UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

SISTEMAS JURIDICOS

Texto

LOS GRANDES SISTEMAS JURIDICOS

EL DERECHO PUBLICO DE EUROPA CONTINENTAL

RESUMEN: capítulos III y IV

Profesor
Hernán Augusto LOPEZ DUQUE

Estudiante
Mayelly María CARO ALVAREZ

Seccional Santa fe de Antioquia

Segundo Semestre académico

Octubre 23 de 2010

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EN LOS ORIGENES DEL DERECHO PÚBLICO

Luego de que varios escritores y juristas, en el siglo XIII, hicieran comentarios

acerca de los últimos tres libros del Code justinianeo, se hicieran importantes
investigaciones del Derecho feudal, al tiempo que se publica el Liber
Constitutionum, además de toda la obra de Federico II de Sicilia, se crea un
nuevo núcleo de textos jurídicos, que podría decirse, son un “complemento” al
Code justinianeo, éste adecuado a la realidad actual de la sociedad.

Junto al Derecho publico nace una escuela jurídica en Nápoles y también en el

norte de Italia se hace sentir el empuje publicista donde la independencia
municipal queda sancionada por el tratado de paz de Constanza. Estas
situaciones dan paso para que se empiece a discutir en términos jurídicos
sobre las estructuras del Estado y sobre el fundamento del poder que las crea,
las modifica y también es el encargado de extinguirlas, esto es, una doctrina
del Estado.

Desde fines del siglo XII con Andrea Bornello hasta el siglo XIV con Bartolo
de Sassoferrato, es que podemos encontrar el germen de los Derechos
constitucional, administrativo y tributario.

I. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

- LOS ORIGENES INGLESES DEL CONSTITUCIONALISMO

La constitución aparece luego de que en la monarquía se pasara de la

costumbre a las leyes dictadas por el monarca, y con la decadencia de las

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monarquías absolutas, se pasó de las voluntades escritas del soberano a una
ley positiva superior, que consideraba que el poder supremo le pertenecía al
pueblo. Se presenta como una le escrita dictada para determinar los Derechos
de los ciudadanos y la organización del Estado.

En Inglaterra se comenzaron a desarrollar leyes fundamentales, las cuales

están en el origen del movimiento europeo llamado constitucionalismos, cuya
idea era limitar con una constitución el poder absoluto del soberano.

Desde el siglo XIII hasta el siglo XIX, los ingleses introducen actos
normativos importantes como lo son la Carta Magna y el Bill of Rigths los
cuales influencian considerablemente el constitucionalismo europeo, de forma
directa con el análisis de las instituciones inglesas y de forma indirecta,
porque deriva de la influencia del modelo estatal ingles sobre sus colonias,
particularmente en las norteamericanas.

Las constituciones modernas surgen luego de las revoluciones americana y

francesa dadas por el anhelo de escapar de los ordenamientos estatales del
absolutismo. El poder soberano es subdividido en los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial.

Solo la monarquía inglesa continua hoy con su evolución consuetudinaria, sus

instituciones no están ligadas a ninguna constitución escrita, esta confiada a un
conjunto de normas del Derecho consuetudinario (Common Law).

En el modelo norteamericano y francés se inspiran los países de América

latina y de Europa. La estable estructura inglesa no pudo ser imitada por

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ningún país por ser demasiado propia su estructura, muy ligada a tradiciones
netamente de esas nación.

- LA CONSTITUCION DESDE LA AMERICA REVOLUCIONARIA

A FRANCIA

Las compañías comerciales inglesas tienen mucho que ver con la expansión
del Derecho ingles, pues la corona les concedía poderes públicos para tomar
posesión de territorios de ultramar, así estas colonias eran regidas por cartas o
concesiones emanadas de la corona que prácticamente regia de esta manera su
vida política.

En 1787 se reunió en Filadelfia la convención constitucional y redactó la

constitución de los Estados Unidos De América, pudiendo ser considerado
este el documento con el que comienza la historia constitucional moderna y
que engloba los fermentos de la sociedad americana. En 1789 ya ésta
Constitución está consolidad y es en ese mismo año en Paris cae la Bastilla y
la asamblea nombra en Versalles a un comité para que redacte una declaración
de los Derechos del hombre, la Asamblea decide el 4 de agosto que la
Constitución francesa será precedida por una declaración de Derechos.

- LOS TRES TIPOS DE CONSTITUCION

En la actualidad en el mundo existen tres tipos de constituciones:

i. Common Law en Gran Bretaña. Son leyes, documentos

fundamentales y usos propios.

