ALCANCE DEL REGIMEN PROBATORIO A NIVEL DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO Y

ESPAÑOL, TENIENDO EN CONSIDERACIÓN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Como es de conocimiento en el mundo jurídico, a nivel del ordenamiento jurídico
colombiano, el régimen probatorio ostentó un modus operandi dicimil antes y después de
estar en vigencia la ley 1564 del 2012 (código general del proceso) (Diego Armando Yanez
Mesa, 2016). Ello desencadenó diferentes cambios al momento de atribuir la carga
probatoria a una de las partes, dicho de otra manera, quien este en mejor condición para
probar un hecho es quien debe probarlo (Restrepo, 2011). No obstante, en algunas
condiciones el postulado de “quien puede debe probar” abre la brecha a la posibilidad
de afectar garantías constitucionales (Sentencia C-225/17, 2017), caso en el cual se
problematiza la aplicación o no de tal medida.

Conveniente es, tener en cuenta como se desarrollaba la carga de la prueba en vigencia el

código de procedimiento civil. desde 1970 el ordenamiento procesal consagra de
manera clara e inequívoca un sistema de “autorresponsabilidad probatoria”,
según el cual quien alega un hecho tiene la carga de demostrar que lo que
sostiene se compadece con la realidad. Esa concepción de la carga de la
prueba, según explica, sigue siendo la regla general en el nuevo Código General
del Proceso al señalar en el inciso 1º del artículo 167 que “incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen”. Aquel señalaba en su artículo 177 “Carga de la prueba. Incumbe a las
partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen” (LEY 1564, 2012) En lo concerniente a ello, solo operaba el onus probandi
imbubit actori, es decir, la parte procesal que alega un hecho es quien tienen la carga de
probarlo (carga estática de la prueba).

Desde otro ángulo, el código general del proceso trajo consigo la carga dinámica de la
prueba. Este consagra en su artículo 167 “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar
el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de
parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de
su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que
dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre
la contraparte, entre otras circunstancias similares”

Las facultades otorgadas al juez para dinamizar la prueba evidentemente se acrecentaron.

Como lo indica la corte “este principio como exigencia general de conducta prevista por el
legislador no se refleja como irrazonable ni desproporcionada. En efecto, responde a fines
constitucionalmente legítimos, como son ejercer los derechos con responsabilidad y colaborar
con el buen funcionamiento de la administración de justicia, contribuir al esclarecimiento de la
verdad en el marco de un proceso judicial, asegurar la prevalencia del derecho sustancial y velar
por la vigencia de un orden justo”.
Sin embargo, el legislador al implementar este nuevo régimen probatorio de la prueba se
olvidan de varias garantías constitucionales. En primer lugar, “Como elemento esencial de los
regímenes democráticos, la Constitución Política de 1991 estableció en su artículo 29 la
presunción de inocencia la que, a pesar de su redacción, opera tanto en los procesos judiciales,
como en los procedimientos administrativos, de acuerdo con el inciso primero del mismo
artículo. Se trata de una garantía fundamental que, a la vez, hace parte del derecho
fundamental al debido proceso y que entraña las siguientes consecuencias: (i) corresponde al
Estado la carga de desvirtuar la inocencia, a través de la prueba de los elementos de la
responsabilidad, incluida la culpabilidad. (ii) A pesar de existir libertad de medios probatorios
para desvirtuar la presunción de inocencia, sólo son admisibles medios de prueba respetuosos
del debido proceso y acordes a la dignidad humana. (iii) Nadie puede ser obligado a contribuir
para que la presunción de inocencia que lo ampara, sea desvirtuada; (iv) La prueba necesaria
para demostrar la culpabilidad debe tener suficiente fuerza demostrativa, más allá de toda
duda razonable, la que, en caso de persistir, debe resolverse mediante la confirmación de la
presunción y (v) durante el desarrollo del proceso o del procedimiento, la persona tiene derecho
a ser tratado como inocente. Para la jurisprudencia, la presunción de inocencia es, a la vez,
fundamento de la proscripción de principio de la responsabilidad objetiva. A pesar de tratarse
de una garantía esencial del derecho fundamental al debido proceso, la presunción de inocencia,
como los otros derechos y garantías constitucionales, no constituyen potestades absolutas
reconocidas a un individuo”
En vista de ello, la persona goza de tal presunción por lo cual no puede ser obligado a contribuir
para que la presunción de inocencia que ostenta, sea desvirtuada, es decir, quien tiene la
carga probatoria es la contra parte, por lo que no se puede dinamizar la prueba. Mucho
Menos se puede partir de una presunción de dolo o culpa en la medida que tal atribución
culpabilidad “debe tener suficiente fuerza demostrativa, más allá de toda duda razonable, la
que, en caso de persistir, debe resolverse mediante la confirmación de la presunción”
En otras palabras, si se parte del dolo o culpa necesariamente es porque ya existe la suficiente
fuerza demostrativa, más allá de toda duda razonable, la que, en caso de persistir, debe
resolverse a favor de este, y es apenas lógico que con el simple hecho de que la persona posea
una tesis y pruebas distintas ya genera duda, por lo que se debería resolver a favor de quien
se le atribuya el dolo o culpa. No obstante, se parte de la mala fe, se rompe el fundamento de
la proscripción de principio de la responsabilidad objetiva, y no se aplica el principio
favorabilidad cuando existe duda ya que reitero parte del dolo.
Es relevante tener en cuenta que, es apenas lógico que la presunción de inocencia no represente
una potestad absoluta en la medida que es una presunción iuris tantum, por lo que se puede
desvirtuar por la otra parte. A criterio personal, Otra circunstancia es no aplicar la presunción
en algunos casos, lo que trae como consecuencia el rompimiento del debido proceso e igualdad
procesal, máximas de obligatoria observancia en todo proceso judicial
Así mismo, el artículo 33 de la constitución política donde señala que “Nadie podrá ser
obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil”. Es decir, que por carga dinámica a oficioso o a petición
de parte, si o si alguno de los sujetos procesales intervino de manera directa u
observo de manera directa circunstancias que impliquen declarar contra sí
mismo o contra su compañero permanente o demás cercanos parientes tiene
que hacerlo ateniendo a la carga dinámica. No obstaste, no se tiene en
consideración que “La garantía de no incriminación se concreta en la
prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea
por vías directas o por medios indirectos”.
a. La carga de la prueba, consecuentemente, nunca se invierte, puesto que
única y exclusivamente puede perjudicar al demandante o reconviniente. Y
sólo afecta al total resultado de una acción (p.ej art 1.902 CC) y no
únicamente -como hace el deber de probar- a uno de sus aspectos (p. ej
culpa, o cuantía, o nexo causal).
e. La carga de la prueba no es, por lo tanto, de quien afirma algo, (eso es el
deber de probar), sino de quien toma la iniciativa de actuar como
demandante inicial o posterior reconviniente (respecto de su pretensión).

