un límite a la libertad de
expresión porque ambos protegen de manera amplia el derecho a la libertad de expresión
prohibiendo así la censura previa. Sin embargo, la Convención Americana de Derechos
Humanos en su artículo 13 plantea como límite al derecho a la libertad de expresión toda
propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color,
religión, idioma u origen nacional.

El artículo 13 también contiene disposiciones que rigen las restricciones a la libertad de

expresión. La Corte Interamericana, en el caso de la Última Tentación de Cristo, por
ejemplo, observó que el párrafo 4 “establece una excepción a la censura previa, ya que
la permite en el caso de los espectáculos públicos, pero únicamente con el fin de regular
el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia,” de modo
que, “en todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la
libertad de pensamiento y de expresión.” Ello significa que sólo se pueden imponer
restricciones a la libertad de expresión mediante la imposición de sanciones ulteriores a
los culpables de abusar de esta libertad.

Asimismo, en nuestro sistema interno también se plantea como límite a la libertad de

expresión en relación a los discursos de odio la vía de las responsabilidades ulteriores,
castigando con pena de prisión de un mes a un año todo aquel que hiciere públicamente y
por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito (Artículo 213
Código Penal).
 Por el contrario, en el Sistema Europeo si bien la Convención Europea de Derechos
Humanos no prevé -como mencionamos anteriormente- de manera expresa la censura
previa, diversos países europeos si han incluido esta limitación al derecho a la libertad de
expresión en sus Constituciones. En el caso particular de España, la Sala Segunda de lo
Penal del Tribunal Supremo Español mediante la sentencia dictada el día 02/11/2016 en
relación a un caso de apología al terrorismo mediante redes sociales consideró que los
comentarios expresados mediante Twitter se enmarcan dentro del discurso del odio, y por
lo tanto no están protegidos por la libertad ideológica o de expresión. Asimismo, destaco
que aquellos comentarios vejatorios que se refirieran a una persona en concreto, a la que
se identificara con nombre y apellidos, estarían incurriendo en un delito de odio, sentando
un precedente importante en relación a la reproducción de discursos de odio mediante
internet. Actualmente, los discursos de odio han ido mutando y se han acomodado al
mundo globalizado encontrando una nueva forma de reproducción mediante el mundo
online, añadiendo una serie de particularidades que lo convierten en un fenómeno
descontrolado con un potencial de daño aún mayor. En primer lugar, la sobreabundancia
comunicativa, por medio de internet y las redes sociales ha convertido en pública la
reproducción de discursos de odio de manera absolutamente masiva. En segundo lugar, la
descentralización de la comunicación, en el sentido de que cualquiera puede emitir un
mensaje con un enorme potencial de audiencia. El efecto multiplicador de las redes
sociales permite convertir un determinado mensaje en un fenómeno de trasmisión
exponencial, dando lugar a lo que se denomina metafóricamente como “viralizaciones”.
La permanencia de los contenidos, el uso de pseudónimos, el anonimato, y la
transnacionalidad son otras particularidades del espacio online que añaden desafíos en
relación con el discurso del odio. Las repercusiones que puede tener el discurso del odio,
sea o no online, son variadas. Por un lado, hay que considerar el daño directo psicológico
que pueden producir las amenazas, el acoso, y otros ataques dirigidos a individuos
concretos, por motivos de odio. Por otro lado, los discursos de odio también producen un
daño indirecto en la dignidad de las personas. Asimismo, los discursos de odio juegan un
papel fundamental en la perpetuación de estereotipos discriminatorios y la
estigmatización de colectivos, constituyendo un mecanismo importancia fundamental en
la deshumanización de ciertos colectivos, a los que se trata de negar su pertenencia a la
ciudadanía en condiciones de igualdad. Mediante la proliferación y aceptación del
discurso del odio se produce una reducción de empatía hacia los colectivos
deshumanizados, y como consecuencia, se puede generar una justificación de actos