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 ii. Un Derecho Constitucional estatal y un Derecho constitucional
federal rigen en Estados Unidos.
iii. Las constituciones de tipo europeo que son leyes formales y que
tienen origen en el modelo francés. Aquí la Constitución está ligada
al Estado independiente.

- POLITICA Y DERECHO EN LAS CONSTITUCIONES MODERNAS

Debe saberse que la comprensión de una constitución es imposible si se limita

a consideraciones puramente jurídicas. La constitución es el mas político de
los documentos jurídicos; la declaración de los Derechos del hombre y del
ciudadano es el mas jurídico de los textos políticos.

Es difícil saber si una determinada materia forma parte o no del Derecho

constitucional de un Estado, pues podrá depender de los periodos históricos a
los que se haga referencia, pero si pueden listarse cinco materias que deben ser
incluidas:

i. Estructura del Estado y Derechos y deberes de quien tiene cargos

públicos,
ii. Electorado activo y pasivo y formas de elecciones,
iii. Separación y distribución de poderes,
iv. Libertades individuales,
v. Técnicas para modificar el texto constitucional.

La ampliación de los textos constitucionales la hacen más creíble a la luz de

una jerarquía de materias de distinta importancia.

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 - LA INADECUACIÓN DE LAS COSNTITUCIONES ACTUALES

La vitalidad de las constituciones esta dada por las modificaciones que de ella
se hagan, producto de la interacción de ella con la sociedad que rige.

Hoy por hoy es la noción de una constitución establecida desde una filosofía
racionalista es cada vez mas difícil. Desde su concepción la constitución ha
sido concebida como un instrumento limitante de las relaciones del soberano y
el pueblo gobernado, para impedir arbitrariedades por parte del primero y una
conducta enmarcada en términos de regularidad de los segundos. Ese es el
propósito especifico con la separación de poderes que ella estipula, sin
embargo en la actualidad esta concepción se ido desvirtuando dado que a los
órganos legislativos se le reconocen también funciones administrativas, lo que
hace cada vez mas difícil un control efectivo y eficaz.

- EL DERECHO ADMINISTRATIVO

En el siglo XIX el nacimiento del Derecho administrativo se sostiene que el

siempre ha existido pero no su ciencia y que la revolución francesa había
provocado motivos para la creación de un nuevo Derecho, esta ultima tesis
quedo constatada por el hecho de que el Derecho ingles no conoce un Derecho
administrativo.

El actual Derecho administrativo tiende a expandirse a la par con el aumento

de las funciones de Estado y el Estado se ha convertido en Estado de todos
gracias al universal. Pareciera ser que papá Estado pudiera suplir todas las
necesidades de todos. La interacción entre grupos políticos, económicos y

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militares hace cada vez más difícil decir en que medida es público lo que se
realiza con el dinero público.

El capitalismo monopolista es el reino del Derecho administrativo, el enlaza el

Derecho financiero con el Derecho constitucional estableciéndose como el
instrumento técnico para la privatización del dinero publico.

- EL DERECHO TRIBUTARIO

Este es el sector clave de la administración publica, puesto que su eficiencia

condiciona la actividad concreta de todo el aparato estatal es decir, la eficacia
del Derecho administrativo y la ejecución de las políticas fijadas por la
eficacia del Derecho constitucional.

- LOS ORIGNES DEL DERECHO PENAL

En el siglo XII Alberto Gandino escribió “sobre los delitos y las penas”, sus
puntos de partida no son lo textos justinaneos, sino los estatutos y la practica
de los tribunales, en esa obra en la cual est´´a enmarcado el nacimiento del
Derecho penal En los siglos XIV y XV las obras penales incluyen el
procedimiento penal, pero no el civil.

Los fermentos iluministas harán que surjan nuevas voces en el campo penal,
específicamente en Livorno con Cesare Beccaria el oposculo Dei delitti e delle
pene. Con ´´el toma forma el fermento político que enmarca el fin del

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absolutismo y el ascenso de la burguesía, encuentra expresión también en las
constituciones en las que se codifican los principios de la razón para tutelar al
individuo contra el monarca

II. LA REPRESION DE LA DESVIACION

- LAS NOCIONES DE CONFORMIDAD Y DESVIACION

La conformidad esta dada por el hecho de que la mayoría de los asociados se

acopla a los comportamientos prescritos por las normas sociales, esto es, los
valores y las normas de comportamiento propios de todo grupo socia que han
generado modelos de conducta. Mientras que la desviación se da por el
desequilibrio que exista entre valores y las normas sociales. La primera es
indispensable para la convivencia social y la segunda es inevitable en esa
misma convivencia. Uno u otro caso estarán afectados por la evolución social
que cambia los valores propios de los asociados y genera una diferencia entre
normas y valores.

