Apuntes Ley Penal y Teoría Del Delito Reviasado Por Afn v1 (216367)

Apuntes de Clases: Ley Penal y Teoría del Delito (DEP274-2) I Semestre 2008
Profesores: Claudio Feller / Claudia Alarcón
05.03.08
LEY PENAL Y TEORÍA DEL DELITO
LEY PENAL Y TEORÍA DEL DELITO.
Desde tiempos prehistóricos todo grupo social ha optado por diversas

formas, instrumentos, normas y regulaciones, de la más variada índole,
destinadas a ejercer un control sobre las conductas de sus miembros para
evitar aquellas indeseadas y nocivas para la convivencia de la comunidad.
En la sociedad moderna existen numerosos grupos, instituciones e
instrumentos que, sin tener como función principal el “control social”,
coadyuvan indirectamente a esa finalidad generando la adhesión de sus
miembros o partícipes a principios o valores “correctos” desde el punto de
vista social y el repudio a las conductas que pudieran afectar aquellos valores
que la sociedad aprecia como básicos para una sana convivencia.
Tal vez el ejemplo más significativo de tales instituciones lo constituye
la familia, centro de formación moral y de entrega de patrones fundamentales
de conducta cívica y social. También ocupan lugar destacado entre estas
instituciones todas las religiones, las escuelas de todos los niveles, las
organizaciones sociales de diverso tipo, los clubes deportivos, las asociaciones
gremiales, etc.
Lo que caracteriza a los citados instrumentos, organismos e
instituciones, en cuanto a su aptitud para generar el control social, es su
carácter de desformalizados, lo que los distingue del Derecho Penal, una
forma de control social de tipo jurídico y altamente formalizado.
Este Derecho pretende, a través de sus normas jurídicas y su alta
formalización, contribuir directamente al control social, tipificando y
sancionando aquellas conductas que atentan contra los valores que, esencial o
fundamentalmente, la sociedad considera que hacen posible y segura la
convivencia dentro de ella.
Es la sociedad, a través de sus representantes en el Poder Legislativo, la
que determina cuáles son esos valores básicos o elementales que ameritan ser
defendidos mediante la legislación penal, defensa que se materializa
definiendo las conductas que podrían afectarlos o dañarlos, lo que da lugar a la
tipificación o caracterización de los delitos, y señalando las sanciones o penas
que se impondrán a los culpables de tales conductas anti-sociales.
Esta es la llamada Reacción Penal del Estado que adopta distintas
formas, tales como medidas de seguridad y/o corrección, ocasionales, y
penas, en el noventa por ciento de los casos.
CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 1

El carácter formalizado y jurídico del Derecho Penal tiene dos grandes

consecuencias:
1) El monopolio del Derecho Penal lo tiene el Estado puesto que es el
único facultado para definir o tipificar los delitos y sus
correspondientes sanciones. Ningún delito ni sanción penal puede
crearse o pactarse entre entes o personas naturales o jurídicas y, si de
hecho lo hicieren, ese acto, pacto o contrato carecería de validez y
eficacia jurídica; y
2) El ejercicio de la facultad de tipificar y sancionar los delitos
corresponde, privativamente, al Poder Legislativo, como
representante de la sociedad y es un ejercicio de la soberanía
popular.
Este concepto de la soberanía popular fue producto de una de las
nociones democráticas esenciales de la Revolución Francesa y sentó las
bases del principio de la legalidad, acorde con el cual tanto el delito
como la pena que le es aplicable, deben estar establecidas con
anterioridad a la comisión o ejecución de la conducta punible.
Nuestra legislación acoge este principio y lo consagra explícitamente en

la Constitución Política de la República, cuyo artículo 19 asegura, en su
número 3º, a todas las personas, entre otras cosas, que “ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.”
Fluye de lo que llevamos dicho que el Derecho Penal es,

básicamente, un medio de control social; pero, si se considera la
totalidad del ordenamiento jurídico, esto es el conjunto de las normas
legales y reglamentarias de un país, se observa que no es el único al que
corresponde el papel de control social puesto que existen, al margen de
él, numerosas otras disposiciones de diversa categoría que también
vienen a ser mecanismos de control social que sancionan algún tipo de
conducta antijurídica o ilícita.
Así, por ejemplo, frente a la conducción de un vehículo a exceso
de velocidad, el Estado reacciona con una sanción administrativa, como
es la multa aplicada por el Juez de Policía Local; en el caso de
infracciones a las normas de higiene en recintos públicos, es el
Ministerio de Salud, a través de alguno de sus organismos dependientes,
el que aplica sanciones pecuniarias o la clausura del establecimiento.
Como estos ejemplos, hay innúmeros otros en nuestra legislación.

Sin perjuicio de reconocer esta realidad jurídica, necesario es

destacar la diferencia entre la Reacción Penal, materializada en el
Código del Ramo, y las disposiciones de otro orden que castigan
conductas ilícitas de un orden menos severo o grave.
Y esa diferencia la encontramos en el hecho de que la Reacción
Penal se dirige contra las conductas o hechos que atentan de manera
más grave contra los valores elementales de la convivencia social, a
través de penas que afectan derechos fundamentales de las personas que
van, desde las privativas de la vida misma a la restrictivas de la libertad
y de otros derechos. No hay otras formas más lesivas para los derechos
de los ciudadanos que las prescritas en el Derecho Penal y sólo es lícito
recurrir a ellas cuando se está frente a hechos intolerables, gravísimos
que afectan la convivencia social.
¿Qué es el Derecho Penal?
La doctrina jurídica distingue entre el Derecho Penal Objetivo y el

Derecho Penal Subjetivo.
Siguiendo a Cury, Etcheverry y otros tratadistas, por Derecho Penal
Objetivo se entiende el “conjunto de normas jurídicas que crean
delitos y establecen penas”.
La definición común, aceptada por la doctrina chilena y comparada,
es la del penalista alemán Franz Von Liszt (1900): “El Derecho Penal
Objetivo es el conjunto de normas jurídicas que establecen delitos
como un hecho y a los cuales se les asocia una pena como su
legítima consecuencia jurídica”.
Se considera que la recién transcrita no es una buena definición
porque:
 Deja fuera del contenido del Derecho Penal Objetivo una forma de
Reacción Penal distinta de la pena, como son las medidas de
seguridad y/o corrección. Liszt no se refiere a ellas. Hay sujetos a
los cuales no es posible imponerles una pena porque su condición
mental no permite imputarles el acto punible. En tales casos se les
imponen medidas de seguridad y corrección, a condición de que se
satisfagan determinados requisitos para asegurar o recuperar a los
sujetos peligrosos.
 Pareciera que para Liszt y sus seguidores todo el Derecho Penal
estuviese plasmado en normas jurídicas expresas lo que no es
efectivo puesto que hay un porción significativa del Derecho Penal

que no está manifestado por el Derecho Positivo, vale decir por

normas jurídicas expresas, y que se construye a partir de principios
y valoraciones que no están establecidos expresamente sino
reconocidos como valores superiores en la Carta Fundamental y
en Tratados Internacionales sobre Derechos Fundamentales.
Algunos ejemplos para graficar esto: Quizás no resulte justo
detener en la cárcel a un turista holandés por venta de marihuana, acto
posiblemente legítimo en su país, ya que estaría en un “error de
derecho”. En este caso estamos frente a un error de prohibición, al que
le falta el conocimiento de la antijuricidad del acto, elemento
necesario para la existencia del delito. Esta valoración no está presente
en norma jurídica expresa; pero, es fruto de una valoración dogmática.
Muchos casos son también solucionados por aplicación del principio
Non bis in idem, que significa que no es posible castigar dos veces por
un mismo hecho; mediante su aplicación, a un sujeto que comete varios
robos, se le castiga por aquél susceptible de englobar todos los delitos
cometidos.
 La definición en comento deja la impresión de que el contenido
único del Derecho Penal Objetivo se agotara en la existencia de
normas expresas que tipifican los delitos y establecen las penas
asociadas a ellos. Como si ello fuera el total del Derecho Penal.
Ello no es así toda vez que también forman parte de ese Derecho
cosas distintas a los delitos y sus penas, como son la formulación
de todos los presupuestos de la punibilidad, incluyendo las
circunstancias excluyentes, atenuantes y agravantes de la
responsabilidad. Tales presupuestos están establecidos también en
el Derecho Penal, como puede constatarse, por ejemplo, en la
redacción del artículo 391 de nuestro Código del Ramo el que
modifica la pena por el homicidio según sea cometido con alevosía,
por premio, etc.
Las críticas recién mencionadas nos llevan a intentar definir el

Derecho Penal Objetivo en los siguientes términos: “Derecho Penal
Objetivo es el conjunto de normas, principios y valoraciones que
determinan los presupuestos en que una conducta es punible y que
establecen también la naturaleza, forma y magnitud de la reacción
penal”.
Por punible debe entenderse aquella conducta que merece la
imposición de una pena.

El Derecho Penal Objetivo tiene diversos objetivos y se divide en

dos grandes sectores:
 PARTE GENERAL: Constituida por el estudio de las cuestiones
introductorias al Derecho Penal (Qué es, cuáles son sus principios
informadores, sus fines, sus características, etc,). Incluye:
*Teoría de la Ley Penal, que presenta características que la
diferencias de la ley general civil, por lo específico de sus normas. Por
ejemplo: la ley penal, por mandato constitucional, prohíbe la aplicación
retroactiva de sus disposiciones, salvo que la nueva ley favorezca al
imputado. En materia civil la Ley puede ser interpretada por el Tribunal
recurriendo al espíritu general de la legislación o a la analogía, etc.
(Código Civil, artículos 19 al 24), lo que está prohibido en materias
penales.
* Núcleo: Teoría del Delito, en la que se estudian los elementos
categoriales comunes a todo delito, desde el homicidio a la estafa.
* Complementos a la Teoría del Delito, que comprenden la autoría
y la participación; las etapas de ejecución del delito – iter criminis; la
teoría del concurso de delitos (muchos delitos o uno que afecta a
muchas personas); el concurso aparente de leyes penales, inspirado en el
principio non bis in idem (donde hay un solo delito, penado
indistintamente); la teoría de la omisión ( que trata de los delitos
cometidos por omisión o realizando acciones distintas de las previstas
en el ordenamiento jurídico); la teoría de la reacción penal.
* PARTE ESPECIAL, dedicada al estudio de los delitos en particular,
aquellos cometidos contra la vida, la propiedad, etc, Hay delitos
tipificados en leyes que no son propiamente penales, como es el caso,
por ejemplo, de la Ley de Mercado de Valores.
Derecho Penal Subjetivo: Se reserva a la literatura, en doctrina, para aludir a la

Facultad Exclusiva y Excluyente que tiene el Estado para Crear,
Aplicar e Imponer el Derecho Penal Objetivo.
o También se conoce como POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO; IUS
PUNIENDI (el Derecho que tiene el Estado para crear y aplicar el Derecho
Penal Objetivo)
El Derecho Penal, en su desarrollo actual, se debe a los juristas alemanes. Fue

elaborado a nivel exquisito por ellos; por lo que sus teorías son utilizadas hasta hoy.. De
ellos, pasaron a los españoles y luego a nosotros; por lo que España y Alemania ofrecen
ricas fuentes bibliográficas a analizar.

06.03.08
Junto al Derecho Penal Objetivo, con su estructura, también se menciona por la

doctrina un Derecho Penal Subjetivo; IUS PUNIENDI del Estado (Potestad Punitiva del
Estado). Con estas expresiones se quiere aludir al derecho, o facultad, o potestad que tiene
el Estado para crear y aplicar el Derecho Penal Objetivo; crear ese conjunto de normas,
principios y valoraciones; y para ejecutarlo. Eso se traduce en que es el legislador el que
determina a nivel de normas jurídicas de rango legal los delitos y las penas. Es el Poder
Judicial –a través de los Tribunales- el que aplica a los casos concretos la ley penal. A su
vez, el Poder Ejecutivo, por medio del Servicio de Gendarmería de Chile, ejecuta las penas
impuestas por los Tribunales.
Hay un debate interesante e ideológico sobre si es verdad que se puede hablar de un

DERECHO DEL ESTADO A CASTIGAR. Hay corrientes que cuestionan la legitimidad
del Estado para ejercer la represión penal. En la praxis, al margen de las posiciones que se
tengan sobre esta facultad, tal poder represivo existe. El legislador tipifica los delitos y
establece las penas; el Poder Judicial impone penas diariamente y los presos aumentan en
Gendarmería para cumplir la pena que se les ha impuesto. El debate se suscita en torno a la
cuestión de si se está frente a un derecho del Estado o se trata de una mera expresión de
fuerza del mismo.
IUS PUNIENDI: Es la Potestad Punitiva del Estado que se ejerce en la praxis,

independiente de si es legítima o no; existe un Estado que crea, conmina, impone y ejecuta
las penas.
Lo que realmente importa en un Estado de Derecho, una vez que se asume como
realidad la potestad punitiva del Estado, es la FORMA; la manera en que el Estado ejerce
esa potestad punitiva. La manera y características que adopta el sistema penal en un Estado
es lo que realmente importa; porque en la historia contemporánea, moderna (S.XIX en
adelante), todo Estado ha ejercido el Ius Puniendi, pero las maneras en que se han ejercido
por unos Estados y otros son distintas; porque a nivel intuitivo se siente que el Derecho
Penal de la URSS o de Alemania Nazi es algo diferente del de una sociedad democrática
representativa occidental. Hay diferencias, que se traducen a nivel conceptual en las
configuraciones de lo que se denomina un DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO o
adscrito a un Estado Democrático de Derecho y un DERECHO PENAL AUTORITARIO
adscrito a un Estado Autoritario o Totalitario. Para ser honestos, son sólo extremos, puesto
que el Estado más totalitario tenía visos de Derecho Penal Democrático y viceversa. No hay
uno que pueda calificarse de puro.
¿Qué es lo que determina que un sistema penal pueda ser calificado de más o
menos democrático (o más representativo de los postulados de un Estado Democrático de
Derecho) o totalitario? Es el respeto, por parte de su sistema penal de un conjunto de
principios denominados PRINCIPIOS SUPERIORES DEL DERECHO PENAL,
Principios Básicos del Derecho Penal o Principios Limitadores del Ius Puniendi. Este
conjunto de principios tiene por objeto conciliar lo que el proyecto alternativo del Código
Penal Alemán de 1976 llamó LA AMARGA NECESIDAD DE LA PENA CON LA

DIGNIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS,

INCLUYENDO A LOS IMPUTADOS Y A LOS CONDENADOS (al infractor de la Ley
Penal) Ese es el cometido esencial de tales Principios Básicos del Derecho Penal: conciliar
la necesidad de la sociedad de recurrir a la pena penal con el respeto a los derechos
fundamentales de los individuos. De esta forma; se limita esta Potestad Punitiva del Estado
(por eso se llaman también Principios Limitadores). El Estado tiene límites en el ejercicio
de esta potestad punitiva; no puede ejercer su poder de aplicar, crear y ejecutar el Derecho
Penal de cualquier manera, debiendo hacerlo como corresponde a un Estado Democrático
de Derecho, esto es, con sujeción al conjunto de Principios Superiores del Derecho Penal.
Si bien nunca ha existido un Estado que respete a ultranza los referidos principios, sí sirven
como un prisma para evaluar si un sistema penal es o no más o menos ajustado a un Estado
Democrático de Derecho. Nuestro sistema, a pesar de sus fallas, se adscribe a lo que es un
Derecho Penal Democrático; el de la Alemania Nazi (con algunas excepciones en su
programa) se adscribe a Derecho Penal Autoritario.
Esta relación que existe entre el sistema penal (Ley Penal) y el Estado de Derecho
fue descrita muy exitosamente por el jurista argentino Sebastián Soler (1960 apx.): “Si
quieres conocer a un Estado a fondo, que te muestre sus Leyes Penales”, así se conoce si es
un Estado Democrático o no.
Este conjunto de Principios Superiores o Informadores del Derecho Penal pueden o

no ser adoptados por un determinado modelo de Estado (es una decisión valórica que le
corresponde a cada Estado); un Estado Islámico se reiría de los Principios, por su cultura.
La opción por este Sistema de Derecho Penal Democrático y de los Principios es una
DECISIÓN VALORATIVA; una sociedad, al igual que una persona, elige si quiere o no
constituir un Derecho Penal basado en tales principios.
En casi todos los Estados de la órbita occidental, con democracias de corte

representativo, tal decisión ha sido asumida y plasmada a nivel constitucional. En sus
Cartas Fundamentales hay normas expresas que contemplan alguno de estos principios
superiores del Derecho Penal. Hay otros Estados que, además, se declaran a sí mismos
Estados de Derecho (España: Estado Social y Democrático de Derecho; Chile: República).
Esas declaraciones, para que no sean letra muerta, deben tener traducción en la
órbita del Derecho Penal. La configuración de un Derecho Penal Democrático y la
recepción al interior de cada ordenamiento jurídico de estos Principios Superiores se logra
de diversas maneras. En Chile; a la luz del derecho positivo vigente, dogmáticamente 1, ¿de
dónde se extraen estos principios superiores del Derecho Penal y dónde se deduce que no se
respetan tales principios? ¿Cuáles Son Las Fuentes De Los Principios Superiores Del
Derecho Penal? ¿ Que Hacen Que Se Declare Un Derecho Penal Democrático?:
 Los Principios Superiores del Derecho Penal están establecidos expresamente en la
Constitución Política de la República (Art. 19, Nº3, 2 últimos incisos):
o El primer Principio, que de no ser respetado determina la inexistencia de un
Estado de Derecho, es el PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
1
El Dogma en Derecho es la Ley Vigente

afectado). Otra dimensión del Principio de Legalidad :”Ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”. El Principio de Legalidad es el superior básico del
Derecho Penal, consagrado a nivel constitucional. Otro principio superior
del Derecho Penal, con consagración expresa a nivel constitucional, es: “La
ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.”
o Si hubiese una Ley que no respetara estos principios consagrados
expresamente, sería inconstitucional (contraria a la Constitución).
La segunda fuente de recepción por parte del ordenamiento jurídico de estos

principios superiores son los Principios del Derecho Penal, consagrados expresamente
en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por Chile, los que
ingresan a nuestro ordenamiento jurídico fundamentalmente a partir del inc. 2º del Art.
5 de la Constitución, según el cual “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.”
o Ejercicio de Soberanía. El Ius Puniendi es parte de esa soberanía; por lo que
reconoce como limitación los Tratados ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. Este inciso es un mandato expreso dirigido a todos los
órganos del Estado que ejercen el Ius Puniendo, para ajustar su cometido al
respeto de los Derechos Fundamentales y de los principios consagrados en
los Tratados. En opinión de Feller y los constitucionalistas, los Tratados
Internacionales en cuestión no tienen sólo nivel legislativo cuando son
ratificados por el Senado, sino que son de rango constitucional en virtud de
este mismo artículo.
Para los efectos penales hay dos grandes Tratados Internacionales que son
relevantes: el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención Interamericana de
Derechos Civiles y Políticos2, ambos ratificados por Chile en 1989. Los dos consagran
el Principio de Legalidad pero también otros principios superiores del Derecho Penal
que no contempla nuestra legislación.
Tercera Fuente: La mayor parte de los principios superiores del Derecho Penal no
tienen un reconocimiento expreso ni a nivel constitucional ni al de los Tratados de
Derechos Humanos Fundamentales; pero, ellos se desprenden de lo que se puede
denominar Valores Superiores de la Constitución y Valores Superiores de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En la Constitución, disposiciones
como el Art. 1º, inc. 1º,el Art. 4º y el; Art. 53, entre otros, son sus valores superiores..
o En virtud de estos valores superiores, las penas que violen el Principio de
Humanidad (no a las penas degradantes, ej.: azotes) podrían ser
inconstitucionales.
2
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político
3
Este Artículo es además un Principio Rector de la Constitución, que destaca como limitación del Ius
Puniendo no sólo los Tratados Internacionales, sino más aún, los Derechos Fundamentales de la Persona.

ADVERTENCIA: Hay una suerte de disociación entre lo que cree la mayoría de los
penalistas (el respeto irrestricto a los Principios Superiores del Derecho Penal), el discurso
académico, la práctica legislativa y el sentir popular. La Pena debe ser proporcionada a la
gravedad del injusto (Principio de Proporcionalidad); pero, cuando se cometen delitos
frecuentes de mediana gravedad que generan un conflicto en un sector de la sociedad,
aparece el discurso popular (“no a la puerta giratoria”) y el legislador (para detener la
puerta giratoria), pide la elevación de las penas y así gana votos.
Tomemos el caso del Art. 391 Nº2 del Código Penal. : El homicidio, que debe
considerarse un delito grave, toda vez que el bien jurídico afectado es la vida de cada
individuo y de la sociedad, tiene una pena que fluctúa entre 5 años y 1 día a 15 años.
Comparémoslo con el robo con violencia e intimidación simple (Art. 436, inc. 1º) que
tiene una pena que fluctúa entre 5 años y 1 día a 20 años. Para el legislador resulta ser más
grave que el homicidio. Esto es una violación del Principio de Proporcionalidad y la
anomalía es producto del hecho de que, en la práctica, hay más robos que homicidios, lo
que genera una presión social que conduce a estas situaciones legales ilógicas.
Calificantes de homicidio. De acuerdo con el Art. 391 Nº1, el homicidio es

“calificado” cuando concurren las circunstancias que allí se señalan. Faltando esas
circunstancias calificantes, el homicidio es “ simple” (doloso, nadie mata sin dolo).
Los delitos pueden ser “dolosos” o “culposos” (imprudentes). En el caso del
homicidio culposo es aplicable el Art. 490:, cuyos preceptos dejan la impresión de que en el
Código Penal el Derecho a la propiedad está más sobrevalorado que el Derecho a la vida.
Los clamores populares por el regreso de la pena de muerte son una reacción
instintiva, donde se olvidan todos los principios del Derecho Penal; constituyen una
reacción emocional carente de lógica (el ladrón no dejó de hacer lo que hizo porque la ley
fijaba una pena mayor).
Existe en el Derecho Penal el Principio de Subsidiariedad o de Intervención

Mínima, según el cual “Sólo es legítimo recurrir al Derecho Penal y a la Reacción Penal
cuando no hay otro medio eficaz para reaccionar frente al ilícito; es la “última ratio”
atendida la gravedad del hecho. Una vez que se reacciona con el Derecho Penal, debe
hacerse de la forma más morigerada posible. En las últimas décadas, en la sociedad
occidental ha aparecido un conjunto de nuevas conductas inimaginables para el legislador
de 1874, que afectan bienes jurídicos importantes (atentados contra el medio ambiente) o
que son posibles gracias a la globalización económica (fraude internacional). Vivimos en
una “sociedad del riesgo”, que se caracteriza porque el desarrollo al que hemos llegado
voluntariamente, crea una serie de riesgos (plantas nucleares, transporte peligroso, prácticas
médicas peligrosas, usos de combustibles, etc.); hay una nueva forma de afectación de
bienes jurídicos valiosos; pero, también hay una sensación irreal (creada por los medios de
comunicación) de un aumento de la criminalidad tradicional (aún cuando las estadísticas
puedan indicar otra cosa); con una percepción real o irreal de un aumento de la
inseguridad ciudadana. Por ello, el legislador ha escapado hacia el Derecho Penal; es la
reacción primitiva de todos, que se llama “huída hacia el Derecho Penal” (Ciudad del
Refugio); “Hay gente que contamina: usemos el Derecho Penal”; “Hay hurtos, muchos

hurtos: usemos el Derecho Penal”. Todo problema social se tiende a resolver acudiendo al
Derecho Penal (si aumentan los delitos, la sociedad aumenta las penas.
Se cree hipócrita o sinceramente que ésa es la solución real para combatir (más
policías, jueces más duros, más penas, más delitos tipificados) los problemas de la
sociedad. LA DELINCUENCIA NUNCA VA A DESAPARECER, aún en un país próspero.
Es sano que exista cierta tasa de delincuencia, porque sin ella, el Estado parece que
se volvió un “Estado-Policía” (se excluyeron todas las libertades); es imposible no convivir
con cierto grado tolerable de delincuencia. En cuanto a atacar la delincuencia tradicional; la
solución es mucho más cara que la solución “parche” de incluir una reforma legislativa
(modificar los artículos); porque la verdadera solución es más educación, más justicia
social, más acceso a bienes básicos, etc. (el Estado no está dispuesto a hacerlo). Es una
falsa sensación de seguridad la que nos da el Derecho Penal.
Ejemplo: Despenalizar la droga: es la mejor manera de combatirla porque se tiene

un control sobre los drogadictos por el Estado, se establecen instancias de disuasión del
consumo, de rehabilitación, y el que quiera consume, pero proveído por el Estado ¿será
acaso mejor el remedio que la enfermedad?
La violación grosera del Principio de Proporcionalidad entre la gravedad del injusto

y la gravedad de la pena se sale de las casillas de Derecho Penal Democrático. Si se usa el
Derecho Penal como arma terrorista, se baja la incidencia de algunos delitos; pero ¿a qué
precio?
¿Cuál es el fin de la pena? (Casos como el aborto, la drogadicción) La clave antes

de llegar a penalizar tales actividades es tener diferentes etapas de disuasión; de ahí que en
España se despenalice el aborto (porque el Estado orienta e intenta disuadir al abortante) y
en otros países la cifra negra de abortos es mayor. Pero también la Ley Penal es un
mensaje al ciudadano acerca de lo que la Sociedad considera correcto o incorrecto; si se
despenalizaren estas actividades; pareciera decir la sociedad que “eso no es malo” (la
dicotomía es muy débil). La ley es un diálogo con el ciudadano.
Texto Beccaria es el libro con el que se inician, por primera vez, las ideas de la
Ilustración y el Derecho Penal liberal . Marca conceptualmente el inicio a un Derecho Penal
que tiende a penas humanitarias, a un sistema racional que rompe con el Derecho Penal del
Terror impuesto por el absolutismo y el antiguo Régimen.
PRINCIPIOS SUPERIORES DEL DERECHO PENAL
I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
El primer Principio Básico de un Derecho Penal Democrático 4 es el Principio de

Legalidad, que también se conoce con el nombre de Principio de Reserva de Ley; o por su
nombre en latín NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE (No hay delito, no
4
Adscrito a un Estado Democrático de Derecho

hay pena sin ley). Este Principio de Legalidad; relacionado con la Teoría de la Ley Penal, es
la base esencial de un Estado de Derecho5 y de la existencia del mismo. Un Estado de
Derecho se caracteriza por la vigencia de la ley y por la sujeción a ella de todos los sujetos,
incluyendo la autoridad.
El valor fundamental o primordial que busca formalmente todo Estado de Derecho

es la Seguridad Jurídica, por eso, como en el Antiguo Régimen Francés lo que había era un
Estado Absoluto de Inseguridad Jurídica, la Revolución Francesa buscó tal seguridad, lo
que se logró por la consagración del Principio de Legalidad.
El Principio de Legalidad forma una parte consustancial de lo que se llama la

Componente formal de un Estado de Derecho, requisito formal mínimo para decir que se
llama a un Estado “Estado de Derecho”. Rodríguez Mourullo (España) indica que la
vigencia del Principio de Legalidad (su constatación) es la piedra de toque para constatar
si estamos frente a un Estado de Derecho o no.
Este Principio de Legalidad, de antigua data (desde la Carta Magna aprox.), en su

dimensión moderna comprende varias GARANTÍAS. Concretamente se desglosa en:
 Garantía Criminal: Implica que Para que un hecho sea considerado delito y
pueda ser reprimido con una pena penal, es necesario que ese hecho se haya
encontrado DESCRITO EN FORMA PRECISA, CLARA, TAXATIVA, POR UNA
LEY PROMULGADA CON ANTERIORIDAD A LA EJECUCIÓN, A LA
PERPRETACIÓN DE ESE HECHO; porque la Seguridad Jurídica se esfumaría si
se pudiesen reprimir hechos que, al momento de su ejecución, no estaban descritos
como los que el legislador había tipificado como ilícitos y a los que no se les
asociaba una pena penal (si así fuera, sería un Estado del Terror, un Ius Puniendi
exagerado).
o Está relacionado con que no se puede aplicar retroactivamente una Ley
Penal (Prohibición de Retroactividad de la Ley Penal)
o Esta Garantía Criminal exige diversos requisitos copulativos para que sea
eficaz: (para que digamos si el Estado cumple con ella, si es propia del
Principio de Legalidad)
 Es Necesario que el Legislador DESCRIBA6 TAXATIVAMENTE
EL HECHO AL CUAL SE LE ASOCIA UNA PENA. Ello se logra a
través de un instrumento de técnica legislativa que se llama el TIPO
PENAL (Ejemplo: Art. 391, Nº2 que tipifica el homicidio simple. La
Ley describe el hecho al cual se le asocia una Pena): (Matar a otro
ser humano, es homicidio).
 Otro ejemplo: El art. 468 que describe el hecho punible (defraudar a
otro causándole perjuicio patrimonial). El legislador da una
descripción del hecho al cual se le asocia una pena. Aquí se cumple
con esa descripción taxativa del hecho7.
5
No necesariamente Democrático
6
Efectúe una Descripción (RAE: Representar a alguien o algo por medio del lenguaje, refiriendo o explicando
sus distintas partes, cualidades o circunstancias.)
7
El Derecho Penal Especial es el estudio de cada tipo de Delito


Descripción Taxativa Del Hecho: La descripción del hecho
debe ser lo más clara y completa posible, que permita al
destinatario de la norma (en primer término, el ciudadano al
cual se le impone el mandato o prohibición respectiva, y en
segundo término, al Juez que interpretará la voz legal,
comprender el sentido de la descripción.
 La Garantía Criminal comprende la Exigencia de
Taxatividad como un requisito para hacer realidad la
Garantía Criminal, imponiéndole al legislador el deber de ser
preciso, claro, lo más exhaustivo posible, evitando recurrir a
términos técnicos o poco accesibles a la gente común; o a
expresiones que por su gran amplitud e inexactitud, puedan
conducir a que, como ellas carecen de contenido, sean
“llenadas” con el que le ponga el intérprete (el Juez).
o Ejemplo El: Art. 373, que alude a las Buenas
Costumbres, tiene un concepto que no cumple con el
requisito de la taxatividad, porque lo que pueden ser
para los conservadores las “buenas costumbres” es
una cosa; y para los sectores liberales es otra,
quedando la suerte del imputado librada a que el Juez
que le toque comulgue o no con cierto estilo de
pensamiento.
 Esta descripción taxativa debe hacerse en una LEY PROMULGADA
CON ANTERIORIDAD A LA PERPRETACIÓN DEL HECHO. Es
consustancial a la Garantía Criminal la Prohibición de
retroactividad de la ley penal, cuando esa ley penal es más gravosa
para el imputado (cuando incrimina hechos que al momento de
ejecutarse no eran delito, o establece penas más gravosas que las
establecidas al momento de ejecutarse el hecho) La excepción es el
caso en que la nueva ley favorezca al imputado (es una excepción a
la regla general de la irretroactividad de la ley. 8 de rango
constitucional9) Esto se traduce en que un hecho que no era
delictivo al ejecutarse no puede incriminarse retroactivamente.
o En cuanto a la Teoría de la Ley Penal, la Garantía Criminal implica la
PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA: En el Derecho Penal está prohibida la
analogía. En opinión de Feller y de importantes sectores doctrinarios, está
prohibida la analogía Malam Partem (la que es perjudicial para el
imputado. Esta visión es unánime para la doctrina) y sí se permite la
analogía Bonam Partem (en ésto no toda la doctrina está de acuerdo).
8
e Principio General consagrado en el Código Civil: Art. 9º. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no t
ndrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en
éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio.
9
Art. 19, n°3, Inciso 7: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

 La analogía es un recurso de integración de la ley, no es parte de la

interpretación de la ley. El Juez recurre a la analogía cuando no
existe una ley que resuelva el caso, cuando hay un vacío legal; y
como el Juez no se puede excusar ni aún a falta de ley que resuelva
el caso, recurre a la analogía como manera de salvar la laguna de la
ley.
 La analogía consiste en la aplicación del viejo aforismo:
Donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición (si no hay ley expresa para un caso, por analogía
se llena ese vacío).
 La aplicación de la analogía genera un problema: EL JUEZ
CREA LA LEY, y el único que puede crear delitos y penas
es el legislador en el Derecho Penal (por eso, la analogía es
un recurso ilícito en el Derecho Penal).
 Sí se admite en algunos sectores de la doctrina la analogía
Bonam Partem. Ejemplo.: Atenuantes que son creadas
analógicamente, más no agravantes.
*Garantía Penal: Como indica la Constitución; ningún delito se castigará

con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración; se prohíbe la aplicación retroactiva de las penas en materia penal; tanto
en cuanto a la naturaleza10 de la pena (las penas pueden ser de diversas naturalezas;
privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas de otros derechos -suspensión
de licencia-, pecuniarias –multa-, etc.) como en cuanto a su magnitud11. No se pueden
imponer retroactivamente penas más gravosas tanto en su naturaleza como en su
magnitud. No puede incriminarse un hecho con una pena más gravosa que la que tenía
cuando se perpetró el hecho delictivo.
o Esto, junto a la Garantía Criminal, otorga la SEGURIDAD JURÍDICA,
porque si no existiesen estas garantías no habría tal seguridad frente al
ejercicio del Ius Puniendi.
*Garantía Democrática: También llamada Fundamento Democrático

Representativo del Principio de Legalidad, apunta a algo distinto de la seguridad
jurídica . De conformidad con esta garantía Democrática, sólo puede ser fuente
inmediata del Derecho Penal la norma jurídica que emana del órgano más
representativo de la voluntad popular, el Parlamento. Sólo pueden crearse delitos y
penas12 a través de una ley (no de un Decreto Supremo, Reglamento u Ordenanza)
propiamente tal, emanada del Poder Legislativo, en el sentido del Art. 1º del Código
Civil13; porque como el Derecho Penal recurre a la Reacción Estatal más gravosa, más
lesiva para los derechos de los ciudadanos (por medio de la pena penal y de las medidas
de seguridad y corrección), se estima que en una sociedad democrática esas leyes deben
10
Forma
11
Duración
12
Ser Fuente del Derecho Penal.
13
Artículo 1º. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

ser discutidas y analizadas por el Parlamento; y que el Poder Ejecutivo no que tenga tal
facultad a su discreción.
o Esta Garantía Democrática no apunta a la seguridad jurídica (porque un
Reglamento o Decreto puede cumplir con la Garantía Criminal y la Garantía
Penal perfectamente); sino que se dirige a que la fuente de la norma jurídica
que crea delitos y penas debe provenir del órgano representativo de la
soberanía popular, por recurrir a la forma más severa del Estado de
reaccionar frente a hechos ilícitos.
Estas Garantías, que a su vez son dimensiones del Derecho Penal, fueron resumidas
por el penalista alemán Reinhard Maurach, agregándole al latinazgo NULLUM
CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA (Aludiendo a la prohibición de
retroactividad), SCRIPTA (Debe ser una ley en sentido estricto, propiamente tal) ET
STRICTA (Aludiendo la prohibición de la analogía). Otro penalista alemán, Hans
Jescheck, agrega CERTA (Aludiendo a la exigencia de taxatividad, que sea taxativa en
cuanto al hecho al que se le asocia la pena)
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA,

SCRIPTA, STRICTA ET CERTA
La Garantía Criminal, la Garantía Penal y la Garantía Democrática están

consagradas a nivel constitucional en los dos últimos incisos del Nº3 del Art. 19:.
 Garantía Judicial: Implica que sólo se puede imponer una pena por un hecho
establecido por ley previa, a través de una SENTENCIA de un Tribunal
Competente, y dispuesta luego de un Debido Proceso. La Reacción Penal (Pena o
medida de seguridad y corrección) sólo puede ser impuesta por una sentencia luego
de la realización de un debido proceso.
 Garantía de Ejecución: La pena sólo se puede ejecutar en concreto, de la manera

en que señala la ley. Esta Garantía de Ejecución tiene problemas en nuestro
ordenamiento jurídico, porque la forma de ejecución de las penas no está regulada a
nivel de ley propiamente tal; sino a nivel de Reglamentos de Gendarmería, etc.
(especialmente en el caso de las penas privativas de libertad).
Las cinco garantías descritas son los cinco componentes del Principio de Legalidad
en su formulación moderna; que inspira un Derecho Penal Democrático.
II. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA O DE SUBSIDIARIEDAD
Otro principio importante en un Derecho Penal respetuoso de los postulados

democráticos es el Principio de Intervención Mínima (usar el Derecho Penal en su mínima
expresión) o de Subsidiariedad (el Derecho Penal se usa en subsidio) o de Derecho Penal
de Última Ratio. El Derecho Penal es el último recurso (como una “cirugía”), sólo es licito

acudir al Derecho Penal como último recurso14, a la Reacción Penal15, cuando los demás
recursos con que cuenta el ordenamiento jurídico para controlar los ilícitos aparecen como
insuficientes e inidóneos, atendida la importancia del bien jurídico que se trata de cautelar y
la gravedad del hecho. Se debe acudir al “garrote” del Derecho Penal (de la Reacción
Penal) cuando los medios de reacción jurídica de los Derechos Civil, Administrativo,
Económico, etc. aparecen como insuficientes, atendida la importancia del bien jurídico que
se trata de proteger y la gravedad del ataque a ese bien jurídico. No es lícito acudir al
Derecho Penal de primera mano (no es lícito tratar de solucionar cualquier problema social
a través del Derecho Penal, es la “Huida al Derecho Penal”).
A veces, no es sólo la importancia del bien jurídico lo que determina si recurrimos

o no al Derecho Penal; también juega un papel el modo de ataque al bien jurídico; porque
los atentados contra el bien jurídico Propiedad, hay algunos que no están tipificados como
delito (Ejemplo. el no pago de un dividendo); como se trata de un modo de ataque que no
es especialmente perturbador para la convivencia social, otros medios jurídicos
“responderán” a ese ataque; cuando esa modalidad de ataque adopta la forma de robo con
violencia (en las personas) o robo con fuerza (en las cosas), a pesar de que se ataca la
Propiedad se hace de manera especialmente insoportable para la convivencia en sociedad;
entonces , es el caso en que es lícito recurrir al Derecho Penal (quien así ataca se hace
merecedor del garrote).
También en este Principio de Subsidiariedad hay que considerar, a la hora de juzgar,

si el legislador está respetando o no el carácter de última ratio en el Derecho Penal, Si la
Reacción Penal es la MÁS UTIL para proteger el bien jurídico o si hay reacciones
jurídicas que pudiesen ser más útiles para luchar en contra de ese ataque respecto de un
determinado bien jurídico. Ejemplo: los delitos medioambientales (en otros países existen
como en España, Alemania, no en Chile –están solapados-); no cabe duda que por la
importancia del bien jurídico, el egislador que recurre al Derecho Penal para proteger el
medioambiente no viola este principio (es un bien jurídico del cual dependen las
generaciones futuras, lo que lo hace digno de protección penal). Pero, ¿acaso las sanciones
administrativas y pecuniarias que se imponen a los infractores de los ilícitos
medioambientales no serían más idóneas para luchar contra la contaminación provocada
por las grandes empresas, por ejemplo, que son las que más contaminan? Si las penas que
se asignen al delito medioambiental no pueden ser tan severas, por proporcionalidad;
entonces, puede ser una pena adecuada unas sanción administrativa o pecuniaria realmente
significativa para la empresa que no cumple con la descontaminación, ella sería más
disuasiva para ese empresario que una pena privativa de libertad que jamás se va a cumplir
en la realidad (porque es muy pequeña). El empresario saca las cuentas, se le ataca
“penalmente” lo que más le duele, es más disuasivo penalmente. Por eso, este principio
debe considerar si hay modos de reacción más idóneos para la lucha contra un delito en
particular.
Este Principio de Intervención Mínima produce un fenómeno en el Derecho Penal

en el sentido de que le da un carácter fragmentario al Derecho Penal. En el universo de
14
En un Estado Democrático de Derecho
15
Pena o Medida de Seguridad y Corrección

los hechos antijurídicos (ilicitudes), como el Derecho Penal no las sanciona todas; sino que
por medio del Tipo Penal va recortando algunas (“no tipifico el incumplimiento de
contratos”, “tipifico estafa”), se forma una isla y así de cada delito se forman distintas
islas, se seleccionan por el Tipo Penal los delitos que aparecen más graves; porque el Tipo
Penal recorta fragmentos de ilicitud; por lo que el Derecho Penal es un
ARCHIPIÉLAGO DE ILICITUDES (en el océano de ilicitudes, se construyen estas
“islas”).
III. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS,
Una consecuencia del Principio de Intervención Mínima es un tercer principio

propio de un Estado Democrático : el Principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos. Significa que el Derecho Penal sólo puede tener por objeto la protección de
bienes jurídicos. No se pueden proteger a través del Derecho Penal concepciones morales,
ideologías personales, etc. sino sólo bienes jurídicos.
¿Qué es un bien jurídico; básicamente? Se entiende clásicamente por bien jurídico

lo que un penalista alemán (Hans Welzel) llamaba los valores el umbral más bajo, con lo
que quería significar aquellos valores que hasta el hombre más tosco, más primitivo
culturalmente, se da cuenta de que son importantes y esenciales para la convivencia en
sociedad (los reconoce como tales). Siempre se ha entendido por buena parte de doctrina
que éstos son los valores sin los cuales se haría imposible la vida en sociedad (Vida,
integridad corporal, salud, propiedad, seguridad del Estado, etc.). Hoy, se habla más bien
de que los bienes jurídicos son aquellas situaciones o estados que permiten y posibilitan
la participación y desarrollo del sujeto en la sociedad. Sin la vida no hay posibilidad de
participar en el grupo social, y así sucesivamente.
El Derecho Penal no puede proteger legítimamente concepciones morales,

ideologías determinadas; no puede legítimamente castigar hechos que, aunque parezcan
inmorales, no atacan un bien jurídico. Por eso, siempre cuando se cuestionaba la punición
respecto de la sodomía simple consentida libremente entre adultos (que era delito), se
sostenía que no debía ser delito porque era un hecho sin víctima que, según la concepción
moral de cada uno puede ser correcto o no, pero no ataca un bien jurídico; no debe haber
una reacción penal.
Esto no está relacionado con las Buenas Costumbres; porque aunque no esté
definido el concepto, son valores superiores de la comunidad que facilitan la vida dentro de
la misma.
La definición de qué es un bien jurídico es un tema ideológico... más ontológico 16

que deontológico17 (relacionado con el Derecho Natural); es un concepto valorativo,
depende de las valoraciones del grupo social. Un bien jurídico es en “lo que estamos todos
de acuerdo”; sin importar qué ideologías tengamos.18. Ejemplo: Proteger la Vida.
16
RAE: Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades trascendentales
17
RAE: Ciencia o tratado de los deberes
18
Sin perjuicio que los Pequeños Detalles hagan a veces Grandes Diferencias.

12.
IV. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Otro principio del Derecho Penal Democrático es el Principio De Culpabilidad.

Cuando lo mencionamos , nos referimos a algo distinto de lo que se conocerá respecto de la
Culpabilidad como elemento categorial del delito19. Hoy, el Principio de Culpabilidad tiene
relación con ello, pero no es lo mismo. Este Principio actualmente tiene dos dimensiones;
o, dicho de otro modo, de él emanan dos garantías:
 Primera Dimensión: En virtud de este principio capital del Derecho Penal Se
prohíbe la responsabilidad penal objetiva. Esta dimensión es llamada también
Principio de Imputación Subjetiva. Es la dimensión más conocida; conforme a la
cual lo que se exige para la aplicación de una pena es que el sujeto a quien se le
impone haya obrado con dolo, o, a lo menos, con culpa 20 o imprudencia21. Así, por
ejemplo, para que alguien sea sancionado por el delito de homicidio doloso, tiene
que haber obrado con dolo; si es culposo, tiene que haber obrado con culpa o
imprudencia. No se puede imponer una pena por parte del legislador o del Juez
cuando ha obrado sin dolo o sin culpa.
 El DOLO, en términos generales, es el Conocimiento de los hechos
que integran el Tipo Penal,22 más la voluntad de realizar esos
hechos (Inteligencia + Voluntad). En el homicidio, es saber que se
realiza una acción dirigida a matar a otro + querer hacerlo (no saber
que lo que se hace es delito, es antijurídico ya que está tipificado)
 La IMPRUDENCIA o CULPA, en general, es la Inobservancia del
deber de cuidado que pesa sobre el sujeto. Ejemplo: Quien,
infringiendo este deber de cuidado que pesa sobre todos quienes
conducen vehículos motorizados (andar a velocidad permitida por
ley, etc.) y, a consecuencia de eso causa lesiones a otro o lo priva de
la vida comete un homicidio imprudente o culposo.
o Para la imposición de una pena, es menester que el individuo haya obrado a
lo menos con culpa. No se puede castigar por los resultados meramente
azarosos (sin que medie culpa o dolo) o por el caso fortuito, ya que esto es
responsabilidad objetiva y eso está prohibido.
o ¿Cuándo puede haber conceptualmente infracción al principio de
imputación subjetiva? Puede haberlo:
 En los llamados Delitos calificados por el resultado hay una
flagrante infracción a esta prohibición de responsabilidad objetiva.
No ocurre lo mismo con los Delitos de Resultado (aquellos para
cuya consumación se requiere que se verifique un resultado; el
homicidio se consuma cuando muere el sujeto pasivo de la acción).
Un delito calificado por el resultado es aquel a cuyo respecto el
legislador ha establecido una sanción para quien realiza una
19
El Delito es Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable
20
Que es distinto de Culpabilidad
21
Sinónimo de Culpa
22
No el Conocimiento del Tipo Penal, de que lo que se está Haciendo está Tipificado, sino de los Hechos, de
los Elementos del Tipo Penal

conducta dolosa básica (inicial), a consecuencia de la cual se

produce un resultado más grave que el que abarcaba el dolo del
sujeto (que lo que el sujeto quería, que lo que buscaba por su dolo);
respecto del cual no hay ni dolo ni culpa ni imprudencia. No
obstante eso, la pena que estaba conminada para esa conducta
dolosa básica inicial se aumenta,, sin perjuicio de que ese mayor
resultado se haya producido sin dolo y sin culpa. Ejemplo.: Art. 474
que tipifica el delito de incendio.
Hay, en este caso, una conducta dolosa básica, hay algo que el sujeto quiere
hacer: INCENDIAR Está bien que eso se castigue; pero en tal artículo pasan dos cosas:
 Incisos 1º y 2º, que no configuran una violación al Principio
de Culpabilidad, se refieren a que quien tenía el dolo de
incendiar provoca un resultado más grave que el puro
incendio (la muerte de una o más personas cuya presencia
allí pudo prever el actor doloso); que se le puede imputar a
título de imprudencia. Como era previsible, hay una
conducta dolosa básica inicial (Incendiar) y un resultado que
se pudo evitar previendo que la persona muerta estaría ahí
(entonces, se castiga la culpa con una pena más grave).
o Los Delitos en los cuales hay una conducta dolosa
inicial a consecuencia de la cual se produce un
resultado más grave imputable a culpa o
imprudencia, y que por ello se incrementa la pena
son DELITOS PRETERINTENCIONALES. En
ellos y en los delitos calificados por el resultado hay
una conducta dolosa básica; pero, en los
preterintencionales el resultado más grave que se
produce como consecuencia de esa conducta es
imputable a imprudencia o culpa (no hay violación a
la prohibición de responsabilidad objetiva), se
incrementa la pena por el resultado imputable a
culpa. En los calificados por resultado, si bien hay
una conducta dolosa básica inicial, el resultado
más grave que se produce NO ES IMPUTABLE A
TITULO DE CULPA O IMPRUDENCIA, SE
PRODUCE DE FORMA AZAROSA, FORTUITA.
Por eso, es una violación a la prohibición de
responsabilidad objetiva.
 El Art. 474 es un caso de DELITO
PRETERINTENCIONAL, especialmente
legislado (hay algunos que no están legislados,
como, por ejemplo, las agresiones que derivan
en muerte).
 Inc. 3: “resultare la muerte o lesiones graves de personas
que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro,”

son personas cuya presencia allí no se pudo prever, se

aumenta la pena del incendio (Conducta dolosa básica)
porque hay muerte o lesiones de personas que se hallan a
distancias imprevisibles para el actor. En este caso, la prueba
irrefutable de que el legislador creó un delito calificado de
resultado es la disposición que dice: “Las penas de este
artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de
ellas”; sabe el legislador que el actor hace un daño no
previsto ni posible de prever, e igualmente aplica la pena en
grado inferior aunque ni siquiera hay culpa; eso es un delito
calificado por el resultado.
o Hay un acuerdo absoluto actual en la doctrina y

jurisprudencia en orden a que los delitos calificados
de resultado deben desaparecer, son una infracción al
Principio de Culpabilidad; y son calificados por un
jurista alemán como “un baldón ignominioso de
nuestra cultura”. Castigar los resultados no
atribuibles a dolo o culpa del sujeto es equivalente a
castigar a un animal (por conducta irracional). Lo que
se produce sin dolo o culpa es producto de fuerzas de
la naturaleza, son casos fortuitos (en toda su
expresión). Los delitos calificados por el resultado
son una violación inadmisible del Principio de
Responsabilidad Objetiva.
o
 Otra Forma en que se ha violado este principio es el Versari In Re
Illicita (viene del Derecho Canónico Medieval), Versando sobre
Cosa Ilícita. En su formulación más dura, este principio dice que si
el sujeto estaba en cosa ilícita (comportándose ilícitamente),
TODOS LOS RESULTADOS que se produjeron a consecuencia
de tal conducta ilícita le eran imputables a título de dolo, aunque
no fueran dolosos ni culposos, sólo por el hecho de que el sujeto
estaba en “cosa ilícita”. En su versión posterior, más morigerada,
que se sustenta sólo a veces hoy, se indica que si el sujeto está en
cosa ilícita (en un comportamiento ilícito) todos los resultados que se
produzcan como consecuencia de esa conducta ilícita le son
imputables a título de culpa o imprudencia (no a dolo), aunque no
haya culpa. Ejemplo.: Asaltante de Bancos respetuoso del tránsito
huye del lugar del delito; imprevistamente se le cruza una persona y
la mata. Si se usa el “Versari…” intenso se le acusa de homicidio
doloso; si se usa “Versari…” morigerado, de homicidio culposo . En
realidad, hay que imputarlo por el robo del Banco solamente.
 Cuando un resultado es previsible, se habla de culpa; si no
es previsible, se habla de azaroso.

o ¿Qué es lo Previsible o Imprevisible?: El criterio del

hombre medio, esto es lo que lo sería para un hombre
medio puesto en el lugar del sujeto en el momento de
la acción (inteligencia promedio, gente común). Si
hubiera podido prever la muerte de personas (Inc. 1 y
2 Art. 474); si no hubiera podido preverlo (Inc. 3 Art.
474).
o No se distingue entre causas próximas o remotas en el
Derecho Penal.
 Castigar resultados que no son imputables subjetivamente al

sujeto a título de dolo o culpa es una conducta irracional y
sumamente injusta por parte del legislador. Es azotar al
epicentro de un terremoto. Sin dolo o culpa no se actúa como
ser humano; porque el acto así castigado no emanó de la
voluntad de la persona. Al menos, habiendo dolo o culpa hay
algo de voluntad; de ahí radica la razón de imponer una
Reacción Penal si se obró con dolo o culpa.