Sentencia C-225/17
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil.
Aunque esta Corte ha excluido la posibilidad de establecer presunciones de dolo y culpa en
materia penal, sí las ha encontrado ajustadas a la Constitución en el contexto de otras formas
de responsabilidad, tanto de derecho público, como de derecho privado, entre particulares o
frente a autoridades públicas: en procedimientos administrativos, como los tributarios, de
sanciones administrativas en materia ambiental y de responsabilidad fiscal y en procesos
judiciales, como el de la acción de repetición. Incluso, por fuera del contexto de
responsabilidades de tipo sancionatorio o personal, ha aceptado que dichas presunciones sean
de Derecho, cuando el interés superior lo justifica de manera proporcionada.

A partir de los precedentes jurisprudenciales (…), es posible precisar las

condiciones que debe reunir una presunción de dolo o de culpa para ser
constitucionalmente admisible: (i) no puede tratarse de una presunción de
responsabilidad. La responsabilidad es el resultado de la conjunción de varios
elementos, uno de los cuales puede ser la culpabilidad; las presunciones de dolo
y culpa sólo se predican del elemento culpabilidad. Por lo tanto, para que opere
la presunción, es necesario que el hecho base se encuentre debidamente
probado. (ii) Deben ser verdaderas presunciones, no ficciones. Por
consiguiente, las presunciones de dolo y culpa deben ser construidas a partir
de la experiencia y de un razonamiento lógico. (iii) Debe tratarse de medidas
razonables y proporcionadas, al proteger intereses superiores, cuya tutela,
mediante la presunción de dolo o culpa, no resulte desequilibrada frente a la
afectación que engendra de la presunción de inocencia. El carácter iuris tantum
de las presunciones juega en favor de su proporcionalidad.
Posibilidades nuevo régimen:
a) la carga de la prueba, b) la inversión de la carga de la prueba, c) la prueba de
oficio, d) la carga dinámica de la prueba y e) la medida cautelar
probatoria.
i) la carga dinámica de la prueba como
facultad, ii) la exclusiva procedencia del recurso de reposición
frente al auto que distribuye la carga, iii) el momento procesal
hasta el cual puede el juez distribuir la carga de la prueba en
el proceso verbal, y iv) la inexistencia de consecuencia jurídica
expresa frente a la parte a la cual se le asigna el deber de probar
por el juez y que incumple ese mandato.
Afirmación o negación indefinida desde 1970 el ordenamiento procesal consagra
de manera clara e inequívoca un sistema de “autorresponsabilidad
probatoria”, según el cual quien alega un hecho tiene la carga de demostrar
que lo que sostiene se compadece con la realidad. Esa concepción de la carga
de la prueba, según explica, sigue siendo la regla general en el nuevo Código
General del Proceso al señalar en el inciso 1º del artículo 167 que “incumbe a
las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen”.

Sentencia C- 574/92 Los valores y principios incluidos en el texto

constitucional cumplen la función de asegurar la permanencia y obligatoriedad
del contenido material de la Constitución. Aquí se refleja la voluntad
constituyente de hacer obligatorio el respeto de principios considerados como
universales e inherentes a la persona, cuya obligatoriedad va más allá de las
contingencias propias del ordenamiento jurídico nacional.