La conformidad está directamente ligada a la adaptación social mientras quela

desviación esta ligada a la sanción con la cual la sociedad da tratamiento de la
misma desviación.

Las normas de conformidad, desviación y sanción son extraídas del campo de

las convicciones sociales para ser objeto de las normas jurídicas cuando el
comportamiento prescrito se refiere a fundamentos mismos de la vida social.

La desviación se ha convertido en delito, la sanción en pena y en este campo

las sanciones jurídicas son mas estrictas que las sociales.

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 - DE LA PENA FISICA A LA CARCEL

Para contrarrestar el comportamiento criminal se da un impulso a defender el

orden social y se manifiesta y materializa el deseo de exorcizar el pecado con
un sacrificio.

Antes de que se contara con la actividad de policía científica, se practicaba la

tortura como único medio de confesión, la tortura por tanto está inmersa en la
primera conformación del procedimiento judicial. Hasta finales del siglo
XVIII la pena es esencialmente física, la tortura no tiene solamente función
probatoria sino que anticipa total o parcialmente la pena o castigo del
culpable.

El destierro y la esclavitud son también prácticas que exigen condiciones

materiales pero que decaen cuando esas mismas condiciones materiales se
aminoran por el uso de la tecnología. Entonces la cárcel nace y evoluciona con
la reforman basada en los principios humanitarios de la Ilustración.

- LA SUPERACION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

El concepto de pena privativa de la libertad se abre camino en la edad Media,

desde su nacimiento pueden deducirse tres funciones:

i. Proteger a la sociedad de sus enemigos,

ii. Intimidar a quien este tentado de imitarle,
iii. Enmendar al criminal.

La función de la pena es meramente aflictiva, por ello y por la inadecuación

de un régimen carcelario es que los condenados, muchas veces, no salen

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redimidos sino endurecidos (siglos XIX y XX). En la actualidad la prisión se
convierte en sinónimo de formación, la función de la pena ahora es educativa.

- LA SANCION JURIDICA Y SU FINALIDAD

Todas las normas jurídicas prevén sanciones. La satisfacción y el

resarcimiento son característicos del Derecho privado, en el Derecho penal y
administrativo las sanciones son represivas, siendo mas graves las sanciones
de tipo penal. Los códigos penales contienen dos tipos de normas: las que
tutelan los mismos fundamentos de una sociedad y las que mejoran la
convivencia social o facilitan la actividad del Estado y de los particulares así
no sean esenciales en el orden socioeconómico.

- LA ACTIVIDAD DE LOS TRIBUNALES

Es aquí donde entra en función la sanción, deben respetarse ciertas formas que
garantizan en distinta medida la certeza y la homogeneidad de la aplicación de
las normas sustanciales, esas formas jurídicas son objeto del Derecho procesal.

III. EN LOS CONFINES ENTRE DERECHO Y POLITICA

- EL DERECHO INTERNACIONAL

Es el que regula las relaciones paritarias entre Estados soberanos, ´´el es para
los Estados lo que el Derecho primitivo es para lo individuos. Las relaciones
entre Estado pueden ser entre individuos, aquí según el caso, se aplicara lo
previsto en las disposiciones del Derecho interno. En el caso de relaciones

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entre Estados se trata de acuerdos paritarios que en caso de violación no
pueden ser llevados ante un tribunal.

- LA RELEVANCIA JURIDICA DE LA GUERRA Y DE LA

REVOLUCION

La guerra se da entre estado mientras que la revolución se da al interior de

este. Ambas escapan a la reglamentación jurídica, pero el estado puede
establecer reglas para quienes participen de esas formas de violencia, ya sean
propios o ajenos, siempre y cuando este en capacidad de aplicarlas; esto es,
que si no puede controlar esas manifestaciones de violencia el estado pueda
tomar medidas para prevenirlas o limitar sus efectos nocivos.

LA DIFUSION DEL DERECHO CODIFICADO

- LOS DERECHOS SOCIALISTAS EUROPEOS

- LA DIFUSION EXTRAEUROPEA DEL DERECHO CODIFICADO

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