 En nuestro ordenamiento jurídico el único delito calificado por el
resultado que, a juicio de Feller existe, es el inciso. 3º del Art. 474;
otros autores creen ver otros delitos calificados por el resultado; pero
en la medida en que se pueda leer un determinado tipo penal como
no siendo un delito calificado de resultado, hay que hacerlo así.
 Ejemplo.: Art. 141, inciso. 4; Etcheberry estima que es un
delito calificado por el resultado; da lo mismo que ese daño
grave se produzca con dolo o culpa, igual se exaspera la pena.
o Sólo se puede aplicar esa penalidad cuando el delito
sea cubierto, a lo menos, por culpa; no cuando ha sido
por azar (por nada que diga la ley).
 Los delitos calificados por el resultado que todavía puedan
subsistir y otros más, fueron derogados por la Constitución
Política de la República de 1980 cuando estableció la
prohibición de presumir de derecho la responsabilidad
penal23, prohibición que es incompatible con los delitos
calificados por el resultado; y prevalece, por ser superior, la
norma constitucional (Feller y Cury).
* Segunda Dimensión o exigencia que emana del Principio de Culpabilidad:

Hay sujetos que obran con dolo o culpa, y que por sus características personales o la
situación límite en la cual se encuentran, no son libres de comportarse de un modo
distinto a cómo lo hicieron. Si A apunta con un revólver a B para que golpee a C,
porque si no lo hace lo matará y si B golpea a C, obró con dolo y queriendo hacerlo
(tiene voluntad), pero le falta LIBERTAD para comportarse de otra manera; porque está
en una situación de coacción (Fuerza moral irresistible). Aunque B obra con ddolo,
23
Art. 19, n°3, Inc. 6 La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

repugna castigarlo. Ejemplo: Similar al cumplimiento de órdenes antijurídicas u

Obediencia Debida. Otro ejemplo: Dos niñas peleando, ambas con dolo (querían
hacerlo); pero, atendida su inmadurez, no eran capaces de comportarse de modo
distinto.
o La segunda dimensión del Principio de Culpabilidad dice que Para que se
pueda imponer una pena penal a un sujeto, es necesario que éste haya
podido, en sus circunstancias concretas comportarse de un modo
distinto; que haya podido comportarse conforme a derecho. Cuando el
sujeto que ha obrado con dolo o culpa ha podido, atendidas sus
circunstancias concretas comportarse conforme a derecho (con libertad para
decidir ir según o contra el derecho); entonces se le puede imponer una pena
penal si eligió ir contra derecho; no así a una persona que no estaba en una
situación personal para decidir ir a conforme o contra de la legalidad. Para
que se pueda imponer una pena penal al sujeto es Necesario que haya
culpabilidad en sentido estricto (esa culpabilidad como elemento
categorial del delito).
o Hoy, desde hace décadas, se impone la idea de que la culpabilidad en
sentido estricto forma parte del Principio de Culpabilidad (pero este
Principio es más amplio que ésta, porque comprende la Primera Dimensión
que no es culpabilidad en sentido estricto); hoy se estima que la culpabilidad
es el Juicio de reproche que se puede dirigir al sujeto que, pudiendo
comportarse conforme a derecho, se comportó de manera antijurídica.
Posibilidad que puede originarse por razones de inmadurez (el menor de
edad no es responsable penalmente); por insanidad mental (los locos o
dementes no son responsables penalmente); por situaciones que coartan la
libertad del sujeto (Fuerza moral irresistible), por el miedo insuperable (son
causales de exclusión de la culpabilidad)
 Ininputables por salud mental: No son capaces de
autodeterminarse conforme al conocimiento de la ilicitud de
su conducta (si la conoce); o no conoce la ilicitud de su
conducta por su misma condición de eficiencia mental (Art.
10, Eximentes de responsabilidad criminal-
Hay que distinguir lo anterior de los casos en que la ley exime parcialmente de
responsabilidad penal, porque considera que la afectación de libertad no es muy
insuperable; en cuyo caso concede una ATENUANTE de Responsabilidad Penal (Ej.:
Atenuante emocional).
 LEGÍTIMA DEFENSA: Excluye un elemento categorial del delito

anterior a la culpabilidad (la antijuricidad). La legítima defensa no se
ampara en el conocimiento de la ilicitud de la conducta, sino en una
causal de justificación de la conducta. Si hay exceso en legítima
defensa; sólo se puede dar la atenuante del Art. 11 Nº1.
 Si bien al loco o demente no se le puede imponer una pena penal; sí
se le puede imponer una medida de seguridad y corrección si
constituye un peligro para la sociedad.


o Hay importantes sectores doctrinarios que han cuestionado la idea de que la
pena penal deba fundarse en la LIBERTAD del sujeto (es el mensaje de
fondo del Derecho Penal Democrático; el Estado tiene derecho a imponer
una pena penal cuando el sujeto pudo obrar de otra manera, es decir, cuando
fue libre).Dicen que en el Derecho Penal Democrático no puede ser que la
Reacción Penal se funde en un presupuesto indemostrable (Libertad del ser
humano), que no admite pena (Ejemplo: Como si la fundara en la existencia
de Dios). Esto no puede ser el fundamento de una pena (es un presupuesto
antropológico, indemostrable); pero, a la hora de los efectos prácticos, la
discusión es irrelevante; porque estos doctrinarios no admiten imponerle
una pena a un loco o demente; sólo que fundan la exención de pena de otra
manera24. Si no se le impone una pena, al resto de la comunidad no se le
comunicará un mal ejemplo dada la situación especial en que se encontraba
el demente, no se alertará y entenderá que la pena no se le puede imponer
considerando la situación especial en que se encuentra la persona.
13.03.08
El Principio de Culpabilidad tiene dos dimensiones:
 La más común es el Principio de Imputación Subjetiva. Sólo se puede imponer
una sanción penal a quien ha obrado a lo menos con culpa; se exige para la
imposición del castigo o de la Reacción Penal que el sujeto haya obrado a lo menos
con dolo o culpa.
 Que el sujeto haya obrado de manera culpable (Libertad). / Culpabilidad en
Sentido Estricto.
o El dolo y la culpa, si bien son exigencias del Principio de Culpabilidad como
garantía (como una de sus dimensiones), no forman parte ni están dentro de
la culpabilidad en sentido estricto (dentro de los elementos categoriales del
delito).
V. PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL DE ACTOS
Otro Principio nuclear del Derecho Penal Democrático es la exigencia de que el

Derecho Penal debe ser un Derecho Penal de actos (de hechos). Esta exigencia se
traduce en que, para que se pueda ejercer el Ius Puniendi, para que se pueda imponer una
Reacción Penal a un sujeto, es necesario que éste haya realizado una CONDUCTA; un
comportamiento (en sentido biológico del mismo). Esa conducta exigida para que se pueda
imponer una pena al sujeto, puede revestir dos modalidades:
o Tratarse de Acción (Conducta Positiva)

o Tratarse de Omisión25 (Conducta Negativa)
 Así, hay delitos de acción y delitos de omisión.
24
Por ejemplo, usando la Teoría de los Fines de la Pena; donde el imponer Pena a quien obró coaccionado no
es Necesario atendidos los Fines de la Pena; la cual sólo se impondrá en la medida en que sea Necesaria a sus
Fines.
25
La Omisión es un Comportamiento, un “no-hacer”, una abstención.

También este Principio tiene dos dimensiones, que nacen de esta exigencia de que el
Derecho Penal debe ser un Derecho Penal de Actos . (Hay una frase inconclusa sobre
garantías. VER)
 Prohibición de la Configuración de un Derecho Penal de Autor; frente al
Derecho Penal de Actos se opone este Derecho Penal de Autor, propio de estados
totalitarios; porque un Derecho Penal de autor conceptualmente significa que se
castiga al sujeto no por la realización de una acción u omisión concreta, sino por
lo que es, por sus características personales (por ser hebreo, ser homosexual, ser
negro, ser católico, ser islámico, etc.); es inadmisible en un Estado Democrático de
Derecho. Razones:

o El Derecho Penal de Autor sería la violación de los postulados básicos de
garantía del Derecho Penal de Actos, violando también el Principio de
Culpabilidad (no se hace con dolo o culpa el “ser negro”); se presta también
para la arbitrariedad y subjetividad del Estado que haya adoptado este
Derecho Penal de Autor.
 Delitos con Expresiones de Derecho Penal de Autor 
 Sodomía simple consentida entre adultos (era delito hace
ocho años atrás); las relaciones homosexuales eran delictivas;
se castigaba a los sujetos por su manera de ser, por su
orientación sexual. Aún cuando se puede elegir ser católico o
ser homosexual, lo que se está castigando es un acto que
proviene directamente de la condición de la persona en
cuestión (ej.: católico que va a una iglesia, es un acto; pero
viene de su condición de ser católico, homosexual que
sodomiza, es un acto, pero viene de su condición de
homosexual).
 Existe el Delito de Asociación Ilícita, que se perfecciona por
el sólo hecho de que exista tal asociación aunque no ejecute
acto alguno, y siempre que esa asociación cometa delitos
contra determinados bienes jurídicos (Orden Publico, Buenas
Costumbres, Propiedad, etc.). Ejemplo.: Sociedad Pedófila.
 Otros casos en nuestro Derecho: Vagancia y Mendicidad.
Eran delito por los resabios del Derecho Penal de Autor; es
una condición del sujeto, una forma de vivir, que a veces
puede ser no querida; pero no es un acto concreto. La figura
fue derogada.
 Hay acuerdo en que hoy queda subsistente el único resabio
concreto del Derecho Penal de Autor que es la
AGRAVANTE DE LA REINCIDENCIA, la que suscita
consenso absoluto en la doctrina en el sentido de que es un
desliz hacia el Derecho Penal de Autor, una infracción grave
al Derecho Penal de Actos. En un Derecho Penal de Actos
sólo es legítimo sancionar al sujeto por la conducta concreta
que se está juzgando; esta agravante agrava la pena por algo

que el sujeto realizó anteriormente y por lo que ya fue

condenado (cumplió la pena íntegramente). Al operar esta
agravante, la magnitud de la pena viene determinada por algo
ajeno al delito concreto por el cual se castiga al sujeto; viene
determinada por un hecho que cometió anteriormente y por el
cual ya fue castigado. La reincidencia debe salir de las
agravantes, pero esto es un discurso meramente académico.
Como ya fue castigado y penado por un delito antiguo, por
qué se trae a consideración el hecho de que ya fue castigado,
en el minuto en que se lo juzga por un acto delictivo nuevo.
Si no cumplió la pena, en sentido estricto no hay
reincidencia; por eso hay un proyecto de ley sobre la
reincidencia para re-calificarla.
o Quienes piensan que la reincidencia debe ser una
agravante, asumen como raciocinio que “como la
pena anterior fue insuficiente, hay que imponerle una
pena más grande y más fuerte”.
o Si bien es cierto que las características personales del autor no pueden nunca
servir en un Derecho Penal de Actos para fundar ni agravar la
responsabilidad penal, sí se toman en consideración a veces para EXCLUIR
la responsabilidad penal y otras para ATENUAR la misma (como causales
eximentes de responsabilidad penal o atenuantes de responsabilidad penal);
porque el hecho de ser loco o demente es una característica personal del
sujeto; y es una eximente contemplada en el Código Penal; al igual que ser
menor de edad. La irreprochable conducta anterior es una atenuante. Las
características personales se pueden tomar en consideración, pero nunca para
fundar o agravar la responsabilidad penal , pero sí para excluirla o atenuarla.
 Fundamentos de la Irreprochable Conducta Anterior: Por
tener una trayectoria de vida exenta de infracciones penales,
da indicaciones de que el delito actual lo cometió en
circunstancias anormales a su vida intachable. Esta atenuante
es discutible porque también se funda en características
personales del sujeto.
o Académicamente, hay acuerdo unánime en eliminar la
agravante de reincidencia; y en tal caso también hay
que eliminar la atenuante de irreprochable conducta
anterior (por presiones políticas, se pondrán más
duras las penas en el anteproyecto del Código Penal).
o Reincidencia: Mismo Delito (Robo) / La imposición
de la pena penal siempre supone que el sujeto sabía
que la conducta era antijurídica o tuvo posibilidad de
saberlo. La Conciencia del Injusto es requisito para
la imposición de la pena; si se tienen dudas de si pudo
el delincuente conocer o no la ilicitud, hay que
absolver.

 Prohibición del castigo (o punición) del puro pensamiento: El sólo pensamiento

en un Estado Democrático de Derecho nunca es punible. Esto se expresa en
literatura con el latinazgo COGITATIONEM POENAM NEMO PATITUR (El
pensamiento nunca es punible). Para que se pueda imponer una Reacción Penal a
un sujeto es menester que la voluntad hostil al Derecho se haya manifestado en el
mundo exterior. La pura voluntad de infringir el Derecho, de realizar un delito, que
no se exterioriza en el mundo real no puede ser punible. Por eso, vale el hecho de
que el Derecho Penal de Actos establece que el sujeto ha de realizar una acción u
omisión (manifestaciones externas de la voluntad hostil al Derecho) y más aún, en
nuestro ordenamiento jurídico ni siquiera basta cualquier grado de exteriorización
de la voluntad hostil al Derecho para que se pueda imponer una Reacción Penal (no
cualquier grado de ella puede ser sancionado), por regla general, es menester para
que se comience a aplicar el Ius Puniendi que esa voluntad hostil se haya
exteriorizado en lo que se llama Principio de ejecución de la conducta típica, de la
conducta descrita por el Tipo Penal (es el principio de ejecución de la conducta de
estafar a otro, etc.) Antes de eso, lo que ocurra, en principio, no es punible. Si hay
algún grado de exteriorización (ejemplo.: Comprar una pistola para matar a
alguien), aún no hay allí un principio de ejecución de la conducta asesina. En
principio, los actos preparatorios que no constituyen un principio de ejecución
de la conducta típica, no son punibles. Ejemplo.: Proponer a un amigo que
cometamos un delito, es un acto preparatorio del delito y en principio no es punible
(por regla generalísima), aún cuando haya conspiración, son actos preparatorios
solamente. La voluntad hostil al Derecho ha de exteriorizarse en un principio de
ejecución de la conducta típica, como mínimo, eso significa en términos penales la
TENTATIVA DE DELITO. Este es el principio por el cual el Derecho Penal opera
sólo a partir de la tentativa y no antes de ella (los delitos son punibles desde la
tentativa), e incluso puede operar cuando se ha avanzado un poco más de la
tentativa (delito frustrado) y cuando se ha andado el camino completo (delito
consumado)
 Etapas del Iter-Criminis: Tentativa + Frustración + Consumación. Art. 7 del Código
Penal. La tentativa es el estadio más bajo a partir del cual se exaspera el Ius
Puniendi..
o Hay casos excepcionales en que el legislador, por diversos motivos, ha
sancionado algunos actos preparatorios. El Art. 8 señala que la conspiración
y la proposición sólo son punibles cuando la ley las pena especialmente.
Sucede en temas de Ley de Seguridad del Estado.
o Las Penas que establece la ley (Ejemplo.: Art. 391 Nº2) son para los delitos
consumados, aún cuando ello no se diga (se supone que el delito se
consumó, que la victima murió). La tentativa de cometer un delito, por regla
generalísima, está castigada con dos grados menos que el delito consumado;
y el delito frustrado, con un grado menos que el delito consumado.
La consagración de un Derecho Penal de Actos es, al entender de Feller, producto de

una exigencia constitucional. Si se instaura un Derecho Penal de Autor se viola una norma
constitucional; por la garantía criminal. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
CONDUCTA que se sanciona esté EXPRESAMENTE DESCRITA en ella

..
Tiene que haber una conducta, de ahí que haya un apoyo dogmático-constitucional
para decir que nuestro ordenamiento jurídico exige expresamente un Derecho Penal de
Actos; que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en la Ley.
 Hay 14 Teorías respecto de cuándo debe entenderse que hay un principio de
ejecución del delito.
 Esta división entre delito tentado y delito frustrado sólo cabe hacerla respecto de los
Delitos de Resultado. El delito frustrado es un concepto que sólo cabe en ellos, o
sea en aquellos que se consuman por la producción de un resultado (ejemplo:
muerte); porque la diferencia entre la tentativa y el delito frustrado se da cuando en
la tentativa el sujeto principió a ejecutar una conducta típica y no la terminó de
ejecutar; en el delito frustrado, el sujeto terminó de ejecutar la conducta típica y por
causas independientes a su voluntad, el resultado no se obtuvo. Los delitos de
resultado pueden quedar en la etapa de la tentativa (ejemplo.: apuntar a matar y
justo lo detienen). En cambio, los Delitos de Mera Acción (los que para su
consumación no exigen resultado, como la falsificación de instrumento público, que
es punible por el hecho de la falsificación, aunque no se use el instrumento
falsificad) no admiten frustración, sólo tentativa. Lo que ocurre es que en la
tentativa (en el principiar a ejecutar la conducta típica y no terminarla) se supone
que la acción admite conceptualmente una ejecución fraccionada (para principiar a
ejecutar y no alcanzar a terminar, la acción debe ser fraccionable en su ejecución).
El delito de injurias no admite ejecución fraccionada, por ejemplo.
VI. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Otro principio importante en el ordenamiento jurídico es el Principio de

Proporcionalidad, quiere sostiene que la sanción penal debe ser prorcionada en relación
a dos elementos:
 A la magnitud del injusto (a la gravedad objetiva del hecho)
 A la magnitud de la culpabilidad (Es la adecuación al sujeto de la pena abstracta
por parte del Juez)
El Legislador debe respetar el Principio de Proporcionalidad en el sentido de que las

penas que conmina deben ser proporcionadas a la magnitud del injusto. Es un principio de
prudencia legislativa que las penas no pueden ser desproporcionadas atendida la gravedad
del hecho; . Por eso, podemos calificar como una pena desproporcionada la conminada para
el robo con violencia en las personas simple, que tiene una penalidad más grave que la
señalada para el homicidio simple (el legislador no ha respetado la proporcionalidad).
o Art. 436 Inc. 1 + Art. 391 Nº2: Es mayor que la pena del homicidio simple
consumado, lo que, aparte de ser injusto, resulta absurdo (no puede
“convenir” más matar a alguien que robar)
o Hay otros casos de desproporcionalidad:
 En general, respecto de la protección penal de la propiedad (a veces,
desmesurada). Art. 446 N°1. En los casos de hurto: sustracción de
cosa mueble ajena, de forma clandestina, sin violencia en las
personas, las penas van de 541 días a 5 años, en circunstancias de

que se trata de un simple ataque contra la propiedad, sin violencia, ni

intimidación, ni ejercicio de fuerza en las cosas, etc.
 Lesiones menos graves: Los ataques contra la integridad corporal y la
salud tienen una dimensión valorativa mucho mayor-, que debe, en
principio tener una mayor importancia que las cosas. El que lesiona a
otro sin gravedad, es penado con presidio (reclusión mínima de 61 a
541 días) o multa solamente.
 Caso Paradigmático: Art. 396, inc. 2 (Mutilación) Es menos
grave que el hurto que se cercenen orejas o dedos (y el
legislador, además, consigna una clasificación de miembros
más importantes que otros.
La pena concreta que se impone al sujeto debe ser proporcionada también a la

magnitud de la culpabilidad. Esta es la labor de determinación de la pena concreta que
hace el Juez, con base legal. Quien obra en una situación emocional que afecte su libertad
de autodeterminación, sin llegar a suprimirla, debe tener una pena menor que quien obra en
circunstancias meramente normales (Art. 11, Nº5).
Arrebato y obcecación. La culpabilidad admite graduaciones: hay casos en que es
un sujeto es más culpable que en otros.
o La vida humana es un bien intangible, no hay vidas más valiosas que otras;
incluyendo la de los condenados a muerte que es tan valiosa como la de
nosotros. Su valor como bien jurídico es único en la legislación. (Ejemplo.:
En el caso de un homicidio de un Oficial de Carabineros, se suma al valor de
la vida la falta de respeto a la fuerza policial, por la función que cumple, .
o El Principio de Proporcionalidad debe ser un freno frente a la histeria penal
(que exige la tipificación de más delitos y un aumento de las penas); por la
desatención de ese principio se ha llegado a ciertas desproporcionalidades.
VII. PRINCIPIO DE HUMANIDAD.
Un principio que ha inspirado toda la construcción del Derecho Penal Moderno

(desde la Ilustración) es el Principio de Humanidad; acorde al cual las penas deben ser
humanas, deben respetar la dignidad inherente al ser humano. Este principio ha sido el
eje del desarrollo y evolución del sistema penal a partir de ideas de Beccaria y los
Ilustrados. Antes, el eje sobre el cual se construía el sistema penal estaba en las penas
corporales (azotes) y la pena de muerte. Luego, con esta evolución inspirada en el Principio
de Humanidad se traslada el eje a las PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
Durante mucho tiempo el eje del sistema penal es ese en Chile; se ve una pena
mucho más humana que la de muerte.
Hoy por hoy, en virtud de esta dinámica que conlleva el Principio de Humanidad, se
trata de establecer el eje del sistema penal sobre penas distintas, en la medida de lo posible,
a la de privativa de libertad; y se recurre a otro tipo de sanciones (en otras legislaciones)
que no signifiquen la privación de libertad del sujeto. Penas pecuniarias, privativas de otros
derechos distintos del de la libertad (inhabilidad para ejercer cargos públicos, etc.). Cuando
no queda más remedio que recurrir a la pena privativa de libertad, atendiendo a la gravedad

del hecho, se procura que ésta se configure de una manera condiga con la dignidad del ser
humano. Hay estudios que dicen que desde el punto de vista del Principio de Humanidad la
pena privativa de libertad de máxima duración que debe haber (porque más de ese plazo el
sujeto se despersonaliza) es de 15 años (transcurrido ese plazo, se desestructura totalmente
su personalidad).
Esta tendencia hacia soluciones penales distintas a la pena privativa de libertad

(como las restrictivas de otros derechos) ha llegado a nuestro Derecho; pero, la mayor parte
de los delitos está castigada con penas privativas de libertad; y existen como un paliativo a
este abuso del legislador ciertos mecanismos (Ejemplo.: Ley 18.216) que cuando se trata de
penas privativas de libertad de corta duración establece lo que se llaman Beneficios
alternativos a las penas privativas o restrictivas de libertad: Remisión condicional de la
pena / Libertad vigilada / Reclusión nocturna. Cuando un sujeto que no ha sido condenado
anteriormente por crimen o simple delito es sancionado con una pena privativa de libertad
no superior a 3 años, se le concederá la remisión condicional; que significa que estará en
libertad y firmará una vez al mes durante 3 años (no se cumplen de verdad las penas así
impuestas). Si la pena llega hasta 5 años y el sujeto cumple determinados requisitos
(Ejemplo.: Tener buen pronóstico de resocialización) se le concede la libertad vigilada. En
teoría en vez de firmar una vez al mes va a hablar con un orientador penal (que le pasa un
libro para que firme, en la praxis). Si la pena es superior a 5 años, no hay beneficio.
Reclusión nocturna: Desde las 22:00 a las 06:00 horas; tiene lugar cuando la pena es
pequeña, pero el sujeto ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito;
siempre que esas condenas no sumen en total una cantidad determinada de tiempo (2 años).
Lo anterior son paliativos del abuso excesivo de la pena privativa de libertad (la
gran pena en el Código Penal, para todos). Sin estos beneficios, la situación carcelaria sería
una pandemia. Buena parte de los condenados en Chile gozan de estos beneficios.
VIII. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO
Otro Principio se conoce bajo el nombre de In Dubio Pro Reo (In Dubio Pro
Imputado) Este principio pertenece originalmente no al ámbito del Derecho Penal
Sustantivo; sino que al del Derecho Procesal Penal, concretamente en lo que corresponde a
la prueba de la existencia del delito y a la prueba de la responsabilidad del imputado.
¿Qué significa In Dubio Pro Reo en el ámbito de la prueba, a grandes rasgos? Si

el Tribunal tiene dudas acerca de la existencia del delito o si sabe que se cometió el delito y
tiene dudas sobre la participación del imputado en el hecho, debe absolver. Ejemplo:.: El
Código Procesal Penal tiene un estándar condenatorio para que el Tribunal imponga al
condenado una pena penal . Art. 340 (Convicción del Tribunal); es el estándar que impone
la ley al Tribunal para dictar sentencias condenatorias; que haya llegado a LA
CONVICCIÓN, MÁS ALLA DE TODA DUDA RAZONABLE (si hay duda razonable,
hay que absolver); eso, a grandes rasgos, es la plasmación del In Dubio Pro Reo.
.

Si se leen los textos clásicos, como Cury, hay afirmaciones en orden a que este
Principio no rige en materia de Derecho Penal Sustantivo; o no rige en materia de
interpretación de la ley penal (La ley penal debe ser interpretada a favor del imputado. Esta
opinión es rechazada por algunos autores); Feller cree que en el Derecho Penal Sustantivo
sí hay expresiones de este principio que vienen del Derecho Procesal, en el sentido de que
hay normas ,incluso a nivel constitucional, que dan pie para poder afirmar que la ley penal
debe ser aplicada, en la medida que el texto legal lo permita, de un modo favorable para el
imputado (inclusive a nivel de interpretación de la ley penal). Ejemplo.: Hay disposiciones
constitucionales que hacen excepción a un gran principio26 cuando se beneficia al imputado,
como es el caso de la Retroactividad de la ley penal cuando es más favorable al imputado
que la que regía al momento del hecho27 (expresión con origen en el Derecho Procesal
Penal). También, en cuanto está prohibida la analogía (aún cuando la Analogía Bonam
Partem está permitida); eso es interpretación de la ley.
En el nuevo Código Procesal Penal hay otras normas en materia de concurso de

delitos; como una disposición que demuestra que también las medidas coactivas deben ser
interpretadas restrictivamente (Art. 5 Inc. 2º ) ,disposiciones relativas a arraigo, etc. u otras
medidas coactivas restrictivas de libertad que se impongan en el curso del proceso (es una
medida cautelar, no una pena). Esas medidas deben interpretarse restrictivamente. Si bien la
prisión preventiva (la que se decreta en el curso del proceso para fines procesales) es útil
porque asegura la presencia del imputado, protege a la sociedad si su libertad representa un
peligro, y protege al ofendido de ser objeto de nuevas ofensas por parte del sujeto, entre
otros fines; no es conceptualmente la imposición de un castigo (porque no hay sentencia);
de ahí que sea conflictiva la prisión preventiva, porque está preso (sufriendo una “pena”) un
sujeto aún no culpable (declarado como tal). La prisión preventiva, por su naturaleza, por lo
que en la práctica es, es una pena. Por esto, se puede extrapolar también a las sanciones
penales sustantivas (por hermenéutica jurídica).
Analogía: De acuerdo al Derecho Constitucional, la única fuente de delitos y penas

es el legislador; cuando se utiliza la analogía, el que crea la norma para solucionar el caso
es el Juez, lo cual no es lícito. Etcheberry cree que no es licita la Analogía Bonam Partem
(los que sí creen que lo es, se basan en el espíritu de la norma; en el sentido orgánico del
ordenamiento jurídico. Con la prohibición de la irretroactividad de la ley penal el propósito
es la seguridad jurídica, evitar sorpresas a los ciudadanos; y no hay violación a la
seguridad jurídica del imputado (que es también un ciudadano) si se ve beneficiado por la
aplicación retroactiva de ley penal en lo que lo favorezca, esta “Analogía Buena” no
perjudica al imputado, no afecta su seguridad jurídica)
La pena penal se puede imponer por un Juzgado de Garantía (en un procedimiento

abreviado, por ejemplo); y es apelable la resolución. Lo normal en el Juicio Oral (Tribunal
Oral en lo Penal, con 3 Jueces) es que sus resoluciones no sean apelables (sólo cabe el
Recurso de Nulidad, que puede ser de forma o de fondo, es casación, a la larga). Si se
aplica por el Tribunal (sea Juzgado de Garantía o Tribunal Oral) una norma que no existe
usando la analogía, buena o mala, puede ser “apelable”.
26
Principio de Irretroactividad de la Ley Penal
27
Art. 19, N°3, Inc. 7: Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

IX. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY PENAL
Otro principio rector y básico de un Derecho Penal propio de un Estado

Democrático de Derecho es el Principio de Igualdad ante la Ley Penal; que está
consagrado a nivel legal en el Artículo. 5 del Código Penal y que no es sino la concreción
de la igualdad ante la ley en general (establecida en la Constitución 28 y en el Código Civil29)
aplicada al ámbito penal.
En el Derecho Procesal Penal, hay algunas disposiciones que aparentemente

contrarían este Principio de Igualdad, como es el caso de la inmunidad de agentes
diplomáticos, de Jefes de Estado de otras naciones; pero, éstas no son realmente
excepciones a la igualdad en relación a las personas; sino excepciones funcionales (por ser
público el cargo en cuestión. Igualmente, para llevar a juicio a un Parlamentario o a un
Presidente, es necesario iniciar su desafuero, pero no porque sea una persona privilegiada,
sino por la función que representa (Ejemplo.: Función parlamentaria). Los Jueces tampoco
pueden ser sometidos a juicio, requiriéndose un procedimiento previo de Querella de
Capítulos. Con las diferencias funcionales, se respeta la función que cumple determinada
persona.
La principal Infracción al Principio de Igualdad ante la Ley Penal está a nivel de

lo que se conoce en la Ley Penal como la Criminalización Secundaria. Es criminalización
primaria la que establece la ley penal en abstracto (autores de hurto, estafa, etc.);
criminalización secundaria es la que opera en la vida real, la que hace la policía mediante
sus detenciones, la que hacen los operadores del sistema penal en la persecución penal. En
muchos países (Chile también) la Criminalización Secundaria es altamente selectiva, se
dirige primordialmente en contra de las personas de menos recursos (se producen grandes
desigualdades en la práctica ante la ley penal).
También a nivel de Criminalización Primaria encontramos algunas violaciones al

Principio de Igualdad ante la Ley Penal. El inciso. 1º del Art. 141 (Secuestro cometido por
un particular –privación de libertad...)
¿Qué pasa cuando la conducta equivalente la realiza un empleado público? Artículo

148, entendiendo arrestar como privar de libertad a alguien (61 a 541 días).
Aquí hay una desigualdad ante la ley penal (de orígenes históricos), si el particular
priva de libertad recibe una pena mayor que el empleado público; pero aquí la
diferenciación de su función no tiene respaldo alguno (es otro tipo penal con la misma
28
Art. 19, N°2: La Constitución asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupo único privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
29
Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y
publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. / Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley
después que ésta haya entrado en vigencia. / Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros.

conducta en el fondo); es una concesión a la calidad de empleado público del sujeto activo,
pero debería entonces ser mayor la pena; porque abusa de su cargo y por ello priva de
libertad a otro. No se justifica una pena mayor para el particular por la misma conducta. Lo
que está detrás del privilegio es la idea del legislador que el empleado público obro por celo
de la justicia y se excedió; pero no es un fundamento legítimo. Hay pena morigerada para
quien hace lo mismo que un particular, por ser empleado público.
La inmunidad diplomática se justifica por las políticas de Estado, hay

consideraciones del orden de relaciones internacionales; un principio superior de relaciones
entre Estados, reciprocidad, etc.
X. PRINCIPIO DE PROHIBICION DE PRISION POR DEUDAS.
Otro principio es la Prohibición de prisión por deudas. No está consagrado

expresamente en la Constitución; pero si está expresa y textualmente en el Pacto de San
José de Costa Rica30 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 31.
Incorporados en 1989, empezaron a entrar tímidamente en la jurisprudencia chilena.
Antes, la prisión preventiva terminaba con la libertad provisional (Libertad bajo
fianza); el antiguo Código Procesal Penal decía que cualquier delito era excarcelable,
siempre y cuando la libertad provisional no fuera peligrosa para la sociedad, para el
ofendido o para la misma persona del delincuente (por medio de una fianza que asegurara
que el sujeto no se escapará, para no perder esa fianza) 32. La Ley de Cheques (DFL-707) en
30
Art. 7, Inc. 7: Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
31
Artículo 11: Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.
32
Art. 356. (379) La libertad provisional es un derecho de todo detenido o preso. Este Derecho podrá ser
ejercido siempre, en la forma y condiciones previstas en este Título.
La prisión preventiva sólo durará el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines. El juez, al resolver
una solicitud de libertad, siempre tomará en especial consideración el tiempo que el detenido o preso haya
estado sujeto a ella.
El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que aparezca su inocencia.
Todos los funcionarios que intervengan en un proceso están obligados a dilatar lo menos posible la detención
de los inculpados y la prisión preventiva de los reos.
Art. 361. (384) Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, el detenido o preso tendrá derecho a que se
le conceda la excarcelación, salvo en los casos a que se refiere el artículo 363.
En este caso, la resolución que otorgue la libertad provisional será fundada, sobre la base de los
antecedentes de hecho y de derecho que existan en el proceso, y deberá consultarse al tribunal de alzada que
corresponda. Dicho tribunal resolverá la respectiva consulta, o apelación en su caso, por resolución también
fundada.
Para los efectos de este artículo no se aceptará otra caución que hipoteca o depósito de dinero o de efectos
públicos de un valor equivalente. Estas cauciones podrán ser constituidas también por terceros.
Art. 363. (386) Sólo podrá denegarse la libertad provisional, por resolución fundada, basada en antecedentes
calificados del proceso, cuando la detención o prisión sea estimada por el Juez como necesaria para el éxito
de las investigaciones del sumario, o cuando la libertad del detenido o preso sea peligrosa para la seguridad
de la sociedad o del ofendido.
Se entenderá que la detención o prisión preventiva es necesaria para el éxito de las investigaciones, sólo
cuando el juez considerare que existe sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigación, mediante conductas tales como la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de
elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen

su Art. 44 decía que la libertad provisional en el caso del delito de giro fraudulento de
cheques procederá de acuerdo a las reglas generales; pero que no se admitirá otra caución
que el valor total del cheque con intereses y costas. En el fondo, si alguien debía y estaba
encarcelado por $30.000 la única forma de salir libre era pagar tal cantidad; un absurdo. La
ley dice que en cualquier momento en que el sujeto pague el valor total de cheque, intereses
y costas, se sobresee automáticamente la causa (el tipo era casi absuelto si tenía el dinero
para pagar el cheque, si no lo tenía, estaba obligado a esperar la condena, por años incluso).
.
Algunas Salas de las Cortes de Apelaciones consideraron el Art. 44 como derogado

por la Prohibición de Prisión por Deudas; hasta que se formó una opinión mayoritaria entre
las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema; casi unánime 33. Hoy, está superado, porque
el delito de giro doloso de cheques se transformó en un delito de acción privada 34 (no se
puede iniciar el proceso sin que medie la querella del ofendido. ( No es lo normal, porque
el Ministerio Público, si hay homicidio, no espera la querella para proceder con la
acusación); en el caso del giro doloso de cheques el Ministerio Público no puede actuar de
oficio .. El Código Procesal Penal transformó así al delito, hace no mucho; en el Art. 141
b); desde entonces no hay prisión por deudas en sentido estricto.
Esta Prohibición hoy, superada ya la discusión de la prisión preventiva en el giro

doloso de cheque, tiene importancia a juicio de Feller y de Jorge Mera desde el punto de
vista sustantivo, de la configuración del delito de giro doloso de cheques. Este delito
consiste en girar un cheque sin tener fondos suficientes en la cuenta corriente (o que esa
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el juez
deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada
al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos
pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o
gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216; la existencia de condenas anteriores
cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el
haber actuado en grupo o pandilla.
Se entenderá que la seguridad de la víctima del delito se encuentra en peligro por la libertad del detenido
o preso cuando existan antecedentes calificados que permitan presumir que éste pueda realizar atentados en
contra de ella o de su grupo familiar. Para la aplicación de esta norma, bastará que esos antecedentes le
consten al juez por cualquier medio.
El tribunal deberá dejar constancia en el proceso, en forma pormenorizada, de los antecedentes calificados
que hayan obstado a la libertad provisional, cuando no pueda mencionarlos en la resolución, por afectar el
éxito de la investigación.
Para conceder la libertad provisional en los casos a que se refiere este artículo, el tribunal deberá requerir
los antecedentes del detenido o preso al Servicio de Registro Civil e Identificación por el medio escrito u
oral que estime más conveniente y expedito. El Servicio de Registro Civil e Identificación estará obligado a
proporcionar de inmediato la información pertinente, usando el medio más expedito y rápido para ello, sin
perjuicio de remitir con posterioridad los antecedentes correspondientes.
Sólo estarán autorizados a solicitar oralmente la información mencionada el juez o el secretario letrado
del tribunal, dejándose testimonio en el proceso de la fecha y forma en que se requirió el informe respectivo
y, si la respuesta es oral, señalará además su fecha de recepción, la individualización de la persona que la
emitió y su tenor.
Lo dispuesto en los dos incisos precedentes se entenderá sin perjuicio de las actuaciones que se deban
efectuar para prontuariar al procesado.
33
Excepción: Corte de Apelaciones de Punta Arenas
34
Como las Injurias y Calumnias

cuenta esté cerrada) o excediendo el monto de la línea de crédito autorizada por el Banco, o
dar Orden de No Pago fuera de los casos previstos en la ley (como por hurto o extravío, ya
que es una excusa falsa en este caso). No hay infracción a la prohibición de prisión por
deudas cuando ese cheque ha sido girado al día y como medio de pago. Lo que piensa la
ley es que:
 El cheque es un medio de pago, por lo que equivale a dinero;
 El cheque a fecha no existe; siempre es al día, sin importar la fecha que aparezca
estampada en el cheque.
o Si giro el cheque a sabiendas de que la cantidad de fondos es insuficiente
para cubrirlo, es una forma de estafa, engaño (se asegura a la contraparte
que el cheque tiene fondos) y de ahí es bueno que sea delito. Es diferente la
situación en caso de los cheques a fecha.
 La estafa supone engaño. En los casos en que el cheque no se da
como medio de pago, ese cheque es un “pagaré” lo que equivale a
una promesa de pago; no se puede asegurar a la contraparte que se
tendrán fondos en 3 meses más. El solo hecho de que se gire a fecha
quiere decir que no hay dinero actual para pagarlo. Si se penaliza en
esos casos, está bien; porque la práctica comercial dice que existe el
cheque a fecha; que es una promesa de pago que no varía de un
pagaré o letra de cambio. Si se penaliza, equivale a que se penalice el
no pago de esos Títulos de Crédito (es una Doctrina Minoritaria).
(NO ESTÁ CLARO ESTE ARGUMENTO. EL CHEQUE A FECHA EXISTE EN LA
PRÁCTICA PERO JURIDICAMENTE NO EXISTE YA QUE PUEDE SER
COBRADO EN CUALQUIER FECHA. REVISA ESTA PARTE.)
XI. PRINCIPIO DE PROHIBICION DE PRESUMIR DE DERECHO LA

RESPONSABILIDAD PENAL
Otro Principio importante consagrado por la Constitución es la Prohibición de

presumir de derecho la responsabilidad penal 35. Esto tiene una dimensión probatoria : es
inconstitucional cualquier ley que estableciere la presunción de derecho de algún elemento
que sirva para fundar o agravar la responsabilidad penal. Por eso es que no rige en materia
penal36 la presunción de derecho del conocimiento de la ley que contempla el Código Civil
(quien alega desconocimiento de la ey, se presume de mala fe37).
Antes de la Constitución de 1980 se creía que no regía tal presunción (según
Etcheberry, sí regia en materia penal); luego de la Constitución hay unanimidad en cuanto a
que la presunción de derecho del conocimiento de la ley en materia penal no rige
35
Art. 19, N°3, Inc. 6: La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
36
Se zanjó la discusión antes de la Constitución de 1980
37
Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. / Art. 706. La
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude
y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.

porque va contra esta regla constitucional, que indica que La ley38 no podrá presumir de
derecho la responsabilidad penal. Quien no tuvo la posibilidad de conocer la antijuricidad
de su conducta no puede ser castigado; quien está en un error de prohibición inevitable
debe quedar exento de responsabilidad criminal.
Las agravantes no son presunciones, son hipótesis que es necesario probar; es una
descripción de una hipótesis de hecho que acarrea mayor responsabilidad penal; pero no es
una presunción.
Hay opiniones en la doctrina, como Cury y Feller, que sostienen que la prohibición
de presumir de derecho la responsabilidad penal no sólo tiene esta dimensión probatoria
(no sólo impide que la ley presuma de derecho los elementos que fundan o agravan la
responsabilidad penal); sino que también Prohíbe que se PRESCINDA de un elemento
necesario para fundar la responsabilidad penal; por eso, a partir de la Constitución
Política de la Republica, los delitos que fueron derogados fueron los delitos calificados por
el resultado, porque en ellos se prescinde del dolo y la culpa que son necesarios para
configurar la responsabilidad penal; e impone una pena prescindiendo del hecho de que el
sujeto obró sin dolo o culpa.
XII. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN
Otro principio de que habla la doctrina; incluso en España se consagra a nivel

constitucional; es el Principio de Resocialización. El punto de partida de este principio es
que en un Estado Democrático de Derecho ninguna persona puede ser marginada de la
sociedad injustificada e innecesariamente. Luego, a nivel del Derecho Penal, ese postulado
significa que a los responsables del delito, en la medida de lo posible, no se les debe aplicar
penas que los marginen de la sociedad (Penas privativas de libertad). En la medida en que
la índole del delito (la gravedad del injusto) lo permita, hay que prescindir de tales penas
que significan la marginación social del sujeto.
.
Cuando atendida la gravedad del hecho no hay más remedio que acudir a una pena
privativa de la libertad, entonces, se exige que dicho pena tenga una estructura, compatible
con este una configuración en la realidad y en la práctica determinada; principio. Esto
significa que:
 Primordial: La imposición concreta de esa pena no desocialice más al sujeto de lo
que ya está; que no profundice la desocialización a la que pueda estar el condenado
de la ena privativa de libertad.
 Secundario: Que el Estado, a través del sistema carcelario, debe darle al condenado
alternativas de vida distintas a la del delito; una Oferta, debe ofrecerle al sujeto
alternativas de vida diferentes a las del camino delictivo; debe fomentar en lo
posible el contacto del interno con la comunidad y el entorno cercano (Ejemplo.:
visitas conyugales; posibilidad de aprender un oficio, de terminar estudios escolares,
etc.)
o Estas alternativas de vida distintas al delito deben formularse no
coactivamente, no pueden serle impuestas al sujeto las alternativas de
38
Ni Nadie.

resocialización; deben serle ofrecidas; una oferta, de lo contrario se cae en

una situación de imposición autoritaria de un modo de pensar (Ejemplo: Si
hay delincuentes por convicción39, al imponerles las alternativas de
resocialización, se les está forzando a pensar distinto). Hay que ofrecer la
alternativa de inserción en el modo de pensar de la sociedad mayoritaria, no
se le puede lavar el cerebro ni obligar (se parte de la base de que el
delincuente es adulto y tiene suficiente discernimiento para elegir su camino
de vida; y además, imposiciones fuertes pueden derivar en rebeldías aun
mayores).
 Ejemplo.: Pena de servicio comunitario. Es una muestra de la
imposición de penas alternativas; no es una oferta de resocialización.
Es una forma de sanción (secundariamente, puede ser resocializante,
pero...). Las alternativas de vida distintas al delito deben ser una
oferta, no una imposición coactiva. Se parte de la base de la Libertad
del Sujeto; no hay que traerlos coactivamente al set de valores de la
sociedad actual –cuya imposición forzosa es algo incluso superior a
la imposición de una pena, es una condena constante-; aun así, es
menester aplicarles a su vez una sanción penal en pos del bien de la
comunidad toda.
o El encierro excesivo no es democrático, es despersonalizante
o Delincuentes por convicción son juzgados por el hecho delictivo, no por su
“convicción antisocial” (para no deslizar hacia un derecho penal de autor).
o ¿Quién hace el diagnóstico de probabilidad de comportamiento futuro, de
que una persona pueda volver a cometer un delito, en pos de ser peligroso,
para encerrarlo, evitar problemas y gastos de un nuevo proceso? La única
diferencia entre nosotros y el delincuente es que nosotros no hemos
cometido todavía un delito.
26.03.08
Apuntes Web: Función de la pena, Características del Derecho Penal y Fin del
Derecho Penal y de la Pena. Hay discusiones filosóficas de por medio: Está la Teoría de la
Retribución o Teorías Absolutas, donde el fin de la pena no es trascendente a más de la
retribución del mal cometido por el sujeto, su “pecado” se compensa con la “pena” (de
fundamentación religiosa); ejemplo: Kant o Hegel. La pena no tiene un fin ulterior a la
retribución. Hay otras vertientes que centran la discusión en el Derecho Penal Actual,
donde la pena debe tener un fin práctico y trascendente a la realización de la justicia.
Concepción mayoritaria en Doctrina es la que piensa que la pena debe servir para
algo práctico : la prevención de delitos . Teorías Relativas o Teorías de Prevención:
- Teoría de la Prevención General Negativa: No se trata de disuadir al delincuente
concreto, sino al resto de los ciudadanos de la comisión de delitos (la pena se
conmina para intimidarnos, en el sentido que si el cometer delitos implica un fuerte
castigo, se coloca con ello un contramotivo a los motivos del delincuente o del
ciudadano común para delinquir)
39
Delincuentes que están seguros que lo que hacen es un delito, comprenden el daño que hace su ilícito y aún
así, están convencidos que lo que hacen es bueno para ellos y defenderán su opción de vida.

- Teoría de la Prevención General Positiva: Más que de intimidación, la pena sirve

para reforzar en el ciudadano el respeto a los bienes jurídicos (si el homicidio tiene
una pena, al ciudadano se le dice que el bien jurídico “Vida” merece respeto. La
pena es comunicación con la ciudadanía que invita al respeto de los bienes
jurídicos)
- Teoría de la Prevención Especial: Se refiere a la prevención respecto del
delincuente concreto que comete un delito; Resocialización (si es corregible) o
aseguramiento (si no es corregible)
- Teorías Eclécticas.
La lista de Principios del Derecho Penal puede seguir : Prohibición de Aplicación

de Penas Crueles y Degradantes (incluido en el Principio de Humanidad...).
XIII. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
Uno de los que cabe mencionar, aún cuando está incluido en el Principio de
Proporcionalidad; es el Principio Non Bis In Idem, que significa que no se puede castigar
dos veces por el mismo hecho. Este principio rector encuentra aplicación práctica en
diversas instituciones que se estudiarán; es el que orienta toda la teoría del llamado
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES, no es un tema de “concurso” de
delitos, sino un problema de interpretación de la ley penal; la interpretación que se inspira
en este principio.
Lo que ocurre en el concurso aparente de leyes penales es que, en apariencia, hay

dos o más tipos penales (figuras legales) que pugnan, concursan por captar un hecho
(“darle la vuelta al hecho, amarrarlo en espiral”); pero en definitiva sólo uno de ellos recibe
aplicación, sólo se configura un delito y los demás tipos penales que no se aplicarán
resultan desplazados por la superposición del Non Bis In Idem.
Ejemplo.: Ladrón que entra a la fuerza y roba un televisor dentro de la casa: Tipos que
pugnan:
- Delito de daños (rompe ventanas, puertas)
- Violación de morada
- Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado.. Este Tipo Penal capta el hecho en
su extensión y especialidad y se aplicará porque encierra de manera más específica
el hecho.
o No se aplican los tipos anteriores en virtud del Principio de Especialidad,
lógico en interpretación jurídica (Principio en que resuelve el concurso
aparente de leyes penales, que es aplicación de los principios de
interpretación de la ley, donde la ley especial40 prima sobre la general). Los
otros tipos penales captan una parte de lo que hizo el ladrón, en cambio, este
tipo capta toda la especialidad del delito (la “foto completa”)
 Si se aplican los tres delitos, se viola el Non Bis In Idem, se
castigaría a alguien tres veces por un mismo delito (cada Tipo Penal
implica un castigo).
40
La Ley Específica para un Hecho determinado.

o A veces los tipos penales quedan desplazados por consideraciones

axiológicas, valorativas; y no por aplicación de la lógica jurídica. Ejemplo.:
Si un hombre dispara mal y luego bien a otro, matándolo :
 Homicidio frustrado
 Homicidio consumado . Sólo se le castigará por ser autor de él; no
porque sea “especial” respecto del homicidio frustrado; sino porque
el desvalor delictivo del homicidio consumado contiene al valor
delictivo de homicidio frustrado (Principio de absorción o
consunción); lo que está detrás del concurso aparente de leyes
penales es el Non Bis In Idem, porque castigar por homicidio
consumado + homicidio frustrado, es castigar dos veces por un
mismo hecho
.
- Disposiciones que recogen este Principio:
o Art. 63 CP: No se puede tomar algo en consideración para aumentar la pena
si se consideró eso mismo antes para configurar el delito. Ejemplo.: El
parentesco es agravante en algunos delitos, pero no puede serlo en el
parricidio (no se puede agravar por ser hijo, cuando el delito se configura
por ser hijo). Otro caso: alevosía41 en el infanticidio. 42Siempre si se da
muerte así a la criatura, se sabe que morirá, (la alevosía, en este caso, es
inherente al delito, no puede aplicarse como agravante, por lo que opera la
regla del Art. 63).
.
o No se puede crear un tipo penal por parte del Juez (unir “parte de homicidio”
y “parte de robo” de un delito, para configurarlo o armarlo y así castigar)
o Las Lagunas de Punibilidad; son aquellos casos en que la intuición jurídica
dice que algo debiera ser delito y ser castigado; y sin embargo no hay una
figura expresa que lo sancione (casos en que sabemos que no es impune el
sujeto activo, pero no hay un tipo penal que capte eso). Estas lagunas no
pueden ser llenadas por el Juez (la inexperticia del legislador no puede ser
suplida por el Juez en virtud del Principio de Legalidad 43. El legislador es el
único llamado a llenar tal laguna).
La Reincidencia afecta a este principio; por lo que debe salir (académicamente
hablando); porque se considera el castigo anterior para agravarle la pena al sujeto
(Relacionado con el Derecho Penal de Autor).
- La Corte Penal Internacional tiene competencia restringida (en cuanto a los Delitos
de Lesa Humanidad, Genocidios, etc.); y con una condición puede ser competente
(que el Estado respectivo no haya llevado a cabo un proceso para conocer de tales
delitos); en tal forma, Chile debería integrarlo.
41
Obrar a Traición y sobre Seguro
42
Muerte del menor provocada por alguien con vínculos parentales dentro de las 48 hrs. siguientes al parto
43
Por la Exigencia de TAXATIVIDAD de la Ley Penal (que describa Taxativamente la Conducta Punible)

TEORÍA DEL DELITO]
Es el principal fruto de la Dogmática Jurídico-Penal, es el principal Campo de Ocupación

de la misma (Dogmática  Disciplinas que tienen por objeto de estudio los Dogmas -datos

de los que no se puede prescindir-; y el Dogma Jurídico-Penal es la Ciencia que se

preocupa de las Normas Jurídico-Penales). Esta dogmática, a través de un proceso de
Abstracción de las Disposiciones de la Parte General y Especial del Derecho Penal,
estructura en un Sistema los Elementos Comunes a Todo Delito. Elabora por medio de un
Sistema Conceptual los Elementos Comunes a Todo Delito (del homicidio al tráfico de
estupefacientes) y los arma en unos SISTEMAS De La Teoría Del Delito (no hay un solo
sistema de Teoría del Delito, a lo largo de la Evolución del Derecho Penal ha habido
varios). El propósito de estructurar estos conocimientos en un Sistema es que Se
RESUELVAN DE MANERA SEMEJANTE CASOS SEMEJANTES (el Sistema es un
Conjunto de Conocimientos Estructurados que sirve para que Casos que sean Semejantes se
puedan Resolver de manera más o menos Semejante).
DELITO:
ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y
CULPABLE
El Delito se define por la inmensa mayoría de la Doctrina como Acción U Omisión Típica,
Antijurídica Y Culpable. Hay un grupo de autores que creen que no es necesario aludir a la
Omisión como Categoría separada de la Acción (para ellos, el Concepto de Acción es algo
Superior que puede comprender también a la Omisión); pero buena parte de la Doctrina y
nuestro Código Penal distinguen entre Acción y Omisión (hay Delitos de Acción y de
Omisión).
Hay algunos autores que agregan Otros Elementos Categoriales del Delito a esta
Definición. En España; Muñoz-Conde ha propuesto que a la Acción u Omisión Típica,
Antijurídica y Culpable se agregue el elemento de que además deba ser PUNIBLE. La
Punibilidad debe ser un Elemento Categorial del Delito, porque hay normas en el Código
Penal Español (y en el Código Penal de Chile) que establecen Acciones Típicas,
Antijurídicas y Culpables, sin embargo, hay Casos Excepcionales en que eso no es punible.
Ej.:
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1° Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2° Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
3° Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4° Los padres y los hijos naturales.
5° Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito.
En el Art. 489; los Extraños se entienden como terceros a la relación de parentesco. El
Legislador renuncia a imponer una Pena por razones de Carácter Utilitario (Razones de
Política Criminal), porque Privilegia la Paz Familiar (como Bien Jurídico) por sobre el
Derecho a la Imposición de la Pena; prefiere hacer Vista Gorda a que se metan presos a los

familiares por Delitos a la Propiedad. El Legislador cree que la Persecución Penal en tales
casos causa más daño que bien  Esta situación, en que el Legislador renuncia a la
Imposición de pena frente a una Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable por
Razones de Política Criminal se llaman EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA (incluso, es
la única que contempla el Código Penal a juicio de Feller, unos piensan que lo es también el
Art. 17, inc. final –encubrimiento de parientes-, pero es discutible, porque puede ser Falta
de Culpabilidad, porque si a un Pariente se obliga a Denunciar o a no Ocultar que su
Pariente cometió un Delito es un caso de No Exigibilidad de la Conducta –similar al Miedo
Insuperable-, una situación limite, donde la persona no puede elegir libremente cumplir con
los Deberes Filiales o los de Justicia).
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de
un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su
ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito
para impedir su descubrimiento.
3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo
son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan
cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o
suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o
de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1°
de este artículo.
Es rechazable agregar la Punibilidad al Concepto de Delito, porque es tan
Extraordinariamente Excepcional esta situación, que no merece elevarse a la categoría de
Elemento Común a todos los Delitos (El Art. 489 se aplica a sólo a Hurtos, Estafas y
Daños; en los delitos más graves el Legislador privilegia la Imposición de la Pena).
Todavía, hay otros autores como Claudio Roxin (Alemania); que habla de que debe existir
junto a la Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable la noción de
RESPONSABILIDAD (como otro Elemento Categorial del Delito); lo que subyace es que
puede haber una Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable, y que quizás No sea
Necesaria la Imposición de una Pena en Atención a los Fines de la misma; porque desde el
punto de vista de la Prevención General y Especial, no es necesario. Entonces, a pesar de
cometerse una Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable, no hay una Pena.
Responsable  Significa que sea NECESARIO imponerle una Pena al Sujeto, atendido a
los Fines de la Pena, al cumplir con una Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable.
Cuando de acuerdo a los fines de la Pena (Roxin) aparece como No Necesaria, No hay que
Aplicarla (Supuesto Teórico  Ej.: Sujeto integrado a la Sociedad comete un Delito Débil,
entonces, no sería Necesario Imponerle una Pena) Responsabilidad  Es la Necesidad de

la Pena desde el punto de vista de los Fines de Pena; se es Responsable cuando además de
la Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable es Necesaria la Imposición de la Pena.
La mayoría de la Doctrina concuerda que Delito es Acción u Omisión Típica, Antijurídica

y Culpable (sin perjuicio de los matices). Hay consenso en que el Delito sea así. Esta
definición comienza a surgir a principios del Siglo XX (1901) como definición válida para
Conceptuar el Delito. El Debate del último siglo es Cuál es la Estructura y Contenido de
cada uno de estos Elementos Categoriales Del Delito; no ha sido algo pacífico a lo largo
de la Evolución de la Teoría del Delito de los últimos 110 años; ha sido objeto de viva
polémica y discusión entre los distintos sistemas de la Teoría del Delito, que han dado a los
Elementos Categoriales distintos Contenidos y Significados a lo largo de la Historia. Hoy
hay algunos consensos permanentes o que llevan varios años como Elementos en los que la
Doctrina es coincidente.
LOS GRANDES SISTEMAS DE LA TEORÍA DEL DELITO:
I. Sistema Causalista Clásico:

