Patria Potestad

La Patria Potestad son los deberes y derechos en relación con los hijos. A
efectos prácticos, sería la capacidad de decidir sobre ellos y representarlos a
ellos y a sus bienes. Normalmente, a excepción de malos tratos o similares,
la patria potestad será siempre compartida entre los cónyuges. En otras
palabras, la patria potestad es la relación existente entre los progenitores y los
hijos y que lleva aparejada el conjunto de deberes y derechos de los padres en
relación con los hijos menores de edad no emancipados, y su protección. Tiene
por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende
la guarda, representación y la administración de sus bienes.

El origen de este derecho se encuentra en la propia relación paterna filial, de

forma independiente a la existencia de matrimonio entre los progenitores. Se
debe distinguir entre la privación de la patria potestad y el ejercicio de la misma,
ya que tanto el Juez como los padres pueden acordar que ésta sea ejercida total
o parcialmente por uno de los cónyuges, lo que significa que el otro, pese a
ostentarla, sea vea privado de algunos aspectos de su ejercicio. Esta modulación
en su ejercicio se suele dar en los casos en que existen desavenencias entre los
progenitores sobre la educación del menor o en los casos de despreocupación
por parte de uno de los padres

Guarda y custodia

Por Guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos. Es

independiente de la patria potestad. La guarda y custodia se puede atribuir a uno
de los cónyuges, compartida entre ambos o a una tercera persona. Para decidir
sobre qué progenitor debe ostentarla rige el principio del beneficio del menor, en
el caso en que no exista acuerdo entre los padres, además de oír al propio
menor, se ponderarán las aptitudes de los cónyuges, relaciones con los hijos,
condiciones y entorno de cada uno de los progenitores y todas aquellas
circunstancias que ofrezcan la estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral del
menor.
 Para garantizar el acierto en la resolución judicial, el Juez puede acordar de
oficio que se practiquen las prueban necesarias para dictaminar la idoneidad
sobre quién debe ostentar la patria potestad o la custodia. Antes de acordar el
régimen de guarda y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y
oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.

La guarda y custodia compartida se dará cuando los padres lo soliciten en la

propuesta del convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento. Prevalece el criterio de no separar a los
hermanos y el mismo no procede en los casos de proceso penal por violencia
doméstica o cuando el Juez advierta indicios fundados de tales actos. Si no
existe acuerdo entre las partes sobre la guarda y custodia compartida, se
aplicarán excepcionalmente los requisitos exigidos en el Art. 92.8 del CC y que
son que lo inste una de las partes, que el Ministerio Fiscal emita un informe
favorable y la guarda y custodia sea el único medio de proteger adecuadamente
el interés del menor.

La Titularidad de la Patria potestad es conjunta excepto cuando se da una

privación judicial de la misma, o por quedar uno de los progenitores excluido de
la misma. La privación, pero, no es definitiva, y puede ser recuperada, si con ello
se da un beneficio para el menor. La exclusión se dará cuando haya sido
condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según
sentencia penal firme, o cuando la filiación haya sido judicialmente determinada
contra la oposición de aquel progenitor.

El Ejercicio de la Patria Potestad es conjunto excepto cuando se suspende el

mismo por sentencia judicial. Esta privación de ejercicio puede ser temporal, por
desacuerdos reiterados o concurrencia de cualquier otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad, para evitar perturbaciones dañosas
o perjuicios a los menores o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno
de los progenitores.

Si hay desacuerdo en algún asunto particular se puede acudir al Juzgado, vía

para que, tras oír a ambos, y al hijo si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si
es mayor de 12 años, el Juez atribuya, sin ulterior recurso, la facultad de decidir
al padre o a la madre en aquel determinado aspecto que se plantea. Esta medida
tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos
años.

Si los desacuerdos son reiterados, o concurre causa que entorpezca

gravemente el ejercicio de la Patria potestad, el Juez podrá atribuir el ejercicio
total o parcial a uno de los progenitores, o distribuir entre ambos las funciones.

Tutela de protección

Constituye la Institución de las personas que no se encuentran bajo la

Patria Potestad de nadie, pero que sin embargo requieren representación
legal y protección de un interés no patrimonial.

Clasificación de la tutela en general

En el ordenamiento jurídico venezolano hay 3 tipos de tutela:

-Tutela de niños, niñas y adolescentes (menores)

-Tutela de entredichos por defecto intelectual (mayores)

-Tutela de entredichos por condena penal (mayores)

ACEPCIONES

– La tutela se entiende como una institución de protección para las personas

que no están sometidas a Patria Potestad y como el cargo, función o actividad
propia del tutor.
La tutela de niños, niñas y adolescentes (menores) Es el régimen de
protección aplicable a niños y adolescentes que no están sometidos a Patria
Potestad, pero cuya protección requiere una representación legal y comprende
algún interés no patrimonial.
 Antes de la entrada en vigencia de la LOPNNA, existían 2 clases de tutela de
menores: la tutela ordinaria y la tutela del estado. La tutela ordinaria se aplicaba
a todos los menores necesitados de protección y la tutela del Estado se aplicaba
a los menores en estado de abandono y necesitados de protección.