discriminatorios y violentos de diversa naturaleza. Aunque no se pueda establecer, con
carácter general, una conexión directa entre la proliferación de discurso de odio y los
crímenes violentos de odio, cada vez hay una conciencia más clara del vínculo indirecto
entre ambos fenómenos. Ahora bien, es importante plantear si las prohibiciones del
discurso del odio son una amenaza para la libertad de expresión o si bien pueden ser
consideradas un mal necesario como símbolo necesario del compromiso democrático con
el respeto de la dignidad humana y la igualdad. La libertad de expresión no es un derecho
absoluto por lo que puede ser limitado para evitar que se atente contra la dignidad
humana y la igualdad. Las declaraciones más extremas de odio son incitadoras de actos
violentos y de discriminación, y por ello deben ser restringidas y castigadas y es el Estado
quien debe garantizar y comprometerse con los valores democráticos, la igualdad y la
dignidad humana por lo que no puede mantenerse neutral ante las manifestaciones de
discursos de odio. 4. Conclusiones Al plantear estas cuestiones es importante ver
también el peligro que conlleva limitar el derecho a la libertad de expresión. Una de las
preocupaciones más importantes a la hora de la censura previa es la posibilidad de que se
produzcan abusos políticos del concepto de discurso del odio. La libertad de expresión y
el debate público son esenciales para desarrollar una democracia plena, por lo que no
deben establecer restricciones basándose únicamente en lo indeseables u ofensivas que
puedan ser determinadas expresiones. En este sentido, la restricción a la libertad de
expresión puede conllevar a un riesgo aun mayor- en mi consideración- de abuso por
parte de gobiernos. Todo Estado democrático moderno posee medios legales para
prohibir el acoso, las amenazas y los ataques individuales a la dignidad; e instrumentos
más legítimos, proporcionados y eficaces para combatir la discriminación además de que
por sí determinados estudios han demostrado que las prohibiciones son poco eficaces, e
incluso contraproducentes, porque se corre el riesgo de deslegitimar la promoción real de
la igualdad y porque pueden convertir a ciertos individuos en “mártires” de la libertad de
expresión.
Aquellos que defienden la posibilidad de que el Estado silencie coactivamente
determinadas formas de discurso del odio se basan precisamente en que la impregnación
social de mensajes discriminatorios puede silenciar el discurso de defensa de las
minorías. Así lo ha entendido Owen Fiss, quien justificó la restricción de la libertad de
expresión con el fin de proteger la propia libertad de expresión. Es en este sentido que
entiende que las “expresiones de odio tienden a disminuir el sentimiento de dignidad de
las personas, impidiendo así su plena participación en muchas actividades de la
sociedad civil, incluyendo el debate público. Aun cuando estas víctimas se expresen, sus
palabras carecen de autoridad; es como si nada dijeran”[3]. Por ello, “a veces debemos
aminorar las voces de algunos para poder oír las voces de los demás”. Sin embargo,
este planteamiento no resulta del todo convincente ya que no permite justificar que la
restricción tenga que ser a través de la sanción penal y carece de criterios que permitan
determinar hasta dónde debe restringirse la libertad de expresión. La prohibición bajo
pena del discurso del odio (de aquel que no suponga una provocación directa a la
violencia inminente) únicamente podría legitimarse en sociedades en situación estructural
de crisis, en las que las desigualdades existentes de facto entre grupos sociales sean de tal
grado que impidan a algunos de ellos acceder en condiciones de igualdad al ejercicio de
la libertad de expresión pública.

(*)Abogada (UBA). Auxiliar Docente de Derechos Humanos y Garantías. Ayudante

Investigadora en Proyectos de Interés Institucional.
[1] Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos respecto de la colegiación obligatoria de
periodistas.
[2] Bertoni, Eduardo A., Libertad de expresión en el Estado de derecho. Doctrina y
jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2007, p. 179.
[3]Owen Fiss,«La ironía de la libertad de expresión», en Editorial Gedisa (1999).

Citar: elDial DC27B4

Publicado el: 6/27/2019
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