El Sistema Causalista Clásico es un primer gran momento dentro de la Evolución de la
Teoría del Delito en los 110 años. Principales Exponentes  Franz Von Liszt y Ernst
Beling (alemanes); ambos con principales obras traducidas al español. Las Premisas
Fundamentales de Sistema Causalista Clásico son:
a. Define el Delito como Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable.
b. Rasgo Esencial del Sistema Causalista Clásico  lo que lo caracteriza es
que Todos los Elementos Objetivos del Delito44 encuentran su lugar en la
Acción u Omisión Típica y Antijurídica (sólo contienen Elementos
Objetivos, no hay Elementos Subjetivos en esos Peldaños de Estructura del
Delito); en la Culpabilidad recién encuentran asiento los Elementos
Subjetivos.
c. La Acción para el Sistema Causalista Clásico es el Movimiento Corporal
Externo Atribuible A La Voluntad Que Causa Una Modificación, Un
Cambio En El Mundo Exterior (Resultado). Análisis:
i. “Atribuible a la Voluntad”  No significa para nada que sea
relevante el Sentido (Orientación) que haya tenido la Voluntad; no es
relevante lo que el Sujeto Quiso Hacer. Lo único que importa es que
Haya Querido Moverse de Cualquier Modo, lo que importa es que se
haya querido MOVER. (no importa la intención de sujeto, que si
quiso matar o no). Es distinto si su Acción será punible o no (porque
para que sea Punible, hay que pasar por los otros Peldaños, hasta
llegar a Culpabilidad. Allí sabremos si es Punible)
1. La Presencia de la Acción No es Sinónimo de Pena.
ii. La Acción es Puramente Objetiva, Externa, no forma parte de la
Acción lo que el Sujeto Quería (la voluntad en sentido de lo Deseado
con la Acción del Sujeto, de hacia dónde encaminaba tal Acción); lo
que importa es que haya “querido moverse de cualquier modo”.
44
El Delito tiene Elementos Subjetivos y Objetivos

1. Si El Sujeto Fue Movido Por Otro, es usado como

Instrumento Físico por otro, entonces, No Quiso Moverse;
por tanto, lo que hizo no puede ser Acción para los
Causalistas.
d. Omisión  Para Liszt; en ella hay una Acción de Contención Nerviosa del
Sujeto para No Moverse (ortodoxamente hablando)
**Paréntesis: TÍPICA  Se refiere a la TIPICIDAD, la Tipicidad es la Adecuación del
Hecho Concreto a la Descripción Abstracta que contiene el Tipo Penal, No Es El Tipo
Penal. Lo que es un Elemento del Delito es la Tipicidad, la Adecuación del Hecho concreto
a la Descripción del Tipo Penal.
e. Para el Sistema Causalista Clásico, el Tipo Penal no es más que la
Descripción Objetiva Externa De La Conducta O De La Acción Causalista
(Movimiento Corporal Externo...); que no contiene ningún elemento
subjetivo. La Tipicidad es la Adecuación de la Acción Causalista a esta
Descripción Puramente Objetiva, desprovista de cualquier elemento
subjetivo.
f. La Antijuricidad en el Sistema Causalista Clásico; es el Juicio De Valor O
Desvalor Por El Cual Se Afirma Que Esa Conducta (Acción Puramente
Exterior y Objetiva) Adecuada A Este Tipo Penal (Puramente Externo) Es
Contraria Al Ordenamiento Jurídico Como Un Todo (no sólo subsumible
en el Tipo Penal; sino contraria al Ordenamiento Jurídico en su totalidad).
i. Lo que caracteriza al Juicio de Antijuricidad es que el Objeto de ese
Juicio es Puramente Objetivo, Externo; lo que se juzga en el Juicio
de Antijuricidad es la Acción Típica puramente externa y objetiva.
ii. Cuando hay una Causal de Justificación, como la Legitima Defensa,
la Acción entendida como los Causalistas Clásicos, puede no ser
Antijurídica.
g. Los Elementos Subjetivos del Delito también son Importantes. Si el Sujeto
obra Sin Dolo o Culpa, no se puede Imponer una Pena (Elementos
Subjetivos del Delito para los Causalistas). Éstos eran recién considerados
en Culpabilidad, ahí se consideraba si la Acción fue Dolosa o Culposa. La
Culpabilidad Está Integrada Por El Dolo Y La Culpa. La Culpabilidad es
el Gran Elemento Subjetivo del Delito, si falta, no se penaliza la Conducta
 Culpabilidad (Género) y Dolo Y Culpa (Especies), por la cual se
clasifica la Culpabilidad en una Culpabilidad Dolosa y en una Culpabilidad
Culposa.
h. Para los Causalistas, como Presupuesto de la Culpabilidad (entre la
Antijuricidad y la Culpabilidad) se encontraba la IMPUTABILIDAD. No
formaba parte de la Culpabilidad; está en el “limbo”, como en tierra de
nadie. Los Causalistas hablan que la Imputabilidad es el Presupuesto de
Culpabilidad.
i. Hoy se entiende por Imputabilidad la Capacidad General Que
Tiene El Sujeto Para Comprender La Ilicitud De Su Conducta Y
De Autodeterminarse Conforme A Esa Comprensión (no es el
concepto que manejaban en el Sistema Causalista Clásico, es
moderno).

ii. Entonces, los menores, los locos y dementes quedan Excluidos de

Responsabilidad Penal por Falta de Imputabilidad y no por Falta de
Culpabilidad (porque la Culpabilidad sólo está integrada por el Dolo
y la Culpa para el Sistema Causalista Clásico).
27.03.08
Con el Sistema Causalista Clásico pasa algo extraño con la Imputabilidad; que hoy se ve
como un Elemento Dentro de la Culpabilidad. Para los Causalistas Clásicos, la
Imputabilidad es un Presupuesto de la Culpabilidad (no estaba en la Estructura del Delito
que describen; eran un presupuesto, “algo entre Antijuricidad y Culpabilidad”). Hoy se
entiende que la Imputabilidad es la Capacidad General de Conocer la Ilicitud de una
Conducta y de Autodeterminarse Conforme a ese Conocimiento, concepto muy distinto al
que manejaban los Causalistas Clásicos  Beling; por ejemplo, entendía por Imputabilidad
la Capacidad de Obrar Dolosa o Culposamente. El concepto de Imputabilidad tuvo a partir
de ello una evolución.
En el Sistema Causalista Clásico, los Elementos Objetivos del Delito estaban antes de la
Culpabilidad; y la Imputabilidad quedaba como un Presupuesto de la Culpabilidad (llena
de Elementos Subjetivos).
II. Sistema del Causalismo Neoclásico

El segundo sistema de la Teoría del Delito es el llamado Causalismo Neoclásico, cuyos
exponentes son Edmundo Mezger, Mayer y Frank (con obras traducidas). En principio, el
Causalismo Neoclásico no tiene grandes novedades respecto del Causalismo Clásico a la
hora de determinar el concepto de Acción, Tipicidad y Antijuricidad. Por regla
absolutamente general, estos tres conceptos del Causalismo Neoclásico son los mismos que
manejaron los Causalistas Clásicos. Pero el Causalismo Neoclásico se empieza a enfrentar
con los Problemas que presenta el Causalismo Clásico, y trata de resolverlos de forma
parcial (“parchando” la teoría).
Una primera cuestión advertida (Mayer) es que hay algunos tipos penales en que es
imposible Concebir la Acción tal como la quiere concebir el Causalismo Clásico, es decir,
Hay Algunos Tipos Penales que Describen Acciones en que es imposible subsumirlas,
encajarlas o reconducirlas a un Tipo Penal mirando a la Acción como quiere mirarla el
Sistema Causalista Clásico (puramente objetiva, externa), sin atender a la Finalidad del
Sujeto o a los Elementos Subjetivos que puedan obrar Respecto del mismo.
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las
cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica
de hurto.
Ejemplo: En el caso del Hurto  Art. 432 CP (Apropiación de Cosa Mueble Ajena sin
Consentimiento del Dueño, y con Ánimo de Lucro); “apropiarse” significa que el Sujeto
debe Obrar con Ánimo De Señor Y Dueño (Animus Rem Sibi Habendi); sustraer la cosa
Con Ánimos De Comportarse Respecto De La Cosa Como Propietario, Señor Y Dueño. Ese

Elemento Subjetivo debe Acompañar a la Conducta Objetiva de Apropiarse (Movimiento

Corporal de Sustracción sin Voluntad del Dueño).
Para que se configure el Delito de Hurto, deben ir unidos el Elemento Subjetivo (Animus…)
y el Objetivo (Movimiento de Sustracción), porque ocurre que la Sustracción de Cosas Sin
Animo De Señor Y Dueño, sino con Ánimo de Usarla y luego Restituirla (Hurto De Uso,
ejemplo  Robo de Autos) No es Punible, sino que lo es el Hurto acompañado con el
Elemento Subjetivo de Comportarse respecto de la Cosa con Ánimo de Señor y Dueño, el
Hurto de Uso no es punible. En España, en el caso de loa Vehículos Motorizados, el Hurto
de Uso es punible (caso especial).
Problemas Detectados:
a. No se puede Distinguir o Reconducir la Acción Objetiva de Sustracción al
Tipo del Hurto si no atiendo ya en el Momento de la Acción el Elemento
Subjetivo, por lo cual Cambia Excepcionalmente en este Tipo el Carácter
Puramente Objetivo De La Acción Y Del Tipo Penal.
i. En Nuestro ordenamiento existía el Delitos de Abusos Deshonestos;
hoy ha sido derogado y se regula en lo que se llama Abuso Sexual.
Hay parte de la Doctrina que exige un Elemento Subjetivo Especial
en este Delito (que el Sujeto obre con Ánimo Libidinoso); otros
autores discuten eso. En el delito antiguo del Art. 366 era indiscutido
que los Abusos Deshonestos requerían que el Sujeto obrara con
Ánimo Libidinoso (que las Acciones que ejecutaba el autor del delito
-sujeto activo- se orientaran a satisfacer su Instinto Sexual).
1. En cuanto los Causalistas Clásicos, mirando la Acción
Objetivamente Externa  ¿Qué ocurre si el Delito exigiere el
especial elemento subjetivo del Ánimo Libidinoso? Ej.:
Ginecólogo y Sujeto que lo Imita; ¿cómo sabemos, mirando
la acción como la miran los Causalistas Clásicos, quién está
obrando en el Sentido del Tipo de los Abusos Deshonestos y
quién no está obrando en el sentido del Tipo?  No Se
Puede Hacer La Distinción; porque aunque objetivamente
hacen lo mismo, la diferencia entre ellos es el ÁNIMO
(tocaciones con ánimo médico vs. tocaciones con ánimo
libidinoso). Hay, por excepción, Tipos Penales que son
imposibles de concebirlos de manera puramente objetiva
como indica el Sistema Causalista Clásico. Entonces, los
Causalistas Neoclásicos dijeron:
a. Que eran Excepciones A La Regla De Que La Acción
Era Puramente Objetiva, Al Igual Que El Tipo.
Excepcionalmente, existen Tipos en que hay que
Atender Especiales Caracteres Subjetivos que
Orientan la Acción del Sujeto, sin lo cual no sería
posible Subsumir la Acción concreta en el Tipo Penal.
ii. Los Elementos Subjetivos no se pueden “ver”, la forma de
establecerlos es sólo por Presunciones; que se basan en Elementos
Objetivos.

iii. El Tipo Penal describe la Acción; si ésta tiene Elementos Subjetivos,

el Tipo también los contendrá  En el Hurto, el Ánimo
expresamente mencionado también es Lucro (ya sea para si mismo o
beneficiar a terceros).
b. Otro Problema más medular que comenzaron a advertir los Causalistas
Neoclásicos se relaciona con la TENTATIVA y el DELITO
FRUSTRADO. Si A dispara en dirección a B, pero la bala no le llega a B.
¿Qué es eso a la mirada de Sistema Causalista Clásico?  Puede ser
cualquier cosa... el problema que vieron es que en la Tentativa y en el Delito
Frustrado era IMPOSIBLE nuevamente Reconducir la Conducta que el
Sujeto realizó a un Tipo Penal determinado sin saber lo que el sujeto Quería;
sin saber cuál era la Finalidad, la Intención del Sujeto; porque ese disparo a
B puede ser varias cosas (Tentativa de Lesiones, Homicidio Frustrado,
disparo a muralla, cualquier cosa si no se atiende a finalidad del sujeto). “El
Dolo”  Lo que el Sujeto quiere hacer, la Finalidad que Orienta la
Acción, debe ser parte del Contenido de la Acción y del Tipo Penal; al
reconocerse tal situación, en la Tentativa y el Delito Frustrado, por
Excepción Excepcionalísima, el Dolo Se Comporta Como Un Elemento
Subjetivo Que Pertenece Al Tipo Penal (Mezger), sólo en el ámbito de la
Tentativa y el Delito Frustrado. En el resto de los casos, el Dolo está en la
Culpabilidad y el Tipo Penal es 100% Objetivo.
i. La Teoría del Sistema Causalista Clásico estaba bastante averiada
con estas Faltas de Explicaciones Racionales. Asumir que en el
Delito Consumado el Dolo forma parte de la Culpabilidad, y en la
Tentativa y el Delito Frustrado formaba parte del Tipo, es una
solución parche para mantener la concepción Causalista.
ii. En la Tentativa y en el Delito Frustrado no se puede seguir obrando
con la misma definición de Acción y de Tipo Penal del Sistema
Causalista Clásico.
c. Donde hubo mayores novedades de los Causalistas Neoclásicos respecto del
Causalismo Clásico fue en el ámbito de la Culpabilidad. La revolución
importante en cuanto a ella se debe a Frank  Observó que, de acuerdo al
Sentido Común y al Sentido Jurídico, la Culpabilidad debía ser
GRADUABLE; Hay Sujetos Que Son Más Culpables Que Otros Al
Realizar Una Determinada Conducta (el Sentido Común, la Intuición dice
que es así). La Culpabilidad debe ser Susceptible de Graduación, en
términos de formular una Distinción entre Mayor y Menor Culpabilidad.
i. Ejemplo de Frank: Si se compara a un Cartero (que conducía los
Giros Postales en Alemania) que va sustrayendo parte del Dinero de
los Giros que conduce, porque tiene un hijo gravemente enfermo, y
pedía Dinero para atender la enfermedad de su Hijo; con un Gerente
de un Banco que Hace lo Mismo (sustrae parte del dinero los
ahorros del banco) para darse Viajes y Lujos. La Conducta Es La
Misma, Sustraer Dinero  Es más Culpable el Gerente que el
Cartero; por sus Circunstancias / ¿Qué es lo que está “disminuido”,
presionado en el Cartero? Su Libertad, no puede actuar Libremente.

ii. Si es verdad que la Culpabilidad Debe Ser Cuantificable,

Susceptible De Graduación, no puede ser que la Culpabilidad sea lo
que quiere el Causalismo Clásico (Dolo o Culpa, que existen o no
existen, no hay + dolo o – dolo, son elementos fácticos, que existen o
no); la Culpabilidad debe tener algo distinto que permita emitir esta
Graduación.
iii. Frank acuña Concepto de Culpabilidad  Es Un Juicio De
Reproche (es Reprochabilidad) Que Se Dirige Al Sujeto Porque
Pudiendo En Sus Circunstancias Concretas Obrar Conforme A
Derecho, En Definitiva, Obró De Manera Contraria A Derecho. 
Decidió por obrar en contra del Ordenamiento Jurídico, es un Juicio
de Reproche.
iv. Hay Elementos que Permiten, según Frank, formular el Juicio de
Reproche  Un sujeto “pudo” obrar conforme a Derecho y no lo
hizo Cuando... / Son los Elementos de la Culpabilidad en el
Causalismo Neoclásico.
1. IMPUTABILIDAD  Pasa a formar ahora parte de la
Culpabilidad, es su Elemento Primero. Se entiende como la
Capacidad General que tiene el Sujeto para Comprender la
Ilicitud (el Injusto) de una Conducta y de Autodeterminarse
Conforme a ese Conocimiento.
a. Causal de Exclusión de Imputabilidad  Demencia,
etc.
2. DOLO O CULPA  Ellos siguen formando parte de
Culpabilidad, pero No Son Toda La Culpabilidad (como
ocurría en el Sistema Causalista Clásico; que eran Especies
de Culpabilidad (Culpabilidad Dolosa o Culpabilidad
Culposa)
3. Un Elemento que Permite Graduar La Culpabilidad, que
permite decir que un Sujeto es Menos Reprochable que Otro
 Para Frank, es la NORMALIDAD DE LAS
CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES, las
concurrentes al hecho, que luego, se llamó Normalidad de la
Motivación.
a. Circunstancias Menos Normales  El Cartero; está
bajo circunstancias concurrentes a Acción de Hurto
que son Anormales; en cambio, el Gerente del Banco
tiene circunstancias completamente normales.
i. Crítica: Lo que importa es cómo Influyen
Circunstancias en el Sujeto y no las
Circunstancias Objetivas en sí. De ahí,
reformula Frank su idea.
b. Cuando las Circunstancias Concomitantes o la
“Normalidad de la Motivación” llegan a tal grado que
excluyen o limitan considerablemente la LIBERTAD,
entonces, falta este Elemento de la Culpabilidad; hay
una Situación de Exclusión de Culpabilidad (de

Exculpación); ej.: El Miedo Insuperable, Fuerza

Moral Irresistible, etc. Las Circunstancias de un
Sujeto son a tal punto anormales, que se excluye la
Culpabilidad.
i. Si no son tan graves para Excluirla, operará
alguna Atenuante de Culpabilidad en el caso
(dependiendo del grado).
c. ¿Quién determina cuándo las Circunstancias son
Anormales o no? El Legislador, que indica las
Causales de Exclusión de Culpabilidad por afectación
de estos elementos (de estas circunstancias normales).
Las circunstancias anormales y sus calificativos deben
venir en un Catálogo Legal.
i. Celotipia: Disminución de Imputabilidad por
ser especie de Demencia (no Excluyente de
Culpabilidad)
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
Ej.: Que sufra de Psicosis No caen los Psicópatas en esta exclusión de imputabilidad.
d. Responsabilidad Penal es Personalísima; por el
Principio De Culpabilidad, recae sobre quien es
Autor o tiene Participación en el acto punible.
e. Estado de Necesidad: Hay 2 clases que se reconocen
por doctrina:
i. Estado de Necesidad Justificante: El que opera
como Causal de Justificación (y con la cual se
excluye la Antijuricidad de la Conducta);
como el Hurto Famélico.
1. Hurto Famélico: Sustraer un Bien para
satisfacer la Necesidad Apremiante de
Comida o Abrigo; puede ser un Estado
de Necesidad del Art. 10 nº7 del
Código Penal (para evitar un mayor
mal -que el sujeto me muera-, ejecuta
el hurto de pan, por ejemplo).
7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
2. Se parece a “Imposibilidad de Actuar
de otro Modo en el Caso Concreto”.
ii. Estado de Necesidad Exculpante: No legislado
en Chile

v. ¿Cómo se concibe el DOLO en el Causalismo Neoclásico y en el

Sistema Causalista Clásico? Tiene un Elemento Intelectual y otro
Volitivo:
1. Elemento Intelectual: Comprende el Conocimiento que debe
tener el Sujeto de los Hechos que integran el Tipo Penal
(saber que está matando a otro ser humano, para que haya
Dolo, el sujeto debe conocer estos Elementos Objetivos que
integran el Tipo Penal del Homicidio, por Ej.). Debe conocer
solo ellos; pero es Necesario Un Conocimiento Adicional
para que se configure el Dolo: El Sujeto Ha De Conocer La
Ilicitud De Su Conducta, que lo que está realizando es
Contrario al Ordenamiento Jurídico (no necesariamente que
es Delictivo45, sino que es Ilícito46). El Dolo; en la Parte
Intelectual se integra por:
a. Conocimiento de los Hechos Típicos
b. Conocimiento de Ilicitud de Conducta
2. Elemento Volitivo: Es Querer realizar esos Hechos Típicos a
sabiendas de que son Ilícitos.
3. El Dolo Del Causalismo está Enriquecido por la
Conciencia de la Ilicitud; y para designar a este Dolo que
contiene la Conciencia del Conocimiento de la Ilicitud se
habla de DOLO MALO (porque el Sujeto debe saber que lo
que esta haciendo es ilícito).
a. Como ocurre que Yo Sólo Puedo Querer Aquello Que
Conozco Realmente (lo que se conoce Actualmente), y
no puedo querer aquello que no conozco actualmente,
pero respecto de lo cual pude llegar a conocer (que se
tuvo o tiene la Potencialidad de Conocer); el
Conocimiento Del Dolo Causalista Debe Ser Real,
Actual, No Meramente Potencial; no basta con el
Conocimiento Potencial de Ilicitud, es necesario que
haya Conocimiento Real, actual de la Ilicitud, si no la
hay, no hay Dolo  Aún cuando se diga que “se
pudo conocer la Ilicitud de la Conducta...”; no hay
Dolo.
4. Desde Liszt y Beling; la Conciencia (Conocimiento) de
Ilicitud es Elemento Necesario para que se Configure la
Responsabilidad Penal. Donde está el Conocimiento de la
Ilicitud en el Sistema Causalista Clásico es en el DOLO, y el
DOLO ESTÁ DENTRO DE LA CULPABILIDAD; no como
Elemento Autónomo y separado de la misma.
a. El Conocimiento De La Ilicitud Debe Ser Actual,
No Potencial.
45
Que está tipificado como tal en la Ley
46
Que no está amparado expresa o tácitamente por el ordenamiento legal; incluso que va contra el Bien
Común Social.

02.04.08
TEORÍA DEL DELITO: Continuación:
II. Causalismo Neoclásico: Es el segundo gran sistema de la Teoría del Delito 
Tanto el Sistema Causalista Clásico como el Causalismo Neoclásico reconocen
que la Conciencia de la Ilicitud es un Elemento Necesario para la
Configuración del Delito, un elemento de él; pero para ellos, es un Elemento
que no tiene Autonomía, sino que es parte integrante del Dolo y a su vez de la
Culpabilidad (ella encierra al Dolo).
a. La Conciencia De La Ilicitud Debe Ser Actual; eso significa, para los
Principios Informadores del Derecho Penal; desde la categoría moderna del
Delito, que se reconoce como Eximente De Responsabilidad Penal los
casos en que el Sujeto Ignora que su Conducta es Ilícita (es un requisito,
entre otros que deben concurrir, cuando el Sujeto deba Eximirse de la Pena,
cuando está en un Error de Prohibición); el Error Que Excluye La
Conciencia De La Ilicitud Necesaria Para Que Se Configure El Delito Es
El Error De Prohibición.
b. No se considera la Presunción del Conocimiento de Derecho que se maneja
en el Derecho Civil, tampoco la Distinción entre Error de Hecho y Error de
Derecho se ocupa en Materia Penal (es algo que se deriva desde antiguo).
c. El Elemento Necesario de la Configuración del Delito y de la
Responsabilidad Penal, La Conciencia De La Ilicitud, desde antiguo se ha
pensado que quien no tiene tal Conciencia, concurriendo determinados
requisitos de tal falta de Conocimiento, debe quedar Exento de
Responsabilidad Penal; esto no es congruente con la Presunción de
Conocimiento de Derecho del Código Civil (“La Ley se presume Conocida
por Todos”); por eso no rige. Además, no se aplica porque existe Norma
Constitucional que Prohíbe Presumir de Derecho la Responsabilidad Penal47
(uno de los Elementos para Fundarla es la Conciencia De La Ilicitud); esto
viene del S. XX
III. TEORÍA FINALISTA DEL DERECHO o FINALISMO: Su principal
expositor es Hans Welzel (Alemán). En 1933 escribe artículo: Sobre El
Concepto Final De Acción. Welzel dijo que el Legislador no puede efectuar sus
Construcciones ni trabajar con Categorías sin respetar lo que las cosas son por
su Naturaleza (era Iusnaturalista Moderno). Debe respetar, al efectuar sus
construcciones jurídicas e indicar sus conceptos, lo que las cosas son por su
Naturaleza. Decía que el Legislador está Obligado por las Categorías Lógico-
Objetivas, debe respetarlas (es una forma moderna de decir que debe respetar lo
que las cosas son por su naturaleza al minuto de construir jurídicamente; si no,
contraría las Categorías Lógico-Objetivas, está anclado a ellas).
a. Desde este punto de vista, la Acción Causalista (del Causalismo Clásico)
como concepto es una Acción que contraría las Categorías Lógico-
Objetivas; la Acción Humana no es lo que dice el Sistema Causalista Clásico
que es; no es verdad que sea un Movimiento Corporal Externo sin que
importe la Finalidad que dirige ese Movimiento Corporal; no es lo que es
verdad en Naturaleza de la Acción Humana
47
Art. 19, N°3, Inc. 6: La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

b. La Acción Humana se caracteriza ontológicamente porque el Ser

Humano es capaz de Proponerse Fines (metas), y a partir de ellos es capaz
de INTERVENIR en el Mundo Exterior, controlando hasta cierto punto el
Suceder Causal, en vistas a conseguir ese Fin que Orienta la Acción; y
asó, por ejemplo  Si A se propone matar a B; es su fin, meta, y luego A
comienza a comprar las armas al efecto, comienza a Controlar el Suceder
Causal en vistas al fin propuesto (planificación, etc.); entonces, a partir del
fin que se propuso A ha Intervenido en ese Suceder (comprando arma,
apuntando y disparando); y en vistas a obtener ese Fin.
ACCION PARA EL FINALISMO
La Acción Del Ser Humano Es En Verdad Una Acción Final,
Orientada Por La Finalidad Del Sujeto. Lo Que Caracteriza La
Acción Del Ser Humano Es Que Es Final
Welzel define la Acción como: LA SUPRADETERMINACION DEL
SUCEDER CAUSAL DESDE (se inicia en) UN FIN Y HACIA UN FIN (su
obtención)
c. El Hombre supradetermina el Suceder Causal, se pone encima de él y lo
controla hasta cierto punto (con las limitaciones humanas, accidentes y
errores, el ser humano es capaz de supradeterminar el Proceder Causal);
porque se ha Planteado un Fin (que quiere obtener  matar a B) y actúa en
el Mundo Exterior para conseguir ese fin (matar a B); y esta es la Acción
Final que es el punto de partida de toda la Teoría del Delito propuesta por el
Finalismo. Eso es lo que ontológicamente es la Acción del Ser Humano, para
Welzel.
d. Precisiones:
i. En virtud de que el Derecho Penal es un Derecho Penal de Actos,
mientras la Finalidad no se exteriorice es irrelevante penalmente;
Welzel siempre destacó (como lo criticaron por eso) que la Finalidad
que orientaba la Acción debía hacerse patente en el Mundo Externo
(exteriorizarse); otra definición de Welzel para la Acción es 
ACCION ES FINALIDAD QUE SE HACE ACTO;
mientras la Finalidad no se haga Acto, es Irrelevante para el Derecho
Penal.
1. En el caso de la Tentativa, la Finalidad llega a exteriorizarse
parcialmente (porque si fuera completamente, sería un Delito
Consumado); pero aún ese principio de exteriorización de la
Finalidad puede ser entendido como una Acción para el
Finalismo. La Finalidad que se hace Acto como Tentativa, en
los términos del Art. 7 del Código Penal, es posible de hacer
con esta definición de Acción Finalista.
Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
ii. Cuanto esta Finalidad que se hace Acto No está dirigida a la
Realización de un Hecho Típico (descrito por un Tipo Penal) se
llama Finalidad Propiamente Tal; cuando está dirigida a la
Realización de un Hecho Típico se llama DOLO. Para Welzel, el
DOLO es la Finalidad cuando esta Finalidad que se hace Acto está
dirigida a la Realización de un Hecho Típico.
1. Ej.: Dolo De Matar A Otro, etc.
iii. El Concepto de Acción Final es válido no sólo para Acciones
Delictivas, sino para toda Acción del Ser Humano, por ser un
Concepto Ontológico.
e. El Tipo Penal en el Finalismo: Es la DESCRIPCIÓN DE LA
“CONDUCTA PROHIBIDA”; por ello, en la Descripción de la Acción
Finalista; el Tipo puede usar otros Elementos para complementar la Acción
(Elementos Objetivos y Subjetivos). Como el Tipo Penal describe
ACCIONES FINALES, entre otras cosas, puede tener en la Descripción
otros Elementos Además de la Acción –Descripción de la Conducta
Corporal- Ej.: Robo con Fuerza en las Cosas  Esta Acción, en el Tipo
Penal, se Complementa con Otras Descripciones: ¿qué se entiende por
fuerza en las cosas? Y así.
i. Entonces, el DOLO en los Causalistas, estaba en la
CULPABILIDAD; en el Finalismo, está en el TIPO PENAL; el
Tipo Penal en el Finalismo, que es la Descripción de la Conducta
Prohibida, contiene Elementos Objetivos (Ej.: Empleado Público) y,
a diferencia del Tipo Penal Causalista, tiene ELEMENTOS
SUBJETIVOS y esos Elementos Subjetivos son, en los Tipos
Dolosos, el DOLO. Si el hecho es Imprudente, forma parte del Tipo
la Culpa. El Tipo Penal se puede clasificar entonces, según sus
Elementos Subjetivos, en:
1. Hay Tipos Penales Dolosos (en él, el Dolo se encuentra
dentro del tipo)
a. Art. 391, nº2  Requiere por su Tipo, el Dolo
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.
2. Hay Tipos Penales Culposos: El Elemento Subjetivo está
incluido en el tipo. En este caso, es la Culpa.
a. Art. 490 a 493 contienen los Cuasidelitos contra las
Personas  Ej.: Homicidio Culposo
Título X (ARTS. 490-493) DE LOS CUASIDELITOS
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho
importare crimen.

2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá
respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su
parte, causaren daño a las personas.
Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de
vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas
en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite
para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia
constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.
Art. 493. Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los cuasidelitos
especialmente penados en este Código.
REVOLUCIÓN DE LA TEORÍA FINALISTA DEL DELITO:

LA CULPA Y DOLO salen de la CULPABILIDAD y se asientan en TIPO PENAL
ii. El Tipo contiene Elementos Objetivos, con que el Legislador

circunscribe la Acción; luego, además están los Elementos
Subjetivos (Dolo y Culpa); y adicionalmente, algunos Tipos Penales
requieren Elementos Subjetivos distintos del Dolo. En los Delitos
Dolosos siempre hay DOLO, pero se le suma Algo Adicional, que
eran las cosas que complicaron a los Causalistas (Ánimo de Lucro,
Ánimo Libidinoso, etc.); otros Elementos Subjetivos que se
integran al Tipo Penal. El Tipo Penal del Finalismo pasa a contener
como novedad, Elementos Subjetivos.
f. Hay una Gran Diferencia entre el DOLO del Causalismo (“DOLO MALO”,
enriquecido por la Conciencia de la Ilicitud) al DOLO Finalista; que es un
DOLO NEUTRO (en oposición a Malo); porque este DOLO no contiene la
Conciencia de la Ilicitud como parte integrante de su estructura; Este Dolo
Sólo Exige En Su Parte Intelectual El Conocimiento De Los Hechos Que
Integran El Tipo Penal (Elementos Objetivos del Tipo Penal); y no exige
(como sí lo hace el Dolo Causalista) el Conocimiento de que tales Hechos
son Contrarios al Ordenamiento Jurídico. El Finalismo sí exige en su parte
Volitiva el estar queriendo Realizar la Acción conociendo los Hechos
Típicos (al igual que en Causalismo).

i.Elemento Intelectual del Dolo Finalista: Sólo el Conocimiento de los

Hechos que integran el Tipo Penal (Dolo Neutro)
ii. Elemento Volitivo del Dolo Finalista: Voluntad de Realizar tales
Actos
g. La Antijuricidad en el Finalismo: Sigue siendo, básicamente, el Juicio de
Valor por el cual se Afirma que la Conducta Típica es Contraria al
Ordenamiento Jurídico (ídem en el Causalismo); lo que cambia
radicalmente es el Objeto Del Juicio De Valor. En el Causalismo, el Objeto
del Juicio de Valor de la Antijuricidad era la Conducta Adecuada al Tipo, la
Conducta OBJETIVA, la Acción Meramente Externa subsumida en el Tipo
Externo. En el Finalismo, el Objeto sobre el cual se hace el Juicio de Valor
también es la Conducta Adecuada al Tipo, pero con ELEMENTOS
SUBJETIVOS; el Objeto de Valoración es lo que cambia, lo valorado por la
Antijuricidad cambia diametralmente (es una Acción Dolosa o Culposa
adecuada a un Tipo que contiene Elementos Subjetivos).
h. La Culpabilidad en el Finalismo: En términos simples, Welzel dice que
Frank tenía razón; efectivamente la Culpabilidad es el Juicio de Reproche
que se dirige contra el sujeto porque, pudiendo en sus circunstancias
concretas comportarse conforme a Derecho, siendo libre, decidió libremente
por comportarse en modo contrario al mismo; PERO ENTONCES, si es así,
si es un Juicio de Reproche, dejemos en la Culpabilidad sólo los Elementos
que permitan formular el Juicio de Reproche, saquemos los Elementos
Fácticos que no pueden formar parte de un Juicio de Valor
(Reprochabilidad), porque ellos no pueden pertenecer a la Valoración; se
SACA EL DOLO Y LA CULPA48 y se deja sólo los Elementos que
permitan formular el Juicio de Reproche, entonces, se ha llevado al Tipo
Penal el DOLO Y CULPA; y en la Culpabilidad no hay Elementos Fácticos,
se dejan los que permitan decir que una Persona fue Reprochable al matar a
otra (porque a pesar de ser libre, hizo algo contra Derecho). Quedan,
entonces, los Elementos De La Culpabilidad En El Finalismo (para
formular el Juicio de Reproche):
i. IMPUTABILIDAD: Capacidad General de Comprender la Ilicitud
de la Conducta y Autodeterminarse conforme a esa Comprensión.
ii. CONCIENCIA DE LA ILICITUD  La Conciencia
POTENCIAL De La Ilicitud; la POSIBILIDAD del Sujeto de
Comprender la Antijuricidad de su Conducta. Se exige una
Conciencia Potencial de Ilicitud; si el Sujeto no conoció la Ilicitud
pero el Tribunal concluye que pudo conocerla, se puede formular el
Reproche de Culpabilidad (se va a castigar igual; ej.: Homicidio
Doloso y Culpable, etc.)
1. En el Causalismo:
a. Si no conoce, no hay Dolo y no hay Reproche
b. Si no conoció la Ilicitud de la Conducta, pero pudo
conocerla; como no hay Conciencia Real de Ilicitud,
48
El Dolo y la Culpa SON ELEMENTOS FÁCTICOS, ELEMENTOS DE HECHO. Se excluyen porque,
por ser Hechos, no pueden ser “valorados” en un Juicio determinado. Son lo que son y nada más ni nada
menos, tienen valor intrínseco e invariable.

se excluye el Dolo; pero si pudo el Sujeto con mayor

esfuerzo conocer la Ilicitud de la Conducta; se quiere
castigar como Delito Culposo* (Art. 10 nº13 CP, tiene
un problema con tal fórmula); aún cuando ello en
estricto rigor causalista, no puede ser así.
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.
c. Entonces, cualquier desconocimiento de la Ilicitud,
por grosero que fuera, conducía a Impunidad;
entonces, los Causalistas trataron de detener el
problema castigándolo como Delito Culposo*.
iii. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA: Puede asimilarse al
concepto de la “Normalidad de las Circunstancias Concomitantes” o
“Normalidad de la Motivación” (Frank); Que El Sujeto Haya Podido
Actuar Distinto En Sus Circunstancias Concretas. Esta posibilidad
falta cuando hay Miedo Insuperable, Fuerza Moral Irresistible, etc.
1. Ej.: Falta en las Causales de Exculpación o Inexigibilidad de
Otra Conducta.
i. La Culpabilidad del Causalismo Neoclásico se llama CONCEPTO
NORMATIVO COMPLEJO DE LA CULPABILIDAD (Culpabilidad de
Frank); porque mantiene el Dolo y la Culpa dentro de la Culpabilidad. En el
Finalismo; se llama CONCEPTO NORMATIVO PURA DE LA
CULPABILIDAD (porque saca Dolo y Culpa de Culpabilidad, se dejan
puros elementos que permitan formular el Juicio de Valor).
j. ¿Qué importa donde esté el DOLO o la CULPA? Importa mucho, porque
esta estructura de la Teoría del Delito opera para el Juez, Fiscal y Defensor
(en praxis) como Peldaños que se van “subiendo” solo si encuentro el
primero completo. Si el Juez llega a la Conclusión de que no hubo Acción
porque el imputado fue objeto de Fuerza Física Irresistible, se Acabó allí el
Juicio, él no será más Imputado porque no hay Acción que se le Impute. Si
el Juez concluye que hay Acción, llega al Segundo Paso  El Tipo Penal,
entonces, se pregunta: ¿Hay Tipo o no hayTipo?... si se es Causalista, se salta
aquí la necesidad de Dolo y se va al Próximo Peldaño y así... Es un modo de
operar importante, porque si a nivel del Tipo Penal se puede afirmar que no
hay Delito porque no hay Tipicidad, queda excluido el Delito antes, se
“acaba el juicio”. Se cierra el ciclo.
k. Por detrás de esta Discusión (guerra atómica entre Causalistas y Finalistas),
hasta 1960 ap., en la base de ella, por una parte habían Diferencias
Conceptuales Sistemáticas, pero el Fondo de la Discusión era Profundo 
EL FIN DEL DERECHO PENAL, qué es lo que importa en él, cuándo
debe reaccionar el Derecho Penal, cuándo la Conducta es Antijurídica;
porque el Causalismo ponía todo el énfasis en lo que es DESVALOR DE
RESULTADO, para ellos, lo injusto de un Delito consistía en que se había
lesionado o puesto en peligro un Bien Jurídico (eso es Desvalor de
Resultado49); la pura realización de la Acción que no lo dañaba ni lo ponía
49
Por el Resultado del Delito pierde Valor un Bien Jurídico.

en peligro no era Constitutiva de Delito o Injusto. El Finalismo también

creía que el Fin del Derecho Penal era Proteger a los Bienes Jurídicos; pero
el énfasis iba en el DESVALOR DE ACCION, no en el Desvalor de
Resultado, lo Ilícito de la Conducta era que se había exteriorizado una
Voluntad Hostil al Derecho, contraria a él, y de esa forma, sancionando tal
exteriorización, se protegían los Bienes Jurídicos de lesiones o puestas en
peligro (como una prevención).
i. Ej.: Tentativa In idónea  A lleva Droga por la Frontera, creyendo
que así es; pero al revisarlo por la Policía era Harina –y con tal scam,
el verdadero narcotraficante pasó libremente-; hay Discusión de si es
punible o no (es Desvalor de Acción, no de Resultado)
ii. Incluso esta Discusión (si prima el Desvalor de Acción o el Desvalor
de Resultado) tiene repercusiones a nivel de Concepción de los
Requisitos de las Causales de Justificación (causales que excluyen la
Antijuricidad), como la Legitima Defensa o el Estado de Necesidad /
Ej.: Art. 10 nº10 
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.
iii. Si A es Detective que odia a B (vecino) y decide escarmentarlo
dejándolo dentro del cuartel por un fin de semana. Luego, revisa que
hace unos días tiene una orden que lo autoriza para hacer lo que hizo,
pero no sabía que había esa orden al momento de escarmentar al
vecino. En este caso:
1. Para el Causalismo: Hay un Cumplimiento de un Deber (se
dan los Presupuestos Objetivos de la Causal de Justificación)
2. Finalismo: No hay Cumplimiento de Deber; porque no
concurren los Presupuestos Subjetivos (no tiene la Voluntad
de Obrar amparado por tal Causal de Justificación. Además,
debe saber que existen Presupuestos Objetivos –Fácticos- de
la Causal de Justificación)  Deben unirse los Elementos
Subjetivos y Objetivos de la Causal de Justificación para
ampararse concretamente
a. Otro Ejemplo: Cowboys y Duelo a Muerte:
i. Para el Finalismo: Cada vaquero no obra
amparado por una Causal de Justificación;
porque su voluntad está orientada a cometer
un ilícito más que a defenderse de la afrenta.
ii. Para el Causalismo: Cada vaquero obra
amparado en la Causal de Justificación de la
Legítima Defensa, porque cumple con los
presupuestos objetivos de ella.
4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
iv. En la Culpabilidad  Posibilidad De Conocer Ilicitud, es un Juicio
de Posibilidad, no es un Elemento Fáctico (de acuerdo a cada uno,
cada persona tiene sus propias posibilidades de conocer el ilícito de
la conducta –es algo relativo-, y como se desechó tal Posibilidad, se
reprocha).
1. Art. 240  Delito de Negociaciones Incompatibles; el
Empleado Público no puede tomar interés él ni dárselo a
personas naturales o jurídicas relacionadas con él. No solo
hay que serlo, hay que parecerlo. Incluso si el Fisco gana con
esa transacción relacionada, se protege la Imagen de Probidad
del Empleado Público.
Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera
clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado
con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para
el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere
tomado en el negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de
los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración
intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los
pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.
Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el
negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus
ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales
legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el
segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a
personas ligadas a él por adopción.
Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados
con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o
empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez
por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.
a. Alcalde de Salamanca: La Corte Suprema indicó que
había un Error de Prohibición Inevitable, que se
desprende de varias circunstancias  Era
antropólogo, no había Abogado cerca ni Asesoría
letrada, el Contrato Relacionado con él –empresa era
de su esposa- venía de mucho tiempo funcionando y
lo renovó simplemente y la empresa funcionaba bien;
entonces, no tuvo posibilidad de conocer la Ilicitud de
su Conducta.  Así se determina la Posibilidad De
Conocer la Ilicitud de Su Conducta en cada caso.
2. Dolo en el Tipo Penal  “El que mate a otro”: Hay
Elementos Objetivos del Tipo Penal  Conducta exterior de
matar a otro, movimiento corporal externo, y como

consecuencia de ello que una persona muera. Elementos

Subjetivos del Tipo Penal  Que la Conducta Matadora se
realice de forma DOLOSA; la Conducta Dolosa de Matar a
Otro es el Elemento Subjetivo (es la Finalidad de la Acción)
que es el DOLO (en el Acto de Matar). La Culpa es el
Elemento Subjetivo en los Delitos Culposos o Imprudentes
(Ej.: Cuasidelitos contra las Personas)
3. ¿Cómo se enmarca la Culpa en la Acción Como Finalidad?
(fue la gran crítica a Welzel; porque su estructura de acción
no calzaba en los Delitos Culposos).
03.04.08
Teoría Finalista del Delito:
 Discusión de Causalistas o Finalistas  En el fondo, se cuestionaba en qué estaba
puesto el énfasis del Fin del Derecho Penal: En el Desvalor de Resultado o Desvalor
de Acción
Precisiones:
 DOLO  El concepto de DOLO que manejan en el Causalismo (Dolo Malo) y en
el Sistema Finalista (Dolo Neutro) es distinto.
 La CULPA  Es la otra forma que puede Adoptar en el Finalismo el Tipo Penal;
en el Sistema Causalista Clásico el Dolo y la Culpa son Especies de la
Culpabilidad y en el Causalismo Neoclásico son Parte de la Culpabilidad.
o Después de varias discusiones, hay hoy consenso en que la Culpa consiste
en la INOBSERVANCIA DE UN DEBER DE CUIDADO
QUE PESA SOBRE EL SUJETO; en la base del Delito Culposo hay
una infracción que es la Inobservancia del Deber de Cuidado que empece al
Sujeto que infringe tal Deber. Ej.: Deber de Manejar Vehículo
prudentemente, para controlar los peligros que amenacen, sabemos que
cuando cruza un niño imprudentemente hay que tener cuidado de no
atropellarlo. Los Deberes de Cuidad existen en todo ámbito. En la base del
Delito Culposo está la Infracción del Deber de Cuidado.
o LA Culpa o Imprudencia puede ser:
 Con Representación: Cuando el Sujeto se ha representado
intelectualmente la posibilidad de que se produzca el Resultado
Típico; pero confía imprudentemente en que lo va a poder Evitar.
Es La Confianza Imprudente En Que Podré Evitar El Resultado
Típico. Ej.: Cuando manejo a 120kms/hr; puedo representarme que
puedo matar a alguien, pero confío en mi pericia como conductor y
no acepto en mi voluntad el hecho típico; confío en que lo evitaré,
imprudentemente.
 Sin Representación: Es la más frecuente, en que el Sujeto no se
representa la Posibilidad de que se produzca el Hecho Típico en
Circunstancias de que el Deber de Cuidado le Exigía Representar
esa Posibilidad (Ej.: Médico que se olvida de una Gasa al interior del
Paciente, no pudo representarse la posibilidad de que en su práctica
se le haya quedado adentro un instrumento; aún cuando en general

debería haber revisado que nada se le quedara; por Omisión Culposa

se causa la Muerte del Paciente).
o Para que se pueda Imputar A Una Persona Un Hecho Culposo es
necesario que el Resultado Típico:
 En la Culpa con Representación haya sido PREVISTO por el Sujeto;
el sujeto prevé el Resultado Típico; pero confía en que podrá
evitarlo.
 En la Culpa Sin Representación es necesario que el Resultado sea
PREVISIBLE de acuerdo al Deber de Cuidado que le Corresponda
(que le era así Exigido) para que se le pueda Imputar.
 La Concepción Finalista del Delito tuvo apogeo hasta 1960; el Finalismo llegó a
desplazar mayoritariamente y de a poco al Sistema Causalista Clásico, coexistieron
ambos sistemas por mucho tiempo. Hoy por hoy, la situación es:
o Finalistas Ortodoxos no hay muchos; unos pocos quedan en la Doctrina
Alemana y la Doctrina Chilena, como Finalistas Puros. La Doctrina en
general se ha desplazado hacia otros derroteros.
o Hay un par de Premisas del Finalismo que perduran hasta hoy por la
Doctrina que incluso se declara “no-Finalista”. Se incluyeron en la
dogmática jurídica-penal; y se aceptan por todos los Autores aún cuando no
sean Finalistas Ortodoxos.
 Hay opiniones contra, muy pocas, que El Dolo Y Culpa Pertenecen
Al Tipo Penal Y No A La Culpabilidad; es un postulado
ampliamente aceptado por la literatura jurídico-penal; es el Gran
Aporte del Finalismo
 La Culpabilidad Es La Reprochabilidad Y Sus Elementos Son La
Imputabilidad, La Conciencia Posible50 De Ilicitud Y La
Exigibilidad De Otra Conducta; esto tiene algunos Detractores;
porque hay un Grupo Importante de Autores (Roxin, etc.) que dicen
que la Culpablidad no se puede construir legítimamente en un Estado
Democrático de Derecho sobre la Base de la Libertad del Ser
Humano y su Reprochabilidad; porque la Posibilidad de Obrar de
una forma u otra en el caso concreto es algo Indemostrable. Si bien
se mantienen los mismo elementos de la Culpabilidad estos
detractores, los fundamentos que dan son distintos al Finalismo 
Dicen que el Fundamento para dejar impune a un Inimputable o no
aplicarle Sanción a quien no tiene la Conciencia Potencial de Ilicitud
no es su falta de Libertad; sino que La Pena No Es Necesaria Según
Los Fines Preventivos Generales Y Especiales De La Pena Según
El Caso; no se excluye la Penalidad por Falta de Imputabilidad o de
Culpabilidad; sino por la Falta de Necesidad de la Pena según los
fines de ella (según los fines preventivos generales y especiales). Ej.:
Fuerza Irresistible  No sabemos si acaso el sujeto careció de
Libertad; lo que pasa es que desde el Punto de Vista de la Prevención
General no es Necesario Imponerle una Pena; porque desde la
Prevención General Negativa seguimos como Sociedad igualmente
50
Potencial

intimidados con la Pena que le sería aplicable a su delito; y desde la

Prevención General Positiva no queda mermado el Bien Jurídico si
se deja de imponer una pena por la Situación Especial en que se
encontraba; y en cuanto la Prevención Especial, no es necesario que
el autor del delito deba ser Resocializado (por las circunstancias
especiales en que estaba).
 A partir de 1960 se empiezan a cuestionar los postulados esenciales, Postulados
Filosóficos Del Finalismo; se cuestiona:
o Su Concepto de Acción Final
o Sobretodo  La Idea que está en la Base del Desarrollo Finalista; que el
Legislador está anclado, al construir sus Categorías Jurídicas, a las
Categorías Lógico-Objetivas, a la Naturaleza de la Cosas; se le cuestiona el
Punto de Partida Filosófico que tiene (el Legislador como Vinculado de
manera insubsanable a lo que se llama Categorías Lógico-Objetivas; a la
Naturaleza de las Cosas). La Crítica dice que la estructura de la Teoría del
Delito debe ser Formulada en su Contenido no tanto de acuerdo a las
Categorías Lógico-Objetivas (a lo que las cosas son por su Naturaleza) sino
que de acuerdo a CRITERIOS NORMATIVOS (para la literatura post-
finalista); lo que es Acción, Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad debe ser
determinado de acuerdo a Criterios Normativos, y fundamentalmente de
acuerdo a los FINES DE LA PENA; los Fines van entregando los Criterios
Normativos conforme a los cuales se llenan de contenido las Categorías del
Delito51; pero el Contenido de ellas se Enriquece sólo con Criterios
Normativos.
Estas Teorías que Cuestionan al Finalismo reciben el nombre global de TEORÍAS

TELEOLÓGICAS o TEORÍAS RACIONALES FINALES o TEORÍAS
FUNCIONALES. Lo de está de moda hoy es el llamado FUNCIONALISMO, cuyos
principales exponentes son los alemanes Klaus Roxin y Gunther Jakobs (con Tratados de
Derecho Penal traducidos a Español)
IV. Sistema de las Teorías Funcionales:

 Las Categorías del Delito deben dotarse de Contenido no tanto como se mostraba
por la sistemática Causalista o Finalista, con categorías de Carácter Lógico-
Objetivo; sino que se va llenando con arreglo a criterios normativos;
fundamentalmente con arreglo a lo que son Fines de la Pena
 A la hora de solucionar casos concretos, no hay grandes diferencias entre los
modelos Funcionalistas y Finalistas, coinciden en gran número de postulados; hay
cosas novedosas que aporta el Funcionalismo. La más importante es la TEORÍA
DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:
o En el Causalismo y en las Teorías Finalistas; cuando el delito es un
DELITO DE RESULTADO (Ej.: Homicidio, para su Consumación se
exige la Muerte de la Víctima)  Hay una Acción Matadora (Dirigida a
Matar A Otro); y para que se consume debe haber un Resultado (Muerte);
entre ellos debe haber un VÍNCULO DE CAUSALIDAD  Hay varias
51
Elementos Categoriales del Delito: ACCIÓN (u Omisión) TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE.