La tutela ordinaria comprendía diversos tipos de tutores referente a los modos

de delación del cargo de tutor: Tutela testamentaria, legitima y dativa. Igualmente
existía la tutela permanente, interina y ad-hoc, de acuerdo a las funciones
atribuidas al tutor.

Actualmente, se tiene el régimen de tutela ordinaria de menores establecido

en el Código Civil, y en la LOPNNA se sustituye la tutela del Estado por la
«Colocación, (colocación familiar o colocación en entidad de atención)»

En el caso de que ambos padres o uno solo de ellos, hayan fallecido o se

desconozca su paradero y existe tutor nombrado por el padre o la madre, el
mismo tutor o cualquier pariente del niño deben informar al Juez de sustanciación
y mediación del Tribunal de protección de niños y adolescentes para que se
constituya la correspondiente tutela de acuerdo con la Ley. artículo 397-B de la
LOPNNA.

Principios fundamentales de la tutela de niños, niñas y adolescentes

La tutela de niños, niñas y adolescentes, está fundada sobre dos principios

fundamentales:
-De analogía con la Patria Potestad, por considerarlas semejantes, en virtud
de que la tutela prestaría la misma protección que la Patria Potestad.
-De diferenciación con la Patria Potestad, por cuanto la tutela no cuenta con
el concurso de los padres para la protección del pupilo.
Pero, en resumidas cuentas, ambos principios concuerdan en el supuesto de
que la regulación jurídica de ambas, difieren al no confiarse a los padres la
protección y tampoco se ha logrado exigir a los tutores la misma protección que
dan los padres a sus hijos en base al afecto paternal que no es igual en la tutela.
 Características de la tutela de niños, niñas y adolescentes

La tutela requiere que los niños y adolescentes estén necesitados de

protección y que no estén sometidos a Patria Potestad. (Los padres hayan
muerto, sean desconocidos, o se les haya privado de la P.P)

-Se aplica a los niños y adolescentes no emancipados.

-Cesa por muerte, emancipación o mayoridad del pupilo

-La tutela y la Patria Potestad no pueden coexistir en un mismo niño o

adolescente.

-Es un sistema de protección para niños y adolescentes no emancipados y

abarca poderes de guarda, corrección, representación legal y administración con
las limitaciones de ley.

-Los cargos tutelares son oficios obligatorios, personales e intransferibles, no

son necesariamente gratuitos ni privados

-Son indisponibles, o sea de orden público.

-La tutela protege el interés individual de terceros. El tutor es responsable por

el daño ocasionado por el hecho ilícito de su pupilo.

-Son inexcusables, nadie puede excusarse de asumir estos cargos salvo las
excepciones establecidas en la Ley.

Supuestos de necesidad de la tutela de niños y adolescentes

El Código Civil no señala los supuestos de necesidad de esta tutela, sino los
supuestos en que procede la provisión de los cargos de tutor, protutor y suplente
del protutor. El artículo 301 del C.C establece: «Todo menor de edad que no
tenga representante legal será provisto de tutor, protutor y suplente de éste». De
lo anterior podemos decir que hay 2 supuestos de necesidad de la tutela:

1.-la existencia de un niño o adolescente necesitado de la protección que

presta la Patria Potestad.

2.- La falta de padre o madre que ejerza la Patria Potestad sobre el hijo.

Apertura y constitución de la tutela ordinaria de niños y adolescentes

La apertura de la tutela resulta de la necesidad de iniciar la protección debida

a niños y adolescentes, cuando se dan los supuestos de necesidad requeridos,
y se inicia sin la necesidad de la declaratoria judicial.

Una vez abierta la tutela debe procederse a constituirse, haciendo el

nombramiento de los titulares de los cargos.
Esta constitución tiene varias fases:
-Fase inicial en que se ordena abrir la tutela
-Fase en que se designan los titulares de los cargos
-La asunción de los cargos por sus titulares
-Cumplimiento de formalidades legales del tutor para entrar en funciones del
ejercicio del cargo.

Este proceso de constitución queda bajo el control judicial.