Teorías acerca de cuándo se puede estimar que la Acción sea la Causa del
Resultado. El Problema de la Causalidad, así mirado, es netamente
Científico, Objetivo; si la Acción es la Causa de un Resultado es algo que
Determina la Ciencia –Ej.: Ciencia Forense-; en principio no tienen qué
hacer los Criterios Normativos para resolver los Problemas de Causalidad.
 Ejemplo: A ve cómo cae una Piedra sobre B; si A deja como sigan las
cosas, B puede morir; con el Objeto de Salvarle la Vida A empuja a
B para que la piedra le dé en el Hombro y no en la Cabeza; y B se
fractura la Clavícula.
 Hay Acción Dolosa (orientada a Lesionar), hay un Tipo
Penal, hay un Resultado, una Relación de Causalidad,
Antijuricidad... pero ¿A es posible de castigar?; incluso, A si
hubiera querido, podría haber empujado mucho más a B,
provocándole más lesiones, entonces:
o Estas Teorías Funcionales; con Base en Autores más
Antiguos que Roxin; han creado lo que se llama la
Teoría de la Imputación Objetiva; y lo que dice es
que en los Delitos de Resultado No Basta Con El
Vínculo de Causalidad (que haya Acción, Resultado y
Vínculo de Causalidad entre ellos); porque es
necesario para el Perfeccionamiento de la Tipicidad
que el Resultado le sea Objetivamente Imputable al
Autor de la Acción; y la decisión de si un resultado es
o no Objetivamente Imputable al Autor de una Acción
se soluciona con Criterios Estrictamente Normativos,
que no eran manejados por el Causalismo y el
Finalismo; entonces, hay Normativización en la
Solución de Casos Concretos. En el ejemplo:
o No puede ser subsumido en un Tipo Penal (lesiones)
la conducta de quien, si bien ha causado el Resultado
Típico, lo que ha hecho es Mejorar la Posición del
Bien Jurídico (ha protegido a la persona de un mal
mayor; porque estaba amenazado con perder la vida),
entonces, no puede ser el Sentido Normativo del Tipo
de Lesiones el desmejorar la Posición de otro Bien
Jurídico en la situación concreta52; no puede serle
Objetivamente Imputable el Resultado.
 Si en un Atentando contra un Bien Jurídico no
se logra nada o se mejora la posición del Bien
Jurídico –por Caso Fortuito incluso-, es una
Tentativa o Delito Frustrado; y para sancionar
hay que atender a la finalidad del Sujeto, a lo
que el sujeto quiso hacer.
52
No puede aplicarse al sujeto en cuestión el Tipo Penal de Lesiones, porque al aplicarlo se estaría
desmejorando la Posición de Otro Bien Jurídico (el hecho de haberle evitado un daño a otro, un valor que a su
vez debe ser “protegido como Bien Jurídico”)

 Resolver con Criterios Normativos: Se refiere

a que la Interpretación de la Dogmática se
hace con Criterios Normativos que no eran
conocidos por el Causalismo ni por el
Finalismo; la Teoría de la Imputación Objetiva
es la Interpretación que la Literatura Jurídica y
Jurisprudencia les dan a las Normas Penales,
se Interpreta el Sentido de los Tipos Penales
en miras a obtener de tal Interpretación
Criterios Normativos  Ej.: Criterio de la
Disminución del Riesgo; no es el Sentido del
Tipo Penal de Lesiones captar hechos que
mejoran la Situación del Bien Jurídico en
concreto. Se trata de Traducir La Ley,
Estableciendo Criterios Acerca Del Sentido Y
Función Del Tipo Penal Y Del Derecho
Penal.
 La Teoría de la Imputación Objetiva es ampliamente acogida
por los Tribunales y la Literatura Jurídica; pero también hay
otros postulados propios de las Teorías Funcionales más
discutidos. Ej.  La Responsabilidad de Roxin en cuanto el
Delito (La Necesidad de la Pena atendido a los Fines de la
Pena). Hay otros sectores donde penetran más los postulados
nuevos de esta teoría.
 La Teoría Funcional discute que el Legislador no hace sus
Construcciones de Acuerdo a lo que las cosas son en
Naturaleza; sino de acuerdo a los Fines Normativos Que
Persigue. Que son esencialmente Cambiantes en torno a la
Inmutabilidad de la Naturaleza de las Cosas.
 Buena parte de los Casos que hoy se resuelven por la
Aplicación de la Imputación Objetiva; se dice que en ellos no
hay un Tipo Objetivo; falta la Posibilidad de Condenar
porque no se cumple el Tipo Objetivo, no es Objetivamente
Imputable el Resultado al Autor de la Acción
o Antes, estos mismos casos se resolvían a nivel de
Falta de Tipo SUBJETIVO, porque había Falta de
Dolo o Culpa (no se obró con culpa...)  Se pregunta
si hay Dolo o Culpa; si es que concurren los
Elementos Objetivos en el Tipo Penal; o si bien
concurre o no la Imputación Objetiva. Con que una de
tales respuestas sea negativa, no se puede imputar.
o Criterio de la Disminución del Riesgo  Quien ha
bajado el Riesgo, Quien ha Mejorado la Posición del
Bien Jurídico No Puede Ser Objetivamente
Imputable El Resultado (Ejemplo: Médico que
amputa la Pierna Gangrenada de la Persona  Antes

de conocerse la Teoría de la Imputación Objetiva, se

solucionaba con el Art. 10 nº 10 del CP (Ejercicio
Legítimo de Profesión de Médico; causal de
justificación que eliminaba Antijuricidad)
En la Teoría del Delito, entendido éste como Acción u Omisión Típica, Antijurídica y
Culpable; entramos a los Elementos Categoriales Del Delito53
ELEMENTOS CATEGORIALES DEL DELITO
Preliminares:
Se puede observar que la Definición Doctrinaria del Delito como Acción u Omisión Típica,
Antijurídica y Culpable no es exactamente igual ni puede serlo por razones históricas a la
Definición Legal de Delito que está en Inc 1º de Art. 1 del CP:
Artículo 1°
ES DELITO TODA ACCIÓN U OMISIÓN VOLUNTARIA PENADA POR
LA LEY.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que
conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En
tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.
No coincide con la “Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable”, pero hay alguna
Equivalencia:
 Los elementos de Acción y Omisión están en la Definición Doctrinaria y en la
Definición Legal.
 La Tipicidad no está mencionada expresamente con ese Lenguaje en la Definición
Legal, ni puede estarlo porque el Concepto de Tipo Penal es posterior (Año 1900) al
Código Penal (Año 1874-1875); así que no podía hablarse de Tipicidad; pero hay
una referencia en un lenguaje más simple  “Penada por la Ley” (Las Acciones
Típicas son las Penadas por la Ley).
 La Culpabilidad tampoco está mencionada con ese Lenguaje en la Definición
Legal, pero hay un importante sector Doctrinario que indica que la Culpabilidad se
indica con la voz Voluntaria (la Voluntariedad de la Definición Legal es la Alusión
a Culpabilidad). Feller no está de acuerdo con esta postura.
 Lo que no está mencionado es la Antijuricidad como Categoría del Delito; pero su
vigencia como Elemento Categorial del delito se desprende fácil y directamente de
las Causales de Justificación que contempla el Art. 10 del CP; entre otras cosas.
53
El estudio de la Acción, la Tipicidad, la Antijuricidad y la Culpabilidad. La Omisión quedará para verse en
“Teoría de la Pena y Participación Penal”

(porque este Artículo también contempla Eximentes de Responsabilidad Penal;

Causales de Falta de Acción, Causales de Falta de Tipicidad, Causales de Falta de
Imputabilidad, Causales de Falta de Culpabilidad, etc.). Las Causales de
Justificación son causales que eliminan la Antijuricidad de la Conducta y cuando
concurren, el Legislador dice que el Sujeto esta Exento de Responsabilidad Penal:
o Art. 10, N°4, 5, y 6 (Legítima Defensa)
o Art. 10 N°7 (Estado de Necesidad)
o Art. 10 N°10 (Cumplimiento del Deber)
o Art. 10 N° 12 (primera parte)
De la consagración como Eximientes de determinadas Causales de Justificación es que
hallamos el Elemento del Delito “Antijuricidad” en nuestra Legislación.
2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y
mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
3° DEROGADO
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes
consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado
inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que
concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de
que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor.
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor
no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en
los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1°
del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361,
365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código.
8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por
mero accidente.

9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.
11. DEROGADO
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable.
09.04.08
FELLER: Clasificaciones Importantes de los Delitos
**Casos:
I. Proyecto de Ley:
a. Problema de Proporcionalidad
b. Presunción de Derecho de Responsabilidad Penal
c. Infracción a Irretroactividad de la Ley Penal
d. Delito Calificado con Resultado  Infracción al Principio de Culpabilidad
e. Principio de Taxatividad (no hay descripción taxativa de conducta que se
pena).
f. Principio de Subsidiariedad; se puede proteger mejor el medioambiente con
otras sanciones.
II. Intervención Quirúrgica:
a. Sí, se ejecutó conducta de Homicidio
b. No, porque falta Culpa dentro de Culpabilidad; no hay Dolo ni Culpa, no se
configura el Delito.
c. No podría ser advertido ni por Enfermera ni Doctor, no hay Dolo ni Culpa ni
Acción Típica Culposa.
d. Sí.
e. Sí, hay Culpa, hay Acción Típica Culposa del Rotulador de Remedios  Es
un Cuasidelito; Arts. 490 CP o 492 CP54, delito culposo.
f. Sí, porque también se configura la Culpa.
III. Tráfico de Drogas:
a. No ha obrado dolosamente, porque faltó la Conciencia Actual de la Ilicitud,
y Causalismo exige tal conciencia.
54
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito.
Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de
los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que,
a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción
mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión
del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos
años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple
delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.

b. No, porque lo que importa para el Causalismo es la Conciencia Actual de la

Ilicitud.
c. Sí obro con Dolo, Dolo para el Finalismo es Conocimiento De Los Hechos
(sé que porto droga; si creo que porto talco y es droga, no es dolo), no que
los Hechos sean Ilícitos.
i. Es Tentativa Absolutamente Inidónea; falta el Objeto Material
(conocimiento); pero hay Discusión sobre si hay Dolo o no. Lo que
sí hay es Voluntad Hostil al Derecho, exteriorizada o no.
d. No, porque falta Culpabilidad, falta elemento de ella, Conocimiento
Potencial De La Ilicitud. Si el Tribunal concluye en contrario, sí se puede
condenar, porque el Finalismo exige conocimiento potencial.
ELEMENTOS CATEGORIALES DEL DELITO
Preliminares:
Se puede observar que la Definición Doctrinaria del Delito como Acción u Omisión Típica,
Antijurídica y Culpable no es exactamente igual ni puede serlo por razones históricas a la
Definición Legal de Delito que está en Inc 1º de Art. 1 del CP:
Artículo 1°
ES DELITO TODA ACCIÓN U OMISIÓN VOLUNTARIA PENADA POR
LA LEY.
No coincide con la “Acción u Omisión Típica, Antijurídica y Culpable”, pero hay alguna
Equivalencia:
 Los elementos de Acción y Omisión están en la Definición Doctrinaria y en la
Definición Legal.
 La Tipicidad no está mencionada expresamente con ese Lenguaje en la Definición
Legal, ni puede estarlo porque el Concepto de Tipo Penal es posterior (Año 1900) al
Código Penal (Año 1874-1875); así que no podía hablarse de Tipicidad; pero hay
una referencia en un lenguaje más simple  “Penada por la Ley” (Las Acciones
Típicas son las Penadas por la Ley).
 La Culpabilidad tampoco está mencionada con ese Lenguaje en la Definición
Legal, pero hay un importante sector Doctrinario que indica que la Culpabilidad se
indica con la voz Voluntaria (la Voluntariedad de la Definición Legal es la Alusión
a Culpabilidad). Feller no está de acuerdo con esta postura.
 Lo que no está mencionado es la Antijuricidad como Categoría del Delito; pero su
vigencia como Elemento Categorial del delito se desprende fácil y directamente de
las Causales de Justificación que contempla el Art. 10 del CP; entre otras cosas.
(porque este Artículo también contempla Eximentes de Responsabilidad Penal;

Causales de Falta de Acción, Causales de Falta de Tipicidad, Causales de Falta de

Imputabilidad, Causales de Falta de Culpabilidad, etc.). Las Causales de
Justificación son causales que eliminan la Antijuricidad de la Conducta y cuando
concurren, el Legislador dice que el Sujeto esta Exento de Responsabilidad Penal:
o Art. 10, N°4, 5, y 6 (Legítima Defensa)
o Art. 10 N°7 (Estado de Necesidad)
o Art. 10 N°10 (Cumplimiento del Deber)
o Art. 10 N° 12 (primera parte)
De la consagración como Eximientes de determinadas Causales de Justificación es que
hallamos el Elemento del Delito “Antijuricidad” en nuestra Legislación.
2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y
mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
3° DEROGADO
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes
consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado
inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que
concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de
que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor.
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor
no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en
los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1°
del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361,
365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código.
mero accidente.

insuperable.
11. DEROGADO
insuperable.
DEFINICIÓN LEGAL DE DELITO: El Art. 1 del CP, más o menos coincide con la
Definición Doctrinal en el Ordenamiento Jurídico Chileno. La Antijuricidad es una
Categoría Válida del Delito en Chile, se desprende de la circunstancia de que el Art. 10 de
CP contiene varias Causales de Justificación, que excluyen la Antijuricidad; por eso, el Art.
10 las declara Causales Eximentes de Responsabilidad Penal; Ej.: Legítima Defensa  Lo
que falta es la Antijuricidad, no es Delito completamente porque le falta este Elemento;
ídem: Estado de Necesidad. Antijuricidad es Elemento Necesario para Configurar el Delito.
CLASIFICACIONES DEL DELITO: El Delito se puede Clasificar desde distintos

puntos de vista. Los más relevantes:
I. Primera Clasificación de los Delitos: Según la Modalidad de
Comportamiento que Exige el Tipo Penal:
a. Delitos de Comisión: Son aquellos en que el
Comportamiento Descrito por el Tipo Penal es un
“hacer” positivo, una Acción propiamente tal; y son la
gran mayoría de los Delitos (Delito de Lesiones, etc.). Estos
Delitos, junto al Hecho de que el Tipo Penal describe un Hacer Positivo, se
caracterizan porque lo que se infringe cuando se realiza ese “hacer” Positivo
es una Norma Prohibitiva, es una Prohibición establecida por el
Ordenamiento Jurídico. Quien realiza un Tipo de Comisión infringe la
Norma Prohibitiva que le Prohibía realizar ese hacer positivo. Art. 391 55 
“No debes matar a otro”; esa es la Norma Prohibitiva que subyace al tipo del
Homicidio. Estos delitos admiten subclasificación:
i. Delitos de Pura o Mera Acción: Son aquellos en que el
Tipo Penal no exige para su perfeccionamiento,
para su consumación, no exige un resultado, sino que
se satisface con la mera realización de la Acción
y la concurrencia de los demás Elementos
Objetivos que pueda exigir el Tipo Penal; pero no
55
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.

exige resultado para su consumación. Ej.: Art. 193  Falsificación

de Instrumento Público. Ej.: Notario que realiza el Nº7, da copia
autorizada de un instrumento inexistente O_o con ello, se consumó el
Delito, aunque no se utilice el documento, aunque se guarde, se
consumó el Delito porque es de mera o pura Acción. Si se usa, se
pasa a otro Delito: uso malicioso de Instrumento Público Falso; si se
usa para Estafar  Problema Concursal de Falsificación, Uso
Malicioso y Estafa.
Art. 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
1° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
2° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
3° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes
de las que hubieren hecho.
4° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
5° Alterando las fechas verdaderas.
6° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su
sentido.
7° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella
cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.
8° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.
ii. Delitos de Resultado: Son Aquellos para cuya
consumación no sólo basta con la Realización de
la Acción y de la Concurrencia de los demás
Elementos Objetivos del Tipo Penal (que exige) sino
que es necesario la producción de un Resultado,
de una Modificación en el Mundo Exterior que
sea Imputable Objetivamente al Autor de la
Acción. Ej.: Homicidio. Sólo se consuma hasta que se produce el
Resultado Típico, si no se produce resultado, no hay Consumación.
1. Los Causalistas Confunden Acción y Resultado.
2. Si no se Consuma el Delito, se le juzga por Homicidio
Frustrado, pero si después se consuma, y hay Sentencia en el
primer sentido, corre la Cosa Juzgada.
3. Se Subclasifican atendido a la Entidad o Magnitud del Daño
al Bien Jurídico:
a. Delitos de Daño: Aquellos en que el
Resultado exigido por el Tipo supone
Destrucción o Menoscabo efectivo o
real del Bien Jurídico protegido. El
Resultado consiste en la destrucción o deterioro
efectivo del Bien Jurídico protegido. Ej.: Homicidio
 Se consuma cuando se destruye el Bien Jurídico
Vida; Lesiones, hay detrimento en la Integridad
Corporal o en la Salud de la Persona, en el Bien
Jurídico protegido por la norma.

b. Delitos de Peligro: También el Resultado

puede consistir sólo en un “peligro”
para el Bien Jurídico; se considera que el
peligro al Bien Jurídico es forma de resultado.
Cuando el Tipo Penal exige que el
Bien Jurídico haya sido puesto en
Peligro Real y Efectivamente, en
términos de que para poder condenar
al sujeto por este Delito de Peligro, el
Tribunal debe llegar a la Convicción
de que efectivamente el Bien Jurídico
debió haber sufrido un peligro; se habla
de “Delito De Peligro Concreto” (aquellos en que
Tipo Penal exige efectiva y real puesta en peligro del
Bien Jurídico protegido, en términos que será materia
de Prueba en el Juicio si el Bien Jurídico sufrió o no
un peligro). Frente a ellos, están los “Delitos de
Peligro Abstracto”; en ellos, -definición tosca- el
Legislador Presume de Derecho que la
Acción (la sola realización de la Conducta) ha
puesto en peligro el Bien Jurídico
protegido, en términos que no va a ser
materia de Discusión, Debate y Prueba
si el Bien Jurídico sufrió o no un
peligro; porque no se admite prueba
en contrario. El Legislador Presume de Derecho
que la sola realización de la Conducta pone en peligro
el Bien Jurídico. Otra forma de definirlo es que en
estos Delitos el Legislador considera que ya la sola
Realización de la Acción supone típicamente un
peligro para el Bien Jurídico. Ej.: Manejo en Estado
de Ebriedad; es característico de Delito De Peligro
Abstracto (no se puede discutir en Juicio que no se
puso en peligro ninguno de los Bienes Jurídicos
circundantes al manejo, el Legislador asume que
quien maneja así pone en peligro los bienes jurídicos
circundantes); otro: Tráfico de Estupefacientes, en
contra de la Salud Pública, no puede ser objeto de
debate si la Droga pone o no en peligro la salud
publica, el Legislador Presume de Derecho que la
Droga pone en peligro la Salud Pública.
i. En nuestro Ordenamiento Jurídico cuesta
encontrar Delitos de Peligro Concreto; parece
que hay uno: Abandono de Niños y Personas
Desvalidas. Arts. 346, 347 y 348; lo que se
castiga no es el Abandono Mismo, sino el

Peligro en que se pone al niño por el

abandono; ese peligro cesa cuando lo
Abandonan en la puerta del Orfanato.
Art. 346. El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será
castigado con presidio menor en su grado mínimo.
Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o por personas que
tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será presidio menor en su grado máximo, cuando
el que lo abandona reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere
casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en los demás casos.
Art. 348. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño,
se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando
fuere alguna de las personas comprendidas en el artículo anterior, y la de presidio menor
en su grado máximo en el caso contrario.
Lo dispuesto en este artículo y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en
casas de expósitos.
ii. Es muy común el recurso a los Delitos de
Peligro Abstracto; es parte del Derecho Penal
del Riesgo y el Legislador tiende a abusar de
estos Delitos.
1. Los Delitos de Peligro Abstracto no
presentan mucha diferencia con los
Delitos De Mera Acción (Manejar en
Estado de Ebriedad)
2. Estos Delitos tienen problema con
Presumir de Derecho la
Responsabilidad Penal.
3. En el caso concreto puede ocurrir que
un conductor ebrio realmente no haya
puesto en peligro ningún bien jurídico
(a pesar de su ebriedad, conduce bien);
entonces, falta en el caso concreto el
peligro. Se Presume de Derecho un
Elemento de la Responsabilidad Penal.
Hay algunos Jueces de Garantía que
tratan de sortear este problema,
diciendo que Falta la Antijuricidad
Material en este caso (no la
Antijuricidad Formal, la contradicción
entre la conducta típica y el
ordenamiento jurídico existe), la
Antijuricidad Sustantiva; (que esta
conducta además pone en peligro los
Bienes Jurídicos) entonces, absuelven
así a conductores ebrios.
iii. No es un recurso apreciado en el Derecho
Penal, por eso, se tiende a establecer una

categoría intermedia, que no exigen tanto

como los Delitos de Peligro Concreto (prueba
efectiva de que el Bien Jurídico sufrió
concretamente un peligro); pero exigen más
que los Delitos de Peligro Abstracto (que no se
discute si sufrió peligro el bien); se denominan
“Delitos Con Elementos De Aptitud”; son
Aquellos en que el Legislador
exige como parte del Tipo Penal
que concurra un Elemento
Idóneo en general, para poner en
peligro o lesionar el Bien
Jurídico, una conducta que tenga idoneidad
general para lesionar o poner en peligro el
Bien Jurídico; aunque en el caso concreto no
sea así, pero ello será materia de Discusión y
Debate si concurre en el caso concreto o no
esa Aptitud general. Se exige Acción con
Idoneidad para poner en peligro o lesionar el
Bien Jurídico, sin que se requiera que en el
caso concreto haya puesto en peligro el Bien
Jurídico. Art. 291: Que por su Naturaleza
sean Susceptibles de Poner en Peligro... 
Eso deberá probarse, que por su Naturaleza las
sustancias cuestionadas son aptas para poner
en peligro la Salud Animal o Vegetal; no será
materia de discusión si en el caso concreto
pasó o no; sino que si tienen o no APTITUD
para dañar. No basta con la sola Conducta, se
requiere algo más. La Idoneidad de Conducta
es materia de prueba; es el único, eso será la
materia de la litis. No será Objeto de Prueba si
en el caso en concreto se puso en verdad en
peligro el Bien Jurídico afectado o no.
Art. 291. Los que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes
químicos, virales, bacteriológicos, radiactivos, o de cualquier otro orden que por su
naturaleza sean susceptibles de poner en peligro la salud animal o vegetal, o el
abastecimiento de la población, serán penados con presidio menor en su grado máximo.
b. Delitos de Omisión: El Tipo Penal se caracteriza porque el
Sujeto Activo infringe un Mandato, una Norma
Imperativa (los Delitos de Comisión se caracterizaban porque el Sujeto
Activo infringía una Norma Prohibitiva); es decir, una Norma que
le imponía realizar una Acción, que él omite realizar,
que no realiza. Lo que hace el Sujeto es realizar nada o
cualquier acción distinta a la mandada  Es la Omisión De

La Acción Mandada; que se puede hacer no haciendo nada o también

haciendo cualquier otra cosa distinta a lo que manda la norma.
**Art. 494, nº14: Omisión de Socorro: Consiste en no socorrer o auxiliar a una persona que
se encuentra en peligro de perecer; siempre que estemos en un despoblado y que se haga sin
detrimento propio. Aquí, lo que subyace a este Tipo Penal es el Mandato de Socorrer en
esas circunstancias que la Norma describe. Se infringe ese mandato no socorriendo. Esto se
puede hacer de muchas maneras, quedarse quieto, salir corriendo, saludándolo…O_o se
hacen acciones, pero no la que caracteriza al ordenamiento jurídico; no se realiza la acción
prescrita y tal no-realización se satisface realizando acciones diferentes que la acción
mandada (no con inmovilidad absoluta con la que el Causalismo caracterizó a la Omisión).
Sin Detrimento Propio  No se exige ser héroe.
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
10.04.08
Los Delitos de Omisión se clasifican en:
i. Según requieran o no la Evitación de un Resultado:
1. Delitos de Omisión Pura o de Pura Omisión: Son el
correlato, en el ámbito de los Delitos de Omisión, a lo que
son los Delitos de Mera o Pura Acción en los Delitos de
Acción. Se perfeccionan por la pura omisión
de la Acción ordenada, sin que se exija por
el Tipo Penal la no-evitación de un
resultado. Basta que el Sujeto omita.
a. Ejemplo: Art. 494 n°14 CP**: No es necesario que
muera o que resulte nada malo, basta el NO
AUXILIAR, el no socorrer para que el delito quede
consumado.
b. Los Delitos de Omisión Pura se les denomina también
“Omisión Propia”
c. Hay otra parte de la Doctrina que reserva el nombre
de Omisión Propia a Aquellas figuras que tienen un
Tipo de Omisión Expreso en la Ley (están
expresamente en la Ley). Esta misma doctrina reserva
el nombre de Delitos de Omisión Impropios para los
casos en que la Figura Omisiva (aquellas hipótesis
Omisivas) no está expresamente prevista por la Ley.
d. Feller prefiere la clasificación como Delitos de
Omisión pura y de Comisión por Omisión.
2. Delitos de Comisión por Omisión: Son aquellos en
que, además de la no realización de la
acción prescrita por el ordenamiento
jurídico, es menester para su consumación
que el sujeto No Haya Evitado El Resultado,
que podría haber evitado pudiendo

interponer la Acción Descrita. Son el correlato de

los Delitos de Resultado.
a. Los Delitos de Comisión por Omisión se les
denomina también “Omisión Impropia”
ii. Según si están previstos o no por la Ley:
1. Omisión Prevista por la Ley: Es decir, que tienen un Tipo
Expreso: Art. 224, n° 3, 4 y 5; Art. 494, n°14. Ejemplo:
“Negar la Administración Ordenada por la Justicia”. Una
parte de la Doctrina les dice Delitos de Omisión Propia.
Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios
públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en sus grados
mínimos a medios:
3° Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o
protección que legalmente se les pida.
4° Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo
legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5° Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley.
2. Omisión no prevista por la Ley (o “Delitos de Omisión
Impropia”): Ellos encuentran su asiento de
manera indirecta en los tipos de Comisión,
y concretamente en los Tipos de Resultado,
porque están formulados como hipótesis
comisivas (Art. 391: El que mate a otro  Debe haber
una Causalidad entre la Actitud Homicida y la Muerte); se
habla de una hipótesis comisiva; el Art. 391 no está pensado
para la hipótesis omisiva. Sin embargo, hoy la Doctrina
y la Jurisprudencia construyen al Homicidio
por Omisión “montándolo” en el artículo
comisivo. Por ejemplo: Por eso, la madre que deja de
alimentar a su hijo lo mata por omisión56, y será penada su
actitud porque ella “impide la realización de la acción que
hubiera evitado matarlo57”, ha evitado hacer lo que lo hacía
vivir. La conducta de dejar de alimentar a un recién nacido
por parte de su madre no está descrita en el Art. 391, no se ha
muerto bajo ese sentido, pero se “monta” el Homicidio por
Omisión sobre esta descripción.
Por Lo Tanto, Todos Los Delitos De Omisión Pura
Son Casos De Delitos Que Están Expresamente Descritos Por La Ley.
En Chile, todos los Delitos de Comisión por Omisión no están expresamente previstos por
la Ley. Art. 397 CP: El que hiere, golpeare o maltratare a otro (conductas comisivas).
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
56
Si no lo mata, la madre puede ser sancionada por el Delito de Lesiones.
57
Dejó de realizar la Acción que evita que el niño muera

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda
el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.
2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
Hay sectores de la Doctrina que señalan que los Delitos de Comisión por Omisión (que no
están expresamente previstos por la ley) tienen un problema de Constitucionalidad, porque
“Ninguna Ley puede castigar delitos que no se encuentren descritos claramente en ella”;
además, se vulnera el Principio de Legalidad.
De acuerdo a la Doctrina, se han establecido supuestos en que una persona No Está

Obligada A Actuar Para Evitar El Resultado (no todos estaríamos en la condición de
cometer Delitos de Comisión por Omisión). La misma Jurisprudencia y la misma Doctrina
han ido delimitando los presupuestos del Delito de Comisión por Omisión, se va
delimitando el círculo de posibles autores, se les impone requisitos.
Uno de los criterios para delimitar el Delito de Comisión por Omisión es la POSICIÓN
DE GARANTE DEL BIEN JURÍDICO  Sólo puede ser autor de un Delito
de Comisión por Omisión aquellos que se encuentren en posición
de garantes del Bien Jurídico correspondiente, al No Hacer lo
que Deben:
 Madre respecto de la vida de su hijo:
o Si yo paso por fuera del hospital y hay un bebé abandonado a punto de morir
por no alimentarse, si éste muere, yo no soy imputado, ya que no me
encuentro en posición de garante del Bien Jurídico “vida del bebé”. Quien se
encuentra en esta posición es la madre (ella tiene el Deber de Cuidado, yo
no)
 Salvavidas respecto del bañista que se está ahogando (sólo él tiene la posición de
garante y no cualquier persona que esta en la playa), etc.
o Todo ello derivado de las relaciones de familia, de los acuerdos sociales, etc.
Como estos Delitos, que son montados por sobre el Tipo de Comisión, son Construcciones
de la Dogmática porque no están previstos en la Ley; tienen severos problemas de
Constitucionalidad. Para Feller son derechamente Inconstitucionales. Lo que hay en los
Delitos de Comisión por Omisión es una Laguna de Punibilidad y estas sólo pueden ser
llenadas por la Ley, no por el Juez ni la Doctrina; por más que se considere que ciertas
injusticias merecen ser penadas.
En otros países, los criterios para asimilar estos Delitos se encuentran en la Ley, en cambio
en Chile son formulados por la Doctrina, por lo tanto son Criterios No Vinculantes porque
no están en la Ley, y además, son cambiantes.
II. Segunda Clasificación de los Delitos: Atendiendo Al Sujeto Activo:

a. Delitos de Sujeto Activo Común: Pueden ser cometidos por
cualquier persona, ésta no debe tener ninguna

característica especial. La mayoría de los delitos (Ej.: “El que mate

a otro”).
b. Delitos de Sujeto Activo Cualificado o Delitos Especiales: Delitos en
que el círculo de autores posibles está delimitado por
la Ley, puesto que el Tipo Penal exige que el Sujeto
Activo reúna ciertas características o cualidades
especiales.
Art. 390: El parricidio sólo puede cometerlo alguien con esas cualidades o relaciones
especiales: Padre, Madre o Hijo de la Víctima (relación de parentesco). Por una reforma, se
agregó también la calidad de Conviviente de la Víctima.
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente, será
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado.
Art. 223: Delitos cometidos sólo por jueces, fiscales judiciales, etc.
Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los
fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y
oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión
menores en cualesquiera de sus grados:
1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2° Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o
regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo.
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da,
seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos.
Art. 239: El Empleado Público que Defraudare al Fisco.
Art. 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o
privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados
medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado.
Art. 240: Negociaciones Incompatibles de Empleados Públicos
Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera
clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado
con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para
el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere
tomado en el negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de
los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración
intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los
pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.
Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el
negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus
ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales
legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el

segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a

personas ligadas a él por adopción.
Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados
con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o
empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez
por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.
Art. 193: Los Empleados Públicos que cometan Falsificación de Documento Público.
Art. 193. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:
1° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
2° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
3° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes
de las que hubieren hecho.
4° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
5° Alterando las fechas verdaderas.
6° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su
sentido.
7° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella
cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.
8° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.
**“Delitos Funcionarios”: Capítulo de los Delitos de Empleados Públicos; donde ellos son
los Sujetos Activos.
i. Subclasificación de Delitos Especiales:
1. Delitos Especiales Impropios: Son aquellos que
tienen un delito correlativo de Sujeto Activo
Común. Ej.: Parricidio  Si no tengo la calidad que me
hace parricida y mato a otro, seré un homicida. Ej.:
Malversación de Caudales Públicos: Si lo hago y no soy
funcionario público, estaré haciendo un Hurto.
2. Delitos Especiales Propios: Aquellos que no tienen
un delito correlativo de Sujeto Activo
Común: Ej.: Prevaricación (sólo jueces, fiscales, etc.
pueden cometer ese delito), Negocios Incompatibles del Art.
240, etc.
a. Esta clasificación toma importancia en el ámbito de la
Teoría de la Participación Criminal; en relación con
el Problema de la Comunicabilidad  Si se
comunica o no la calidad especial que se le exige al
Autor al Partícipe del Delito. Ej.: Parricidio 58  Para
lograrlo fue apoyado por un tercero (quien no tiene
ninguna cualidad especial), que es un Cómplice. Pero
¿Se Comunica la Cualidad Especial del Autor a este
Tercero Cómplice? Existen 2 posturas:
58
Para el Parricida, la pena es mucho mayor que en el Homicidio Simple.

1. La Comunicabilidad: El Tercero es castigado

como Parricida.
2. La Incomunicabilidad: Este Tercero, es castigado
como cómplice o partícipe del Homicidio Simple
a. Hay Solución Doctrinal y Jurisprudencial mayoritaria
en Chile al respecto:
1. Comunicabilidad  Delitos Especiales Propios
(pero el extraño nunca puede ser el Autor del
Delito, queda degradado a la categoría de
Cómplice si no cumple con los Requisitos de
Autor / Roxin)
i. Si sostengo la Incomunicabilidad respecto de
los Delitos Especiales Propios, al no
comunicarse el Delito, el copartícipe no sería
culpable de ningún Delito porque no cumple
con la calidad de la persona en el Tipo descrito
por la Ley.
3. Incomunicabilidad  Delitos Especiales
Impropios.
III. Tercera Clasificación de los Delitos: Atendiendo A La Forma De

Consumación Del Delito:
a. Delitos Instantáneos: Aquellos Que Se Consuman Con La
Producción Del Resultado Y Esa Consumación No
Persiste En El Tiempo (Ej.: Homicidio). Lo que ocurre después es
irrelevante para los efectos penales (Ej.: Mato a mi padre para obtener una
Herencia)  Se produce el Agotamiento del Delito con la Muerte / Si
conseguí o no obtener la Herencia no es parte de la discusión del desarrollo
del Delito.
b. Delitos Permanentes: Son Aquellos que se caracterizan
porque el sujeto con su Acción crea un Estado
Antijurídico que subsiste en el Tiempo y cuyo cese (o
término) depende de la voluntad del Sujeto Activo. Como el
cese del Estado Antijurídico depende de su voluntad, es que todo el tiempo
que subsiste tal estado antijurídico, se está consumando el delito (Ej.:
Secuestro: La liberación del Secuestrado depende de la voluntad del
Secuestrador)
i. Implicancias de la Clasificación:
1. Para efectos del Cálculo de la Prescripción:
a. Art. 95: “El término de la prescripción comienza a
correr desde el día en que se comete el delito” (Ej.:
En un Secuestro, sería desde la Liberación o Muerte
del Secuestrado).
Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere
cometido el delito.

i. Detenidos Desaparecidos: ¿Desde cuándo se

cuenta la Prescripción, si no se sabe cuándo se
cometió el Delito? La tendencia mayoritaria de
la Sala Penal de la Corte Suprema es que los
Delitos de Secuestro como éste son delitos de
Lesa Humanidad, y se debe aplicar sobre ellos
los Tratados Internacionales (que consideran
imprescriptibles a algunos delitos, por
ejemplo). Estos delitos están descritos en la
Convención de Ginebra (Genocidio, Crímenes
de Guerra, etc.)
2. Tiene importancia también, porque la intervención después
de la consumación de un Delito Instantáneo no puede ser ni
Autoría ni Complicidad, pues éstas son Intervenciones antes
o durante la Consumación; pero no después.
a. Lo único que podría ser luego de la Consumación es
el Encubrimiento, porque los Encubridores son los
que actúan con posterioridad a la consumación.
b. En cambio, la intervención durante la Consumación
en un Delito Permanente puede ser de Autor, de Co-
Autor o de Cómplice; dependiendo de la forma de
intervención. Ej.: el secuestrador escapa de la policía
con el secuestrado y lo deja en mi casa, yo soy autor o
cómplice porque sigo consumando el delito de
secuestro.
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS DEL CÓDIGO PENAL 59: De carácter

meramente formal: Atendiendo A Su Gravedad Y A La Pena Asignada. Art. 3 CP  Los
Delitos se subdividen en (según la escala del Art. 21  25).
I. Crímenes
II. Simples Delitos
III. Faltas
Art. 3° Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas
y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del
artículo 21.
Art. 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases,
son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crímenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusión perpetua.
Presidio mayor.
59
La Única incluida en el Código Penal

Reclusión mayor.
Relegación perpetua.
Confinamiento mayor.
Extrañamiento mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesionales titulares.
Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesionales titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Penas de simples delitos
Presidio menor.
Reclusión menor.
Confinamiento menor.
Extrañamiento menor.
Relegación menor.
Destierro.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Penas de las faltas
Prisión.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión
para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Penas comunes a las tres clases anteriores
Multa.
Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Penas accesorias de los crímenes y simples delitos
Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al
Reglamento carcelario.
Art. 25. Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte años, y las
temporales menores de sesenta y un día a cinco años.
Las de inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y
profesiones titulares duran de tres años y un día a diez años.
La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, dura de sesenta y un días a tres
años
Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un días a
cinco años.
La prisión dura de uno a sesenta días.

La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta unidades

tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales, y
en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en
determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía
superior.
La expresión "unidad tributaria mensual" en cualquiera disposición de este Código, del
Código de Procedimiento Penal y demás leyes penales especiales significa una unidad
tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito, y, tratándose de multas, ellas
se deberán pagar en pesos, en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria mensual
al momento de su pago.
Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades
indeterminadas, nunca podrán aquéllas exceder de treinta unidades tributarias mensuales.
En cuanto a la cuantía de la caución, se observarán las reglas establecidas para la multa,
doblando las cantidades respectivamente, y su duración no podrá exceder del tiempo de la
pena u obligación cuyo cumplimiento asegura, o de cinco años en los demás casos.
Esta Clasificación tiene Importancia Práctica:

 La Distinción entre Crímenes y Simples Delitos tiene importancia para:
o Los Plazos de Prescripción de la Acción Penal (Art. 94) y de la Pena (Art.
97), para que me castiguen, para que me capturen por no cumplir la pena,
respectivamente.
 Crímenes: 15 años / Los más graves  Pena Perpetua
 Algunos Crímenes: 10 años
 Simples Delitos: 5 años
 Art. 97: Mismos plazos de la Acción Penal, para la Pena
Art. 94. La acción penal prescribe:
Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de la faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para
la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si
no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que
establece este Código para delitos determinados.
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:

La de presidio, reclusión y relegación perpetuos en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simple delito, en cinco años.
Las de falta, en seis meses.
o Para los efectos de la Penalidad de los Cuasidelitos en contra de las

Personas, al establecer el artículo 490 las penas de los Delitos Culposos: El

Código distingue si de haber mediado dolo hubiese sido Crimen o Simple

Delito.
 Si “mediara malicia”  Dolo  Crimen
 Si no “mediara malicia”  Culpa  Simple Delito
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho
importare crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
 La Distinción entre Crímenes, Simples Delitos y Faltas.
16.04.08
Debate:
 Teoría de la Retribución:
o Fin de la Pena:
 Contexto de la Pena misma (Ius Puniendi): Medio en el cual el
Estado ejerce Ius Puniendi (uno de ellos)
 Contexto de Fines Teleológicos de la Pena: Fines Del Estado, por ser
Facultad Estatal  Facultad la ejerce en Función del Bien Común
(Fin del Estado)
 Contenido del Bien Común: Para identificar medios
adecuados a ese contenido.
o Si la elección de los medios (Pena) es adecuado para
alcanzar este fin; si es adecuado y razonable
corresponde su uso.
o El Estado se justifica por su Fin; la Naturaleza
Humana  Bien Común: Su Fin legitima la
Existencia y Facultades del Estado.
o Bien Común: Bien del Hombre en Sociedad; trato
razonable que rige relaciones de los Hombres 
Cuando todos tienen lo que le corresponde (Justicia
Conmutativa); y Justicia Distributiva (el Estado de a
cada cual lo suyo, que el Estado trate razonablemente
a las personas)
 La Pena se justifica como Medio para alcanzar
el Trato Razonable de las Personas (fin) en la
medida en que se alcance, se legitima el Uso
de la Pena.
 Trato Razonable: Cada Cual Lo Suyo
 Razón de Justicia. Si no, no se
puede hacer uso de la Pena para los
Fines.
 Retribución: Primera Y Principal Justificación De La
Pena. Lo único que Legitima el Ejercicio del Ius Puniendi es
Dar a Cada Uno lo Suyo, razón de justicia; corresponde al

modo razonable de trato que rige las relaciones de los

hombres y del Estado; a cada uno le debe ser dado lo que
corresponde, porque le corresponde lo que se le ha dado. Lo
contrario es contradicción. Justicia  Modo Razonable De
Trato Hacia Los Hombres, Dar A Cada Uno Lo Suyo.
o Bien Común: Bien del Hombre en Sociedad  Trato
razonable entre ellos y el Estado; es Justicia.
o Cada sujeto merece ser tratado de modo razonable
o Legitimidad actual del Estado; procede de dar a cada
uno lo suyo.
o Sujeto Merece Castigo Porque Produjo Un Desvalor
De Acción O De Resultado (¡!)
 Prevención General no es el Fundamento Último de la Pena:
o La Pena sería inmoral, y nunca eso puede Justificar el
Ejercicio del Ius Puniendi
 El Ius Puniendi es una Facultad del Estado
 El Bien Común se realiza en el modo en que
hay Justicia; Justicia no es Inmoral, los Actos
se califican de acuerdo a su perfección (su
acercamiento al fin perfecto del hombre 
Contemplación Divina).
 La Justicia es parte del Fin Último, realización
de la Moral; sólo lo que es Justo justifica el
ejercicio legítimo de las Facultades Estatales;
lo Inmoral no puede justificar el uso del Ius
Puniendi.
o ¿Por qué la Pena es Inmoral?  Cury: Cuando se
castiga a un hombre para intimar o disuadir a otro, es
inaceptable; jamás el hombre debe ser medio o
instrumento de designio de otro. Bajo esta
perspectiva, se instrumentaliza al hombre; no se le da
lo que merece.
 Naturaleza de Pena de Acuerdo a Retribución; y el
Conocimiento de la Medida de Pena:
o La Pena siempre implica un Mal (privación de un
bien), material, una Acción de Fuerza.
o Formalmente, es un Bien, por ser un Bien Moral al
sujeto, lo perfecciona, si perfecciona a la parte,
perfecciona al todo (Sociedad)
o Cognoscibilidad de la Medida de Pena: La
Retribución nos da la Medida Natural de la Intensidad
de la Pena; sólo la Retribución determina cuál es el
monto de la pena que se aplique al Sujeto.
 Homicidio es más grave que Hurto; entonces,
merecen pena más grave.

 Retribución, como medida exclusiva de

cognoscibilidad de pena implica caer en Ley
del Talión
 Medida Suficiente de la Pena  Criterio
certero en orden a señalarle a la Sociedad
cuáles son los Bienes Jurídicos en juego; a que
no realicen más Delitos. Medida Suficiente se
conoce por Prevención General, Positiva y
Negativa y Prevención Especial. No es para
Justificar la Pena; para Justificar la Pena se usa
la Retribución.
 La Retribución es medida
indeterminada, no certera
absolutamente; sabemos que
naturalmente son más graves algunas
cosas. Mientras se adecúe a la Medida
Natural, a la Gravedad del INJUSTO,
entonces esos son Criterios de
Cognoscibilidad más específicos (no
tan generales como los anteriores).
 La Retribución nos permite concebir
unos Bienes Jurídicos más valiosos que
otros.
 Retribución: Se Castiga Para Que No Se Peque ¿Pena se
Justifica a Sí Misma? NO. ¿Qué es lo que mueve al Estado
que aplica la Pena? el Bien Común. Bien de los Hombres en
Sociedad; como el Ius Puniendi es una Facultad Exclusiva y
Excluyente del Estado, debe Ordenarse al bien de los
hombres en Sociedad. La Pena es el medio por el cual se vale
el Estado para Asegurar los Bienes Jurídicos.
o No se Castiga al Sujeto por Violación de una
Prohibición; sino porque atenta contra el Fin que
subyace en los conceptos, que opera como causa final,
que opera en la Ley. La Voluntad del Legislador lo
quiere así.
o No es que la Pena se ordene a sí misma, sino a un fin
ulterior del bien común.
o KANT: Se afecta dolosamente al Individuo por
Violación a la Ley, que es Justa Y Buena.
 Teoría de Prevención General Positiva:

o La Prevención General Positiva surge como reacción a lo que ocurre con la
Teoría de la Retribución y de la Prevención General Negativa. Esta Teoría ve
a la Prevención con ciertos FINES  Equilibrando la Función
Intimidadora de la Teoría de Prevención General Negativa (contramotivo

psicológico; la Pena lo es, es intimidación que se hace a la Sociedad para

que no cometa delitos).
 La Teoría de la Prevención General Positiva plantea que en un
Estado Democrático y un Derecho Penal acorde a él; no debe
establecerse la Función de la Pena en relación al Castigo, sino que
La Pena Debe Estar Al Servicio Jurídico Del Pueblo (Mir Puig)
 Prevención General Positiva: La Prevención de Delitos debe
buscarse por medio de la Afirmación Positiva del Derecho Penal; o
actitud de respeto del Derecho, educar al Grupo Social para que los
postulados del Derecho los acate o los haga suyos, respetando la
Prohibición de ponerlos en Peligro.
 No se dirige la Pena al Posible Infractor; sino que viene a
fortalecer el Funcionamiento Jurídico al CIUDADANO
HONESTO, no viene a enfrentar al posible Infractor.
 Se manifiesta de 3 Formas:
o Reafirmación Psicológica de la Conciencia de Norma:
Forma parte de la Función del Derecho Penal de
Protección de los Bienes Jurídicos; conciencia de la
Existencia de la Norma en las Personas
o No tiene esta Teoría Función ni Pretensión
Psicológica sobre el potencial delincuente, sino que es
Comunicación en que se le Otorga Una Afirmación A
La Norma (Jackobs), se fortalece su Vigencia.
o Es una Reafirmación en el Juicio de los Ciudadanos
de los Valores Ético-Sociales que contiene la Norma.
Se fortalece contenido de la Norma.
 Es clave tener en cuenta que se habla de la PENA APLICADA
EN ESTADO DEMOCRÁTICO; no es sólo Justicia ni sólo
norma; sino tener en cuenta en la Aplicación de la Pena el
CONCENSO CIUDADANO; para mantener el Ordenamiento
Jurídico que tenemos hoy, que plantea principios que limitan
el Derecho Penal.
o Principios Intrínsecos Limitan el Derecho Penal  Si
se usa la Pena como sólo INTIMIDACIÓN, se llega al
extremo de que se penen los delitos más frecuentes
pero menos graves (contradicción)
o La Prevención General Positiva compensa a la
Prevención General Negativa; buscando Seguridad de
que el Ordenamiento funcione, teniendo en cuenta que
existen principios del Estado Democrático de Derecho
como telón de fondo.
 Prevención General Positiva: Reafirmación En La
Colectividad De Que El Derecho Siempre Prevalece (es algo
bueno, que da a todos seguridad, tranquilidad de salir a la
calle de la Gente Como Uno); inquiebrantabilidad del
Derecho. Ante un Delito, se dan diferentes Instintos:

o Primer Instinto: Retribución  Que el Delincuente

pague el Daño Causado
o Segundo Instinto: Se castigó a la persona, se le dio
una pena... pero... ¿acaso la persona se siente más
segura? No, porque cualquiera puede ser
“delincuente”.
 Prevención General Positiva: Busca Que En La Colectividad
Haya Una Seguridad De Que Los Valores Están Tan
Reafirmados, Que Los Delitos No Se Deberían Volver A
Repetir Entre Otras Personas. Se asegura a la Persona que si
la Colectividad tiene establecido los Valores Jurídicos de un
Estado Democrático de Derecho; esta Seguridad de ellos se
logra por la Prevención General Positiva
 No es Intimidar a las Personas.
 Cuando se Quiebra el Derecho; hay que Asegurar al
Ciudadano que el Derecho va a Prevalecer (eso es la
Prevención General Positiva)
 Diferencia Entre Ejemplo E Instrumento; no está tan clara;
es Ejemplo el Delincuente Castigado en la medida en que se
use con los Principios Superiores del Derecho (depende de
cómo se haga la instrumentalización); hay
instrumentalizaciones que violan la Dignidad de personas,
son excluyentes.
 ¿Para qué aplicamos la Pena? Para que el Sujeto no quede
Libre; no para Retribuirle el daño causado, sino porque es un
riesgo para el Ordenamiento, para el Bien Común, el hecho
de que esté Libre. ¿Para qué aplicamos la Pena? Para decirles
a todos que quien Quiebre el Ordenamiento será Castigado
 Conservar el ordenamiento como bien mayor que se está
protegiendo de la Acción del Delincuente.
o Crítica de la Prevención General Positiva: Uso del Hombre como
Instrumento  Todas las Teorías tienen Problemas, el fin de cada una es qué
tanto se enfatizará en cada Problema.
 ¿Cuál es el peso, en verdad, de estos Efectos Psicologizantes que se
atribuyen a la Pena?: El Castigo Real implica Seguridad, que las
personas estarán tranquilas; mas no que el Delincuente se abstendrá
de Delinquir.
o Esta Teoría es la más coherente con el Sentido del Derecho Penal; para
proteger los Bienes Jurídicos, los Valores, la Sociedad  Protegerlo A
Modo Humano, para que la Colectividad se sienta Segura (colectividad
como una persona, etc.).
 Teoría de la Prevención Especial:

o Finalidad de la Pena: Disuasión Para Un Posible Hecho Punible (Ferri: El
hombre no es totalmente libre, hay marco de normas que lo limitan)

 Estado; representante de la Sociedad y del Individuo, tiene derecho a

imponer Sanciones. El Derecho de Defensa debe mirar a la Dignidad
del Individuo y al Bien Común
 Hay que ver peligrosidad de individuo frente a Sociedad.
o Mir Puig: Los Tratamientos no son Sustitución de la Moralidad del
Individuo, sino que son Alternativas de la Criminalidad, mejores... hacer
mejores hombres.
o La Pena es:
 Intimidación: Para el Ciudadano Honesto (Advertencia)
 Corrección: Para que el Delincuente se resocialice mientras dure el
período de la pena
 Aseguramiento del Delincuente: Neutralización del Delincuente que
no se resocializa
o Chile: Tasas altas de Reclusos
o Poder Judicial: No puede mejorar condiciones de rápida y efectiva
Resocialización del Delincuente (malas cárceles).
 Corte de Apelaciones: Acoge el 7% de los Recursos por los Reos.
 Delincuente, luego de vivir así, puede volver a recaer  Solución:
Sustitutivos Penales; sustituir la pena y resocializar al individuo.
 Ley 18.216  Remisión Condicional de Pena, Libertad
Vigilada y Reclusión Nocturna
o Sujeto, al salir, no debe volver a Delinquir.
 Gendarmería: Programas de Reinserción Social que buscan disminuir
Criminalidad.
 Separación de Reos dependiendo del compromiso delictual
 Circuito de Reinserción; para que el Delincuente no salga a
volver a Delinquir.
o Platón: Se castiga para que no se peque
o Finalidad Útil De La Pena: Resocializando Al Delincuente + Garantías
 CPR Española Art. 2560  Se consagran las Penas orientadas a la
Educación y Reinserción Social; se Protege al Delincuente y a la
Sociedad
 Pena más Justa es la Necesaria.
60
CPR Española: Artículo 25
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere
cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad
Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación
de libertad.

 Los Jóvenes no tienen conciencia de lo que hacen; su medio los

determina, entonces, se discriminan por Sociedad  La
Resocialización los Acoge (hace el Trabajo por ellos que la Sociedad
no hace)
 Cifras de Resocialización son mínimas, el Proceso es muy grande.
 Con que uno se Resocialice, eso vale la pena (seguir con tales
programas).
 Teorías De La Unión: Depende del Punto de Partida:

o Visión del Hombre
o Visión del Derecho
 Teoría de la Unión o Ecléctica: La Pena se justifica por la Necesidad de
Defender Bienes Jurídicos.
o La prevención puede indicar una Pena Menor a la que indique la Retribución
o Bienes Jurídicos que se protegen por medio del Derecho Penal: BIEN
COMUN es el máximo que se protege, de él se coligen los siguientes, Art. 1,
Inc. 4 CPR. Es difícil de concretar.
o ¿Para qué sirve la Pena?  Concepciones Diversas del Derecho
 Teorías Unitarias: Buscan que las Teorías Relativas y Absolutas se
combinen en los distintos momentos de Ejecución de la Pena
 No pueden Combinarse, porque tienen Visiones Distintas;
pero pueden LIMITARSE: la Retribución es el Límite a la
Pena (mal no puede exceder del injusto que cometió) (Fin
General: lo da la Prevención General Positiva)
 Beccaria: Los Ciudadanos deben conocer las Leyes,
Claramente, para que se comporte cada Ciudadano conforme
al Bien de la Sociedad.
 Hombre como Medio o Fin:
 Justificación de la Pena en Retribución: La Pena tiene valor
en sí misma, por cuestión de Justicia.
 Justificación de Pena en Prevención Especial: Para darle un
Bien al Imputado.
o Pero ellas no son Justificación; La Pena Es Situación
Excepcionalísima; Se Aplica A Delitos Que Impiden
La Normal Convivencia En Sociedad; Es Inevitable
Para Proteger Bienes Jurídicos Esenciales.
 Límite de Excesos de la Prevención General  Retribución: Limita
excesos del Legislador; si hubiera otra manera de que se “reparara”
el daño hecho, sería mejor complementar la Pena Penal con otras
Medidas de Seguridad y Corrección.
 Límites de Retribución: Muchas veces el Hombre no obra
con Libertad; es complejo medir la Culpa, un asunto muy
difícil. Se cae la Teoría de Retribución; porque se retribuye en
proporción a la Culpa.

 Sociabilización de Personas: Es efecto de otras Formas

Alternativas de reparar el daño social causado, no es misión
del Derecho Penal (que sí lo es la Aplicación de una Pena).
 Roxin: El marco está determinado por la Culpabilidad Personal, se
pueden perseguir desde allí la Retribución, Resocialización y la
Prevención General.
 Jurisprudencia Nacional: Rol: 797 TC: Fines de la Pena  Política
Criminal (buscar). Art. 450 CP61; el Legislador puede imponer la
misma pena al robo consumado y al robo tentativa o robo frustrado.
 Política Criminal  Es más estrecho el concepto: Cury62.
 Fines de Pena son un Límite: Cada Teoría Colabora Para Hacer
Los Límites Relacionados Con La Pena.
 Prevención: En Resociabilización de personas, ahí se busca.
 Los Principios Superiores Del Derecho Penal Deben Informar La
Creación, Aplicación Y Ejecución De La Pena.
 Art. 25 CPR Española  ¿Es Teoría de la Prevención? No, no se
ajusta a los Fines de la Pena los Valores de la CPR; el Legislador no
se pronuncia al respecto, da simplemente un Mandato para que el
Legislador Español considere la Resocialización en la Legislación
penal.
 Teorías de la Unión:
o No responden a qué es la Pena; son Principios Limitantes que Limitan la
Pena (Fines de la Pena se obtienen como Límite)
o La Teoría Retributiva considera que el Fin del Derecho es perseguir un
Estado de Justicia; y la Preventiva, la Utilidad Social; son antagónicos; pero
pueden Limitarse Entre Sí.
o Evitan los Excesos de sus Respectivos fundamentos. Ni la naturaleza ni la
finalidad de la Pena puede ser Retributiva porque el hombre no es medio. No
se puede utilizar ni como ejemplo ni como instrumento.
61
Art. 450. Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado cuando los culpables hagan
uso de armas o sean portadores de ellas.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producirá si las
armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera circunstancia
de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un
propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el artículo 132.
62
De acuerdo con LISZT: “la política criminal nos da el criterio para la apreciación del derecho vigente y nos
revela cuál es el que debe regir, pero también nos enseña a entender aquél a la luz de su fin, y aplicarlo, en
vista de ese fin, en los casos particulares. Es en primer lugar, lucha contra el crimen, obrando de un modo
individualizado sobre el delincuente, procurando impedir, por la privación de su libertad, la comisión de otros
crímenes en el futuro. En esta exigencia reside, por una parte, el medio seguro para la apreciación crítica del
derecho vigente, y, por otra parte, el punto de partida para el desarrollo del programa de una legislación del
porvenir”. Por consiguiente, para LISZT, la política criminal es el Arte de Enjuiciar Críticamente Al
Derecho Penal En Vigor Y De Realizar Su Reforma O Modificación, De Acuerdo Con Los Datos
Proporcionados Por La Ciencia Sobre La Forma Y Recursos Más Adecuados Para Combatir El Delito.
(CURY, Enrique: Derecho Penal, Parte General, 2005, pág. 124)

Pena: Causas de Necesidad Extrema que llevan a Instrumentalizar al

Hombre, si quiere la Sociedad Sobrevivir, Debe Hacerlo. Es
necesidad Extrema (no es de mala intención)  Legítima Defensa
Contra El Delincuente.
 Otra Alternativa: No utilizarlos como medio (principal fin de la Pena;
Retributiva, secundariamente la Pena tiene un fin ético-social)
¿CUÁL?
o Welzel: Prevención General Positiva
 Limitante a Derecho Penal: La Retribución, no puede quedar al
Arbitrio de un Tribunal Humano una justicia que no es fácil de
aplicar, pero la Ley puede hacerlo por el Principio De Reserva Legal.
 Retribucionismo:
o Para dar a cada uno lo suyo, es necesario saber qué es Suyo. La Justicia no es
Absoluta, no puede determinar cuál es la Culpabilidad para que se sepa qué
es lo que es suyo.
 Imposibilidad Absoluta del Juez de sondear el alma profunda del
sujeto y sus condiciones desde la infancia, para darle lo que es suyo.
 La Justicia solo versaría sobre lo EXTERIOR O_o... entonces, ¿qué
pasa con todas las Causales de Inimputabilidad?
 Escolástica: Hace su propio análisis: Todo Acto Humano
tiene:
o Intención (desconocida, pero exteriorizada...O_O)
o Objeto (lo Exterior)
o Circunstancias (sujeto en ambiente desfavorable...
entonces, la Psicología señala que no obró con
libertad).
17.04.08
 La Distinción entre Crímenes, Simples Delitos y Faltas: Importancias de la
Distinción:
o Prescripción De Las Acciones (Art. 94 y 97 CP):
 15 años contra Crímenes
 10 / 5 años contra Simples Delitos
 6 Meses  Faltas
o Por Regla Generalísima las Faltas sólo se castigan cuando están
Consumadas. No se castiga la Tentativa ni el Delito Frustrado de una falta,
conforme al Art. 9 del CP (hay una Excepción en cuanto al Hurto-Falta). El
Art. 9 dice que las Faltas sólo se pueden castigar cuando han sido
consumadas.
Art. 9° Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas
 En el HURTO: Las penas del Hurto van variando según la variedad
de la cosa hurtada.
 Cuando el valor de la cosa hurtada es ínfimo se habla de un
hurto falta y a propósito del hurto hormiga de los
supermercados se modifico el CP y se introdujo el Art. 494

bis  “Hurto-Falta” o Robo Hormiga, si no excede de

Media UTM: Cuando el valor de la cosa hurtada no pasa de
media unidad tributaria mensual estamos en presencia de un
hurto falta, y en este será castigado la tentativa y el delito
falta frustrado, por lo tanto es una excepción de la regla del
art. 9 CP.
Artículo 494 bis.- Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a
medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa
hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal
podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su
duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos
se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el
infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de
los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo
ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores
de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la
perpetración de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se
entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente
por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de
cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa
aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses.
o Si se encuentra en grado de Frustrado 63 se castiga, a
diferencia de la norma que dice que las faltas sólo se
Castigan cuando están Consumadas. Cuando está
Tentado, no se castiga.
o En materia de Encubrimiento: Art. 17  Concentra las Modalidades del
Encubrimiento  Estos son llamados, por parte de nuestro Derecho, como
una Forma de Participación Criminal (y regulado como tal), pero la Doctrina
Unánime señala que de verdad no es una Forma de Participación Criminal,
por que lo que define la Participación Criminal es que la Intervención se
hace Antes o al Momento del Delito. El Encubrimiento, por definición, es
una intervención que se hace con Posterioridad al Delito. Por ello, todos
piensan que debería seguirse el camino que sigue el Derecho Comparado
(que es regular esta hipótesis del Encubrimiento como Delito Autónomo).
No es punible el Encubrimiento de Falta, sólo se puede ser Encubridor de
Crímenes y Simples Delitos.
63
Por lo tanto, es una Excepción


Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de
sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de
este artículo.
o En materia de la Pena de los Cómplices: Art. 51 CP: A los Cómplices de
Crímenes y Simples Delitos, por regla general, les corresponde la pena en un
grado menor respecto de los Autores.
Art. 51. A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o
simple delito consumado, se impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la
señalada por la ley para el crimen o simple delito.
 Pero en las Faltas: Art. 498  Una pena que no exceda de la mitad
de la que le corresponde a los Autores
Art. 498. Los cómplices en las faltas serán castigados con una pena que no exceda de la
mitad de la que corresponda a los autores.
o En materia de Multas (Pena): También hay diferencia: Normalmente, la
Multa es una Pena que va junto a otra que es Privativa o Restrictiva de
Libertad (Ej.: Art. 39964: Pena Privativa de Libertad + Multa). La multa
puede venir asociada tanto a crímenes, simples delitos y faltas, la diferencia
es que los rangos a los que pueda llegar la multa difieren según se traten de
crímenes, simples delitos o faltas. Esta multa es una Pena Penal; sanción
punitiva, y siempre va a beneficio fiscal.
 Siempre puede venir asociada a Crímenes, Simples Delitos o Faltas:
La diferencia en cada uno son los rangos máximos a que puede llegar
la Multa. Art. 25, Inc. 6:
 Crímenes: No más de 30 UTM
 Simples Delitos: No más de 20 UTM
 Faltas: No más de 4 UTM
64
Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán
penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

Art. 256: La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta

unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias
mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin
perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen
multas de cuantía superior.
La principal fuente de inspiración de la Comisión Creadora de nuestro Código Penal fue el

Código Penal Francés y Español. Pero esta clasificación de Crímenes, Simples Delitos y
Faltas la tomaron del Código Penal Francés de 1810, pero la distinción de ellos no era
Formal (como nosotros), sino que Sustantiva:
 Crímenes: Delitos Per Sé. Delitos naturales (homicidios, lesiones, etc.)
 Simples Delitos: Delitos en Contra del Pacto Social. Delitos en contra de los
Intereses establecidos en virtud del Pacto Social.
 Faltas: Contravenciones a las Disposiciones(Ordenanzas) de Policía
En el Derecho Comparado se presume una Clasificación Bipartita de los Delitos que

distinga entre Delitos y las Contravenciones. Lo ideal en el Derecho Comparado es que los
Delitos estén en el CP y las contravenciones estén en un cuerpo jurídico distinto al CP. En
el Derecho Comparado, lo ideal es que:
 Delitos: Que estén en el Código Penal
 Contravenciones: Que estén en otro cuerpo jurídico distinto del Código Penal
El Art. 4 del CP dice que pueden haber:

 Cuasidelitos: Que sean Crímenes
 Cuasidelitos: Que sean Faltas
o Según la pena que a ellos se les aplique
Art. 4° La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en
los casos especiales que determina este Código.
Teóricamente pueden haber cuasidelitos que sean crímenes, cuasidelitos que sean faltas,
(no hay ningún cuasidelito crimen (pero teóricamente podría haberlo). Feller no conoce
ningún Cuasidelito que sea Crimen, quizás lo haya teóricamente.
Ya conocemos los Elementos Categoriales del Delito, ahora los veremos en profundidad:
Elementos Categoriales del Delito
Teoría de la Acción:
Ya fue vista la Acción en los distintos sistemas:

I. En la Teoría Causalista: No ha sido un concepto pacífico. Primero, los
causalistas inspirados en las teorías naturalistas (Darwin), que se traspolaron a
las Ciencias Sociales, pensaban que la Acción era:
Movimiento Corporal Externo, Perceptible por los Sentidos que
causa un Cambio en el Mundo Exterior atribuible a la Voluntad.
Sin importar cual fuera el Contenido, Dirección o Finalidad de esa Voluntad.

a. Por una parte, tuvo gran éxito la Teoría Causalista, fue defendida por
grandes autores; primero porque era coherente con la visión de las Ciencias
Sociales de la época (influida por el Naturalismo). Se inspiraba en la
filosofía o ideología científico-naturalista que era coherente con los
postulados filosóficos de la época.
b. Una segunda razón en favor de la concepción causalista de la acción, es que
tendría ventajas pedagógicas y por ello sería fácil de explicar porque no
necesitan, al menos, en el plano de la Acción y la Tipicidad, distinguir entre
el Acciones dolosas, Acciones culposas e incluso Acciones Fortuitas  Ya
que eso lo hacen en la Culpabilidad. Por lo tanto, pueden tener una
Concepción Unitaria del Concepto de Acción.
c. También tuvo éxito porque se reconoció como un mérito de esta teoría, dejar
la indagación de los Elementos Subjetivos al final. Esto era reconocido
como meritorio por la desconfianza que había hacia los Tribunales y al
Arbitrio Judicial para llegar a determinar estos elementos subjetivos  Si
era posible postergar esta averiguación, mucho mejor.
d. La crisis de la Teoría Causalista, su fracaso, tuvo lugar a propósito de las
grandes dificultades que se observaron en torno a la Tentativa de Delito y el
Delito Frustrado (Ej.: Caso de un disparo en dirección a un muro donde
entre el Revolver y el Muro hay una Persona  El Fiscal, analizando
objetivamente, no sabría qué archivar  En este caso, el DOLO,
EXCEPCIONALMENTE, se comporta como un Elemento Subjetivo del
Tipo). En la tentativa del delito frustrado el dolo se comportaba
excepcionalmente como un elemento subjetivo anómalo del tipo.
e. Lo mismo que ocurre en el ámbito de la Tentativa ocurre en la Participación
Criminal, donde actúan 2 o más personas y se dividen Funcionalmente el
Delito, la Participación Criminal básicamente consiste en una División
Funcional del Trabajo. (Ej.: Uno rompe la puerta, otro entra por la ventana,
otro se queda afuera oteando si viene alguien  Si lo miramos a él, desde la
perspectiva causalista, él no está haciendo nada, por lo tanto no podría ser
castigado, es por eso que hay que ver el Plan Común, el Dolo Común).
f. Lo mismo le ocurrió a los Causalistas con otros delitos que tenían otros
ánimos subjetivos (Ej.: Ánimo Libidinoso)
II. Teoría Finalista de la Acción: (Complementar: Apuntes I Solemne65)
65
TEORÍA FINALISTA DEL DERECHO o FINALISMO: Su principal expositor es Hans Welzel
(Alemán). En 1933 escribe artículo: Sobre El Concepto Final De Acción. Welzel dijo que el Legislador no
puede efectuar sus Construcciones ni trabajar con Categorías sin respetar lo que las cosas son por su
Naturaleza (era Iusnaturalista Moderno). Debe respetar, al efectuar sus construcciones jurídicas e indicar sus
conceptos, lo que las cosas son por su Naturaleza. Decía que el Legislador está Obligado por las Categorías
Lógico-Objetivas, debe respetarlas (es una forma moderna de decir que debe respetar lo que las cosas son por
su naturaleza al minuto de construir jurídicamente; si no, contraría las Categorías Lógico-Objetivas, está
anclado a ellas).
A. Desde este punto de vista, la Acción Causalista (del Causalismo Clásico) como concepto es una
Acción que contraría las Categorías Lógico-Objetivas; la Acción Humana no es lo que dice el
Sistema Causalista Clásico que es; no es verdad que sea un Movimiento Corporal Externo sin que
importe la Finalidad que dirige ese Movimiento Corporal; no es lo que es verdad en Naturaleza de
la Acción Humana

a. La Acción es una Acción Final, y cuando está adecuada al Tipo Penal, se

llama DOLO. Y debe exteriorizarse como Principio de Ejecución de la
Conducta Típica (para configurar, en lo mínimo, una Tentativa).
b. El Dolo y la Culpa son Elementos Subjetivos del Tipo Penal (aporte clave de
los Finalistas).
III. Concepto Social de Acción: Definido por Hans H. Jescheck:
a. Es Acción Todo Hecho Social Relevante, Trascendente.
Lo que se le ha cuestionado a esta definición es que no se puede excluir
como acciones Hechos que son Socialmente Relevantes, pero que de
acuerdo a la Opinión Generalizada no son Acciones Relevantes para el
Derecho Penal (Ej.: Los hechos de las Personas Jurídicas).
B. La Acción Humana se caracteriza ontológicamente porque el Ser Humano es capaz de

Proponerse Fines (metas), y a partir de ellos es capaz de INTERVENIR en el Mundo Exterior,
controlando hasta cierto punto el Suceder Causal, en vistas a conseguir ese Fin que Orienta la
Acción; y asó, por ejemplo  Si A se propone matar a B; es su fin, meta, y luego A comienza a
comprar las armas al efecto, comienza a Controlar el Suceder Causal en vistas al fin propuesto
(planificación, etc.); entonces, a partir del fin que se propuso A ha Intervenido en ese Suceder
(comprando arma, apuntando y disparando); y en vistas a obtener ese Fin.
ACCION PARA EL FINALISMO
La Acción Del Ser Humano Es En Verdad Una Acción Final, Orientada Por La
Finalidad Del Sujeto. Lo Que Caracteriza La Acción Del Ser Humano Es Que Es
Final
Welzel define la Acción como: LA SUPRADETERMINACION DEL SUCEDER CAUSAL
DESDE (se inicia en) UN FIN Y HACIA UN FIN (su obtención)
C. El Hombre supradetermina el Suceder Causal, se pone encima de él y lo controla hasta cierto punto
(con las limitaciones humanas, accidentes y errores, el ser humano es capaz de supradeterminar el
Proceder Causal); porque se ha Planteado un Fin (que quiere obtener  matar a B) y actúa en el
Mundo Exterior para conseguir ese fin (matar a B); y esta es la Acción Final que es el punto de
partida de toda la Teoría del Delito propuesta por el Finalismo. Eso es lo que ontológicamente es la
Acción del Ser Humano, para Welzel.
D. Precisiones:
a. En virtud de que el Derecho Penal es un Derecho Penal de Actos, mientras la Finalidad no
se exteriorice es irrelevante penalmente; Welzel siempre destacó (como lo criticaron por
eso) que la Finalidad que orientaba la Acción debía hacerse patente en el Mundo Externo
(exteriorizarse); otra definición de Welzel para la Acción es  ACCION ES
FINALIDAD QUE SE HACE ACTO; mientras la Finalidad no se haga Acto, es
Irrelevante para el Derecho Penal.
i. En el caso de la Tentativa, la Finalidad llega a exteriorizarse parcialmente (porque
si fuera completamente, sería un Delito Consumado); pero aún ese principio de
exteriorización de la Finalidad puede ser entendido como una Acción para el
Finalismo. La Finalidad que se hace Acto como Tentativa, en los términos del Art.
7 del Código Penal, es posible de hacer con esta definición de Acción Finalista.
b. Cuanto esta Finalidad que se hace Acto No está dirigida a la Realización de un Hecho
Típico (descrito por un Tipo Penal) se llama Finalidad Propiamente Tal; cuando está
dirigida a la Realización de un Hecho Típico se llama DOLO. Para Welzel, el DOLO es la
Finalidad cuando esta Finalidad que se hace Acto está dirigida a la Realización de un
Hecho Típico.
i. Ej.: Dolo De Matar A Otro, etc.
b. El Concepto de Acción Final es válido no sólo para Acciones Delictivas, sino para toda
Acción del Ser Humano, por ser un Concepto Ontológico.

b. Las Acciones de las Personas Jurídicas son Jurídicamente Relevantes, pero

no Penalmente Relevantes (porque sobre las Personas Jurídicas no hay
Responsabilidad Penal).
IV. Concepto Negativo de Acción: Definido por G. Jakobs:
a. Se basa en el Principio De Evitabilidad. Dice que Acción consiste en
No Evitar lo que era Evitable. Este concepto tendría el mérito de
comprender tanto el comportamiento positivo (Acción Comisiva) como la
Omisión (Acción Omisiva).
b. En el Comportamiento Positivo (Delitos de Comisión) el Sujeto No evita
realizar la Acción que le Estaba prohibida ((Ej.: En el Homicidio No Evita
No Matar) y en la Omisión, el Sujeto Evita al No Interponer la Acción que
Debía Interponer, pudiendo Interponerla
c. Crítica: No define lo que es la Acción, es una Definición Tautológica
(Define la Acción por lo que no es, no por lo que Es).
V. Concepto Personal de Acción: Propuesto por Claus Roxin
a. Es Acción Aquellos Comportamientos Que Son Una
Manifestación De La Personalidad Del Sujeto. Del YO
Del Sujeto, De Aquél Sustrato Profundo Que Orienta
El Quehacer De Las Personas.
b. Por eso, cuando hay una Fuerza Irresistible, no hay Acción.
c. Este concepto también Comprende tanto la Acción como la Omisión, porque
la Omisión también constituye una Manifestación de la Personalidad del
Sujeto.
Pero toda esta discusión no tiene gran relevancia Práctica, porque lo que nos Interesa Saber
es CUÁNDO NO HAY ACCIÓN y no qué es lo que ella significa. Y hay acuerdo en los
Casos de Ausencia de Acción:
I. Fuerza Física Irresistible: Existe cuando se ejerce sobre el

Sujeto, compeliéndolo físicamente a Realizar una Acción
(casos de Delitos de Comisión) o no (casos de Delitos de Omisión).
a. En nuestro Ordenamiento Jurídico, se ha tramado una discusión sobre cuál
es el asidero jurídico positivo que permita afirmar que la Fuerza Física
Irresistible es una situación que Excluye la Responsabilidad Penal Por
Ausencia de Acción Legal. Jiménez de Azúa (Español radicado en
Argentina), un gran e influyente penalista latinoamericano, decía que la
Fuerza Física Irresistible está en el Art. 10 n°9, primera parte. “El que obra
violentado por la Fuerza Irresistible” está exento de Responsabilidad Penal.
insuperable.
b. Pero hoy se piensa que este artículo está referido a la Fuerza Moral
Irresistible, porque el Legislador no necesitaba de una Norma Expresa para
la Fuerza Física Irresistible dentro del catálogo de Eximientes de la
Responsabilidad Penal (para eximir de Responsabilidad Penal al que Obra
Violentado por una Fuerza Física Irresistible), ya que existe el Art. 1 del CP

que define el delito como “Acción u Omisión Voluntaria Penada por la Ley”.
El consenso hoy está en que el Art. 10 n°9 se refiere a la Coacción, a la
Fuerza Moral.
II. Actos Reflejos: Aquellas Respuestas Automáticas del Cuerpo e Ingobernables
de la Voluntad frente a Estímulos Externos. (Ej.: Un Estornudo que daña un
Cuadro)
Casos INDISCUTIDOS de Ausencia de Acción:
III. Actos Realizados Durante el Sueño Normal
IV. Actos Realizados Durante el Sueño Sonambúlico.
22.04.08
Casos De Ausencia De Acción:
 Fuerza Física Irresistible: Discusión sobre dónde hay asidero en el Derecho
Positivo de la Fuerza Física Irresistible:
o 10nº9 CP  Jiménez de Azua
o Mayora de Doctrina: No está allí, sino que allí está la Fuerza Moral
Irresistible, que es Exclusión de Culpabilidad. Los Casos de Fuerza Física
Irresistible se solucionan con la Definición Clásica de Delito (Acción…
VOLUNTARIA… donde hay Voluntad, no hay Fuerza Física sobre el
Sujeto)
 Actos Reflejos
 Actos del Sueño Normal: Actos realizados allí no están gobernados por la Voluntad
de forma alguna, ni siquiera en sentido mínimo de Voluntariedad Causalista; quien
se mueve en el sueño, no quiere moverse en el mínimo minimórum (falta plena de
voluntad)
o Casos de Laboratorio donde puede haber Acción: Madre, a sabiendas de que
tiene un sueño agitado, y no teniendo coraje suficiente para matar a su bebé,
se acuesta a su lado, sabiendo que con su sueño agitado quizás muera por
asfixia el bebé. La Acción no es Aplastar al bebé; sino el decidir acostarse al
lado del bebé y aprovechar el sueño agitado para Aplastarlo. Doctrina llama
a tales casos (que son un Problema de Culpabilidad más bien) Actio Liberae
In Causa (Acciones Libres en su Causa); se acuesta al lado de la criatura y
eso es Acción, lo que ocurra después no es gobernado por la Voluntad;
también hay Hipótesis donde la madre, sabiendo que tiene sueño agitado
desde la niñez, se acuesta al lado del bebé en términos negligentes y le da
muerte (por no tomar los resguardos para evitar Asfixiarlo); puede delinquir
a titulo de culpa o imprudencia. Esto no desmiente para nada que el
movimiento mismo realizado durante el sueño no es Acción.
 La Madre se aprovecha como Instrumento para matar al bebé; quiere
darle muerte aprovechando su sueño agitado
 En la Actio Liberae in Causa; la madre pone la Acción (dormir al
lado del bebé) y deja que la Causalidad opere libremente (no sabe si
la Asfixia es segura); como quien hace un disparo al aire, no sabe si
llegará a alguien o no.
 Actos de AUSENCIA DE ACCION INDISCUTIDA

Casos Que Pueden Prestarse Para Dudas Acerca De Si Hay O No Acción, Pero En Casi
Todos Se Concluye Que Sí Hay Acción, Y Los Problemas Son De Otra Índole, No De Falta
De Acción. Son Casos en que hay Acción, pero se puede pensar que no lo hay:
 Actos Habituales: Actos que realizamos los seres humanos
repetidamente, reiteradamente; en términos en que se
realizan de forma automática: Ej.: Conducir Vehículos Motorizados, no
se piensa en todo momento apretar los frenos, sino que se hace automáticamente.
Los que aprendan a manejar, las primeras veces se hizo de forma conciente; cuando
se repite tanto pasa a ser un acto automático; pero los Actos Habituales sí son
Acciones porque son Concientizables en cualquier minuto. Por ello, sí están
Gobernados por la Voluntad.
o Cazador de Safari: Acostumbrado a disparar, es algo de todos los días. No
puede asilarse, si dispara sobre persona “culposamente” (por descuido mata
a alguien); que realiza el acto de forma habitual, su acto está Gobernado por
la Voluntad.
o Taxista: No puede decir que no realiza Acción porque cuando maneja no está
conciente, no piensa; de si bien no esta pendiente de ello; es Concientizable
en cualquier minuto, esta Gobernable por la Voluntad.
 Actos Pasionales: Aquellas acciones en que el proceso de
formación de la voluntad está alterado y se presenta de
manera súbita y alteradamente. Ej.: Cónyuge que da muerte a su mujer
porque la sorprende in fraganti con el Amante. En el marido, su proceso de
formación de la Voluntad es súbito, pero hay Acción, lo discutible es que si la
Alteración en el Proceso de la Voluntad Disminuye, Exime o Excluye la
Culpabilidad (porque hay Problemas con la Voluntad). Puede tener la atenuante de
obrar por estímulos tan poderosos emocionales que actúe con obcecación (Art. 11
nº566).
o Lo mismo sucede con:
 Actos en Estado de Embriaguez: Sí hay Acción en tales actos, pero hay Problemas
de Culpabilidad; porque a menos que esté en un Estado asimilable al Sueño Normal
(en Intoxicación), tiene Voluntad, pero su Voluntad está mal formada,
análoga al marido que sorprende a su mujer; quiere realizar una Acción en
cualquiera de sus formas. Hay distintos tipos de ebriedad.
o Ebriedad Fortuita
o Ebriedad Dolosa
o Ebriedad Culposa
 Estado de Ebriedad  Incluye También a las personas bajo
prescripción farmacológica, personas bajo sustancias médicas
 Actos de los Inimputables (por problemas de salud mental / falta de madurez –
menores de edad): La Doctrina, de forma uniforme acuerda en
que los actos de ellos son Acciones; el Acto del que nuestro CP señala
como Loco o Demente, es un Acto; pero hay Problema de Culpabilidad, y sí hay
Acción.
66
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
5a. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.

o Matiz: Feller  Según el grado de afectación de la salud mental y el grado

de falta de madurez; el bebé que aletea recién nacido, en él no hay Acción
(según Finalistas, Roxin); no tiene la Finalidad de moverse en el sentido de
moverse para Romper Algo. Hay una Disminución Extrema De Falta De
Madurez (Bebé); similar a los Actos Reflejos (No Hay Acción). Lo mismo
sucede en el caso de algunos enfermos mentales (catatónicos); en la mayor
parte de los casos hay falta de Culpabilidad/Imputabilidad; pero en casos
Extremos se puede afirmar un caso de Ausencia de Acción.
 Puede haber caso de Imprudencia (dejar a alguien con Parkinson en
una Vidriería)
 Si Quiso O Pudo Prever (Hay Acción, Puede Ser Dolosa O
Culposa).
 El Intervalo Lúcido es un invento legislativo, psiquiátricamente no
existe, la enfermedad mental tiene un curso y hay períodos de mayor
contacto con la realidad o menor, pero igualmente está enfermo,
entonces no hay intervalo lúcido.
 Ej.: Mal de Parkinson y rompe un objeto  ¿Delito de Daños? No,
porque no hay Acción (se asimila a los Actos Reflejos, más que
Acción, es algo involuntario, es como estornudar, algo incontrolable
por su voluntad). Ej.: Examen de Autoreflejo médico.
 Actos67 Realizados Durante La Hipnosis: Sueño Hipnótico (Durante el Trance
Hipnótico); son Actos porque el Hipnotizador no puede anular por
completo la Voluntad del Hipnotizado; la puede controlar hasta cierto
punto, no por completo; por eso hay Acción. Si el Hipnotizador ordena al
Hipnotizado algo que contraria sus valores profundos, no lo hará, la Gobernabilidad
no es Total de su Voluntad; existe Voluntad Mínima para decir que sí hay Acción, en
tales casos hay Falta de Culpabilidad68 (Voluntad mal formada, pero no Excluida)
o Feller: No Está Probado; no se sabe si está cierto o no, no hay bases
científicas al respecto; no se sabe cuál es la validez científica de que no se
controla la Voluntad del Hipnotizado.
o Hay personas más hipnotizables que otras, unas con mayor predisposición a
cumplir instrucciones del Hipnotizador que otras.
ACCIÓN:
Ha habido toda discusión sobre el Concepto de Acción, donde en las primeras décadas de S.
XX se dividió entre Causalistas y Finalistas, con sus Críticas  Críticas a los Finalistas:
El Concepto de Acción de ellos se cuestiona, entre otras cosas, por:
 No son capaces de tener un Concepto Uniforme, unívoco de Acción Final que sea
aplicable a las acciones propiamente dolosas y a las acciones culposas; no son
capaces de producir un concepto de Finalidad, de Acción Final aplicable a las
acciones dolosas y aplicable también a las Acciones imprudentes o culposas.
o El médico que realiza una operación y por imprudencia deja un instrumental
médico dentro de su paciente, que lo mata; la Finalidad del médico era
Sanar; no era Hostil al Derecho (hay un Desvalor de Acción de ese Médico
67
Que sí lo son
68
La Culpabilidad está siempre cuando hay Voluntad mal formada, pero no Excluida

con el Concepto Propio del Finalismo, se dio cuenta Welzel de eso); en

Delitos Imprudentes  El Desvalor de Acción no consiste en la Dirección
que orientaba la Acción, sino en el Modo Imperfecto de Ejecutar la
Finalidad, ejecución imperfecta de ella, de no imprimir a la Finalidad toda la
dirección correcta de que era capaz para evitar que se produjeran Resultados
Lesivos. Hoy hay concepto distinto de Finalidad; ahora lo que importa es
Modo de Ejecución de la Acción, se cambió el concepto
 Tampoco es capaz de construir un Concepto de Finalidad que sea aplicable tanto a
la Acción (Finalidad Que Se Hace Acto: Acción) como a la Omisión; tanto es así
que los propios Finalistas reconocen que en la Omisión el Elemento Subjetivo
consiste en la No-Finalidad; en el No-Querer Realizar La Acción que pudiera evitar
el resultado de muerte de los hijos que quedan sin alimentar por la madre, por ej.
o Salvavidas que mira cómo se ahoga bañista: ¿Cómo Se Hace Acto Esa
Finalidad? ¿Cómo se aplica el Concepto de Acción a tal situación? No hay
cómo  Finalista: El Salvavidas tuvo la No-Finalidad de evitar ese
resultado O_o; hay que dar vuelta al revés el Dolo de la Acción y el de la
Finalidad de la Omisión.
 Hay Críticas al Concepto Negativo de Acción también. Discusión netamente
Académica.
Para el Jurista, lo que importa, es Cuándo Falta La Acción, Y En Esto Hay Consenso En
Todas Las Teorías:
 FFI (Fuerza Física Irresistible)
 AR (Acto Reflejo)
 SN (Sueño Normal)
 Sueño Sonambúlico
Teoría de la Tipicidad:
El Segundo Elemento Categorial del Delito  TIPICIDAD a la cual se alude con la

expresión “Típica” en la definición de Delito como Acción u Omisión Típica, Antijurídica y
Culpable.
La TIPICIDAD es la ADECUACIÓN DEL HECHO CONCRETO (por Ej.: de

la Conducta de Disparar a otro, matarlo) A LA DESCRIPCIÓN ABSTRACTA
CONTENIDA EN EL TIPO PENAL. Es la SUBSUNCION, LA
ADECUACION CONCRETA DEL HECHO A LA DESCRIPCIÓN
ABSTRACTA DEL TIPO PENAL, QUE ESTÁ DESCRITA EN LA
NORMA JURÍDICA PENAL.
Ej.: Art. 391 Nº2: El Tipo Penal es “El Que Mate A Otro”; es la Descripción del Hecho, tal
es el Tipo Penal del Homicidio; pero no es el Elemento al que se alude con la Expresión
TÍPICA; sino que se alude a la Adecuación Del Hecho A Esa Descripción Abstracta Del
Tipo Penal (eso es Tipicidad). La Pena no es parte del Tipo Penal, es la Descripción De La
Conducta el Tipo Penal.

El Estudio de la Categoría de la Tipicidad se traduce en el Estudio del Tipo Penal.
Un Estudio exhaustivo de los Tipos Penales es un problema del Derecho Penal en la Parte
Especial; hay diferencias entre el Tipo del Homicidio y del Hurto (apropiarse de cosa
mueble ajena sin voluntad del dueño…), etc. Los Tipos Penales concretamente se estudian
allí. Aquí estudiamos los ELEMENTOS COMUNES A TODOS LOS TIPOS PENALES
(al Homicidio, Hurto, Estafa, Violación, etc.).
No hay un Concepto Unívoco del Tipo Penal (Beling vs. Welzel; Descripción Objetiva vs.
Descripción con Elementos Subjetivos y Objetivos). Un concepto acabado del Tipo Penal
requiere el Estudio de la Evolución de la Teoría Del Tipo Penal (Paper Web). No es posible
despachar un concepto del Tipo Penal cuando no se conoce la Historia del mismo.
Resumen:
 Beling  Su Tipo Penal es Objetivo, Externo, puramente Descriptivo.
 Hay Tipos Penales que requieren Elementos Subjetivos (como el Ánimo Libidinoso
en los Delitos Sexuales)
o Beling: Pensó que los Tipos eran desprovistos de valoración, que eran
puramente descriptivos, que no contenían valoración por parte del legislador.
El Legislador No Hace Un Juicio De Valor, no sabemos si la conducta es
contraria o no a Derecho; se sabrá eso con la Antijuricidad (separa
tajantemente los Conceptos); la Conducta Típica, no Necesariamente es
Antijurídica (hay Conductas Típicas Correctas amparadas en Causales de
Justificación).
 Tomado por Mayer; que precisó: La Tipicidad no nos dice si es
Antijurídica o no la Conducta; pero hay una relación  La Tipicidad
Es Indiciaria De La Antijuricidad; indica que cuando constato que
un Hecho es típico, además debe ser Antijurídico; debe haber
relación como entre el humo y el fuego, el primero no es ni contiene
fuego, pero salvo prueba en contrario, con el humo uno sabe que hay
fuego. La Tipicidad indica la Presencia de Antijuridicidad (Ratio
Cognoscendi  Es Razón que permite conocer la Antijuricidad, no
la contiene, no contiene tampoco ningún tipo de valoración).
 Tomada con matices por el Finalismo.
o El Carácter Objetivo se va diluyendo; y por problemas del Causalismo
respecto a la Tentativa.
 Hay Autores que piensan que la Tipicidad no es Indiciaria de Antijuridicidad, sino
que es Ratio Escendi de Antijuricidad; el Tipo Penal debe contener todos los
elementos que permitan afirmar la Antijuricidad. En los más agresivos, extremistas
de esta posición, piensan que:
o ¿Cómo debe ser un Tipo para que cuando se constate Tipicidad se constate
también la Antijuricidad? (Ej.: Homicidio y No Se Encuentre En Causal De
Justificación –que excluye la Antijuridicidad-); ese Tipo es Ratio Escendi de
Antijuricidad; no necesita investigar más. / “Teoría de los Elementos
Fácticos de las Causas de Justificación como Elementos Negativos del

Tipo”; agregan a la parte positiva (homicidio) una negativa (y no esté en

causal de legítima defensa, por ejemplo); se extiende el Tipo Penal a la
Ausencia De Causa De Justificación.
 Si Falta la Tipicidad, entonces Falta también Antijuridicidad; van
unidas (Estructura Bipartita del Delito  Acción / Típica +
Antijurídica); se funden ambas categorías.
 Finalismo Con Su Tipo Subjetivo; Está Al Extremo de lo Señalado.
Hay algún grado de consenso en la actualidad en conceptuar el TIPO PENAL como la

DESCRIPCIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS O ELEMENTOS
OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL HECHO AL CUAL EL
LEGISLADOR CONMINA UNA PENA PENAL (no es el consenso uniforme
en esto, sólo la mayoría de la Doctrina Chilena y Comparada). No es parte del Tipo la Pena
Penal, la amenaza de la Pena; lo que lo es, es la Descripción De Las Características
Objetivas Y Subjetivas. Ej.: Art. 468  Tipo Penal que contiene “el que defraudare a
otro...”/ Tipo Penal del Parricidio (Art. 390): hasta “o conviviente”. Es la descripción de
Elementos Subjetivos y Objetivos al cual el Legislador les asocia una Pena (un lado de la
ecuación).
Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de
nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro
engaño semejante.
perpetuo calificado.
El Tipo Penal tiene una Función Política Fundamental, de Garantía política fundamental.
Si no existiera la técnica del Tipo Penal, porque esta descripción es una técnica legislativa;
el Principio De Legalidad (Garantía Política) sería pura ilusión; no se construiría un
Derecho Penal De Tipos, De Actos, no sería un Derecho Penal que permitiría al Ciudadano
o Juez saber qué es lo realmente prohibido bajo Amenaza de Pena, no tiene Descripción
para saberlo. Hace Realidad La Seguridad Jurídica Que Busca El Principio De Reserva
Legal (se puede cumplir en apariencia, si no se tiene un Derecho Penal de Tipos: Ej.: El que
Viole el Orden Democrático, es un Tipo).
Esta definición supone que el Tipo Penal contiene elementos OBJETIVOS +

SUBJETIVOS; es una definición no-Causalista (para los Causalistas, el Dolo y Culpa en
Culpabilidad, ahí los tendrían, y no en Tipicidad). Pero la Doctrina Nacional y la
Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema aceptan esta definición del Tipo Penal.
Se habla por algunos profesores de una Faz Objetiva del Tipo Penal y una Faz Subjetiva del
Tipo Penal. Hay que hacer distinción pedagógica, porque el TIPO ES UNA UNIDAD, no
puede descomponerse tan fácilmente.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL:

El que no puede faltar nunca jamás en ningún Tipo Penal, so pena de estar en un

Derecho Penal de Autor es la ACCIÒN en su aspecto OBJETIVO. Todo Tipo
Penal, para ser Democrático, coherente con los postulados de un Derecho Penal
Democrático debe Describir Una Conducta, Acción u Omisión69. La Descripción
de la Conducta cuya Realización se Conmina con Pena Penal (el Movimiento
Corporal); No Puede Faltar jamás.
o LA Conducta Objetiva forma parte del Tipo Objetivo. El aspecto Externo de
la Acción no puede dejar de existir en la Descripción propia del Tipo Penal,
así se garantiza un Derecho Penal De Actos, con la descripción de
conductas.
 ¿Qué usa el Legislador para Describir las Acciones? ¿Cómo se
designan las Acciones por las palabras? El Verbo, la Acción es
descrita por el Tipo Penal a través de un Verbo, y el que describe la
Acción se le conoce con el nombre de VERBO RECTOR (Matar,
Apropiarse, Defraudar, Herir, Golpear, Maltratar, etc.; Verbo Rector
de los Tipos respectivos).
 Hay muchos casos en que el Legislador no quiere Tipificar cualquier
manera de ejecutar una Acción, quiere restringir las a las Acciones
que ha descrito su punibilidad cuando se ejecutan por determinados
sujetos o concurriendo determinadas circunstancias; no siempre
(Carácter de Última Ratio del Derecho Penal). Art. 361 
Violación: En algunas de las formas y circunstancias que precisa el
Art. 361, donde se ve afectada indemnidad sexual de victima o
libertad de determinación sexual (se violenta).
 Violación Impropia: Art. 362  Lo que se protege es
indemnidad sexual del menor de edad; no importa cómo se
acceda carnalmente; simplemente se prohíbe acceder
carnalmente aunque no haya Fuerza o Intimidación; El
Accedido No Puede Tener Menos De 14 Años (se
complementa con la edad de la victima).
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a
medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad
para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
o El Tipo Penal en su Descripción Objetiva suele Complementar Las

Circunstancias En Las Cuales La Acción Va A Ser Conminada Con Pena;
69
Tipos De Comisión; lo que se diga es válido también para los Tipos De Omisión.

entonces, además de la Acción hay otros elementos que Complementan La

Descripción De La Acción; que son también Elementos Objetivos Del Tipo
Penal.
 Art. 239: Complementado con el Sujeto Activo: Elemento Objetivo
Del Tipo Penal.
Art. 239. El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o
privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados
medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado.
 Además de la Acción, el Tipo Penal puede exigir también un RESULTADO para la
Consumación de ese Tipo Penal. En tal caso se habla de que es parte del Tipo Penal
el Resultado; si eso ocurre estamos frente a los Delitos de Resultado; si se satisface
el Tipo Penal con sola realización de la Acción sin Resultado, estamos en los Delito
de Mera Acción.
o Cuando el Legislador Exige un Resultado, se exige también una Relación
Especifica Entre La Acción Y El Resultado, un vínculo entre ellos; esta
relación o vinculo se llama actualmente VÍNCULO O RELACION DE
IMPUTACIÓN OBJETIVA entre Acción y Resultado (algo intermedio
entre la Acción y el Resultado)
 El Resultado debe ser Objetivamente Imputable al Ejecutor de la
Acción.
ELEMENTOS QUE COMPLEMENTAN LA DESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN:

Son Elementos Objetivos Del Tipo Penal, Del Cual Se Suele Valer El Legislador Para
Complementar La Descripción De Aquello Que No Puede Faltar: La Acción.
 Sujeto Activo: Otro Elemento Objetivo del Tipo Penal; donde por expresa exigencia
del Legislador este Sujeto debe tener una cualidad especial (empleado publico,
miembros de tribunales en prevaricación, parricidio, etc.)
o Los otros tipos penales son de Sujeto Activo Común (El que matare a otro). /
Delitos Comunes vs. Delitos Cualificados o Especiales (por personas que
tienen características especiales).
 Delitos Especiales se subclasifican según:
 Impropios: Parricidio; porque tiene un delito correlativo de
Sujeto Activo Común.
 Propios: Prevaricación, porque no tiene un delito correlativo
de Sujeto Activo Común.
o Es clave esta clasificación en el ámbito del problema
de la comunicabilidad, en la Teoría de la Participación
(se le comunica al participe cualidad especial del
autor o no)
 Otro Elemento Objetivo del Tipo Penal que Complementa la Descripción de la
Acción es el llamado: Objeto Material Del Delito, es aquella cosa o persona sobre
la cual recae la Acción. Ej.: Art. 432; Objeto Material del Hurto  Cosa Mueble
Ajena; es el Objeto Material del Robo de Hurto, Robo con Violencia e Intimidación

en las personas y Robo con Fuerza en las Cosas. Art. 391 Nº2; el Objeto Material:
Persona sobre la cual se mata, pero ¿lo es la persona concreta? No, es cualquier
persona; así como cualquier cosa ajena en el Hurto. Porque El Sujeto Pasivo Es
Distinto Del Objeto Material Del Delito; el Sujeto Pasivo (víctima) no es un
Elemento Objetivo del Tipo, sino que el Objeto Material del Delito es el Elemento
Objetivo del Tipo.
mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas,
comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
o El Objeto Material es una Persona, da lo mismo qué persona yo maté (según
el Art. 391 nº2); lo que importa es que el Objeto Material es un Ser Humano,
en del Delito de Hurto, no importa que sea una billetera o una mesa. El
Objeto Material es la Cosa Mueble Ajena.
o Los Instrumentos que se usan para cometer el Delito son parte del Objeto
Material del Delito, porque son Cosas sobre las cual recae la Acción; Ej.:
Veneno, parte de Objeto Material del Delito (Homicidio con Veneno); llaves
falsas o ganzúas es Objeto Material del Delito de Hurto.
o Art. 394: Criatura nacida dentro de plazo de 48hrs después del parto es
Objeto Material del Delito de Infanticidio.
Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
o El Objeto Material del Delito se confunde con 2 cosas constantemente:
 Con el Objeto Jurídico Del Delito; porque esta es una Expresión
Común ocupada antes para designar al Bien Jurídico protegido por el
Delito; y el Bien Jurídico protegido por el Delito cumple funciones
muy importantes; por ej. de Interpretación del Sentido del Tipo
Penal (delimitación de tal Sentido), pero no forma parte de la
estructura del Tipo Penal la Protección de la Vida Humana en el Art.
391, nº2 (es Ratio Legis, lo que busca el Legislador, pero no es parte
de su estructura, es lo que motiva la creación del Tipo, pero no es
parte del Tipo). El Bien Jurídico es un concepto abstracto que
designa el Valor que está protegiendo el Tipo Penal; los Tipos
Penales protegen Bienes Jurídicos; pero el Bien Jurídico no forma
parte de la Estructura del Tipo Penal.
 Con el Sujeto Pasivo Del Delito: Nunca es parte del Tipo Penal, no
es elemento objetivo del Tipo Penal. Lo que pasa es que cuando
hablamos de Bienes Jurídicos altamente personales (como la vida,
integridad corporal, libertad de autodeterminación sexual, etc.); El
Objeto Material Aparece Encarnado En El Sujeto Pasivo Concreto;
esto tiene relación con la Teoría del Error de Tipo. Por ahora, el
Sujeto Pasivo no es Elemento Del Tipo; por lo que el Error sobre el
Sujeto Pasivo no tiene relevancia en principio (si mato a B creyendo

que maté a A, no es excusable, porque el Objeto Material del Delito

de Homicidio es una persona, pero en el Homicidio el Objeto
Material y el Bien Jurídico cuesta distinguirlo)
 A veces el Legislador puede usar otros Complementos como el Lugar De
Ejecución Del Delito; lo normal es que no importe (da lo mismo matarlo en la casa
que en calle), pero hay Tipos Penales donde el Lugar sí es un elemento. Ej.: Art. 440
y sgtes de Robo con Fuerza en las Cosas  En Lugar Habitado o destinado a la
Habitación y sus dependencias, es el robo + grave; Art. 442 y 443 (Robo en Sitios
Eriazos o Bienes Nacionales de Uso Público). El Lugar allí es Elemento Del Tipo;
en el Homicidio no lo es.
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo si cometiere el delito:
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a
favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.
Art. 441. Derogado.
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados
medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos
cerrados o sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles
cerrados.
Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas
que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinados a la
habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas,
vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios de tracción.
Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare de
alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de radio
comunicaciones o de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de las
empresas de ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los
alambres o cables estén instalados, ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o
cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres, pilares o postes o extrayéndolos
en cualquiera forma de su lugar de instalación, sea que se trate de redes subterráneas,
subacuáticas o aéreas, mediante el uso de alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro
instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o cables.
Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún
aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.

Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado
con presidio menor en su grado mínimo.
 El Tiempo De Ejecución Del Delito es irrelevante en la mayoría de los Delitos;

pero en el Infanticidio, el Tiempo de Ejecución del Delito es Elemento Objetivo del
Tipo; al igual que en los Delitos cometidos en Tiempos de Guerra (es parte del Tipo
Penal).
 El Legislador recurre frecuentemente al más importante Elemento Complementario
del Verbo Rector, a las MODALIDADES DE EJECUCIÓN DE LA CONDUCTA;
por ejemplo  Art. 440. Son Modalidades de la Ejecución de Apropiarse de Cosa
Mueble Ajena; las Cualidades son las que señala. Ej.: 468 Estafa  Nombres
Falsos, Bienes Supuestos, etc. son suertes de Modalidad.
24.04.08
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL (Continuación)
Elementos con los cuales el Legislador, en el Tipo Penal, complementa la Descripción de la
Acción. La Acción no puede faltar, en lo esencial del Tipo Penal; si falta la Acción en él, se
cae en un Derecho Penal de Autor, contrario a un Derecho Penal de Actos, requisito
fundamental de Derecho Penal Democrático (además, inconstitucional).
La Descripción de la Acción es Esencial, y ocupa el núcleo de la Faz Objetiva del Tipo
Penal; eso se hace por medio del Verbo Rector (el lenguaje de las Acciones es...). Junto al
Verbo Rector, el Legislador puede recurrir a otros Complementos para acotar las
Circunstancias para que la Acción que describe con el Verbo Rector sea punible (típica)
 Objeto Material del Delito
 Tiempo y Lugar de Comisión del Delito
o No siempre el Tiempo de la Ejecución del Delito forma parte de la mayor
parte de los Tipos Penales; hay algunos (Ej.: Infanticidio). El Lugar de
Ejecución del Delito forma parte de algunos tipos penales (Robo con Fuerza
en las Cosas en lugar habitado o destinado a la habitación).
 Sujeto Activo
 Modalidades de Ejecución del Delito
Son Complementos que el Legislador usa para precisar en qué Circunstancias la Conducta
Descrita por el Verbo Rector es Punible.
EL RESULTADO COMO ELEMENTO OBJETIVO DEL TIPO PENAL:

Si bien la Acción no puede faltar, es Esencial que exista en el núcleo del Tipo Penal, a
veces el Legislador no se satisface con la sola realización de la Acción; y exige para la
Consumación del delito que además de la Acción, de la Conducta Típica, exista un
RESULTADO TIPICO, resultado descrito por el Tipo Penal; por eso, clasificamos los
Delitos según si exigían o no un Resultado.
El RESULTADO, que algunos Tipos exigen para la Consumación del Delito, consiste en
la MODIFICACIÓN DEL MUNDO EXTERIOR OCASIONADO POR
LA ACCIÓN; es un cambio en el mundo exterior que ha sido ocasionado, causado por la
Acción

La decisión de si se va o no a exigir un Resultado depende de las Valoraciones del

Legislador y también de la concepción que tenga él acerca de la misión del Derecho Penal.
Un Causalista Ortodoxo consideraría que en el Derecho Penal es lícito reaccionar frente a
RESULTADOS, a modificaciones en el mundo exterior que consistieran en un resultado
lesivo o puesta en peligro del Bien Jurídico; pero el puro Desvalor de Acción no es
suficiente fundamento para que exista la Pena. Hoy por hoy, en todos Códigos, hay Tipos
Penales que exigen y que no exigen un Resultado.
Cuando el Tipo Penal exige un Resultado, entonces también forma parte del Tipo Objetivo
el Resultado, el cambio en el mundo exterior atribuible a la Acción.
 Los Tipos Penales Objetivos de Resultado; están conformados por:
o Acción (Objetiva) + Complementos (Sujeto activo...)
o Resultado (en el Tipo Penal Objetivo de Resultado se exige eso)
o También es Elemento Objetivo de los Tipos de Resultado la Relación Que
Debe Existir Entre Acción Y Resultado, esa relación se llama RELACION
DE IMPUTACIÓN OBJETIVA. Para que se encuentre consumado el Tipo
Objetivo de Resultado, se puede encontrar un Resultado y una Acción y se
necesita además esta Relación de Imputación Objetiva.
 Los Tipos Penal Objetivos de Mera Acción están conformados por
o Acción (Objetiva)+ Complementos (solamente).
 Los Tipos de Resultado, según la Entidad de la Magnitud del Resultado, se
clasifican:
o Delitos de Daños
o Delitos de Peligro, se subclasifican en:
 Delitos de Peligro Concreto
 Delitos de Peligro Abstracto
 Categoría Intermedia: Tipos con Elementos de Aptitud
EL VÍNCULO O RELACIÓN DE IMPUTACIÓN OBJETIVA:

Que ha de existir entre la Acción y el Resultado:
 En el enfoque Tradicional (chileno y extranjero), no se mencionaba para nada el
Vínculo de Imputación Objetiva entre la Acción y el Resultado (15 años atrás). Se
conocía como Relación De Causalidad, Vínculo De Causalidad. La Relación de
Causalidad es la que forma parte del Tipo Objetivo en términos de que la Acción
aparezca como Causa del Resultado; y éste como Efecto de la primera. ¿Con
arreglo a qué criterio se puede afirmar que la Acción ha sido Causa del
Resultado, y que el Resultado es el Efecto de la Acción?; entonces, lo que se
estudia son las llamada TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD; son las que otorgan los
criterios con arreglo de los cuales se debe decidir si la Acción es causa del
Resultado
 Hoy por hoy, la doctrina mayoritaria, piensa que la pura Relación de Causalidad
entre la Acción y el Resultado no es suficiente para afirmar la configuración del
Tipo Objetivo. Para la mayor parte de los autores (Feller); la pura Relación de
Causalidad no es suficiente para que se haya configurado el Tipo Objetivo del
Delito de Resultado. Puede haber Acción, Resultado y Relación de Causalidad, pero

no basta para que esté configurado el Tipo en su dimensión objetiva; es necesario

algo más que la Relación de Causalidad  Que El Resultado Pueda Serle
Objetivamente Imputable Al Autor De La Acción, para eso no basta la pura
Relación de Causalidad, pero sí es Necesaria, conforme a la opinión dominante.
o El primer requisito para que el Resultado sea Objetivamente Imputable a
Autor de la Acción es que esa Acción haya causado o co-causado el
Resultado (Relación de Causalidad); pero no es el único para que el
resultado le sea Objetivamente Imputable al Autor de la Acción.
Hay Criterios sobre los que se decide que la Acción es Causa del Resultado (si el disparo
sobre alguien es causa de su muerte)
CASOS DE EJEMPLO:
1) A dispara a B en la pierna, para lesionarlo (dolosamente). B llama a la ambulancia, en el
trayecto (aunque herida sea de menor entidad) la ambulancia es impactada por chofer
ebrio y B muere (o B llega al hospital, éste se incendia y B muere). Hechos:
a) Acción de Disparar en Pierna
b) Viaje en Ambulancia
c) Chofer Ebrio que Choca / Hospital es Incendiado
d) Resultado de Muerte de B
2) Rasguño al Hemofílico  Muere por Anemia (¿Cómo se sabe si es Hemofílico?)
Los Problemas de Causalidad; ¿de qué índole serían? ¿A qué Ciencia se adscriben? A las
CIENCIAS EXACTAS. Pero, ¿se puede determinar la Causalidad si el hecho fue querido
o conocido por el sujeto activo?
TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD:
Una muy difundida Teoría (correcta, con ajustes) es la llamada TEORÍA DE LA
EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES; también llamada: Teoría De La Condictio
Sine Qua Non (condición sin la cual no)
 Para contestar esta pregunta; de cuando una Acción ha sido Causa de un Resultado,
esta Teoría opera en 2 procesos, se hacen 2 preguntas:
o Primera Pregunta: ¿Cuáles de las distintas CIRCUNSTANCIAS
concurrentes al hecho70 pueden ser consideradas CONDICIONES del
Resultado?  Aislar las Condiciones del Resultado  Del Universo de
Circunstancias:
 Primer Caso: Disparo + llamada de Ambulancia + viaje en
ambulancia + Chofer Ebrio o Incendio
 Segundo Caso: Rasguño + Ser Hemofílico + No Coaguló +
Se Desangró
 Para contestar esta pregunta, usan un Proceso Mental (raciocinio)
hipotético, el llamado MÉTODO DE SUPRESIÓN MENTAL
HIPOTÉTICA  Son Condiciones del Resultado todas aquellas
Circunstancias Concurrentes al Hecho que No pueden ser
SUPRIMIDAS MENTAL E HIPOTÉTICAMENTE Sin que
Desaparezca el Resultado.
70
Todo lo que concurrió en el hecho.

 Primer Caso: Disparo (si no está, no se muere B) +

Ambulancia + Choque o Incendio
 Segundo Caso: Rasguño + Enfermedad Hemofílica
o Cualquiera de ellas que se suprima Mental o
Hipotéticamente hace desaparecer el resultado.
Tenemos ya determinadas las Condiciones del
Resultado
o Como buscamos Causas, la Segunda Pregunta que se hacen es ¿Cuáles De
Las Distintas CONDICIONES Pueden Ser Consideradas CAUSAS Del
Resultado?
 La Respuesta está dada por el nombre de la Teoría: Todas Las
Condiciones Son Equivalentes Como Causa; no hay Condiciones
que sean más “Causa” que Otras. Un Resultado tiene diversas
Causas. Todas las Condiciones, cada una aisladamente (que No se
pueden Suprimir), son Equivalentes como Causa.
 Críticas a la Teoría:
o Se puede llegar al Infinito (Ad Infinitum); porque todo Hecho tiene una
Causa, entonces, TODO sería Causa de un Resultado. Se deja abierta la
Averiguación de Causas hasta el Infinito, hasta que la Causa de homicidio de
hoy se encuentre en el Génesis.
 Binding (Jurista alemán) formulando esta crítica, señaló que también
era causa del Adulterio el Carpintero que construyó la cama donde se
cometió el Adulterio, regresión al infinito es inaceptable
 Una cosa es Causalidad y Otra es Responsabilidad Jurídico
Penal (que se requiere para ello Dolo y Culpa).
 Se Pregunta sin Restricción alguna para atrás, sin Límite Temporal,
sobre las Causas.
o Otra Crítica que se le puede formular dice relación con el Método que
ocupa, de la Supresión Mental Hipotética, porque la aplicación de este
método para determinar las Condiciones y Causas conduce a veces a
resultados absurdos e inaceptables.
 Ej.: A y B sin previo acuerdo se quieren deshacer de C; y A por su
cuenta, agrega dosis letales de veneno que por sí solas le causan la
muerte a C, B hace lo mismo. Si se Suprime Mentalmente la Acción
de A, no desaparece el Resultado; igual con la Acción de B;
entonces.... no hay Causa (Acción) para el Resultado. Es lo que se
llama CAUSALIDAD DOBLE O ACUMULATIVA; la hay
cuando 2 o más Condiciones o Acciones cooperan
entre sí para Causar el Resultado, pero cada una
de ellas, por sí sola, habría sido suficiente e
idónea para ocasionar el Resultado. En tales casos, no
puede operar la Supresión Mental Hipotética; porque conduce a
resultados absurdos.
 Se ha hecho un Correctivo para estos casos, del Método de
Supresión Mental Hipotética, en la Causalidad Doble 
Dicen que cuando 2 o más Acciones pueden Suprimirse

Alternativamente pero No Acumulativamente

(conjuntamente) sin que desaparezca el Resultado, Ambas
Acciones deben ser consideradas como Causa del Resultado.
A y B, sus acciones se pueden suprimir sin que desaparezca el
Resultado Alternativamente, pero No Acumulativamente
(porque si se van las dos, desaparece el Resultado).
o Algo parecido ocurre en CASOS DE CAUSALIDAD HIPOTÈTICA
(tampoco funciona la Supresión Mental Hipotética); se habla de estos casos
cuando de no haber mediado la Acción (que estamos evaluando
si es causal o no respecto del Resultado); de todas formas se
habría producido el resultado de la misma Manera en
el mismo Momento, porque hubiese operado otra
Acción Hipotética, otra Condición Idónea Hipotética
para ello. Ej.:
 Condenado a Muerte  Lo matan otras personas segundos antes de
que ejecuten al sujeto, si se suprime la Acción matadora, hay otra
Acción que hubiera causado la Muerte de forma Equivalente y en el
mismo Momento.
 Pero igualmente, su Acción es Acción Típica (matarlo antes),
hay que castigarlo igual. Estas Acciones que se interponen en
el marco de la Causalidad Hipotética son Causa del
Resultado; y no se deben considerar los Hechos eventuales o
futuros que condujeran al mismo resultado (es el Correctivo
de la doctrina para solucionar el problema). No se deben
tomar en consideración los cursos causales hipotéticos que
vengan eventualmente, lo único a considerar es la Acción
Real y efectivamente interpuesta, que da lo mismo que el
sujeto sea ejecutado en la silla eléctrica después, sino que fue
asesinado. No se consideran los Acontecimientos Hipotéticos
posteriores a la Acción que pudieron haber conducido al
mismo Resultado
 Argumentado por Oficiales Nacionalsocialistas, que cuando se les
recriminaba haber suscrito la orden que motivaba el envío de
personas a las Cámaras de Gases; daba lo mismo “había un
sinnúmero de personas que lo harían, y si me negaba, conmigo
adentro”; entonces; invocaban que Faltaba la Causalidad, porque de
todas maneras otro Oficia hubiera hecho lo mismo y conducido al
mismo resultado.
 En esta Teoría, hay que Distinguir:
o Postulado: Todas las Condiciones Concurrentes al Resultado son Causa
del Resultado. La Ciencias Exactas y la Doctrina Jurídico Penal acuerdan
que tal postulado es efectivo.
o Método que Utiliza; el de la Supresión Mental Hipotética, es el que conduce
a resultados absurdos, no el postulado mismo.
 Por eso, la primera crítica de regresión hacia atrás en las Causas sin
límites, se trata de solucionar con la llamada Prohibición De

Regreso; sólo es lícito en esta limitación (preguntarse por la relación

de causalidad que hay entre la Acción de un sujeto concreto que se
juzga, y el Resultado concreto que se está juzgando, si es Efecto de
dicha Acción).
 Los Cuestionamientos al Método de la Supresión Mental Hipotética
se han tratado de reparar (en la Causalidad Doble y Causalidad
Hipotética); lo que no tiene solución en este Método es otra crítica
que se puede hacer. Los correctivos son como parches, no
convincentes, lo que no tiene parche es la siguiente critica:
 El Método de Supresión Mental Hipotética, en verdad,
SUPONE que quien se hace la pregunta de si suprimida
una determinada circunstancia desaparece o no el
resultado, ya sabe la respuesta; si no la supiera, no se
haría la pregunta. No Aprehende directamente (de la
Realidad) la Relación de Causalidad este método, la
PRESUPONE, porque sólo cuando yo ya sé que algo es
causal (una acción, circunstancia, condición) me podré
preguntar si suprimido mental o hipotéticamente desaparece o
no ese Resultado.
o Ej.: ¿Por qué nosotros nos podemos preguntar si una
persona enferma de Cáncer al Pulmón; si suprimimos
mental e hipotéticamente el Tabaquismo se
desaparece el resultado de muerte; y por qué no nos
preguntamos que, si suprimimos mental e
hipotéticamente las toneladas de manzanas que
consumió, se desaparecería el Cáncer? Porque
Sabemos La Respuesta. Entonces, no Aprehendemos
la Relación directa de Causalidad; la suponemos, a lo
sumo, esta suposición sirve de Control Lógico. Ahí,
como control lógico se hace la pregunta, no sirve esta
fórmula para Aprehender desde el Exterior la
Relación de Causalidad.
 La Ciencia sí Aprehende Directamente la
Relación de Causalidad, no el Método de
Supresión Mental Hipotética. La Ciencia se
hizo la Pregunta, hizo la Supresión Mental
Hipotética y se dio la Respuesta (porque la
conocía de antes).
o En lo personal, la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones es la Teoría
de la Causalidad científicamente correcta, lo que es Incorrecto es el Método
de Supresión Mental Hipotética (Feller). La Teoría de la Equivalencia de las
Condiciones debe operar sin ese Método, debe operar de otra forma.
o La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones fue una Teoría, hasta hoy,
operando con la Supresión Mental Hipotética muy importante y usada en
Tribunales, Doctrina, entre otras razones, porque fue enunciada por un

miembro del Tribunal Imperial Alemán (Maximiliano Von Buri); en nuestro

país es mayoritaria.
La Segunda Teoría Importante en la Evolución de la Teoría de la Causalidad es la TEORIA

DE LA CAUSALIDAD ADECUADA:
Motivado por la Crítica que hace Binding, aparece Teorías que tratan de Restringir la
Constatación de la Causalidad, que el hecho de que yo Rasguñe a un Hemofílico sea tal que
me Impute la Causalidad del Resultado de Muerte del Hemofílico. Son Teorías que intentan
limitar los resultados de la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones.
Una primera de ellas es la Teoría de la Causalidad Adecuada. Esta Teoría Opera con los
mismos 2 pasos de la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. Entonces, nos
preguntamos primero: ¿Cuáles de las distintas CIRCUNSTANCIAS concurrentes al
hecho pueden ser consideradas CONDICIONES del Resultado? La Respuesta es
exactamente la misma que en la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones (del Universo
de Circunstancias, destacamos las que pueden ser consideradas Condiciones del Resultado;
usando también el Método de la Supresión Mental Hipotética).
Es en la Segunda Pregunta donde se separan: ¿Cuáles De Las Distintas CONDICIONES

Pueden Ser Consideradas CAUSAS Del Resultado? Aquí es donde la Teoría de la
Equivalencia de las Condiciones Afirma la Equivalencia De Todas Las Condiciones Como
Causa; la Teoría de la Causalidad Adecuada distingue entre Condiciones y Causas  No
todas son Equivalentes, sólo algunas de las Condiciones son Equivalentes como Causa.
Sólo pueden ser Consideradas como Causa aquellas
CONDICIONES (Acciones) QUE APARECEN DE ACUERDO A LA
EXPERIENCIA GENERAL COMO ADECUADAS (Idóneas) PARA
PRODUCIR EL RESULTADO. No todas las Condiciones son Causas, sino que
aquellas de acuerdo a la Experiencia General aparecen Generalmente Adecuadas para
causar un Resultado, aparecen como idóneas al Efecto.
 Primer Caso: Que A dispare a B en la pierna y haya fallecido B porque se quemó el
Hospital. El Disparo en la pierna no es Generalmente Adecuado para producir el
resultado (muerte de B).
 Esta teoría enfrenta Problemas Serios:
o Principal: El Criterio de la Experiencia General es un Criterio VAGO;
cuándo la Acción es Adecuada conforme a la Experiencia General; a la hora
de precisar esto es complicado, el criterio es absolutamente vago. Para tratar
de precisar un poco más cuándo se puede decir que una Acción es Adecuada
para causar un Resultado, los partidarios de esta teoría introducen diversos
criterios.
30.04.08
La Teoría de la Causalidad Adecuada intenta Limitar, restringir los resultados a los que
llega la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. Para la primera No Todas Las
Condiciones Eran Equivalentes Como Causas, sino aquellas que por Experiencia

General aparecen como Generalmente ADECUADAS para producir el Resultado,

generalmente idóneas para producir el Resultado. Esas Condiciones son Causas.
Uno de los problemas que enfrenta la Teoría de la Causalidad Adecuada es que si bien,
prima facie, parece razonable que sólo son Causas aquellas Acciones que aparecen
Generalmente Idóneas o Adecuadas para producir un Resultado. Ese concepto de lo que es
Generalmente Idóneo es un concepto con Vaguedad E Indeterminación alto; frente a eso,
esta Teoría ha tratado de ir precisando cuándo es que puede decirse que una Acción
(Condición) es Generalmente Adecuada para producir el Resultado:
Una primera cuestión que se presenta a los partidarios de la Teoría de la Causalidad

Adecuada, donde hay disputa, es con arreglo a qué prisma se emite el Juicio De
Adecuación, a qué Criterio se emite el Juicio de Adecuación:
 Alguna vez se pensó (se han desistido de ello los partidarios) que lo que decidía si
una Acción era Adecuada o no para producir el Resultado era la Percepción que
de ello tenía el Actor, el sujeto activo; según el Criterio del Autor Concreto de la
Acción. Si para él le parecía Adecuada su Acción para producir el Resultado, el Juez
afirmaba entonces que había Adecuación; y si no, no. Se emite el Juicio de
Adecuación desde la Perspectiva del Sujeto que realiza la Acción.
o Problema de esta Concepción: En cuanto a la Causalidad, que es problema
de carácter Objetivo, científico, empírico, el Criterio o Impresión del Autor
nada tiene que ver. La “Causa y Efecto” es un problema científico, donde la
opinión o percepción del Sujeto Activo no tiene nada que hacer. Con este
Criterio, que remitía a la Posición del Sujeto Activo la Determinación de la
Causalidad, lo que resulta es que un problema objetivo como la Causalidad
se subjetiviza a extremos inaceptables, a extremos de que la Causalidad
puede aumentarse o restringirse según las formas personales de ser y de
pensar del Autor. Ej.: Si A cree que rezando B muere, y B muere, entonces,
sería Causalidad el Rezo.
 Por lo anterior, lo que sostienen la Teoría de la Causalidad Adecuada piensan que el
Criterio desde el cual se debe Emitir el Juicio de Adecuación no es el del Sujeto
Concreto, sino el Criterio de acuerdo al HOMBRE MEDIO (como el Buen
Padre de Familia). Una Acción (Condición del Resultado) será Adecuada para
producir el resultado cuando para el Hombre Medio esa Acción es Idónea, es
Generalmente Adecuada para producir el Resultado, para el Hombre Medio Es
Probable Que Tal Acción Produzca Ese Resultado. El Hombre Medio es el prisma
por el cual se emite el Juicio de Adecuación, no se discute.
Ya dentro de la Teoría de la Causalidad Adecuada que usa al Hombre Medio como

parámetro para Emitir el Juicio de Adecuación, hay otros Problemas:
 ¿Quién representa al Hombre Medio?: Algunos piensan que es el Juez, otros
piensan que es un Perito.
 Problema Más Complejo  ¿Cómo Emite este Hombre Medio, sea el Juez o sea el
Perito, el Juicio De Adecuación? ¿Tomando en consideración qué Conocimientos
es que el Hombre Medio va a emitir el Juicio de Adecuación? ¿Qué Circunstancias
debe considerar el Hombre Medio al momento de emitir el Juicio de Adecuación?
2 Posibilidades:

o Este Juicio de Adecuación se emite desde la perspectiva del Hombre Medio

tomando en consideración todas las Circunstancias Conocidas con
Posterioridad a la Ejecución de la Acción. El Hombre Medio, al momento
de Emitir el Juicio de Adecuación, lo emite tomando en consideración todo
lo que se sabe con posterioridad a la Realización de la Acción.
 Rasguño a Hemofílico: El Hombre Medio, cuando emita el Juicio de
Adecuación, lo emitirá sabiendo que era Hemofílico  La Acción
era Generalmente Adecuada, una herida leve puede producir la
muerte sobre el Hemofílico.
 Juicio Ex Post Facto (Así se llama el Juicio); entonces, ¿Cuáles son
las Limitaciones que induce la Teoría de la Causalidad Adecuada
respecto de la Equivalencia de las Condiciones? Ninguna, o muy
Pocas. Si sé que el sujeto es hemofílico, y lo rasguño, obvio que
morirá por la Herida. Las Limitaciones que trata de introducir la
Teoría de la Causalidad Adecuada a los resultados amplísimos de la
Teoría de la Equivalencia de las Condiciones no surgen efectos
cuando se trabaja con el Juicio Ex Post Facto.
o Por ello, buena parte de los partidarios de la Teoría de la Causalidad
Adecuada trabajan con lo que se llama Juicio Ex Ante o PROGNOSIS
POSTERIOR OBJETIVA:
 Esto significa que el Juicio de Adecuación se emite
desde la perspectiva del Hombre Medio
considerando ÚNICAMENTE aquellas
Circunstancias que un Hombre Medio, puesto en
el lugar del Autor al momento de la Acción,
Podía Conocer. Eran Cognoscibles para un Hombre Medio
puesto en lugar del Actor para el momento de la Acción; ADEMÁS
se consideran las Circunstancias Concretas
Conocidas Realmente por el Autor. Se toman 2 clases
de conocimiento para emitir el Juicio de Adecuación:
 Lo Cognoscible Por El Hombre Medio Puesto En Lugar
Del Actor Al Momento De La Acción
 Conocimientos Específicos Que El Actor Haya Tenido
Realmente En El Momento De La Acción.
 Método Común usado por la Teoría de la Causalidad Adecuada  Juicio Ex Ante.
En el Hemofílico:
o ¿Es Adecuado el Rasguño al Hemofílico para Causarle la Muerte? ¿Es
Causal o No respecto del Resultado “Muerte”? DEPENDE del
Conocimiento del Autor de si era hemofílico o no; si lo sabía, es
Adecuada y es Causal. Si no lo sabía, DEPENDE, si era Cognoscible la
condición de Hemofílico por el Hombre Medio puesto en el lugar del
Autor al momento de la Acción.
 Relacionado con la Culpa y la Previsibilidad.
 Cury: Resulta que un Problema Enteramente Objetivo, Científico y
Empírico de la Causalidad pasa a depender de los conocimientos del
Autor o si el Resultado Era Previsible O No: esta es la primera

Crítica contundente que se dirige a la Teoría de la Causalidad

Adecuada. Un problema empírico se resuelve con arreglo a criterios
de carácter subjetivo. Depende de si el sujeto conoció o no la calidad
de hemofílico; si no lo conoció: si era o no Previsible.
Problema Central de la Teoría de la Causalidad Adecuada: Si la Calidad de Hemofílico no

era Conocida por el Sujeto Activo ni Cognoscible por un Hombre Medio en el lugar de él,
se dirá que el Rasguño No Fue Causal, y si no fue eso, ¿Qué Causó La Muerte Del
Hemofílico? Se Niega la Virtualidad Causal de Acciones que sí son Causales; sí el Rasguño
provocó la muerte del Hemofílico, y si no es causal, entonces qué fue ese Rasguño. Las
Acciones que se declaran no-causales porque son Impredecibles, sí son Causales; sí es
Causal respecto del Hemofílico el Rasguño de acuerdo a las Leyes de la Naturaleza.
 Hombre Medio: Aquel que no es muy brillante ni muy tonto, con los conocimientos
básicos, con “dos dedos de frente”. ¿Tiene alguna relación los conocimientos
específicos de la persona –médico-?
o Delitos Culposos: El rango de medición (baremo) es la Culpabilidad,
Previsibilidad del Hombre Medio (ahí hay un problema)
o El Hombre Medio no tiene razón de estar en la Teoría de la Causalidad
Adecuada, es muy.... Vago.
La Teoría de la Causalidad Adecuada llega a estos Resultados Curiosos; de que el Rasguño

no es Causal de Muerte del Hemofílico cuando objetivamente (naturalmente) lo es. Esto
ocurre porque esta Teoría introduce en la determinación de la Causalidad Criterios
Valorativos, Normativos (lo previsible, lo no previsible); y esos Criterios no tienen nada
que hacer para solucionar un problema de Causalidad (objetivo); ese es el Principal Defecto
de la Teoría de la Causalidad Adecuada como Teoría Causal; que para resolver el Problema
de la Causalidad introduce Criterios Normativos (lo que es adecuado, lo normal).
No obstante tal Crítica, la misma Doctrina moderna que hace tal crítica reconoce que el
gran Mérito de la Teoría de la Causalidad Adecuada es el haber sentado las bases de un
Correcto Enfoque Del Problema que Realmente Interesa para el Derecho Penal; porque en
el Derecho Penal importa no sólo la determinación de la Causalidad, sino que también
importa establecer la Posibilidad de Imputar el Resultado al Autor de la Acción; esa
Imputación71 depende no sólo de la Causalidad, sino que también de un Conjunto de
Criterios Normativos, Valorativos, dentro de los cuales, la Causalidad Adecuada juega un
rol de importancia  Esta Teoría Sienta Las Bases De La Teoría De La Imputación
Objetiva; esa moderna teoría dice que en el plano del Tipo Objetivo no sólo interesa
determinar si la Acción fue Causa del Resultado, sino que interesa también determinar si el
Resultado puede Imputarse Objetivamente al Autor de la Acción, esa Imputación Objetiva
depende de Criterios Valorativos, y ahí tiene rol la Teoría de la Causalidad Adecuada (que
no sirve como Teoría de la Causalidad, porque niega Causalidad a cosas que sí tienen
causa; pero cimentó las bases de correcto enfoque del problema  La Imputación
Objetiva).
71
Esa posibilidad de Imputar el Resultado al Autor de la Acción

Lo mismo se puede decir una Tercera Teoría de la Causalidad: TEORÍA DE LA

RELEVANCIA TÍPICA DE MEZGER. Mezger dijo que había que distinguir entre lo que
es la Causalidad y lo que es la Responsabilidad Jurídico-Penal. El tema de la Causalidad
debía resolverse científicamente con arreglo a la Teoría de la Equivalencia de las
Condiciones y del Método de Supresión Mental Hipotética; así se determina la Causalidad
(por Equivalencia de las Condiciones), por ser algo científico, objetivo. Pero otra cosa es
determinar la Responsabilidad Jurídico-Penal, porque a la hora de determinarla No Todas
Las Condiciones Son Jurídico-.Penalmente Equivalentes; si bien científicamente todas
son Equivalentes como Causas, desde el punto de vista normativo no todas son Jurídico-
Penalmente equivalentes.
 La Responsabilidad Jurídico-Penal se determina conforme al sentido de los Tipos
Penales, al sentido Normativo de los Tipos Penales, es aquí donde cobra, (en el
ámbito de la Responsabilidad y del Sentido de los Tipos Penales) su valor la Teoría
de la Causalidad Adecuada (no en la Causalidad, no sirve allí, la Causalidad fue
resuelta con la Teoría de Equivalencia de las Condiciones), para determinar el
correcto Sentido de Tipo Penal. Para Mezger, tal sentido nos debe indicar que no
son Típicas las acciones enteramente Inadecuadas conforme a la Teoría de la
Causalidad Adecuada. Las Acciones enteramente Inadecuadas no son captadas por
los Tipos Penales, porque así lo determina el correcto sentido de los Tipos Penales.
 ¿Fue Causal de muerte de B el Disparo en la Pierna que llevó a A al Hospital que
se quemó? SÍ es CAUSAL, pero no desde la Responsabilidad Jurídico-Penal;
porque el Tipo Penal no captura las Acciones Inadecuadas (y el disparo así es
Inadecuado para producir la Muerte en el incendio del Hospital, tal como se
produjo). SÍ es Adecuado para un Cuasidelito de Lesiones. Esa Acción, desde
criterios Normativos, queda fuera del ámbito del Tipo Penal del Homicidio.
A esta Teoría de la Relevancia Típica se le reproduce la Crítica que se hace a la Teoría de la

Causalidad Adecuada, por no ser correcta como Teoría de la Causalidad. Pero también se le
critica que, si bien dice que las Acciones enteramente Inadecuadas no son Típicas, no dice
claramente por qué no son Típicas. Esa Acción no es Típica porque falta la Imputación
Objetiva (concepto desconocido en la época de estas Teorías); pero la Teoría de la
Relevancia Típica y de la Causalidad Adecuada dieron los puntapiés iniciales a la
Imputación Objetiva; sirvieron de base a ello.
Una última Teoría de la Causalidad es la TEORÍA DE LA RELEVANCIA TIPICA DE

CURY, que nada que ver con la anterior. Su punto de partida es que este tema de la
Causalidad está hipertrofiado, porque ocurre que al Jurista Penalista no le interesa (como sí
al científico) estar estableciendo relaciones causales entre cualquier Acción y cualquier
Resultado, sino que sólo establecer Relaciones Causales entre ACCIONES TÍPICAS Y
RESULTADOS TÍPICOS, solo eso y nada más que eso, ese es el correcto enfoque del
problema.
 Si hay Acción Típica y Resultado Típico, ahí me pregunto por el Nexo Causal
 ¿Cómo ocurre que Cury, Finalista, llegue a esta conclusión? Así planteadas las
cosas, el papel de la Causalidad es bastante modesto, porque la mayor parte de casos
que hemos resuelto por Falta de Causalidad se deben resolver porque Falta La
Acción Típica, se resuelven “un peldaño antes” afirmando la Inexistencia de la
Acción Típica

o Rasguño a Hemofílico y se Muere: Si alguien cree que el Dolo y la Culpa

están en el Tipo Penal ¿Cómo Resuelve este Tema? Se Verá Si Hay Acción
Típica72 O No. Si el Actor no podía saber o no sabía que era Hemofílico 73, no
hay Acción Típica, entonces, despejé el tema a nivel de la Tipicidad.
o Disparo de B a A; No hay Dolo ni Culpa (no quiso Matar ni hay
Previsibilidad de que se Muera en el Hospital); no hay Acción Típica.
 Se Resuelve En La Faz Subjetiva Del Tipo Penal, Negando O
Afirmando La Acción Típica. Si Sabía que tenía Hemofilia una
persona y la rasguñé, tuve la intención de matarla  Hay Acción
Dolosa de Homicidio, si sabía y no preví el Rasguño, hay Acción
Culposa de Homicidio.
o No llego a preguntarme si hay Acción Causal
 Llego a la Conclusión de que el Actor obró con Dolo o Culpa, si es así, ahí es
donde pregunto si hay Relación Causal entre la Acción Típica y el Resultado Típico;
esa respuesta se hace con arreglo al criterio de la Teoría de la Equivalencia de las
Condiciones; pero así de restringido el tema, esta Teoría tiene un papel modesto que
jugar.
o Si es que esa Acción Típica es o no Causal del Resultado Típico, se resuelve
esta pregunta con la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones; con el
Método de la Supresión Mental Hipotética.
 El Carpintero que Construyó la Cama del Adulterio: ¿Por qué razón no realiza una
Acción Típica? Porque No La Hace, no hace el adulterio (no hay Dolo ni Culpa en
su Acción).
 La Acción Típica se resuelve de acuerdo a la Teoría Finalista (básica, sigue estando
para ella el Dolo y la Culpa en el Tipo).
Desde hace varias décadas se viene planteando, por la Doctrina mayoritaria, que este
problema de la Causalidad está en buena parte hipertrofiado, lo está en el Causalismo (el
Dogma Causal está desarrollado más de lo que le corresponde en su papel normal) en él era
OBVIO, porque en el Causalismo la Acción era un Movimiento Corporal Externo que
Causa un Resultado, la Causalidad está inserta en la definición de Acción, el tema causal
era relevante. El Finalismo también tenía que ser sensible al Dogma Causal, porque la
Acción Final se basa en una Supradeterminación De La Voluntad Sobre El Suceder Causal;
que es importante, está implícita también en su definición de Acción la Causalidad. Ambos
sistemas tenían al Dogma Causal metido en el centro de su discusión.
Hoy por hoy, la Doctrina tiende a pensar que tanto o más importante que la Determinación
de la Causalidad, la Determinación de si el RESULTADO TÍPICO puede ser
considerado como HECHO, OBRA, del AUTOR DE LA ACCIÓN; más importante de
determinar si el disparo en el pie se tradujo en la consecuencia azarosa del incendio del
Hospital, es de si puede ser Atribuido Objetivamente Como Obra De B, Como Hecho De
B, la muerte de A; no sólo por lo menos la Causalidad. Esa posibilidad de atribuir al Autor
de la Acción el Resultado de un Hecho suyo es la IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
RESULTADO. Lo que importa es que si se me puede Imputar Objetivamente el Resultado
72
Acción adecuada al Tipo Penal
73
Es decir, no hay Dolo ni Culpa

Típico; eso será cuando ese resultado puede serme Atribuido Objetivamente como Obra
mía. Para poder afirmar la Imputación Objetiva del Actor a un determinado Resultado
Típico, es necesario que concurran:
 Feller y Doctrina: En primer lugar, que la Acción realizada por ese sujeto haya Co-
causado o Causado el Resultado Típico. La Relación de Causalidad es para algunos
un requisito o un Primer Criterio de Imputación Objetiva.
 Es necesario que concurran un Conjunto de Criterios Normativos desarrollados por
la Doctrina contemporánea (hoy: Derecho Penal), que están en desarrollo, se han
planteado distintos criterios normativos de Imputación Objetiva, es teoría está en
desarrollo y estudiaremos sus grandes rasgos.
o CAUSALIDAD: Debe resolverse correctamente de cierta forma, con
arreglo a la Única Teoría Científicamente Correcta que es la Teoría De
La Equivalencia De Las Condiciones. Es la única así, pero debe corregirse
de cierto modo: Abandonar el Método de la Supresión Mental
Hipotética; no trabajar con tal método, y lo vamos a Reemplazar por la
fórmula de la Condición Ajustada A Las Leyes De La Naturaleza.
07.05.08
Desde varias décadas, la Doctrina mayoritaria distingue entre la Causalidad e Imputación
Objetiva. Se afirma en tal sentido que en los Delitos De Resultado además de que debe
existir una Relación de Causalidad entre la Acción y el Resultado; también debe existir una
Relación de Imputación Objetiva en términos de que el Resultado Típico pueda ser
considerado como un Hecho del Autor de la Acción, como obra de él. En los ejemplos del
disparo en la pierna y muerte en el hospital quemado, esa muerte puede ser objetivamente
imputada como obra mía o no; he ahí el cuestionamiento. Para determinar si hay o no
una Relación de Imputación Objetiva entre el Resultado y el Autor de la Acción; para
determinar si el Resultado puede ser Objetivamente Imputable al Autor de Acción como
Hecho suyo, se exige por una parte (Doctrina, Feller):
 Primer Requisito: Que Efectivamente la Acción haya sido Causal respecto del
Resultado, que la Acción haya al menos co-causado el Resultado.
o Es necesario tomar posturas en este momento acerca de cuándo se puede
afirmar que una Acción es Causa de un Resultado; hay que tomar postura
sobre alguna de las Teorías de la Causalidad ya examinadas. En opinión de
Feller y buena parte de doctrina; la única Teoría de la Causalidad
científicamente correcta, propiamente objetiva y científica es la Teoría de la
Equivalencia de las Condiciones. Ella tiene razón cuando dice que todas las
condiciones concurrentes a un determinado hecho son causa del mismo;
efectivamente, cualquier científico estaría de acuerdo con esa afirmación. Lo
que se objeta a esta Teoría no es esta afirmación (que es correcta), sino el
Método que utiliza en su formulación original para determinar cuáles de las
distintas circunstancias son condición del Resultado (Supresión Mental
Hipotética); son varias las objeciones a tal Método (los Casos de Causalidad
Doble y de Causalidad Hipotética). Los que operan con este método, frente a
las críticas, han introducido correctivos a los casos de Causalidad Doble
(ambas son Causas del Resultado, alternativamente) y de Causalidad
Hipotética (de todas maneras la Acción es Causa del Resultado, aún cuando

el Resultado fuera de mismo modo e igual manera de no haber mediado la

Acción). El verdadero problema de la Supresión Mental Hipotética es que se
Presupone la Respuesta, no aprehende directamente de la realidad la
Relación de Causalidad, presupone esta relación, no la aprehende.
o En lo personal, Feller, siguiendo a Jescheck, asume como postura correcta
respecto de la Causalidad a la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones,
pero abandonando el Método de la Supresión Mental Hipotética; no se
trabaja con ese Método para decidir cuáles de las distintas Circunstancias
son Condiciones del Resultado. Lo que importa realmente para los efectos
de Determinar la Eventualidad Causal de una Acción (la Causalidad de ella),
es establecer si conforme a la Experiencia Científica, a los Conocimientos
Científicos, la Acción cuya virtualidad causal tratamos de establecer ha
producido cambios, modificaciones en el mundo exterior,
cronológicamente posteriores a la misma (si en el tiempo posterior a la
Acción se han producido cambios en el mundo exterior) que Conforme a
las Leyes de la Naturaleza, a los Conocimientos Científicos pueden ser
considerados como Causados por esa Acción, como Consecuencia de esa
Acción. Eso es lo que importa, hay que dejar de preguntarse si suprimida
mental o hipotéticamente una Acción desaparece el Resultado, hay que
abandonar la Supresión Mental Hipotética y preguntarse si con posterioridad
a la Acción han ocurrido cambios en mundo exterior que conforme a la
Experiencia Científica son Consecuencia de esa Acción. Para contestar tal
pregunta, nada aporta la Supresión Mental Hipotética; sino que quien nos va
a dar la respuesta es el Científico, el Experto, el Perito. Esta es la Fórmula
De La Condición Ajustada A Las Leyes De La Naturaleza.
 En la practica, el Juez, Defensor, Querellante y Fiscal no operan con
la Supresión Mental Hipotética, sino con la Condición Ajustada a las
Leyes de la Naturaleza (se pide un informe pericial sobre un muerto
en plena calle, se discutirá científicamente eso en el Juicio Oral); no
tiene los problemas este método que los que tiene la Supresión
Mental Hipotética.
 Una vez determinada la Causalidad (que la Acción ha sido Causa del Resultado) con
este Método de las Condiciones Ajustadas a las Leyes de la Naturaleza y la Teoría
de la Equivalencia de las Condiciones; hay que preguntarse si el Resultado causado
por la Acción es Imputable Objetivamente al Autor de esa Acción causal del
Resultado. Puede que, a pesar de hacer Acción, ese resultado no le sea
Objetivamente Imputable. La posibilidad de la Imputación Objetiva de un resultado
al Autor de la Acción depende de un Conjunto de CRITERIOS NORMATIVOS
(no es un problema científico objetivo, como la Causalidad); estrictamente. Son
Criterios que han sido enunciados por la Doctrina desde décadas y que están en
pleno desarrollo (se reeditan los Criterios de Imputación Objetiva); los más
esenciales son los que veremos, todos ellos derivan de idea base o fundamental,
deducible de la Esencia de las Normas Jurídico-Penales. Tal idea es que  Para
que se pueda Imputar Objetivamente el Resultado al Autor de una Acción es
Necesario que esa Acción realizada por el Autor haya Creado Un Riesgo
Jurídicamente Relevante y que en tal Riesgo Se Haya Realizado En El Resultado

Típico, y que ese Resultado Típico Sea De Aquellos Que El Tipo Pretende Evitar.
De aquí se desprenden un conjunto de Criterios Específicos a analizar.
CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA:

 AUMENTO O DISMINUCIÓN DEL RIESGO74: Conforme a este criterio, falta
la Posibilidad de Imputar Objetivamente el Resultado al
Autor de la Acción cuando éste ha Disminuido el Riesgo que
Amenazaba al Bien Jurídico; no se le puede imputar objetivamente el
Resultado al Autor de Acción, cuando tal Acción ha Disminuido el Riesgo que
Amenazaba el Bien Jurídico; cuando esa Acción ha Mejorado La Posición Del
Bien Jurídico en cuestión. (Ej.: Un hombre que empuja a otro, golpeándolo, pero
alejándolo de la piedra que le iba a caer encima para matarlo  Se ha causado un
Resultado, porque se ha realizado Acción de Lesionar, pero no se puede Imputar
Objetivamente el Resultado porque se ha Mejorado la Posición del Bien Jurídico en
cuestión. Desde el punto de vista normativo, al interpretar el Tipo de Lesiones, no
puede ser que quiera él captar Conductas que Mejoren la Posición del Bien Jurídico)
o Cuando falta la Imputación Objetiva, falta el Tipo (o el Tipo del Delito
Consumado); en este caso, falta el Tipo, a veces falta la Consumación.
o Con este Criterio se pueden solucionar a nivel de Tipicidad algunos
problemas de Praxis Médicas (Ej.: Médico que amputa pierna gangrenada
para salvar vida del Paciente).
 Normalmente en Chile, recién se introduce la Teoría de la
Imputación Objetiva, pero ha sido acogida por fallos de Sala Penal
de la Corte Suprema y en la Corte de Apelaciones; en Chile, estos
temas de Praxis Médica se solucionan más bien con Causa de
Justificación del Ejercicio Legítimo del Oficio o Profesión (a nivel
de Antijuridicidad). Pero como los Elementos Categoriales del Delito
son peldaños, se pasa a uno cuando se resuelve otro; y si se puede
excluir la Configuración del Delito antes que después, mejor hacerlo
antes. Es mejor considerar que el Médico que amputa no realizó una
Conducta Típica de Lesiones por este criterio, que decir que sí
realizo la Conducta Típica y ésta cae por falta de Antijuridicidad
 CREACIÓN O FALTA DE CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE
RELEVANTE: Conforme a este principio o criterio, no se puede Imputar
Objetivamente el Resultado al Autor de una Acción cuando
esta Acción, si bien ha CREADO 75 un Riesgo para el Bien
Jurídico, ese Riesgo no es Jurídicamente Relevante. Entonces,
es aquí en este criterio donde encuentra un rol protagónico toda la esfera de
influencias de la Teoría de la Causalidad Adecuada, porque en casi todos los
ejemplos de inadecuación que se llegaba a la luz de esta Teoría son casos en que lo
que pasa realmente es que No Se Ha Creado Un Riesgo Jurídicamente Relevante.
Solución para los siguientes casos:
o Yo quiere heredar de B, con esperanza de un accidente aéreo; le regalo
pasajes para que tenga un Accidente; y justo ocurre eso. Andar en avión es
74
Desde las Teorías Funcionalistas.
75
Diferencia con el anterior, aquí se crea, no se disminuye un Riesgo.

un Riesgo, pero no es un Riesgo Jurídicamente Relevante; por ello, si el

Avión en que mando a B para que vaya se desbanda y muere y heredo, no se
me puede Imputar Objetivamente el resultado de muerte de B, si bien he
Creado un Riesgo, tal Riesgo no es Jurídicamente Relevante. Lo mismo si
convenzo a B para que dé un paseo en el bosque con la esperanza de que le
caiga un rayo encima, no me es Objetivamente Imputable el Resultado
Típico de muerte de B.
 Si sé que en el Avión va un Terrorista con una Bomba, ahí sí se me
puede Imputar Objetivamente el Resultado.
o Se pueden Superponer los Criterios: el primero indica que quien disminuye
el riesgo no es Objetivamente Imputable el Resultado, el segundo; que quien
no ha creado un riesgo jurídicamente relevante, no le es Objetivamente
Imputable el Resultado.
o Por ello, la muerte de B en el incendio del Hospital por el disparo en pierna
no es Objetivamente Imputable a A, porque la Acción de él dio lugar a ir al
Hospital, y eso no es un Riesgo Jurídicamente Relevante.
o Todas estas conductas, la Teoría de la Causalidad Adecuada diría que No son
Causales; porque No son Generalmente Adecuadas para causar el Resultado,
por eso, encuentra aquí su influjo esta Teoría (aunque para la Causalidad, es
teoría fracasa), da el aporte del correcto enfoque del problema a luz de la
Imputación Objetiva.
o Para decidir si la Acción ha creado un Riesgo Jurídicamente Relevante, hay
que preguntarse si el Hombre Medio puesto en el lugar del Autor, en las
Situaciones y Circunstancias de él, con el Conocimiento del Autor, hubiese
dicho que habría un Riesgo o no para el Bien Jurídico (similar pregunta en la
Teoría de la Causalidad Adecuada). Opinión de Roxin. El Riesgo se
determina con iguales vaguedades que en la Teoría de la Causalidad
Adecuada, por el Juez desde el prisma del hombre medio, considerando los
Conocimientos Particulares del Autor también (es una situación fáctica).
o El Riesgo Debe Ser Relevante Jurídicamente: Un Viaje en Avión no es un
Riesgo así, mueren muy pocas personas por accidentes, el Ordenamiento
Jurídico Autoriza ese Riesgo. Es Riesgo Jurídicamente Relevante asustar a B
si tiene ataques cardíacos (es algo que el Ordenamiento Jurídico no Autoriza,
porque eso crea un Riesgo Relevante para la Vida de B).
o Cuando no se ha creado un Riesgo Jurídicamente Relevante, no hay chance
de Imputar Objetivamente el Resultado.
 AUMENTO O FALTA DE AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO 76: En

nuestra Sociedad, se permite por parte del Ordenamiento Jurídico, él Autoriza la
realización de un sinnúmero de conductas peligrosas; porque de lo contrario sería
imposible vivir en la Sociedad moderna. El Legislador permite las Actividades
Peligrosas, como el tráfico de vehículos motorizados (el daño a propiedad y vida en
el ámbito de esta actividad es sumamente alta), existencia de plantas nucleares,
permitir a médicos usar psicotrópicos y drogas altamente peligrosas (morfina,
anestesia), deportes riesgosos, etc. Pero junto con Permitir esta realización de
76
No tan Autónomo del Anterior

Actividades Riesgosas necesarias para vida social, el Ordenamiento Jurídico exige

que esas Actividades se realicen de una manera tal que quien desarrolla una
Acción en el ámbito de estas Actividades No Supere, Incremente o Desborde el
Nivel del Riesgo Permitido. En síntesis, a todos se nos permite conducir vehículos
motorizados, pero en zona urbana no se puede andar a más de 60 kms/hr, en la luz
roja hay que detenerse, etc. (Ley de Tránsito). El Ordenamiento Jurídico da normas
para que las Acciones que se desarrollen en el ámbito de la Actividad Riesgosa no
desborden el Riesgo Permitido. Ídem en las Actividades Médicas y conexas a ellas,
existen las normas de la LEX ARTIS (Ley del Arte), establecidas por la Comunidad
Médica (para su actividad), que dicen cómo debe obrar un médico para no aumentar
el riesgo permitido. Son normas no escritas, pero se le indica al médico ciertos
límites (de acuerdo a conocimiento médicos actuales, a persona de X peso se debe
dar dosis máxima de Morfina de Y, cuestiones de higiene de material quirúrgico,
etc).
o Falta la Posibilidad de Imputar Objetivamente el
Resultado al Actor de una Acción cuando éste no ha
superado, no ha incrementado el Riesgo Permitido, se
ha Mantenido Dentro de los Márgenes del Riesgo
Permitido. Si lo ha hecho, no se le puede imputar objetivamente el
Resultado Típico que se pueda producir. Si se ha administrado la dosis
correcta de morfina por el médico, con la información necesaria para que la
medicina no sea contraindicada por el sujeto, y éste sufre muerte por shock
de morfina (el médico hizo las indagaciones que correspondía hacer, test de
alergias, etc); no le es Imputable el Resultado de Muerte.
 Si excede el Riesgo Permitido (puso a bebe dosis de adulto) sí le es
Objetivamente Imputable el Resultado.
 Una Lex Artis exigente puede paralizar las creaciones médicas y el
desarrollo posterior de esa ciencia, se paraliza el avance de la ciencia
y se da el encarecimiento de las prestaciones médicas (seguros se
endosan al paciente por faltas cometidas por el Médico, incluso las
más mínimas)
 Causal de Justificación  Con Consentimiento del Titular de Bien
Jurídico, considerado éste como un Bien Jurídico disponible, etc.
 Por el Hecho de Exceder el Riesgo, no se imputa, en la medida en
que haya una Relación de Causalidad entre el Exceso y el Resultado,
sí se puede Imputar Objetivamente el Resultado.
 Problema Fino respecto del Criterio: ¿Qué ocurre cuando el Sujeto
ha superado con su Acción el Riesgo Permitido, se ha salido de sus
márgenes, se ha producido un Resultado Típico a consecuencia de
ello, y se establece que si el Sujeto no se hubiese excedido en el
Riesgo Permitido (se hubiese comportado correctamente) de todas
maneras, con seguridad, se hubiera producido igualmente el
Resultado?  Caso De Una Conducta Alternativa 77 Conforme A
Derecho, Pero En Que El Resultado Se Hubiera Producido Con
Seguridad, De Todas Maneras.
77
Distinta de la que ejecutó el Sujeto.

 Caso discutido en Alemania: Caso De Los Pinceles Con

Pelos De Cabra: Pinceles que vendían comerciantes
alemanes se hacían con pelos de cabra provenientes de China,
ellos tenían un bacilo (sabido por comunidad alemana), por
ello las importaciones debían ser desinfectadas por la
autoridad sanitaria. Un comerciante, en situación de
insolvencia, omite realizar el procedimiento de desinfección,
vende sus pinceles y sus clientes mueren. Pero en el Juicio
que se lleva a cabo contra él se establece que el bacilo
concreto que tenían esos pinceles era desconocido, cuya
eliminación por desinfectante era totalmente inútil. El
comerciante es absuelto por Falta de Imputación Objetiva
(Conducta Alternativa Conforme a Derecho Era Inútil,
sería Castigar la Mera Desobediencia)  Opinión unánime
en la Doctrina Alemana en que Cuando sea SEGURO que
con la Conducta Alternativa (haber desinfectado los
pinceles, conducta contraria a la que realizó el sujeto)
Conforme A Derecho, el Resultado se hubiese Producido
de todas maneras, tal Resultado no es Imputable
Objetivamente al Autor de la Acción Causal.
 En cambio, Cuando Con La Conducta Alternativa
Conforme A Derecho NO ES SEGURO Que Se Hubiese
Evitado El Resultado, sino que sólo es posible, entonces la
Doctrina Alemana se divide:
o Unos piensan que no es Objetivamente Imputable el
Resultado.
o Otros que sí es Imputable Objetivamente el
Resultado, como Roxin.
 Problema Probatorio  Si el Informe sobre los Pinceles
hubiera sido menos concluyente; se habría condenado al
Comerciante. Hay un Matiz en el Grado de Certeza de los
Efectos de la Conducta Alternativa Conforme a Derecho.
 ESFERA O ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE LA NORMA: 2 Ejemplos de

Roxin (desarrollo modernamente esta Teoría, extraída del Derecho Civil Alemán),
que ilustran lo que significa:
o En plena oscuridad, por camino peligroso, vienen 2 ciclistas con las luces
apagadas (uno va tras el otro, A y B); en consecuencia, viene un tercer
ciclista en dirección contraria que no ve al primero y lo choca y hay lesiones
de A. ¿Es Objetivamente Imputable el Resultado de Lesiones que se hagan
sobre A, que el fuera con sus luces apagadas B, le hace Imputable el
Resultado a B? La norma que Obliga a B a Encender sus Luces es para
Evitar los Accidentes de su propia Bicicleta, no de otras; entonces es el
Resultado de A que queda Fuera del Ámbito de Protección de la Norma
(cada uno se responsabiliza de lo suyo). Si hay un Camión sin luces
intermitentes, y un Auto lo choca pero sin dañarlo, la ley que obliga tener las

luces prendidas es para evitar Accidentes en relación a su propio Camión, no

en relación a otros Autos.
 El Objeto de Protección de la norma es el Límite de Ciertas
Protecciones (las Protecciones Propias).
o CS Chilena: Web
 Si disparo sobre A, le doy muerte y su anciana madre, al recibir
noticia, muere por el shock. ¿Me es Objetivamente Imputable la
muerte de esa anciana madre? No, porque la Esfera de Protección de
la Norma que Prohíbe Matar a Otro (que subyace al Tipo de
Homicidio) no tiene en su esfera de protección la muerte de la
madre, no se extiende a las muertes de personas cercanas por el
shock de la noticia de muerte a víctima propiamente tal.
o Este Principio dice que Falta La Posibilidad De Imputar
Objetivamente El Resultado Típico Cuando El
Resultado, Causado Por La Acción, Queda Fuera Del
Ámbito De Protección De La Norma. Cuando el
Resultado Ocasionado por la Acción no es de aquellos
que la Norma que Subyace al Tipo Penal Pretende
Evitar. Ej. Objeto del Tipo de Homicidio  Evitar la Muerte del Sujeto
Pasivo, no del shock de la noticia de la muerte y que eso mate a otras
personas, como la madre.
08.05.08
En un fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema se aplicó el Criterio de la Esfera De
Protección De La Norma; se razonó sobre la base de ese Criterio. Hechos:
 En dirección Norte transitaba un auto; en dirección Sur una moto a exceso de
velocidad; el auto dobló intempestivamente cortándole el derecho al paso a la moto,
el motociclista falleció.
 Las Sentencias de Primera y Segunda Instancia acusaron al Auto de Autor de
Cuasidelito de Homicidio. En el Recurso de Casación en el Fondo; se dijo que la
causa más importante de la muerte del motociclista no fue que el auto dobló,
obstaculizando el derecho preferente de paso, sino el exceso de velocidad de moto;
porque la Causa Basal78 fue el exceso de velocidad de la moto.
 La Corte Suprema dice: Es verdad que el motociclista iba a exceso de velocidad;
pero tal norma (que prohíbe a la moto andar a exceso a velocidad) no tiene por
objeto evitar que el conductor se encuentre donde se encuentra en un momento
determinado; sino que el conductor controle permanentemente el vehículo ante
circunstancias imprevistas. En cambio, la norma que prohíbe obstaculizar el derecho
preferente de paso sí tiene por objeto evitar que el sujeto se encuentre en el lugar
indebido. No se acoge el Recurso, porque el Resultado Típico, si bien puede ser
considerado causado tanto por el Auto como por la Moto, le es solo Objetivamente
Imputable al Auto, porque respecto a la Moto ese Resultado queda Fuera del ámbito
de Protección de la Norma.
o Criterio del Modo en que Razonablemente ocurrió el Hecho: Otro criterio,
que no veremos (Reyes Alvarado)
78
“Causa Basal”: SIAT Concepto pericial que se refiere a la Causa Más Importante.