-Fase inicial La ley, determina la obligación de informar al juez competente

sobre la apertura de la tutela, función que recae en las siguientes personas:
-El funcionario que reciba la declaración sobre la muerte de una persona que
haya dejado hijos menores de edad, sin representante legal, debe informar al
juez. Art 301 C.C
-El tutor nombrado por el padre y la madre, los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad al tener conocimiento de un hecho que dé lugar a la
apertura de la tutela, deben informar al juez. Art 302 C.C. El juez de oficio puede
averiguar sobre la apertura de la tutela y obtener la prueba para proceder a
constituirla mediante auto expreso.
-Designación de los titulares de los cargos.
Para ocupar los cargos tutelares, las personas designadas no deben ser
consideradas inhábiles conforme a la ley, por no tener idoneidad mínima para
ejercer el cargo. En la legislación venezolana hay supuestos de inhabilidad
absoluta (todas las tutelas) y supuestos de inhabilidad relativa (determinada
tutela).
-Casos de inhabilidad absoluta: No pueden ejercer estos cargos: Articulo 339
C.C
-Los que no tienen libre administración de sus bienes: Niños y adolescentes,
entredichos e inhabilitados, los fallidos (comerciantes declarados en quiebra)
-Los que carecen de domicilio
-Los privados de la Patria Potestad o removidos de cargos de tutela por dolo
o culpa
-Los que no tengan oficio o modo de vivir conocido o sean de mala conducta
-Los que hayan sido condenados a alguna pena que conlleve interdicción civil
o inhabilitación
Los adictos alcohólicos y fármaco dependientes habituales.

B.-Supuestos de inhabilidad relativa. Art 339, ord 6, 7 y 9 del C.C.

Delación de los cargos de la tutela de niños y adolescentes.

La delación de los cargos de la tutela consiste en la forma de determinar los

titulares a dichos cargos que garanticen una idónea protección del pupilo.

Son 3 los modos de delación:

-La delación paterna, o testamentaria, en la cual la designación del tutor
corresponde a los padres del pupilo o a uno de ellos. Art 305 C.C: «El padre y la
madre en ejercicio de la Patria Potestad pueden dar tutor o protutor a sus hijos
en caso de que éstos queden sujetos a tutela».
 Requisitos de validez de la delación paterna.

-Que el nombramiento haya sido hecho por el padre o la madre en ejercicio

de la Patria Potestad para el momento de la designación.
-Que para el momento de la apertura, los padres estén en ejercicio de la P.P
o que hubiesen perdido su ejercicio por locura o ausencia.
-Que la designación haya sido hecha por escritura pública o testamento.
-Delación legítima. La designación es hecha por la Ley
-Delación Dativa, la designación la hace el juez.

Estos nombramientos son subsidiarios. Si no hubiere tutor nombrado por el

padre o por la madre, la tutela corresponde de derecho al abuelo o abuela
sobreviviente, (D. legitima). En caso de que no haya tutor designado por los
padres del menor, ni haya abuelos, entonces le corresponde al juez hacer el
nombramiento del tutor, prefiriendo a los parientes cercanos del pupilo, (delación
dativa) y oyendo previamente al consejo de tutela. El juez no podrá nombrar más
de un tutor para los menores que sean hermanos.

El protutor su función es vigilar la conducta del tutor y poner en conocimiento

del Tribunal cuanto crea que pueda ser dañoso al pupilo en su educación e
intereses. Solo hay delación paterna y dativa de la protutela y las normas que
rigen a ésta se aplican también al suplente de este.

Delación de los cargos del Consejo de Tutela.

Si el padre y la madre han designado en su testamento o por escritura pública,

las personas para constituir el Consejo de Tutela, el juez hará su constitución
con cuatro de ellas y cuando falten o estén impedidas hará la escogencia entre
las otras. Esta es una delación paterna porque son los padres los que llaman a
integrar el Consejo de Tutela, pero también es dativa, porque es el juez quien en
definitiva designa el Consejo de Tutela.
A falta de nombramiento por los padres o si nombrados, estos no asisten a la
constitución del Consejo de Tutela, el juez debe proceder así:
 -Nombra 4 de los parientes más cercanos del menor presentes en el lugar (3er
grado de consanguinidad)
-Si por cualquier causa no puede constituirse con estos parientes, el juez los
designará libremente entre los demás parientes del menor y a falta de estos,
personas de mayor edad, amigos y relacionados con la familia del pupilo.

Formalidades previas al ejercicio de la tutela

-Que el pupilo tenga protutor

-Que se forme y consigne el inventario de los bienes del pupilo

-Que se aseguren las resultas de la administración del tutor.

-Que se discierna el cargo de tutor

Formación del inventario de los bienes del pupilo.

El inventario lo harán el tutor, el protutor y los miembros del Consejo de Tutela,

sin necesidad de asistencia del juez, si hubiere que inventariar bienes situados
en distintos lugares, el tribunal dará comisión al juez local para que constituya un
consejo auxiliar y reciba y envíe el inventario formado. Art. 352 del C.C. Se debe
hacer dentro de los 10 días siguientes de estar en conocimiento y debe concluir
a los 30 días.