 Esto Criterio también es recogido por la Sala Penal de la Corte Suprema, los
Juzgados de Garantía y los Tribunales Orales en lo Penal.
En el último tiempo, la Doctrina ha elaborado toda una Teoría que se enlaza con este
Criterio del Ámbito de Esfera de Protección de Norma o Alcance del Tipo, relativo al
COMPORTAMIENTO DE LA VÍCTIMA: Se comienza a hablar del Principio De La
Responsabilidad o Autoresponsabilidad De La Víctima. Este conjunto de problemas
englobados en este principio se trata de 2 grandes grupos de Casos:
 Aquellos en que hay una Autopuesta en Peligro Dolosa por parte de la Víctima: La
Víctima se autopone en peligro dolosamente, pero Participan Terceros en esa
Autopuesta en peligro. A consecuencia de tal autopuesta en peligro dolosa de la
víctima; donde participa el Tercero (quien no pone en peligro a la Víctima, sólo
participa), resulta en la Muerte o Lesión de la Víctima. ¿Se puede Imputar
Objetivamente a ese Tercero que sólo ayudó, que simplemente intervino en
autopuesta en peligro de la Víctima, la Lesión de ella que ha sido causada por su
autopuesta en peligro?
o Proveedor de Drogadicto: Quien realiza la Acción Peligrosa en último
término es la Víctima (drogadicto), el Proveedor aparece como Colaborador.
o Si A convence a B, inexperto en montañismo, para que suba un cerro difícil,
A es inductor a la autopuesta en peligro, quien decide y es plenamente capaz
de ello es B.
o Dolosamente: Intencional, se quiere hacer. Interviene la Voluntad de la
Víctima / Sabemos el riesgo, sabemos que podemos morir –está consciente
del Peligro Plenamente-
o Carreras entre Amigos, uno sin pericia que decide participar, fallece. Quien
se pone en peligro es la Víctima, ella resulta Lesionada
 ¿Es O No Objetivamente Imputable Ese Resultado Al Tercero?:
 En Chile no está en los libros. En Alemania y España dicen
que No, el Resultado fue causado por la propia Víctima, por
su Autopuesta en Peligro, porque ese Resultado Típico de la
Lesión de la Víctima es consecuencia de un Riesgo Creado Y
Controlado por la propia Víctima, y en consecuencia, el
Resultado que se produce queda fuera del Alcance del Tipo;
del Alcance del Ámbito de Protección de la Norma. La norma
del Tipo de Lesiones se refiere a la Heteropuesta En Peligro,
no a la Autopuesta En Peligro (Se prohíbe Lesionar a otro,
no Autolesionarse); ídem: Homicidio. / El Suicidio no es
Punible.
o Esta respuesta tiene un Problema en Chile, porque
tenemos la Figura del Auxilio al Suicidio (no la
conocen en Alemania); si bien el Suicidio no es
Típico, auxiliar a otro con conocimiento de causa a
que lo haga es Típico y punible, con la Condición
Objetiva de Punibilidad de que efectivamente muera
el suicida por su suicidio: Art. 393. Si no se consuma
el suicidio, no es punible.

Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.
 La norma que subyace al Homicidio y Lesiones siempre es
una norma que supone que hay Lesión respecto de Terceros.
En Chile, tenemos el Art. 393, es difícil de trasladar la
solución alemana. Sin embargo, es criterio a tomar en
consideración.
 Aquellos en que quien Realiza La Acción Que Pone En Peligro A La Víctima Es
Un Tercero; Pero La Víctima Consiente En Asumir Ese Peligro, en exponerse a él.
La Heteropuesta En Peligro Es Consentida Por La Víctima.
o Si a consecuencia de esa puesta en peligro, ¿es Imputable Objetivamente al
Tercero que realizó la Acción y que materializó el Resultado Típico, que
Dañó a la Víctima que Consintió en tal Daño? Ej.: Mujer consiente en
Relaciones Sexuales con su pareja de SIDA, sabe que lo tiene, consiente en
ello, luego se infecta y muere; o es víctima de lesiones (sus sangres se
juntan, agujas contaminadas, etc.).
 Lesiones del Art. 398  397 (Delitos en contra de la Salud).
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda
el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.
2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a
otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas
o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.
o Respuesta: Doctrina Española y Alemana: Estos casos son equivalentes al
primer grupo de casos y No hay Imputación Objetiva al Tercero que pone
en Peligro a la Víctima que Consiente en ello, siempre que se cumplan
algunos Requisitos, circunstancias:
 Que la Víctima tiene que ser Consciente del Peligro de la Misma
Manera que el Tercero (tiene que tener la Misma Información que
él); el Tercero debe informar a la Víctima a cabalidad de la Situación
Riesgosa a que la va a Exponer (persona contagiada con SIDA debe
informarle a su pareja).  “Consentimiento Informado” (en
procedimientos médicos, se firma declaración donde se indican todos
los riesgos a sufrir).
 La Información entre el Tercero y la Víctima debe ser Igual
(incluso, si el Tercero carece de información, pero tiene algo,
debe indicárselo a la Víctima; sin importar si el Tercero es
experto o no en la materia). Equivale a que la victima se
hubiera expuesto al peligro sin el Tercero.
 Se parte de la base que la Víctima y el Tercero serán
plenamente capaces (voluntad exenta de vicios), y con la
Conciencia del Hombre Medio (no se puede atentar contra la

libertad de las personas, de elegir estar en peligro o no, no se

puede ser paternalista).
o Todos somos libres de querer el bien o el mal.
o “Exposición Imprudente al Riesgo” (forma de atenuar
indemnización de perjuicios civil en el ámbito de los
cuasidelitos).
 Distinción: Casos en que el Resultado Típico
es Seguro a Producirse (no hay Derecho en
que uno consienta a ello) vs. Casos que se
Crea el Riesgo del Resultado Típico (de que se
produzca o no, se cree que hay Peligro).
 En Chile: Figura del Auxilio del
Suicidio: El consentimiento del
Suicida en la muerte en Alemania sería
irrelevante (es su problema, si quiere
matarse...), en Chile es discutible (en
Alemania, esta Figura es atípica)
 No es Causal de Exención Penal la
Eutanasia.
 Impunidad del Suicidio: La Imposición
de Pena es absurda, si es Suicidio
Frustrado o Tentado, para qué sirve la
Pena (para aumentar los motivos
suicidas) no tiene razón de ser la
punibilidad del Suicidio. Si está
consumado, no se puede imponer Pena.
 Auxilio del Suicidio  Se tuvo que
crear esta figura especial; porque uno
de los principios que regula las reglas
de las relaciones entre el autor del
hecho y los secundarios (partícipes en
sentido estricto) es que el Autor debe
haber Realizado (para que los
partícipes sean punibles) a lo menos
una Conducta Típica y Antijurídica; si
no, los demás quedan sin pena. Por
ello, como en Chile el Suicidio es una
Conducta Atípica, quien ayuda al
Suicida no puede ser penalizado; por
esa razón se creo este Delito Especial.
Pero se exige una Condición Objetiva
de Punibilidad, que no depende de la
Voluntad del Auxiliador: Que el
Suicida Muera; sólo si ocurre eso se
puede castigar al Auxiliador del
Suicida, y nada más.  Se exige que

se efectúe la muerte, si no pasa eso, y

se penaliza, eso también es absurdo.
 Que el Resultado que se produce sea Consecuencia Precisa del
Peligro que fue Informado, y no de otros Fallos Adicionales,
Distintos a los que Conoció la Víctima –y por ende, desconocidos
también por el Tercero- (Ej.: Naufragio no por las Aguas Peligrosas –
que era la información que manejaba el balsero y los turistas-, sino
porque la balsa tenía defectos estructurales que no le fueron
informados a los turistas temerarios y no sabía de ellos el balsero; no
cabe el ejemplo).
 Cuando la Víctima consiente en la Privación de Libertad;
termina la Privación de Libertad Ilegítima (y antes, hay
Secuestro).
 Estos casos se dice que el Resultado Típico no le es Objetivamente Imputable al
Tercero (que en el primer caso intervino con la víctima que se autopuso en peligro;
y en el segundo puso en peligro a victima); porque el Resultado Típico queda fuera
del Alcance del Tipo.
Otros Criterios de Imputación Objetiva que se formulan:

 PRINCIPIO DE CONFIANZA: (Jescheck) Quien interviene en la vida
en Sociedad tiene derecho a CONFIAR en que los demás
intervinientes se comportarán correctamente; siempre y
cuando él mismo así lo esté haciendo (confiar en que el resto hace lo
mismo que uno); este principio tiene aplicación cotidiana en el ámbito del tráfico
motorizado. Mientras vaya en velocidad prudente, respetando reglas del tránsito,
tengo derecho a confiar que los demás se comportarán acorde (sin temor a que
violen las normas); si no, se hace imposible la vida en sociedad.
o Si a pesar de que me comporto así, si el otro interviniente rompe
la Confianza, porque se comporta incorrectamente; el
Resultado Típico no es Imputable Objetivamente a
quien tenía el Derecho de Confiar en que el otro, que
se portó mal, se iba a portar bien. Si tengo derecho a pasar con
velocidad y con luz verde y en la luz roja me detengo, me chocan y el otro
muere, no me es imputable tal muerte.
o Hay casos en que Termina el Derecho a Confiar en que los demás se van a
Comportar Correctamente:
 Cuando el otro Interviniente ha dado Muestras de que No es Digno
de Confianza (Ej.: Ver a alguien zigzagueando en el camino, debo
extremar mi precaución, se acabó el Derecho a Confiar en tal sujeto).
Cuando ha dado Pruebas Objetivas, Manifiestas de que no se ha
Comportado Correctamente.
 Cuando tienen una Condición o están en un Estado en que
Notoriamente No son Capaces de Comportarse Correctamente; por
eso, cuando voy a velocidad autorizada y veo que hay niños jugando
en la vereda y se cayó la pelota en la calzada; ellos no son capaces de
comportarse correctamente; saldrán corriendo por la calle por la

pelota, entonces, debo extremar mi precaución y no puede confiar en

que se comportarán bien; las posibilidades de que así lo hagan, por
su condición, son mínimas, así que debo reducir la velocidad.
 Ej.: Cuando el conductor que veo cerca de mí está borracho;
debo extremar mis precauciones.
 En nuestro sistema jurídico, la Autopuesta y la Heteropuesta
en Peligro no tienen distinción clara; se sanciona también la
Autopuesta en Peligro.
 Ej.: Persona que no respeta las reglas del tránsito (Ej.: Maneja
por el Lado Izquierdo)
 En virtud del Principio de Confianza, los intervinientes en la Vida
Social tienen Derecho a confiar en que las Personas No Cometerán
Hechos Dolosos. Por eso (de lo contrario, se hace imposible
existencia de ventas de armas, de armerías, etc.) se pueden vender
armas porque se confía que con ellas no harán acciones dolosas
(homicidio con cuchillo carnicero); pero también decae este Derecho
a Confiar cuando el Interviniente ha dado muestra de que tiene
Inclinación hacia la Comisión de un Delito Doloso. Ej.: Si herido
voy y compro un cuchillo, el ferretero puede no vendérmelo (cesa su
Derecho a Confiar en que no me comportaré dolosamente).
 PROHIBICIÓN DE REGRESO79 (Jacobs). Caso:

o Yo soy deudor de $100 de B, B cobra ese dinero y se los pago, previendo
que con ello compra un arma para dar muerte a su pareja (incluso puedo
saber que así lo va a hacer); en la desviación dolosa de B hacia el hecho
doloso, en plena desconexión conmigo, no me es Objetivamente Imputable
la muerte de la pareja de B.
Hay Criterios que se superponen, la Teoría de la Imputación Objetiva está en pleno

desarrollo:
 Criterio De Aumento Permitido Del Riesgo y La No Creación De Riesgo
Jurídicamente Relevante (si hago uno, evidentemente hago el otro); si No Excedo el
Riesgo Permitido, No he Creado un Riesgo Jurídicamente Relevante; Sí un Riesgo
Jurídicamente Permitido.
 Entre otros.
FAZ OBJETIVA DEL TIPO PENAL (Recapitulación)

En la Descripción Típica, el Legislador puede acudir a Elementos Descriptivos o Elementos
Normativos (Apuntes) y también puede acudir a Elementos POSITIVOS del Tipo (lo
normal, matar a otro...); pero de vez en cuando el Legislador en el Tipo Penal incorpora
Elementos NEGATIVOS al Tipo, cosas que significan algo negativo –SIN...- (Art. 432 
“Sin la Voluntad de su Dueño”; si concurre la Voluntad del Dueño, hay Atipicidad, porque
falta un Elemento Negativo del Tipo; Art. 141  “Sin Derecho...”).
79
Una de las soluciones a las Críticas de ir hasta el Infinito en la búsqueda de Causas por la Teoría de la
Equivalencia de las Condiciones y su Método de Supresión Mental Hipotética.

Art. 432: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete
el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su
grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones será
castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por
más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
Faz Objetiva del Tipo Penal de Comisión:

 Acción + Complementos (Sujeto Activo, Lugar, Modalidades de Ejecución) 
Delitos de Mera Acción
 Si el Delito es de Resultado:
o Acción + Complementos
o Resultado
o Relación de Imputación Objetiva entre la Acción y Resultado
 Si en el Delito de Resultado falta el Resultado, pero concurre todo el resto, hay
Tentativa o Delito Frustrado, no hay Consumación
 Si hay Resultado y Acción; pero no hay Imputación Objetiva  Depende
o Puede que el Hecho sea Atípico por completo: En el caso de Disminución
del Riesgo, de Mejorar la Posición del Bien Jurídico, es un hecho atípico, la
falta de Imputación Objetiva significa que la Conducta no es Subsumible a
cualquier Delito.
 En el caso del disparo a B e incendio en el hospital, y muere B
producto por ello  Delito Frustrado del Homicidio, equivale a que
no haya Resultado, si bien se produce ese Resultado, tal resultado no
me es Objetivamente Imputable como Homicidio.
 Médico que hace Eutanasia; y no le resulta: Delito Frustrado de
Homicidio.
 Si le pasa la jeringa un Médico a un enfermo para que se autoinyecte
y se muera, y queda vivo; como Auxiliador del Suicidio queda
impune (porque no se produjo lo Objetivo: el Resultado).
o Puede que haya Tentativa o Delito Frustrado
EL TIPO SUBJETIVO: LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO PENAL

Estamos hablando del Tipo Subjetivo Doloso; el Culposo es Materia del II Semestre.

 El Elemento Subjetivo de todo Tipo Doloso, compartido en la Doctrina, lo sine

qua non de todo Tipo Doloso es el DOLO; no puede faltar en todo Delito Doloso.
Esta afirmación es válida en la mayor parte de la Doctrina contemporánea que es
Finalista y la que no lo es; no así en la Teoría Causalista y en aquellos que hacen la
ubicación del Dolo y la Culpa en la Culpabilidad (hacen la distinción allí, no en el
Tipo)
o Legado del Finalismo: El Dolo Forma Parte Del Tipo Penal; No De La
Culpabilidad.
 Además del Dolo que no puede faltar, hay Tipos Penales que exigen Elementos
Subjetivos distintos del Dolo; que se suman al Dolo / Elementos Subjetivos
Adicionales. Hurto  Ánimo de Señor y Dueño + Ánimo de Lucro; Violación 
Ánimo Libidinoso.
o DOLO: Art. 44 CC  Este es un caso paradigmático en que las Nociones
Civiles; los conceptos del Derecho Civil no tienen nada que hacer en el
Derecho Penal; este concepto no es con el que trabaja dogmática penal,
jamás nunca; ni los autores más antiguos; por diversas razones. Entre ellas:
 Los Bienes Jurídicos no se reducen a la Persona y Propiedad de otro;
hay muchos más Bienes Jurídicos distintos a ellos.
 Inferir Injuria = Inferir Daño; pero el Derecho Penal conoce un
conjunto de delitos e hipótesis en que no se requiere para la
penalidad la Ejecución de un Daño (delitos de mera acción,
Tentativa, Delito Frustrado etc.); porque lo que el Derecho Civil
busca es reestablecer la Igualdad entre las partes del Delito Civil.
 Habla de Intención Positiva, no necesariamente en el Derecho Penal
hay intención positiva, en el Dolo Penal; este dolo adopta forma de
Dolo Eventual, en que no hay ninguna Intención Positiva.
6
CC: Art. 44 : El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
La enorme mayoría de los penalistas acuerdan afirmar que el DOLO ES EL

CONOCIMIENTO DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO
PENAL (los hechos que integran el Tipo Penal) Y LA VOLUNTAD DE
REALIZARLOS (de que se realicen).
Definición de Cury de Dolo:

DOLO ES EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS QUE INTEGRAN
EL TIPO PENAL, ACOMPAÑADO DE LA VOLUNTAD DE
REALIZARLOS O, POR LO MENOS, DE LA ACEPTACIÓN EN LA
VOLUNTAD DE QUE SE VERIFIQUEN ESOS HECHOS (el Hecho
Típico) EN EL EVENTO DE QUE ELLO OCURRA (en el evento que
sobrevenga el Hecho Típico como Consecuencia de la Actuación Voluntaria).
Con esta matiz, puede haber 2 clases de Dolo: Directo (la Voluntad de realizar el Hecho
Típico) y Eventual (cuando me limito a Aceptar que sobrevenga el Hecho Típico que
ocurra, como consecuencia de mi Acción voluntaria).

13.05.08
Es una la norma del Código Penal que habla del DOLO, no es una categoría que el
Legislador mencione en varias oportunidades. La regla que hace sinónimo al DOLO y la
Malicia es el Art. 2 del Código Penal
Art. 2° Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o
malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete.
Esta Disposición es la Norma del Código Penal que ocupa la expresión de DOLO; a pesar
de lo pobre de la Norma, tiene Importancia porque nos dice que el Dolo es una Exigencia
General de los DELITOS; por regla general, los DELITOS (Crímenes, Simples Delitos y
Faltas) son todos DELITOS DOLOSOS, exigen DOLO. Por excepción, hay Tipos
Penales que no exigen dolo (Cuasidelitos , por ejemplo, los Delitos Culposos, que exigen
Culpa en vez de Dolo). La mayoría de los Delitos del Código Penal son Dolosos , Delitos
Culposos son Casos Excepcionales. Otros casos en que el Legislador no exige Dolo es en
los Delitos Calificados Por El Resultado (porque no exigen ni Dolo ni Culpa, es un
Caso de Responsabilidad Objetiva). En estos casos, el Tipo Penal creado por el Legislador
no exige Dolo:
o Cuasidelitos (Delitos Culposos)
o Delitos Calificados por el Resultado
Hay Autores (Etcheberry) que piensan que la voz “ voluntaria” que aparece en la Definición
Legal de Delito del Art. 1 Inc. 1 del Código Penal hace referencia al DOLO (La
Voluntariedad es sinónimo de Dolo para ellos); hay varias razones por las que no es
conveniente esta solución. Feller está de acuerdo con Cury, otro sector de la doctrina, en el
sentido de que la expresión voluntaria está referida a la Conciencia de la Ilicitud, no al
Dolo. La palabra “voluntaria” no quiere decir Dolo, sino que quiere decir Conciencia de la
Ilicitud.
Esta Definición del Dolo (Conocimiento de los Elementos Objetivos del Tipo Penal,
acompañados de la Voluntad para realizarlos ) es Válida en importantes sectores
doctrinarios, no lo es para todos (para los Causalistas, por ejemplo, porque ellos no
consideran al Dolo como el Conocimiento de los Elementos Objetivos del Tipo Penal
acompañado de la Voluntad de Realizarlos; porque el Causalismo cree que el Dolo también
contiene la Conciencia de la Ilicitud, el Concepto de la Ilicitud, es el DOLO MALO –El
Dolo para ellos es el Conocimiento de los Elementos Objetivos del Tipo Penal con
CARÁCTER ILÍCITO, acompañados de la Voluntad para realizar TALES ACTOS
QUE SE SABEN ILÍCITOS -; pero la Conciencia de la Ilicitud no forma parte del Dolo,
es un Elemento Autónomo de la Culpabilidad, en forma de Conciencia Potencial de la
Ilicitud).
ESTRUCTURA DEL DOLO:

DOLO:
Conocimiento de los Elementos Objetivos del Tipo Penal
acompañado de la Voluntad de Realizarlos.
Clases de Elementos que tiene el Dolo:

o Elemento Intelectual: Está conformado por el Conocimiento de TODOS

los Elementos Objetivos del Tipo Penal; el Sujeto, al momento de

ejecutar la conducta típica, en ese momento, debe conocer TODOS LOS
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL; quien mata a otro debe saber que
está realizando una Acción Matadora respecto de una persona (eso es lo que debe
saber); quien mata a su padre, para que se castigue como autor de parricidio, no le
basta saber que mata a otra persona, debe saber que mata a su padre. El empleado
público que está sustrayendo caudales públicos que se le han puesto a custodia en
razón de su cargo, debe saber no sólo que sustrae, sino que al momento de la Acción
tiene la Calidad de Empleado Público; que es parte del Tipo Penal.
o Elementos Objetivos del Tipo Penal: Acción + Complementos (Objeto
Material, Sujeto Activo, Lugar, Tiempo, Modalidades de Ejecución). Todo
eso debe ser conocido por el Sujeto Activo para que hablemos de Dolo. El
Conocimiento Objetivo De Tales Elementos Consiste En Este
Elemento Intelectual. También Debe Conocer Los Elementos
Normativos (debe saber que se apropia de cosa mueble y que es ajena –
Ajenidad es Elemento Normativo, debe saberlo-; debe saber que vende
folletos contrarios a buenas costumbres- Elemento Normativo, debe efectuar
una Valoración en cuanto esas cosas son contrarias a las Buenas
Costumbres-)
o El Conocimiento Propio del Dolo se extiende a Todos Los Elementos
Objetivos, ES CONOCIMIENTO ACTUAL, REAL, REALMENTE
EXISTENTE AL MOMENTO DE LA ACCIÓN . No Basta Para El Dolo
Con Que El Sujeto Pueda Haber Conocido Los Elementos Objetivos
Del Tipo Penal (que pueda llegarlos a conocer); no basta Conocimiento
Meramente Potencial de los Elementos Objetivos que integran el Tipo Penal,
el Sujeto debe saber que está robando en lugar habitado o destinado a
habitación o dependencia. Si pudo saberlo, con mayor atención, eso no es
Dolo.
o Lo que sí puede ocurrir frecuentemente es que el Sujeto al momento de la
Acción tenga, en un plano más conciente de su Conciencia Determinados
Elementos Objetivos del Tipo Penal; y que Otros Elementos del Tipo Penal
estén en un Plano Secundario de la Conciencia. ESO BASTA, el ladrón que
entra a una casa va a estar principalmente conciente de la Acción de
sustracción (de que se roba una TV), en plano secundario está conciente que
está en lugar habitado o destinado a la habitación... es suficiente tal
Conciencia Secundaria.
o Igualmente, no es necesario para que se configure el Conocimiento Actual
de los Elementos Objetivos del Tipo Penal que el Sujeto esté en todo
momento (en el mismo momento de la Acción) pensando en cada uno de los
Elementos Objetivos del Tipo Penal. Basta Una CO- CONCIENCIA , un
Conocimiento Permanente y Concomitante en términos de que el Sujeto
pueda hacer aflorar en cualquier momento ese Conocimiento.
 Empleado Público que está malversando caudales públicos, sustrae
los dineros puestos a su resguardo en virtud de su cargo, no piensa en
el momento de la Acción en su calidad de Empleado Público, pero
tiene Co-Conciencia y con eso basta; tiene Conocimiento Actual de
los Elementos Objetivos del Tipo Penal (no puede decir que no se

representó en ese momento de que era Empleado Público; aunque no

lo esté pensando en ese momento de la Acción).
o ¿Por qué razón el Conocimiento Propio del DOLO debe ser
Conocimiento ACTUAL de los Elementos Objetivos del Tipo Penal y no
meramente Potencial? (para el Dolo, no importa que el sujeto obre bien o
mal; lo clave es que sepa que realiza una Acción Matadora, en la
Culpabilidad se ve si el Sujeto obró o no con Conciencia de la Ilicitud, con
Conciencia de obrar Bien o Mal). Nuestro Dolo es NEUTRO, no Dolo
Malo (obré bien o mal).
o ¿Por qué se exige que el Conocimiento Objetivo de los Elementos del Tipo
Penal sea Actual, no Potencial? = Definición De Dolo: Conocimiento
de los Elementos Objetivos del Tipo Penal
acompañado de la Voluntad de Realizarlos. El Dolo Es
Conocer Los Elementos Objetivos Y Querer Realizarlos, por el Elemento
Volitivo, respecto de la Naturaleza del Elemento Intelectual; Sólo Puedo
Querer Aquello Que Conozco ; no aquello que pude conocer, Sólo Puedo
Querer Hacer Aquello Que Conozco Real Y Efectivamente ; por eso, es el
Primer Motivo para afirmar que el Conocimiento del Dolo es Conocimiento
Actual de la Ilicitud.
 ¿Cómo exige el Causalismo que se de la Conciencia de la Ilicitud?
ACTUAL, porque es parte del DOLO, y el Dolo Es Querer
Realizar Los Elementos Objetivos Del Tipo Penal A Sabiendas
De Que Son Ilícitos (para el Causalismo).
o En el Causalismo, la Conciencia Potencial de Ilicitud Excluye
el Dolo; si no hay Conciencia Actual, puede haber Culpa, no
Dolo.
o Segunda Razón: La Exigencia del Conocimiento meramente Potencial de los
Elementos Objetivos del Tipo Penal para el Dolo significaría hacer Tabla
Rasa de la Diferenciación entre el Dolo y la Culpa , el Dolo pasa a ser
pura ficción.
 Un médico sabe (perfectamente) que en determinadas circunstancias
(a un paciente cardíaco) una droga puede ser letal. Él aplica la
inyección al paciente con tal sustancia, porque no se representó que
en el caso concreto se daba la letal afección cardiaca; No Sabía Que
Mataba A Otro, ¿Podía Saberlo?, Sí; Por Lo Que Obró
Culposamente, No Dolosamente.
 Sin la frontera, pasarían a ser iguales los Delitos Dolosos y los
Delitos Culposos; pudo saber el médico que aplicaba la inyección
letal, pudo advertir que el paciente era enfermo, pero no se lo
representó real y concretamente en el caso concreto. No Obró Con
Dolo; pero puede ser que haya obrado con Culpa (según las
circunstancias). Tenía Conocimiento Potencial de la Ilicitud,
entonces, se iguala el Dolo a la Culpa; en este caso, si así se
considerase, el médico hubiera actuado con Dolo.
 Diferencia entre Dolo Eventual y Culpa Con Representación.
o Una Persona que mata a otra creyendo que actúa en Legítima Defensa ¿Hay
DOLO de Homicidio? Sí (Conoce los Elementos Objetivos del Tipo –

Elemento Intelectual-, los realiza, y tiene la Voluntad de Realizar tales Actos

–Elemento Volitivo-), Pero No Hay Conciencia De La Ilicitud, Se Cree Que
Se Está Haciendo Algo Adecuado A Derecho , eso es Inconciencia de la
Ilicitud.
 En la CULPABILIDAD nos preguntaremos, si somos partidarios de
la Conciencia Potencial de Ilicitud; si podemos decir que la persona
podía salir de su error y conocer la ilicitud de lo que hizo; o si se pide
la Conciencia Actual de la Ilicitud, se hará el análisis respectivo.
o El Dolo Debe Extenderse A Todos Los Elementos Objetivos Del
Tipo Penal (lo que el Tipo Penal describe): ¿Qué debe conocer el Parricida
Doloso? Que Mata (que realiza Acción Matadora sobre una persona) a
alguno de los Relacionados (parientes, etc.) según el Art. 390.
perpetuo calificado
 No Tiene Que Saber (En La Conciencia De La Ilicitud) Que El
Hecho Que Hace Está Castigado Con Pena Penal.
o Los Elementos Objetivos Del Tipo Penal; son todos los que NO son
Subjetivos, lo único que puedo conocer son los Elementos Objetivos del
Tipo Penal (no se puede conocer el propio Dolo, es inconsecuente); los
elementos objetivos pueden ser descriptivos o normativos, positivos o
negativos; a ellos se extiende el Conocimiento exigido por el Dolo.
 En las Teorías Causalistas y Finalistas, para determinar la pena; es
necesario pasar por todos los Elementos Categoriales del Delito.
o En nuestro Ordenamiento Jurídico no hay una disposición, como se encuentra en la
mayor parte de los Códigos Penales modernos, que provea una regulación de lo
mencionado. En estos Códigos, sí se exige que el Sujeto tenga el Conocimiento de
los Elementos Objetivos del Tipo Penal para obrar Dolosamente; porque cuando el
Sujeto Ignora el Hecho Típico, no se le puede imponer la pena del Dolo. A contrario
sensu, se puede afirmar que es Exigencia del Dolo que contenga el Conocimiento de
los Elementos Objetivos del Tipo Penal; no sucede eso en Chile. No obstante lo
cual, todos están de acuerdo (la Jurisprudencia y la Doctrina) en el sentido de que el
Dolo comprende, a pesar de no haber norma expresa, él exige el Conocimiento
De Los Elementos Objetivos Del Tipo Penal . Hubo autores antiguos que
pensaban otra cosa (Novoa dijo que cuando la Ley quería exigir el Conocimiento de
algún Elemento Objetivo del Tipo Penal lo decía expresamente –eso sucede en
pocos casos-; por lo tanto, lo normal es que no exija ese Conocimiento de los
Elementos Objetivos del Tipo Penal el Dolo; se invocaba para ello el Art. 390: El
que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre... ; se discutió
esta afirmación. Novoa se retractó y dijo que se había equivocado y no hay 2
opiniones actualmente respecto del tema). Hoy, el Dolo Exige El Conocimiento
De Los Elementos Objetivos Del Tipo Penal
o ¿Cómo apoyar Dogmáticamente, en Normas de Derecho Positivo esta exigencia?
Varias razones para sostener que nuestro Ordenamiento Jurídico exige el
Conocimiento de los Elementos Objetivos del Tipo Penal:
o Desde el Punto de Vista del Conocimiento de la Acción; si se sostiene la

postura de que ella es Acción Final (orientada por finalidad); es obvio que el
Sujeto debe conocer esa Finalidad (nadie persigue un fin sin conocerlo); por
lo que el Sujeto Debe Conocer La Acción.
 Para los no finalistas, pero que entienden que la palabra voluntaria de
la Definición Legal de Delito del Inc.1 del Art.1 es exigencia de
Dolo; también tienen que llegar a la Conclusión de que el Sujeto
debe conocer la Acción, porque sólo puedo tener la Voluntad de
realizar las cosas que Conozco. Si la Acción es Acción Voluntaria,
debo conocer la Acción que realmente persigo; la Acción debe ser
conocida por el Sujeto (sea que se sostenga la Teoría Finalista u otra,
incluso si se cree que la Voluntariedad de Inc. 1 se entienda como
Dolo)
o El Resto de los Elementos del Tipo Penal: Objeto Material, Sujeto Activo...
etc. Para esos efectos, la Norma que sirve para apoyar Dogmáticamente (en
norma positiva vigente) la premisa de que el Sujeto debe conocer Todos los
Elementos Objetivos del Tipo Penal, es el Art. 64 del Código Penal, Inc. 2.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para
el delito.
o Circunstancias Modificatorias de la Responsabilidad Penal de Carácter Subjetivo = Si
hay Reincidencia en uno de los hechores, es de carácter personal, no se transmite a los
otros / Circunstancias Modificatorias de la Responsabilidad Penal (Atenuantes o
Agravantes) de Carácter Objetivo: Sólo sirven para Agravar o Atenuar la
Responsabilidad de las Personas que tienen Conocimiento de Ellos Antes o En El
Momento de la Acción.
o El Veneno es Calificante de Homicidio = Agravante Objetiva: Agrava la
Responsabilidad sólo de quienes Conocen de él antes o en el momento de la
Acción o Cooperación para el Delito (Clave: Que Conozcan Al Momento De
La Acción ).
o Esta norma, que está dada para las Circunstancias Modificatorias de la
Responsabilidad Penal (Atenuantes o Agravantes); no está dada para los
Elementos Fundantes de la Responsabilidad Penal (Elementos Objetivos del
Tipo Penal, lo son así, ellos FUNDAN la Responsabilidad Penal, son de mas
jerarquía que las Agravantes o Atenuantes de Responsabilidad Penal); entonces,
aquí se aplica la Interpretación, que es válida para la Ley Penal, que es la
Interpretación A Fortiori (Con Mayor Razón, lógica jurídica, cuando una
solución se da para un caso, y otro caso lo merece con mayor razón, se resuelve
conforme a esa interpretación); si al Sujeto, para que lo grave y le agrave la
Responsabilidad Penal tiene una Agravante de Carácter Objetivo (Art. 64); y
para eso debe conocer el Sujeto la Agravante de Carácter Objetivo, a fortiori se
le debe exigir ese Conocimiento Objetivo no sólo de las Circunstancias Que
Agravan La Responsabilidad Penal, Sino De Las Que Fundan La

Responsabilidad Penal (es mucho más que Agravar); como son los Elementos
Objetivos del Tipo Penal (si falta un Elemento Objetivo del Tipo Penal se
excluye la Responsabilidad, por falta de Dolo).
 Lo deseable es establecer una Norma similar en esta materia a la que
existe en los Códigos Modernos (que se exija expresamente en el Dolo el
Conocimiento de los Elementos Objetivos del
o La Integración la hace el intérprete, que a falta de norma que resuelva el caso, crea una
norma. Una forma de integración es la Analogía. Estaría prohibida en la medida en que
sea Malam Partem; pero ésta es Bonam Partem, porque establece un requisito “extra”
para establecer la Responsabilidad Penal (es en beneficio de la persona).
o ¿Cuándo Falta este Conocimiento de los Elementos Integrantes Objetivos del
Tipo Penal; cuándo no hay este Conocimiento y por tanto, no concurre el
Elemento Intelectual propio y completo del Dolo, y por tanto no hay Dolo?
o El Sujeto no conoce los Elementos Objetivos del Tipo Penal, que conforme al
Dolo debe conocer cuando el Sujeto está en un ERROR DE TIPO (Error que
Excluye el Elemento Intelectual del Dolo). Es Aquel Que Recae Sobre
Un Elemento Objetivo Del Tipo Penal. Cuando el sujeto ignora,
desconoce o yerra sobre un Elemento Objetivo del Tipo Penal, se da este Error.
Es la Negación del Contenido de Representación 80 propio del Dolo; no tiene la
Representación que exige el Dolo.
o En El Derecho Penal, hace mucho tiempo se abandonaron las Categorías Civiles
De Error De Hecho Y De Derecho, ya no se trabaja con esas categorías en la
cultura jurídico penal; por diversos motivos; sobretodo, los Elementos
Normativos del Tipo Penal Impiden Trabajar con estas categorías de Error de
Hecho y de Derecho porque por ejemplo: Puedo estar en Error sobre la Ajenidad
de la Cosa (tomo algo creyendo que es mío y es de otro) = Elemento Normativo
del Tipo de Hurto = Error De Derecho (Civil) = lo que No Excusa, Porque El
Error De Derecho Es Irrelevante En Materia Civil, (puede incluso llegar a ser
doloso alegarlo, porque la ley se presume conocida por todos, e incluso puede
ser presunción de mala fe alegar ignorancia de la ley) Y Claramente, En Materia
Penal El Error Sobre La Ajenidad No Es Irrelevante. No me pueden castigar por
Hurto Doloso si me equivoqué en Ajenidad de la Cosa.
o Categorías Con Las Que Se Trabajan: Error De Tipo y Error De Prohibición
o ERROR DE PROHIBICIÓN: Aquel Que Recae Sobre La Ilicitud
De La Conducta; En Que Incurre Quien, Conociendo
Todos Los Elementos Objetivos Del Tipo Penal (Obrando
Con Dolo) Cree, Sin Embargo, Por Alguna Razón, Que Su
Conducta Es Adecuada Al Ordenamiento Jurídico,
Autorizada Por El Ordenamiento Jurídico; Incluso, Puede
Creer Que Está Ordenada, Mandada Por El Ordenamiento
Jurídico.
o Ej.: Empleado Público: Fue despedido, pero no sabe todavía que sigue siendo
Empleado Público (porque la Contraloría todavía no lo ha retirado de la lista de
Empleados Públicos, no ha tomado razón del decreto que lo exonera). Aún
cuando cree que ya dejó de ser Empleado Público y comete una malversación de
80
El Conocimiento de todos los Elementos del Tipo Penal

fondos, aún así no conoce un Elemento Objetivo del Tipo Penal, que es el ser
Empleado Público; hay un Error de Tipo.
 Dementes: No tienen Conciencia de la Ilicitud Permanentemente. No
están en Error de Prohibición, sino que les falta Imputabilidad
(Capacidad General de Comprender la Ilicitud de la Conducta y de
Autodeterminarse conforme a esa Comprensión). Les falta la Capacidad
General de Conocer la Ilicitud de cualquier hecho.
 En el caso del Empleado Público: El Sujeto conoce los Elementos
Objetivos del Tipo Penal (concentrado en el apoderamiento de dinero,
con la co-conciencia de que todavía es empleado público, plano
secundario); pero si cree que, a pesar de eso, su Conducta es Adecuada al
Ordenamiento Jurídico, le falta la Conciencia De La Ilicitud.
o Error de Tipo y Error de Prohibición no son nuevas etiquetas para designar al Error de
Hecho y al Error de Derecho (respectivamente); son Conceptos distintos, no tienen nada
que ver. El Error sobre la Ajenidad de la Cosa en el Delito de Hurto (Art. 432), es error
sobre un Elemento Objetivo del Tipo Penal; es Error De Tipo.
o Se pensaba, en la nomenclatura antigua de Error de Hecho y Error de Derecho, que los
nombres de Error de Prohibición y Error de Tipo eran meras etiquetas que se
relacionaban correlativamente con cada uno de los errores anteriores. Ej.: Se pensaba
que el Error de Derecho era Correlativo al Error de Tipo, porque éste recae sobre un
Elemento del Tipo Penal. En la nomenclatura antigua, era Error de Derecho; pero no
hay tal coincidencia unívoca.
o De acuerdo a la opinión mayoritaria, el Error sobre los Presupuestos Fácticos de las
Causas de Justificación (Ej.: Erradamente creo que me vienen a agredir y reacciono en
base a esa creencia errónea, en Legítima Defensa); ese error es Error De Prohibición, y
es un Error De Hecho (error sobre la Apreciación de Circunstancias Fácticas); por lo
que no son nuevas etiquetas esos nombres para los conceptos civiles; hay Errores de
Prohibición que serían Errores de Hecho en nomenclatura civil; y Errores de Derecho
que serían Errores de Tipo en nomenclatura penal.
o Hay quienes piensan que el Error sobre los Presupuestos Fácticos de las Causas de
Justificación no son un Error de Prohibición, sino un Error de Tipo, los que creen eso
son Roxin, entre otros, partidarios del Tipo como Juicio de Valor Incondicionado y
Definitivo.
 Elemento Volitivo: Voluntad de realizar tales Elementos o de
aceptar en la voluntad de que se realicen, de aceptar el
Reconocimiento Propio del Dolo.
14.05.08
Precisiones:
 Inc. 2 Art. 64 CP: Fundamento dogmático para afirmar que el Dolo debe
extenderse al Conocimiento de los Elementos Objetivos del Tipo Penal (por
Interpretación a Fortiori ). Esa misma disposición sirve para fundamentar
dogmáticamente que el Conocimiento de los Elementos Objetivos del Tipo Penal

ha de ser Actual, No Meramente Potencial , sea que lo hayan adquirido antes o al

momento de la Acción.
 Conocimiento de los Elementos Descriptivos y Normativos del Tipo Penal: El Dolo
exige en la Parte Intelectual el Conocimiento de TODOS los Elementos Objetivos
del Tipo Penal, dentro de ellos se encuentran los Elementos Normativos del Tipo
Penal y los Descriptivos. El Sujeto debe conocer también los Elementos Normativos
del Tipo Penal siempre, así entonces, el Sujeto, para que tenga DOLO de Hurto
debe saber que la cosa mueble que se apropia es ajena, debe conocer la ajenidad de
la cosa; para que tenga DOLO de Parricidio debe conocer la relación parental que
exige el Art. 390 (vincular al Sujeto Activo con la Víctima). Incluso, hay Tipos que
contienen Elementos Normativos que no vienen del ámbito jurídico (ajenidad: viene
del Derecho Civil); por ejemplo, el Delito de Exhibición de Folletos Contrarios a las
Buenas Costumbres; es un Elemento Normativo del Tipo (porque las Buenas
Costumbres son extrajurídicas, y determinan lo que va acorde a ellas o no), la
distinción entre una Obra de Arte y una Obra Pornográfica se hace con una
Valoración, es un Elemento Normativo, Valoraciones que provienen de la Estética
(propiamente, la Filosofía); si una Obra es de Arte o contraria a las Buenas
Costumbres; debe estar en conciencia el Sujeto de que está exhibiendo el material
pornográfico para que su actuar sea Doloso.
o Es Necesario que el Sujeto Activo, para que Obre con Conocimiento Propio
del Dolo, ha de hacer la Valoración correspondiente para captar el
significado del Tipo que debe conocer. No Es Necesario Para Nada Que
El Sujeto Realice Una Subsunción Jurídica Exacta ; no es Necesario que
la Valoración que efectúa el Sujeto por la cual aprehende el Sentido
Normativo del Tipo Penal, sea hecho con el rigor del Especialista, para nada.
Un Ladrón debe saber que la cosa mueble de que se apropia es Ajena; no
necesita conocer las Normas de Adquirir el Dominio del Código Civil (la
subsunción jurídica exacta de los juristas); de lo contrario (Binding), si fuese
necesario que el sujeto conociese los Elementos Normativos del Tipo así,
solo serían capaces de Delitos los Juristas, y entre ellos, los partidarios de la
opinión dominante; por lo que no es necesario conocer con rigor especialista
el sentido de los Elementos Normativos del Tipo Penal.
 Ha hecho fama en esta materia la formula que expresa Mezger; nos
dice cómo debe darse este Conocimiento propio de los Elementos
Normativos del Tipo; lo que basta para el Dolo es que el sujeto haga
una “Valoración Paralela En La Esfera Del Profano ”; así es que
ha de conocer el Sujeto Activo los Elementos Normativos del Tipo.
 Esta fórmula quiere decir que el Sujeto Activo debe hacer la
Valoración sin el rigor del Especialista, sino en el ámbito de
quien no es especialista, pero que discurra en el mismo
sentido, que sea paralela a la que hacen los especialistas, pero
en el nivel propio del Profano.
 Un Ladrón no sabe con el rigor de Enrique Alcalde los
Modos de Adquirir el Dominio, pero realiza una Valoración
que le basta para saber que la cosa de que se apropia es ajena;
y discurre en el mismo sentido que los especialistas (ambos
acuerdan en la amenidad de la cosa, uno por evidencia y el

otro por análisis jurídico del dominio). La Valoración que

hace el Ladrón es una Valoración Paralela al Especialista,
pero en el plano del Sujeto Lego.
EL ERROR DE TIPO:
 Error de Tipo es Aquel que recae sobre un Elemento del Tipo
Penal; que es la Negación del Contenido de Representación exigido por el
Elemento Intelectual del Dolo; El Sujeto Desconoce, Ignora O Yerra
Sobre Uno De Los Elementos Del Tipo Penal. Dispara sobre
matorrales, creyendo que hay una presa de caza, porque desconoce que hay persona
(el Objeto Material del Delito de Homicidio) y la mata
o Se distingue, dentro del Error de Tipo, entre el Auténtico Error De Tipo
(el que Recae sobre un Elemento del Tipo Objetivo) de lo que se llama el
Error Al Revés En Perjuicio Del Agente; éste no es un Error de Tipo;
esta denominación de Error Al Revés En Perjuicio Del Agente es una
denominación enredada para hablar de Delito Frustrado y en su caso,
Tentado.
o Se dice que hay Auténtico Error de Tipo, EXCLUYENTE DEL DOLO
(por definición, el Error de Tipo excluye al menos un Elemento Objetivo del
Conocimiento Intelectual exigido por el Dolo, ergo, Excluye el Dolo);
cuando el Sujeto Activo se ha Representado su Conducta como dirigida a la
Realización de un Hecho Atípico, no típico (Ej.: Matar un gato en
matorrales); y como consecuencia de su Error se produce un Error de Tipo
(Ej.: Era una persona); o bien, se ha Representado su Conducta como
dirigida a la Realización de un Hecho Típico determinado y se le produce,
como consecuencia de su Error, un Hecho Típico más Grave (quería lesionar
y maté; quería matar a A y maté a mi padre). Son 2 casos de Error de Tipo:
 Representación de mi Conducta en un Hecho Atípico, y resulta
en un Hecho Típico.
 Representación de mi Conducta en un Hecho Típico, y se
produce un Hecho Típico más Grave que el Representado.
 En Ambos Casos, Hay Auténtico Error De Tipo Con
Eficacia Excluyente De Dolo .
 Ej.: Error en Parricidio: Como hay error, se excluye el Dolo
del Parricidio, pero no el del Homicidio, por lo cual, se
Castigará por Homicidio Doloso.
o Hay Error Al Revés En Perjuicio Del Agente cuando el Sujeto se ha
Representado su Conducta como dirigida a la Realización de un Hecho
Típico y se produce, en realidad, un Hecho Atípico o no se produce el Hecho
Típico que buscaba; o bien, se realiza un Hecho Típico de menor gravedad
que el que Sujeto se había Representado (3 posibilidades):
 Representación de mi Conducta en un Hecho Típico, y resulta
en un Hecho Atípico.
 Me he representado la Conducta dirigida a matar a A; como
consecuencia de Error, él no muere, porque intervine en el
curso causal, le di a la pared

en un Hecho Típico de igual gravedad pero distinto al cual me

Representé.
en un Hecho Típico de menor gravedad que el Representado.
 Me he Representado la Conducta dirigida a matar a mi Padre,
y en error, como consecuencia, maté a otra Persona
EL ERROR AL REVÉS EN PERJUICIO DEL AGENTE ES, EN REALIDAD,
DELITO FRUSTADO O TENTATIVA.
 Efectos Del Autentico Error De Tipo:

o Desde que el Error de Tipo se define como la Negación del Contenido de
Representación que es Necesario para el Dolo; cuando el Sujeto Desconoce,
Ignora o Yerra uno de los Elementos a que debe Extenderse el Conocimiento
propio del Dolo, el Efecto de todo Error de Tipo, EFECTO
CONSUSTANCIAL, es EXCLUIR EL DOLO; siempre el Error De Tipo
Excluye El Dolo.
o Además, si el Error de Tipo es Inevitable; si el Sujeto ni aún con la
Diligencia debida podría haber Salido de su Error (no es superable para él ni
aún poniendo toda la Diligencia y Cuidado Exigido); el Error de Tipo
también excluye entonces la CULPA o IMPRUDENCIA.
 El Error de Tipo Excluye Aquí Dolo Y Culpa O Imprudencia.
o En cambio, si se establece que el Error de Tipo era Evitable; si poniendo
el Cuidado Debido y la Diligencia al efecto el Sujeto podría haber salido de
su Error, podría haber apreciado correctamente la realidad; el efecto del
Error de Tipo Excluye El Dolo Solamente, Deja Subsistente La Culpa.
 El Error de Tipo Aquí Excluye El Dolo, Deja Subsistente La
Imprudencia O Culpa.
o ¿Será el Hecho de que se declare que el Error de Tipo es Evitable, querrá
decir entonces que podremos castigar siempre como Autor de Delito
Culposo a quien está en tal Error? No, Se Requiere Un Tipo Culposo Al
Efecto. Si bien es cierto que el Error de Tipo Evitable Excluye el Dolo y
deja Subsistente la Culpa; la Punibilidad de la Hipótesis Imprudente o
Culposa Dependerá de que Exista el correspondiente Tipo Culposo
que incrimine ese hecho; es una Situación Excepcional en nuestro
Ordenamiento Jurídico.
 Error sobre Ajenidad en Cosa que fue Evitable; es un Hecho
Culposo, pero No Hay Tipo Culposo De Hurto ; sólo hay Tipo
Doloso de Hurto (en virtud del Principio de Legalidad, tampoco
corresponde castigar la hipótesis culposa cuando no hay un Tipo
Penal que la abarque).
 Si se declara que quien Dispara sobre Matorrales a Persona cometió
un Error de Tipo que pudo ser Evitable, porque con debida diligencia
pudo distinguir a la persona; será culpable de Homicidio Culposo
(tipo contemplado en Art. 490 y sgtes, en los Cuasidelitos).
o El Error De Tipo Inevitable: Se Conoce Como Error De Tipo Excusable
(porque Excusa); el Error De Tipo Evitable Se Denomina Error De Tipo
Inexcusable (porque No Admite Excusa).

 Estos Efectos del Error de Tipo; el Consustancial y Propio, en particular, que es

EXCLUIR EL DOLO, se produce SIEMPRE QUE HAY UN ERROR DE
TIPO, no importa cuál sea el Elemento del Tipo sobre el cual recae el Error. Si el
Error recae sobre un Elemento Objetivo del Tipo, ese Error de Tipo excluye el
Dolo; si no recae sobre un Elemento Objetivo del Tipo, no es Error de Tipo y no
excluye el Dolo. En este ámbito, no se aplica la distinción que se conoce como
Error Esencial y Error Accidental dentro del Error de Hecho en Derecho Civil.
o No hay Equiparación en Categorías Civiles.
o Error en el Lugar de Ejecución del Delito; no es un Error de Tipo, porque el
Lugar de Ejecución del Homicidio no forma parte del Tipo; pero si en el
Delito el Lugar de Ejecución es un Elemento Objetivo del Tipo (como en el
Hurto), un error sobre él será Error de Tipo / Casas en remodelación por más
de un mes se consideran Lugares Deshabitados para efectos penales (Ej.
Caso de Hurto)
 ¿Qué pasa si yo quiero Hurtar la billetera de A, y la que le robo no es la billetera de
A? ¿Si hay un Error sobre el Sujeto Pasivo o Víctima; si quiero matar a A, y me
equivoco y mato a B que viste igual que A, creo que es él y lo mato? ¿Qué Pasa
Cuando Hay Error Sobre El Sujeto Pasivo Del Delito? Nada, El Sujeto
Pasivo No Es Elemento Objetivo Del Tipo Penal ; así que el Error sobre el
Sujeto Pasivo no es un Error de Tipo, porque no es Elemento del Tipo Penal;
entonces este Error No Excluye El Dolo (Así que cometí Hurto Doloso y Homicidio
Doloso)
o Lo que puede ocurrir es que el Error sobre el Sujeto Pasivo traiga como
consecuencia un Error sobre el Objeto Material Del Delito ; el Error
sobre el Sujeto Pasivo, en sí Irrelevante, trae Aparejado un Error sobre el
Objeto Material del Delito que sí pasa a ser Relevante; porque tal Error es un
Error de Tipo (es Elemento Objetivo del Tipo Penal); se debe en definitiva a
que el Error recae sobre el Objeto Material; el Error sobre la Persona trae
como consecuencia Error sobre el Objeto Material del Delito. Esto puede
ocurrir en los Ataques a Bienes Jurídicos Altamente Personales
(inescindibles del Sujeto Pasivo). Ej.: A tiene relaciones sexuales con B,
creyendo que tiene 21 años y tiene 12 en realidad; ese Error sobre el Sujeto
Pasivo trae aparejado un Error sobre el Objeto Material (Art. 362); es la
Violación Impropia. Aunque no concurran las circunstancias de fuerza e
intimidación; acceder así es Violación aún cuando consienta el menor (no
tienen disponibilidad sexual los menores de 14 años). El Objeto Material del
Delito de Violación impropia es B, menor de 14 años, el Error de Sujeto
Pasivo trae aparejado Error sobre el Objeto Material de la Violación
Impropia.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.
 El Juez, en tal caso, debe Absolver, porque hay un Error sobre el
Objeto Material del Delito. No hay Dolo sobre la Violación
Impropia; puede haber Culpa, pero no existe el Tipo Culposo.
 Es discutible el Bien Jurídico protegido en estos Delitos (si es la
Indemnidad Sexual del menor o la Libertad de Autodeterminación

Sexual); y si el Violador debe ser o no mayor de edad.