Discernimiento de la tutela

Discernimiento de la tutela es el acto judicial consistente en autorizar al tutor

para entrar en ejercicio del cargo y también el instrumento o documento en el
cual consta dicha autorización. Este no es necesario cuando el tutor es el abuelo
o la abuela. Este discernimiento debe ser protocolizado en el Registro Público
del lugar de la apertura de la tutela, dentro de los 15 días siguientes.
 Funciones del tutor y diferencias con la patria potestad.

El tutor tiene la guarda, representación y administración de los bienes del

pupilo, sin embargo, los poderes del tutor son diferentes a los poderes otorgados
a los progenitores en el ejercicio de la Patria Potestad de la siguiente forma:
-En la Patria potestad, los padres eligen libremente el lugar de crianza y de
educación de sus hijos, en la tutela, esta facultad corresponde al juez,
consultando previamente al Consejo de Tutela y oyendo al pupilo si tiene mas
de 10 años.
– En la patria potestad a falta de padres, corresponde a los abuelos dar el
consentimiento para que el menor contraiga matrimonio, en la tutela, son los
progenitores los que dan la autorización para que sus hijos contraigan
matrimonio.
-En la patria potestad, si los padres incumplen con sus deberes, pueden ser
privados de ella, en la tutela, si el tutor incumple sus deberes y obligaciones
puede ser sancionado a pagar indemnización por daños y perjuicios y sanciones
penales por los delitos que pueda cometer en perjuicio del pupilo.
-Las correcciones moderadas pueden ser impuestas tanto por los padres
como por el tutor.
-Está obligada a rendir cuentas de su administración, y en caso de muerte de
éste, sus herederos.

El poder de representación del pupilo corresponde al tutor permanente desde

que entra en ejercicio de su cargo, pero esta facultad tiene sus excepciones,
cuando la representación del pupilo se encomienda a otras personas, como al
curador especial y al protutor cuando hay oposición de intereses entre el tutor y
el pupilo; al tutor interino, al Fiscal del Ministerio Público. Artículos 310, 337, 311,
341 y 346 del C.C.

El poder de administración del patrimonio del pupilo. También corresponde al

tutor, pero en casos especiales puede corresponder a las personas nombradas
anteriormente. Sin embargo, el tutor y el protutor no pueden: comprar bienes del
pupilo, tomarlos en arrendamiento, ni siquiera a través de terceras personas, ni
en subasta pública, ni recibir donaciones del pupilo, mientras no hayan sido
aprobadas las cuentas de su administración, ni aceptar herencias en forma pura
y simple, sino a beneficio de inventario. El tutor puede realizar libremente y por
si solo todos los actos de gestión del patrimonio del pupilo.

Funciones del protutor

Representar al pupilo en caso de conflictos de intereses y en casos de tutela

vacante, vigilar la conducta del tutor y poner en conocimiento del Tribunal
cualquier irregularidad que perjudique al pupilo, emitir opinión cuando se le
requiera. El protutor suplente llena las faltas de éste.

Funciones del consejo de tutela

Comparte con el juez, la función de controlar las decisiones más importantes

en materia de tutela, a título consultivo y a requerimiento del juez. Las principales
funciones son:

-El nombramiento del tutor dativo (juez)

-La solicitud del tutor interino para que se le autorice a realizar actos que
excedan de la simple administración o para representar al pupilo en juicio

– El lugar donde debe ser criado y educado el pupilo

– La fijación del máximo de gastos que debe hacer el tutor para la

manutención y educación del ´pupilo

-Autorizar al tutor para realizar actos que requieran autorización judicial

– Intervenir en la formación y consignación del inventario de los bienes del

pupilo

– La conveniencia de abrir tutela interina en los casos de remoción del tutor.

 -La enajenación, liquidación o continuación de los negocios de comercio,
industria y cría del pupilo.

Cesación de la tutela ordinaria. Esta cesación puede ser absoluta y relativa.

-La absoluta, se da cuando termina el sometimiento del pupilo a ese régimen

y por lo tanto cesan en los cargos los titulares de los cargos sin que haya
necesidad de sustituirlos, y se produce cuando desaparecen los supuestos de
necesidad de la misma.
-En la cesación relativa, el titular de uno de los cargos de la tutela cesa en su
oficio, sin que el pupilo deje de estar sometido a ella, lo que trae como
consecuencia la sustitución de ese titular, las causas son: muerte del tutor;
renuncia del tutor aceptada por el juez; remoción del tutor por decisión judicial,
ya sea en juicio civil o penal.