 Ej.: Parricidio, hay Error en el Objeto Material del Tipo de Parricidio
si mato a alguien que no es mi padre; sin perjuicio de que no excluye
el Dolo de Homicidio (que sí se configura)
 Única Norma Sobre El Error En El CP: Inc. 3 Del Art. 1 Del CP, Destinado A
Regular El Error En La Persona ; este tema no tiene una regulación apropiada
como los Otros Códigos Modernos. EL ERROR EN LA PERSONA NO
PRODUCE EFECTO ALGUNO. Segunda Parte  No se toman en
consideración las Circunstancias No Conocidas por el Delincuente que Agraven su
Responsabilidad Penal, pero sí son Consideradas las que la Atenúen.
Artículo 1° Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la
pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se
tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas
que la atenúen.
o La Comisión Redactora, al incorporar esta Segunda Parte, pensó (por
Constancia en el Acta de Sesión 116) que se trataba de los Casos en que el
Delito se cometía Equivocadamente contra una Persona Distinta a la que se
había Propuesto Ofender; Concretamente, el caso de que Quien Creyendo
Matar a un Extraño, mataba a su Pariente.
o De todas formas, aunque hubiera sido mejor decir que el Error sobre un
Elemento Objetivo del Tipo Penal excluye el Dolo; aquí hay un Segundo
Argumento de texto (se agrega al Art. 64, Inc. 2) para afirmar que el Error
Sobre Los Elementos Objetivos Del Tipo Penal Excluye El Dolo : No
se toman en consideración las Circunstancias no Conocidas por el
Delincuente (Interpretación a Fortiori); deben tomarse en consideración las
Circunstancias Conocidas que Fundan el Tipo Penal.
 Si no existiese esa Norma, igualmente no hay que Castigar como
Parricida al que Mata por Error a otro.
o Última parte del Inc. 3: Si se toman en Consideración las Circunstancias no
Conocidas que Atenúan la Responsabilidad es más bien una Indulgencia
Legislativa, no tiene Justificación Política-Criminal ni Sistemática.
 Error en Identidad de Víctima: Mato a hijo en vez de padre; porque
el Objeto Material del Parricidio es tanto el padre como el hijo. Se
cumplen los Elementos Objetivos del Tipo Penal.
 Una parte de la Doctrina Nacional utiliza esta regla del Inc. 3 del Art. 1 del CP (que
regula el Error en la Persona) no sólo para casos de Error en la Persona, Sino
También Para Solucionar Los Casos De ERROR EN EL GOLPE (EG) O
Aberratio Ictus (quiero matar a A, no lo confundo con B, sino que A sale junto a
B; apunto sobre A y se desvía el golpe a B y quien muere es B, no hay Error en la
Persona, se quién es A y B, hay desviación en el curso causal, en el golpe, eso algún
sector de la doctrina nacional lo soluciona de la misma manera que el Error en la
Persona; por lo que soy Autora de Homicidio Doloso de B).

Como el Dolo debe extenderse , el Conocimiento Propio de él, a todos los Elementos
del Tipo Penal , también debe extenderse ese Conocimiento al Curso Causal, a la
RELACIÓN DE CAUSALIDAD QUE HA DE EXISTIR ENTRE LA ACCIÓN Y
EL RESULTADO (porque es otro Elemento Objetivo del Tipo Penal de los Delitos de
Comisión, además de ser el Primer criterio dentro de la Imputabilidad Objetiva).
 El Sujeto debe conocer el Curso Causal , pero ocurre que el ser humano controla
los cursos causales hasta cierto punto; los cursos causales que desencadena el ser
humano son Hasta Cierto Punto Previsibles . Es frecuente que el Curso Causal
Real, el que realmente se produce, difiera en alguna medida (clave, en qué medida
difiere) del Curso Causal que el Sujeto se Representó, Imaginó. Me Representé
cuando empujé a A desde edificio de que moriría reventado en el piso, pero murió
por un Infarto mientras caía; no se produjo el Curso Causal de la misma forma de
que me lo imaginé. Hay una desviación del curso causal, si ataco a hachazos a mi
enemigo y pensé que moriría de inmediato y murió después como consecuencia de
las heridas; etc.
 Como ocurre que sólo controlamos limitadamente los Cursos Causales y es
frecuente que el Curso Causal realmente producido difiera en alguna medida del
Imaginado o Representado, es que aquí y sólo aquí se puede hablar de ERRORES
SOBRE EL CURSO CAUSAL ESENCIALES Y ERRORES SOBRE EL
CURSO CAUSAL IRRELEVANTES (ECCE, ECCI); de acuerdo a la magnitud,
se podrá configurar un Error de Tipo o no.
o El Error sobre el Curso Causal es tal, a tal punto importa su Entidad, en
especial porque puede que sea considerado como Error Típico Auténtico
Excluyente de Dolo.
 Como controlamos los Cursos Causales de forma limitada; y por ello sus
desviaciones son Frecuentes, lo que interesa es buscar una Fórmula que permita
determinar cuándo la Desviación del Curso Causal (entre el imaginado,
representado y el realmente producido) es a tal punto importante que amerita que
sea considerado como un Error de Tipo Autentico con Eficacia Excluyente de Dolo.
o En ejemplos: No hay un Error sobre el Curso Causal Esencial; se muere
igual la persona.
 Hay Distintos Criterios para determinar cuándo la Desviación del Curso Causal es
relevante para que amerite ser considerada como Error sobre el Curso Causal
Esencial o Error de Tipo. Cada autor propone una, las 2 más importantes:
o La más acertada de las fórmulas, Cury, es la de WELZEL, decía que son
irrelevantes81 aquellas Desviaciones del Curso Causal
que se mantienen todavía dentro de los márgenes de
la Experiencia General, dentro de la CAUSALIDAD
ADECUADA; si lo que ocurrió en realidad todavía se mantiene en los
márgenes de causalidad adecuada; esa desviación del Curso Causal es
Inesencial, no es un Error de Tipo, y no tiene Eficacia Excluyente de Dolo.
 En los casos que vimos, se mantienen dentro de los márgenes de
causalidad adecuada. Los Hachazos, es de experiencia general que la
víctima muera en el Hospital producto de los golpes.
81
No tienen Eficacia Excluyente de Dolo, no son Errores Típicos

o Formulada en Chile; inaceptable: NOVOA: Teoría de la Persistencia

Hipotética de la Resolución Delictiva (sigue a Bettiol, Italiano): El
hecho debe ser considerado Doloso, en los casos de
Desviación del Curso Causal, sigue siendo Doloso (es Inesencial
la Desviación del Curso Causal); si el Sujeto, de Haberse
Representado el Curso Causal Real (tal como ocurrió),
Hubiese Actuado de Todas Maneras, hubiese cometido
el Delito de todas maneras (es la persistencia hipotética de la
resolución delictiva).
 El Juez pregunta: ¿De haberse Representado el Curso Causal
realmente como ocurrió, hubiera Actuado de todas formas o No? Si
responde SI, es inesencial, no excluye el Dolo; si responde NO, es
esencial, excluye el Dolo.
 Problema: Supone Un Pronostico Sobre Lo Que El Sujeto
Habría O No Hecho De Haberse Representado El Curso
Causal Correctamente, Con Criterio, Que Conduce A Un Derecho
Penal De Autor, De Carácter, De Clase (en particular).
 Se hace una Hipótesis Conductual, son peligrosas, no hay un
Criterio Objetivo. Estas Teorías que remiten a tal pronóstico
llevan a que los Jueces terminen considerando que hay
Desviación Esencial del Curso Causal cuando el Sujeto es
Educado y de alta clase, en personas de menos recursos
tienen otro criterio (porque ellas no podrán elucubrar a tal
punto, quizás por falta de educación, que si responden que
NO frente a la pregunta del Juez podrán librarse del castigo,
porque ellas desean un resultado y actúan motivados por tal,
sea de la forma en que obtenga); se lleva a esa clase de
Discriminación.
 Con el Error sobre el Curso Causal : Muchos de los Casos que resolvimos con la
Teoría de la Imputación Objetiva (Incendio de Hospital, Rasguño al Hemofílico) se
solucionaban antes de esta Teoría, así. Lo que hay cuando disparo a B y lo mando al
hospital y él muere en el Hospital producto del incendio en él, o la ambulancia era
chocada por un ebrio, antes se solucionaba por Error De Tipo, Porque Había
Allí Una Desviación Del Curso Causal Que Se Aparta De Los Márgenes De
La Experiencia General, De La Causalidad Adecuada; Se Solucionaba Por
Falta De Dolo ; eran Desviaciones Del Curso Causal de tal entidad que constituían
un Error de Tipo, excluyente de Dolo.
o Hoy, la mayor parte de la Doctrina soluciona este tema de la Desviación del
Curso Causal con la Teoría de la Imputación Objetiva; no a la luz de la
Teoría del Error de Tipo; de lo que se trata es de determinar si el curso
causal efectivamente producido puede serle Objetivamente Imputable
Al Sujeto ; si tal Curso Causal puede o no serle así imputable al Sujeto. Para
ello, para que le sea ese Curso Causal imputable objetivamente al Sujeto, es
necesario que se cumplan los Requisitos de la Imputación Objetiva:
que el Sujeto con su Acción haya creado un riesgo desaprobado
jurídicamente que se haya materializado en el Resultado Típico , si es
así; las Desviaciones del Curso Causal no son excluyentes de Dolo, son

Irrelevantes.
 Ej.: Empujar al tipo por Azotea de Edificio.
 Los casos que se solucionaban con la Teoría del Error sobre el Curso
Causal, se solucionan con la Teoría de la Imputación Objetiva: La
Diferencia está en la Estructura Escalonada a modo de peldaños del
Delito. La definición de Acción u Omisión Típica, Antijurídica y
Culpable funciona a modo de peldaños, dentro de la Tipicidad
también hay peldaños; si no hay Tipicidad Objetiva; el hecho es
Atípico Objetivamente, no paso a preguntarme si el hecho es Típico
Subjetivamente. En la medida en que se pueda solucionar el caso,
excluir la Configuración de Delito a nivel del tipo objetivo es mejor
así, antes que pasar a preguntarse por el Elemento Subjetivo. Queda
reducido el campo de aplicación de las teorías del Error del Curso
Causal.
15.05.08
Una Forma que puede adoptar la Desviación del Curso Causal es la llamada ABERRATIO
ICTUS o ERROR EN EL GOLPE; se habla de Error en el Golpe cuando el
sujeto dirige su Acción (Ataque) a la Lesión de un determinado
Objeto de la Acción y, por una Desviación del Curso Causal,
resulta lesionado otro Objeto Distinto; Equivalente al que se
proponía lesionar, y de una Manera Equivalente.
 Dolo comprende matar a A, planifique matarlo, apunto a A y lo hago mal y resulta
muerto B. Planeo poner bomba a A, la pongo, y sube al auto B y muere B.
 Desviación del Curso Causal: Me imaginé un determinado Curso Causal y el
verificado en la realidad es distinto por cualquier razón. Ej.: Que haya empujado el
sujeto al río y él haya hecho contorsiones que lo llevan a azotarse, aunque igual se
muere.
 El Objeto que me propongo lesionar debe ser equivalente al que efectivamente
lesiono; y la manera de lesionar debe ser equivalente a la forma en como resulta
lesionado equivalentemente el otro objeto. Debe haber:
o Equivalencia En El Objeto De Ataque
o Equivalencia En La Modalidad De La Lesión Que Genera El Ataque
 ¿Cómo me castigan en caso de Error en el Golpe?:
o Por Homicidio Doloso Consumado, la solución de apreciar un Delito Doloso
Consumado (Homicidio, Lesiones, etc.) esta solución es la Solución a la
que llega Welzel y otros autores; ellos dicen que en Error en el Golpe
se debe castigar como un Delito Doloso Consumado .
o Frente a esta posición; de la mayoría de la Doctrina Nacional, están autores
como Jescheck y Cury ; que creen necesario que en el Error en el Golpe
que hay que distinguir entre lo que el Sujeto Quiso Y No Logró (Quise
Matar a A y no la Logré, situación que amerita valoración) De Lo Que
Realmente Ocurrió (del Resultado realmente ocurrido). En terminología
del error, en el primer caso hay un Error Al Revés En Perjuicio Del
Agente , un Homicidio Frustrado (respecto de mi ataque a A); y lo
Realmente Ocurrido debe valorarse como un Error de Tipo Excluyente de
Dolo (respecto de B); porque hay Desviación del Curso Causal Sustancial.

 Materialmente, es una Situación distinta el Error en Persona : En él

hay un Bien Jurídico en peligro (confundo una persona con otra), en
el Error en el Golpe: los Bienes Jurídicos en riesgo son 2 o más (A
junto a B, disparo sobre A y pongo en riesgo a B y A).
 Este Error de Tipo puede ser Evitable o Inevitable; en la mayor parte
es EVITABLE en casos de Error en el Golpe es previsible para mí
que se desvíe la bala si van 2 personas juntas, y muera el
acompañante de a quien quiero asesinar.
 El Desvío del Golpe lesiona otra Vida; se determina si tal
Desviación es tan relevante para Excluir el Dolo, hay
Consenso en estos Autores que tiene esa Desviación una
Cualidad Esencial para Excluir el Dolo.
 Si es INEVITABLE: Me castigarán:
 Por Homicidio Frustrado, respecto de A
 No me castigarán respecto de lo que ocurrió con B, porque
hubo un Error de Tipo Inevitable, que excluye la Culpa y el
Dolo.
 Si es EVITABLE: Me castigarán:
 Por Homicidio Frustrado, respecto de A
 Por Homicidio Culposo de parte de B
 Estas situaciones en CONCURSO IDEAL, se solucionan conforme
al Art. 75 del CP (se sanciona con la pena mayor asignada al delito
más grave). Art. 74  Acumulación Aritmética de las Penas (se le
suman las penas por los Delitos que haga en un lapsus de Tiempo).
Si un sólo Contexto Fáctico Constituye 2 o más Delitos es el
CONCURSO IDEAL DE DELITOS , aquí hay un solo Ataque
mío que produce Dos Delitos (Homicidio Frustrado en concurso con
uno Culposo si el Error de Tipo era Evitable); hay que ver el Delito
Más Grave y se Castiga con la Pena Mayor asignada al Delito más
Grave (en este caso, Frustrado). Art. 490 Nº1 relacionado con Art.
391 Nº2; se rebaja en un grado porque quedó Frustrado.
Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes
a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo
fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden
sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se
ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la
escala gradual número 1.
Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
o EVITABLE vs. INEVITABLE: Es necesario hacer una Valoración; si no,
hay Aberratio Delicti , otra cosa distinta.
o Error en el Sujeto Pasivo: Confusión En La Identidad De Las Personas
Atacadas (creo que A es B en la oscuridad de la Noche); en el Error en el

Golpe sé quién es quién y ataco a quien debo atacar, y se me desvía el Golpe

y ataco a B.
o El Error en el Golpe supone que el Objeto que Quería atacar NO
RESULTÓ AFECTADO. El Error en el Golpe se define como que dirijo
mi Ataque a un determinado Objeto de la Acción, y resulta Lesionado Otro
Objeto, no el que quería Lesionar.
o Los Casos así se solucionan en el Modo de Welzel.
o Hay otra Posición Doctrinal que dice que se Soluciona el Error en el Golpe
con el Inc. 3 Art. 1  Error en la Persona
De el Error en el Golpe hay que distinguir: ABERRATIO DELICTI; la hay Cuando el

Sujeto dirige su Ataque hacia un Determinado Objeto de la
Acción y resulta Lesionado un Objeto distinto, que No es
Equivalente al que se quería Lesionar; o bien lo es, pero el Modo
de Lesión No es Equivalente al Propuesto por el Sujeto; o bien
tanto el Objeto y el Modo de la Lesión No son Equivalentes 82.
Quiero disparar en la pierna a A, desvío el golpe y mato a B; me propuse lesionar y mate,
hay Aberratio Delicti. Lanzo piedra para dañar una vitrina comercial, y se desvía el golpe y
queda lesionado el decorador de la vitrina (hay Aberratio Delicti, porque los Objetos de
Ataque no son Equivalentes ahí).
En Aberratio Delicti, La Opinión Unánime Es Que Se Aplica La Solución Jescheck

Cury ; por doctrina uniforme (salvo alguna nacional y jurisprudencia nacional); se
considera un Error al Revés en Perjuicio del Agente respecto de lo que el Sujeto Quiso
y No Logró (lesiones frustradas respecto de A); y un Error de Tipo Excluyente de Dolo
respecto de la muerte de B (que puede ser Evitable o no); si es evitable, se sanciona por
Delito Frustrado en Concurso con el respectivo Delito Culposo; y si es inevitable, sólo se
sanciona por Delito Frustrado (respecto de B queda sin Imputación Objetiva).
 Hay siempre 2 Objetos de la Acción en la Aberratio Ictus y en la Aberratio Delicti;
el que QUIERO ATACAR y el que RESULTA AFECTADO .
 Esta Solución Diferenciada se da porque:
o Si se siguiera en materia de Aberratio Delicti a Welzel; como Homicidio
Doloso Consumado se castiga (y yo sólo quería lesionar a A, no matarlo...)
por eso, no hay discusión respecto de la Solución Diferenciada.
SITUACIÓN EN CHILE:
La opinión de la Doctrina y la Jurisprudencia mayoritaria es que en los casos de Aberratio
Ictus e incluso en los del Aberratio Delicti; se deben solucionar conforme a la regla del Inc.
3 del Art. 1 del CP (igual que el Error en la Persona). Eso conduce, por tanto, en la
Aberratio Ictus a que la Doctrina Mayoritaria adopte la Solución de Welzel (si quiero matar
a A y se desvía golpe y mato a B, la desviación es irrelevante) pero en los casos de
Aberratio Delicti la Solución de Welzel lleva a resultados injustos, y aún así, también es
ocupada.
Hay un Sector de la Doctrina Nacional: NOVOA y CURY: que piensan que la
Disposición del Inc. 3 del Art. 1 no es aplicable a los casos de Aberratio Ictus ni a Aberratio
Delicti, sólo regula el Error En La Persona:
82
Como sí ocurre en la Aberratio Ictus

 Novoa se basa por una parte, en el Tenor Literal de la Redacción de este inciso;
porque lo que dice es que “…no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad …”; eso, sumado a la Historia de la Ley que quedó constancia en
Actas de la Comisión Redactora de que lo que se pensaba por los Comisionados al
Redactar tal inciso, eran los casos en que se cometía Equivocadamente El Delito
Contra Una Persona Distinta Por Haber Confusión En La Identidad De La
Persona (de quien queriendo matar a un extraño equivocadamente mata a su padre);
todo ello demuestra que inequívocamente, según Novoa, el Legislador pensaba en
los casos estrictos del Error en Persona, en la Identidad del Sujeto Pasivo que ataco,
por eso se habla de las Circunstancias No Conocidas por el Delincuente. En la
Aberratio Ictus no desconozco las circunstancias, sólo se desvía el Golpe (sé quien
es A y B).
 Cury toma este argumento y agrega otros más, uno Material: Hay una Diferencia
Material en los casos de Error en Persona y Aberratio Ictus; en el Error en la
Persona se dirige el ataque contra 1 solo Bien Jurídico (Objeto de la Acción); en
cambio, en la Aberratio Ictus se dirige el ataque contra 1 Bien Jurídico, pero se
ponen en peligro 2 o más Bienes Jurídicos, es situación valorativamente distinta que
los casos de Error en la Persona.
o Problema: Da la impresión, si se lee esa parte que la Aberratio Ictus es más
grave que el Error en la Persona; sin embargo, en la solución de Cury, quien
beneficia más al imputado de la Aberratio Ictus es Cury (frente a Welzel); si
resulta el argumento en la Aberratio Delicti (conduce a solución –en
Aberratio Ictus también- más favorable que la que propone Welzel o la que
proponen los que aplican Inc. 3 del Art. 1).
Hay una Tercera Posición: Etcheberry: Piensa que tal inciso 3 del Art. 1 es aplicable a la
Aberratio Ictus pero no a la Aberratio Delicti (la que se soluciona con la Teoría Jescheck-
Cury, diferenciada)
También hay Desviación del Curso Causal en casos que se llaman DOLO DE WEBER o
DOLUS GENERALIS: Hay un Error que recae sobre el DESARROLLO
DE LA ACCIÓN; lo que ocurre es que el Delito se Consuma en 2
Actos a los cuales el Sujeto Activo les da una Interpretación
Errada, yerra sobre el sentido de los Actos ejecutados, porque él
cree equivocadamente que el Resultado se alcanzó ya con el
Primer Acto (que el delito se consumó con él); y la realidad es
que el Resultado sólo se obtiene con el Segundo Acto, segundo
acto que el Sujeto efectúa para OCULTAR lo que él creía que era
un Delito Consumado.
 Ej.: Disparo sobre A, creí que murió, enterré el cadáver y en realidad murió
asfixiado en la tierra; o creo que lo maté y le incendio la casa para que crean que
murió por incendio y no porque lo maté (Caso Rocha) Estrangulé a A con mis
manos, creo que está muerto y lo cuelgo para simular que se suicidó por colgarse.
o El Sujeto se equivoca cuando da por muerto al Sujeto contra el que Disparó,
cree enterrar cadáver y en verdad era una persona; en el Segundo Acto hay
un Error de Tipo (en el Objeto Material del Delito de Homicidio, creo

enterrar un cadáver, que es el Objeto Material del Delito de Homicidio, lo

creo así, cuando el Objeto Material de lo que está enterrando es una Persona)
Hay 2 posiciones en la Doctrina:

 WELZEL: No obstante que Efectivamente hay un Error en la Comprensión del
Significado, sobretodo del Segundo Acto, eso no obsta a considerar que hay un
Proceso Doloso Unitario ; por lo tanto, se castiga como Homicidio Doloso, no
importa el Error que creyó que mató en el Primer Acto y en realidad lo mata en el
Segundo Acto destinado a ocultar la fechoría.
o Feller: Construcción de Cury es artificiosa, desde el punto de vista
sistemático es exacta, pero es más materialmente correcta la posición de
Welzel (como Acción Finalista, siempre)
 CURY: El Error en que Incurro Rompe la Unidad del Proceso Doloso Unitario; así
que hay que diferenciar lo ocurrido; hay que diferenciar cada uno de los actos:
o Primer Acto: Con el cual Creí alcanzar el Resultado Típico y no alcancé: el
Primer Acto es disparar sobre la víctima y darla por muerta; hay un
Homicidio Frustrado; un Error al Revés en Perjuicio del Agente (Quería
Matar y no lo logró).
o Segundo Acto: Creí que ocultaba el delito y ahí si alcance el Resultado
Típico sin saberlo: Entierro a mi enemigo muerto y ahí se produce la muerte,
hay un Error en el Tipo Excluyente de Dolo (Error sobre el Objeto
Material del Delito, Matar A Una Persona vs. Enterrar Cadáveres); que
según el raciocinio de Cury como Dogma: SIEMPRE VA A SER
EVITABLE (por definición evitable, ni da razones para ello); entonces, se
castigará como Homicidio Frustrado en Concurso Ideal con un Homicidio
Culposo.
 No se puede pensar en un Caso en que el Error de Tipo haya sido
Inevitable (siempre se concluye la Muerte); son casos de
Laboratorio. Si es Inevitable; solo se castiga por Homicidio
Frustrado, por eso parece absurdo; y se establece como dogma la
evitabilidad.
 Concurso  Castigo por varios Delitos, hay maneras de calcular la
Pena. Con un solo hecho se cometen 2 o más delitos, se me castiga
con la pena mayor asignada al Delito más Grave; el Castigo de
Lesiones está subsumido en el Castigo del más grave, por eso es un
“plus” que se dé el Concurso de Delitos.
El Error de Tipo es INEVITABLE cuando el Sujeto, ni aún poniendo todo el Cuidado que
le era Exigible, toda la Diligencia al efecto, podría haber salido del Error. Ahí, el Error de
Tipo es Inevitable y excluye tanto el Dolo como la Culpa. Es EVITABLE cuando, de haber
puesto el Sujeto la Diligencia debida, el Cuidado debido, podría haber salido de su error,
haber advertido correctamente la situación. En esos casos, se excluye el Dolo pero subsiste
la Culpa; y la punibilidad de él dependerá de la existencia del correspondiente Tipo
Culposo. ¿Con qué Criterio se emite el Juicio conforme al cual el Sujeto pudo o no
pudo Salir de su Error; se afirma por el Juez o el Tribunal que este error fue
Evitable o Inevitable? 2 Baremos:
 Desde el Punto de Vista del Hombre Medio; de lo que el hombre medio pudo haber

hecho.
 Desde el Punto de Vista de las Características Personales del Sujeto; para este
Sujeto Concreto en Particular, atendidas sus Circunstancias, si pudo o no salir de su
Error.
o Como estamos en el Tipo Penal y no en la Culpabilidad (porque allí se
personalizan y toman en consideración las características personales); en
opinión de Feller el Juicio de si el Sujeto pudo o no Evitar su Error, se hace
con el Criterio del Hombre Medio .
Si el Sujeto previo la alteración del Hecho como una Alternativa Indiferente (Ej.: No hay
Error de Tipo respecto de secuestro de A, se representó que podía estar A ahí, igualmente
cerró la puerta. Si cree que no hay nadie (no se representó a nadie) e igualmente cierra la
puerta, hay un Error de Tipo respecto del Encierro del Secuestro).
Hay Atipicidad (No-Tipicidad) Subjetiva (Elemento Subjetivo; del Dolo o la Culpa dentro
del Tipo Penal) u Objetiva (cuando faltan Elementos Objetivos del Tipo Penal).
20.05.08
Elemento Volitivo Del Dolo:
Corresponde a la segunda parte de la definición de Dolo que sabemos: Es La Voluntad de

Querer Realizar el Tipo Penal (a grandes rasgos); los Elementos Objetivos que lo
constituyen.
Es una Voluntad Incondicionada De La Realización Del Hecho
Típico, El Querer, Al Momento De La Acción, La Realización Del
Hecho Típico, Lo Que El Sujeto Quiere Realizar, Y Lo Que Quiere
Es El Hecho Típico.
 Exige que el Sujeto quiera realizar los Elementos Objetivos del Tipo Penal o
Acepte, al menos, las consecuencia de lo que constituye el Hecho Típico en su
voluntad:
o Que Lo Quiera Directamente
o Que Acepte, En Su Voluntad, El Resultado Del Hecho Típico, Como
Consecuencia De Su Acto Voluntario.
 Dentro de este ámbito se distinguen:
o QUERER el Hecho Típico: Para efectos del Dolo esto es importante, es la
Voluntad De Realizar El Hecho Típico,
Independientemente De Si Afectivamente Quiere O No
El Sujeto El Resultado Típico, con Independencia de las
Inclinaciones Afectivas del Sujeto.
 El Querer No lleva Aparejada la Afectividad hacia el Hecho
Típico o hacia su Resultado.
o DESEAR el Hecho Típico: Va Aparejado con la Inclinación Afectiva
del Sujeto hacia el Hecho Típico, respecto del Resultado .
 Ej.: A quiere matar a B, pone bomba en bus donde va; y se
accidentan C o D (A dice: no deseo accidentarlos, pero sí lo quiero,
porque está dentro de mi voluntad); al ocurrírsele la idea de poner

bomba en bus, A sabe que C o D se van a lesionar, la Inclinación

Afectiva de A va e indica: Sólo quiero y deseo matar a B ; y
quiero lesionar a C y D pero no lo deseo (incluso, le puede repugnar
hacerlo).
 Ej.: Me compré una casa y necesito dinero; la incendio para cobrar el
Seguro por medio de Fraude. Yo Quiero incendiar mi casa, pero No
Lo Deseo , incluso me repugna la idea de incendiarla, pero sí está
dentro del Querer.
 El Sujeto sólo puede QUERER aquello sobre lo cual tiene la posibilidad de
INFLUIR, de influencia; sobre lo cual se atribuye la Posibilidad de Influir sobre la
Consecuencia Típica. Si No se Atribuye la Posibilidad de Influencia sobre el
Curso Causal, sólo habrá DESEO. Ej.: Mi tío millonario sin descendientes, seré
su heredera, entonces quiero que se muera; y le compro un viaje en avión. Tengo la
esperanza de que se muera, no tengo la esperanza de influir en ese curso causal, eso
forma parte del Deseo. No puedo influir en el Curso Causal, por ello, me quedo en
el deseo de que se muera, no en el querer de que se muera. Hay Que Tener
Influencia Sobre La Consecuencia Típica, Eso Basta Para El Dolo.
 Dolo: Voluntad Incondicionada De Realizar El Hecho Típico […], porque una
Decisión Condicionada o Voluntad aún No Adoptada, No Constituye Dolo; no
puede serlo una Voluntad aún no tomada Firmemente o Decidida, porque el Sujeto
que se queda en Duda no obra con Dolo, debe estar firme en su decisión
incondicionada.
 El Dolo Debe Existir Al Momento De La Acción, Al Momento De Cometer La
Conducta, en tal minuto, el Sujeto debe tener Dolo; se descarta el Dolo como
Antecedente, eso no constituye Dolo para los efectos del Tipo Penal. Ej.: Un Sujeto
que quiere ver muerta a su esposa mañana; si limpiando el arma se escapa una bala
y la mata, hay un Dolo Antecedente y, en este caso, no obra dolosamente el sujeto
(puede ser Caso Fortuito o Delito Culposo, no hay Doloso, porque hay Dolo
Antecedente; porque por Caso Fortuito o Negligencia dispara hoy y la mata hoy, no
mañana). El Dolo debe estar al momento de la Acción misma, de la Conducta.
El Contenido 83 De La Voluntad De Realización Del Sujeto:

 La Voluntad de Realización puede estar contenida por el Objetivo Que Se
Persigue (lo que quiere el Sujeto); como Objetivo de la Conducta.
 La Voluntad de Realización puede estar compuesta por los Medios Necesarios
Para La Obtención Del Objetivo Perseguido (medios que el Sujeto se representa
como necesarios o suficientes para alcanzar su objetivo de conducta típica)
 La Voluntad de Realización puede estar compuesta también por las Consecuencias
Posibles De La Acción, Y Que Son Aceptadas Por El Sujeto En El Evento
De Que Ellas Concurran O Se Verifiquen .
o Todos ellos son QUERIDOS por el Autor; por lo tanto, pueden conllevar
Dolo y además nos sirven para hacer la Clasificación del Dolo.
Clasificación del Dolo:

 Dolo Directo o de Primer Grado (D1): Tiene lugar Cuando El Objeto
83
Al que puede Optar

Perseguido Por El Sujeto Activo O Agente Es La Realización Del Hecho

Típico (Ej.: El sujeto quiere matar a otro y mata a otro; cuando el Sujeto tiene por
Objetivo la Realización del Hecho Típico).
o El Objetivo Perseguido por el Sujeto es el Objetivo Limitado Por El Tipo
Penal; independiente del Objetivo último del Sujeto que puede o no
coincidir: Juan mata a su padre para heredar, el Objetivo Delimitado por el
Tipo Penal es el Parricidio, no el Objetivo Último de Heredar. Su acción
queda comprometida por el Tipo Penal del Parricidio, independiente de las
miles de razones que tenga para realizar el Hecho Típico (heredar, etc.); da
lo mismo el Objetivo Final del Sujeto, lo que importa es el Objetivo Del
Tipo Penal.
 Dolo de las Consecuencias Seguras o Necesarias o de Segundo Grado (D2):
Tiene lugar Cuando El Sujeto Se Ha Representado La Realización Del Hecho
Típico Como Una Consecuencia Segura O Necesaria De Su Conducta . Son
consecuencias que, si bien no son parte del Objetivo Principal, sí son seguras o
necesarias de la Realización de la Conducta. Ej.: Bomba en Bus, para matar a B
necesariamente si pongo una Bomba es necesario que C o D salgan lesionados o
muertos; pero es importante que, para la cátedra, Este Dolo No Es Más Que Una
Forma De Dolo Directo, Una Categoría De Dolo Directo ; se distinguen, pero
es parte de la Categoría de Dolo Directo o de Primer Grado.
 Dolo Eventual o Indirecto (DE): Se dice que hay Dolo Eventual Cuando El
Sujeto Se Ha Representado La Realización Del Resultado Típico Como
Consecuencia POSIBLE De Su Actuar; Y Lo Acepta En Su Voluntad Para
El Caso Hipotético De Que Se Realice . El Sujeto prevé las Consecuencias de su
Acción, y las acepta en su Voluntad para el caso en que éstas se realicen.
o La Acción Típica no es el Objeto Primero que persigue el Sujeto ni una
Consecuencia Segura o Necesaria; sino que es una Consecuencia Posible
que devenga de su Actuar, y la Acepta como tal.
 La Frontera entre el Dolo Eventual y la Culpa con Representación es muy vaga, trae
muchos problemas; diferencia: La Aceptación Que Hace El Sujeto, En El Dolo
Eventual El Sujeto Acepta El Resultado Típico; En La Culpa Con
Representación No La Acepta, Porque Imprudentemente Cree Que Podrá
Evitar Tal Resultado Típico (es algo difícil de establecer en la praxis); un
problema complejo del Derecho Penal hasta el día de hoy.
 ¿Cuándo el Sujeto ha Aceptado la Posibilidad de que se produzca el
Resultado Típico? Problema  Importancia; hay que diferenciarlo de la Culpa
con Representación; en el Dolo Eventual, el Sujeto Acepta y Quiere que se
produzca el Resultado Típico, en la Culpa con Representación No la Acepta:
Consecuencias Prácticas  Punibilidad (Tipo Culposo y Tipo Doloso) y
Penabilidad (La Pena; no siempre hay un Tipo Culposo aparejado al Hecho
realizado por el sujeto). Para este problema hay muchas teorías; muchos libros al
respecto: Se distinguen 2 Corrientes De Pensamiento:
o Teorías de la Representación: Para estas Teorías basta sólo la
Representación del Resultado Típico, no incluyen la Voluntad; son Teorías
Vagas, y solas son Muy Cuestionadas y con problemas prácticos claves, ya
que el Castigo del Sujeto Activo del Delito dependerá de su Peligrosidad y
del Juez que decida si se representó o no tal Resultado; lindando con un

problema de Derecho Penal de Autor.

 Teoría de la Posibilidad (Schmidhauser-Schröeder): Teoría
Minoritaria, indica que la sola representación del Hecho Típico como
consecuencia posible de la Acción debe hacer desistir al Sujeto de
seguir ejecutando la Acción; si no se desiste, actúa con Dolo
Eventual.
 Crítica: Se bota el concepto de Culpa con Representación,
porque la sola Representación debe hacer desistir al Sujeto, se
deroga el concepto de Culpa con Representación y se
abandona la teoría.
 Teoría de la Probabilidad (Gimbernat): Hay Dolo Eventual cuando el
Sujeto se Representa el resultado como Muy Probable; él exige un
poco más que la anterior teoría; porque Probable = Muy Posible,
tiene mayor grado de Concreción la Representación; entonces, así
saldría Dolo Eventual.
 Crítica: Problema, ya que se confunde con la Imprudencia
Temeraria, como pone un Mayor Grado de Representación,
es difícil establecer la frontera con la Imprudencia Temeraria,
que es Culpa Grosera (muy temerario). En respuesta a ella y a
la anterior, surgen:
o Teorías de la Voluntad: Por ser Teorías basadas en la Voluntad, se acepta
en diversos grados el Resultado Típico:
 Teoría de la Aprobación: El Sujeto se ha Previsto el Resultado; y ha
consentido en él, lo aprueba internamente (por un lado, se lo
representa y luego consiente en él mismo, lo aprueba internamente).
El Sujeto debe haber dicho “Sí” al Resultado Típico, lo aprueba, está
de acuerdo con él.
 Crítica: Entonces, el Sujeto, al Aceptar el Resultado, tiene
Dolo Directo, deja un espacio mínimo al Dolo Eventual; por
lo tanto:
 Teoría de la Resignación: Da lo mismo si el Sujeto Aprueba o No el
Resultado Típico; no interesa si ha aprobado en su fuero interno el
Hecho Típico o sus consecuencias. Lo que le interesa a esta Teoría es
que, si de acuerdo a los Objetivos que se ha planteado el Autor, éste
se ha Resignado a la Lesión del Bien Jurídico, sin importar si le guste
o no, si lo aprueba o no, sólo se resigna a la Lesión del Bien Jurídico.
“es lo que hay”. Ella se va perfeccionando en la...
 Teoría de la Indiferencia: Plantea que la Producción del Hecho
Típico no es Consecuencia Indeseada, sino que es Indiferente al
Autor. Al sujeto le da lo mismo el Resultado Típico.
Otras Teorías que no se enmarcan en las situaciones anteriores:
o Teoría De La Decisión Por La Lesión Del Bien Jurídico (Roxin): Hay
Dolo Eventual cuando la Lesión del Bien Jurídico forma parte del Plan del
Autor; sin importar para él (Sujeto) si esta Lesión le gusta o no. Hay Dolo
siempre que la lesión haya estado dentro de los cálculos, del plan del autor,
como consecuencia de su Acción; para él es Dolo Eventual. Como forma
parte de su plan, es una Consecuencia Querida por el Sujeto. QUIERE la

Lesión sobre el Bien Jurídico, eso es Dolo Eventual.

o Teorías de Frank (Fórmulas de Frank): Claves  Unas se aplican en la
praxis, son las más conocidas en Chile, las sigue la Doctrina y la
Jurisprudencia. Se parte de la base que el Sujeto ha aceptado dentro de su
Voluntad la Realización del Hecho Típico (para el evento hipotético de que
se produzca); entonces, lo que desarrolla Frank son fórmulas para la
Acreditación de la Aceptación por parte de ese Sujeto Activo (para acreditar
la Aceptación del Sujeto): 2 fórmulas:
 Teoría Hipotética del Consentimiento: Para determinar si el Actor
aceptó o no las Consecuencias; hay que preguntarse qué habría
hecho el sujeto si se hubiese Representado el Resultado como una
Consecuencia SEGURA de su actuar, de su Conducta . / Es una
Pregunta Hipotética ante ella, entonces:
 Respuesta: Si el Sujeto hubiese actuado de todas formas, hay
Dolo Eventual
 Respuesta: Si el Sujeto No hubiese actuado al representarse el
resultado como consecuencia segura, entonces, no hay Dolo
Eventual y habrá Culpa con Representación si es que es el
caso de que hay el correspondiente delito culposo (porque
hay culpa); siempre que corresponda.
o Crítica: Similar a las Teorías de la Representación: La
Respuesta a la Pregunta depende del grado de
Peligrosidad del Sujeto y la Arbitrariedad del que le
sigue el Juicio (el Juez, lo efectúa); nos deslizamos
hacia un Derecho Penal de Autor (si el Sujeto es
malo, obvio que habría dicho que sí)
 Persistencia de la Determinación Delictiva.
 Teoría Positiva del Consentimiento : Segunda Fórmula: La Que
Seguimos, La Más Utilizada: Hay Dolo Eventual cuando el Sujeto se
dice a sí mismo “Suceda Esto O Aquello, Igual Actúo”; se deja
todo librado al azar, el Sujeto deja el Resultado librado al Azar, al
Suceder Causal, ocurra o no el Resultado, el Sujeto Igual Actúa. Es
la teoría que más se usa.
 Problema: PROBATORIO, el gran problema
 Son sólo presunciones, el intentar determinarlas es meterse en
la psiquis del tipo para determinarlo con certeza; hay que ver
los hechos.
 A esta Teoría se hizo un *Agregado de Kaufmann*; hay Dolo
Eventual cuando hay Voluntad de Realización, pero para impugnar el
Dolo debe existir una Voluntad de Evitación del Resultado que debe
estar exteriorizada en la realidad por parte del Sujeto.
 ¿Cómo Se Sancionan Los Hechos Dolosos?: Nadie duda que los hechos
realizados con Dolo Directo y con Dolo de las Consecuencias Necesarias se van a
castigar con el correspondiente Tipo Doloso, como delito doloso y es algo que está
evidente. Problema: ¿Cómo se castiga en la Ley Chilena el Dolo Eventual?
Hay discusión:
o La Posición Mayoritaria de la Doctrina y Jurisprudencia es que los Hechos

cometidos con Dolo Eventual se castigan igual que el Dolo de Primer y

Segundo Grado; con el correspondiente Tipo Doloso
o Otra Posición: Rodríguez Muñoz (Español): Un Artículo Similar a nuestro
Art. 49084 tiene el Código Penal Español, y dice que el Dolo Eventual se
castiga como Delito Culposo; se equipara el Dolo a Imprudencia Temeraria
en el Código Penal Español; debe castigarse como Culpa.
 Esto No se aplica en Chile porque: Hay Una Diferencia Volitiva
Entre El Dolo Y La Culpa, En La Culpa Con Representación El
Sujeto Imprudentemente Cree Que Va A Evitar El Resultado; Y En
El Dolo Eventual, El Sujeto Acepta El Resultado.
o Otra Posición: Juan Bustos: Chile: El Dolo Eventual es Culpa con un
Elemento Subjetivo Especial, y nuestra Ley lo castiga equivocadamente
como Dolo, y debe ser castigada como Culpa.
o Otra posición: Cury y otros: El Dolo Eventual debe castigarse de forma
menos severa que el Dolo Directo; porque la Actitud Volitiva del Dolo
Eventual es menos severa que la del Dolo Directo (menos grave); el Sujeto
con Dolo Directo sale en búsqueda del Resultado Típico, en el Dolo
Eventual sólo lo acepta para el caso en que se dé, hay una actitud distinta
entre buscarlo y aceptarlo en el caso que se produzca.
 Trazar la frontera entre el Dolo Eventual y la Culpa con Representación en la praxis
es difícil, se recomienda que cuando el Juez tenga dudas entre si castigar por alguno
de ellos, debe inclinarse a castigar por Culpa; como hecho culposo.
CASOS PRÁCTICOS: (2° Tribunal Oral en lo Penal, Santiago):

 Accidente de Tránsito: Hechos  Un Control Policial de Rutina conducido hacia el
Acusado, por hallarse sin licencia de conducir, éste acelero su marcha e intentó
atropellar al policía. A raíz de esto se le sigue una persecución, no respetando los
signos del tránsito; sube a acera y mata a un niño en la vereda; luego choca el auto
en un árbol; sale caminando y huye hasta que lo atrapan.
o Ministerio Público: Homicidio con Dolo Eventual y Receptación (se
movilizó en vehículo robado); ambos en grado Consumado.
o C°8: Calificación Jurídica: Los hechos establecidos son constitutivos del
delito de Homicidio Simple del 391 nº2; para darlo por establecido se valoró
por lo prescrito del Art. 297 del CPP85 (Presunciones) los elementos de
84
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales, cuando importare simple delito.
85
CPP: Artículo 297.- Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no
podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante
los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados.
Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia.

convicción presentados por los Acusadores que, en lo sustancial, denotan la

existencia del Dolo Eventual. De la contundente evidencia, se concluye que
el actuar del Imputado que éste no buscó un Resultado Lesivo pero se lo
representó como eventual, no haciendo Acto alguno para evitar el atropello
de la víctima (se tuvo en consideración la forma y circunstancias del ilícito:
La Voluntad del Acusado de no detenerse a la Fiscalización, la indefensión
del Carabinero para no ser arrollado por el auto, el exceso de velocidad fue
en aumento, violación reiterada y conciente de reglamentos del transito, falta
de aviso a peatones por uso del bocina que alertara del peligro que venía, el
niño jugaba confiado en la vereda, la energía desplegada para atacar por el
auto, el imputado no socorrió al menor, siguió huyendo y buscó hacerlo por
todos los medios). En el marco de su plan de huida, no deseó la muerte del
menor, pero contó con que ello podría acontecer con algo más que una
posibilidad y algo menor que una probabilidad o certeza; esto revela la
“indiferencia” del Acusado de los respectivos resultados dolosos de su
conducta; se está ante una conducta dolosa y no culposa.
 Siempre se tuvo presente la Valoración De La Prueba (Sujeto
descarado, era probable la consecuencia como Resultado Típico de la
muerte de algún peatón, le da lo mismo, igual actuó)
 Fue condenado como Homicidio Simple (3 años y 1 día)
 Caso Galo Andrade: Se establece como Acusación Fiscal: Inyecto Lidocaína a una
persona en su abdomen, duplicada a la dosis indicada por los médicos en cuanto a
su administración; con el objeto de abdominoplastia; la victima sufrió la muerte por
sobredosis de anestesia, no revertido oportunamente.
o Argumentos: El Acusado estaba sin las autorizaciones sanitarias ni los
medios para revertir el cuadro, ni con la presencia de un anestesiólogo ni de
paramédicos autorizados; no tenía la formación para hacer la cirugía que
pretendió para la víctima.
o Fue un Homicidio Simple cometido por Dolo Eventual:
o Cº10: A juicio de este Tribunal, los hechos descritos; por cuanto la conducta
del Imputado consistente en iniciar un procedimiento quirúrgico sin saber
cómo administrar lidocaína y a sabiendas de no contar con cosas para cuidar
a la paciente; es una conducta de riesgo no permitida para el Bien Jurídico
protegido; siendo éste la materialización de la muerte de la persona. Podía
representarse la muerte y aceptó seguir adelante con el procedimiento
médico alejado de las exigencias derivadas de la Lex Artis; se concluye en la
Segunda Fórmula de Frank (Actúo De Todas Maneras, A Todo Evento,
Ocurra Lo Que Ocurra, Suceda Lo Que Suceda ), porque la Indiferencia por
la vida de la víctima es incompatible con la Culpa Conciente, la cual sí
coincide con que el tipo rechace el Resultado Típico e intente evitarlo, en
vez de que Crea que Puede Evitarlo y Actúe Para Ello.
22.05.08
Elementos Subjetivos Distintos Del Dolo En El Tipo Penal:
En algunos Tipos, el Legislador ha incluido o exigido la presencia o concurrencia de otros
Elementos Subjetivos del Tipo distintos del Dolo; se trata de ciertos ánimos o tendencias
que no se exteriorizan, no se manifiestan externamente y que, sin embargo, ellos son los

Portadores del Injusto del Hecho.

Es difícil probar el Dolo; es aún más probar estos ánimos distintos del Dolo que no se
exteriorizan, se usan cuando son estrictamente necesarios, por la dificultad de prueba
mucho mayor al Dolo (por parte del Legislador). El Dolo Nunca Nadie Lo Ha Visto. Aquí,
es más difícil.
Para ver la Existencia de estos Ánimos, lo primero que hay que establecer es la Existencia del Dolo; primero se afirma el Dolo y luego
estos ánimos.
Clasificaciones Doctrinales:
 Delitos de Ánimo: Son los que exigen ciertos Ánimos Especiales que tiñen de
Ilicitud el Acto. Los Hechos Típicos se diferencian de ciertas Conductas Atípicas
que son a través de estos Ánimos Especiales. [Conducta Atípica + Ánimos
Especiales] hacen el Hecho Típico.
o Caso Clásico: Abuso Sexual: En la conducta del Abuso Sexual (el Autor
realiza Tocaciones a la Víctima en la zona vaginal, anal, bucal, etc.) ¿en qué
se diferencia el Tipo con la Conducta del Ginecólogo que realiza el Examen
a la Mujer? En el Ánimo Libidinoso, que es lo que tiñe de Ilicitud a la
conducta; hace que se diferencie del Ginecólogo.
o Hoy; con la Ley de Delitos Sexuales (Ley 19.617); hay Autores que dicen
que, en tales Delitos, no se exige el Ánimo; porque hoy el Autor puede no
obrar con Ánimo Libidinoso (Ej.: Ánimo de Venganza, Denigración, etc.);
igualmente hay Ánimo Extraño aparte del Dolo; quizás no sea Libidinoso.
o Delito De Hurto: Requiere Ánimo especial también; es la Apropiación de
Cosa Mueble Ajena sin la Voluntad de su Dueño y con Ánimo de
Lucro . No basta que el Sujeto quiera Apoderarse de la Cosa Ajena (sin
voluntad del Dueño...), sino que es necesario que el Sujeto Activo obre con
el Propósito de Hacerla Suya, de Apropiársela; este Ánimo de hacerla suya
es algo que se da en el plano subjetivo (en la Acusación Objetiva del
Resultado no distinguimos entre la Conducta del Ladrón que busca
Apropiarse de la Cosa y de la persona que toma y usa las cosas de otro sin su
permiso y luego se las devuelve, no se distinguen las Conductas sin tener el
Ánimo Apropiatorio ); es el Ánimo De Señor Y Dueño o Animus Rem
Sibi Habendis; Ánimo Apropiatorio que se exige; la conducta del Tipo Penal
se ve igual a otro si no se toma tal dato subjetivo que tiñe a la Conducta
Exterior como Ilícita, que crea el Tipo Penal del Hurto.
 Los Ánimos están en el plano subjetivo del Sujeto Activo.
 Ánimo de Lucro: Se configura dentro del Tipo de Hurto (es un
Ánimo Especial también)
 Delitos de Resultado Cortado o de Emprender: Se usan estos Ánimos como
forma de Anticipar la Punibilidad de la Conducta; los autores usan como ejemplo:
o Delito De Hurto: Exige Ánimo De Lucro, el Tipo Penal exige el Ánimo
de Lucro, pero no espera a que el ladrón lucre efectivamente con la cosa
hurtada o robada; para considerar que hay un Hurto no se espera que el
ladrón lucre con la cosa, basta que haya obrado con el Ánimo de Lucro para
castigarlo, no se espera a que efectivamente el sujeto lucre, basta que haya
obrado con el Ánimo para que se configure el Tipo.

o Este Ánimo, que Anticipa la Punibilidad del Hecho, si no está presente el

Ánimo de Lucro, no hay Delito de Hurto; es otro Elemento del Tipo Penal.
 En el Delito de Hurto, es obvio que el robo de un celular implica que
se quiere reducir la especie, no las Hurta para tirarlas a la Basura.
 Generalmente, Se Prueban Por Presunción Estos Ánimos , los
sujetos que hurtan siempre quieren lucrarse con la cosa (usarla ellos,
venderla, etc.); es fácil de presumir.
 El Delito de Hurto: Puede Configurarse de las dos maneras, como
Delito de Ánimo o Delito de Emprender; porque es un tema que va
después, el Lucro se va a dar después de que se comete el Delito, el
Ánimo siempre existe Antes y siempre está en la Ejecución del
Delito, por eso se exige sólo el Ánimo y no que efectivamente lucre
con la cosa, por eso se habla de que es un Delito de Resultado
Cortado.
Formas Excepcionales De Los Tipos: Hay ciertos casos de tipos anómalos en nuestra
Legislación, son las Formas Excepcionales de los Tipos:
 Delitos Preterintencionales: Exigen Una Conducta Dolosa Básica,
Y Por La Cual Se Produce Un Resultado Más Grave Que Se
Genera Por Culpa Y No Por Dolo. Va Más Allá De La Intención Del
Sujeto Activo (por eso, la denominación de Preterintencionales). En estos Delitos,
se exige una Conducta Dolosa Básica a consecuencia de la cual se produce un
resultado más grave (que el querido por el Sujeto) respecto del cual hay Culpa o
Imprudencia, sobre el mismo Objeto Material (Ej.: Persona de las Lesiones que le
causan Muerte). En estos tipos existe una Mixtura entre el Hecho Doloso y el
Culposo.
o El Resultado Doloso Y El Resultado Más Grave, Culposo, Es Sobre
El Mismo Objeto Material.
o Cury Define estos delitos como: Obra Preterintencionalmente
Quien, Con Ocasión De Ejecutar Una Acción Típica
Dolosa, Causa Culposamente Un Resultado Típico Más
Grave.
 Ej.: Quiero agredir a B, lo agredo (tengo Dolo Completo de agredir,
el Conocimiento de los Elementos presupuestos del Tipo Penal y la
Voluntad de Realizarlos) y B se cae a raíz de mi agresión, se pega en
la cabeza y se muere. Mi Dolo era de Lesionarlo, y a raíz de mi
Acción se produjo un Resultado de Muerte que será con Culpa; el
que quiero dolosamente es el Resultado de las Lesiones, y la Muerte
es el que se produce culposamente (se le pasa la mano).
o Etcheberry: Dice que hay 4 casos de Delitos Preterintencionales Comunes o
pensables:
 Cuando existe Dolo de Lesiones y se produce el Resultado de Muerte
 Cuando existe Dolo de Lesiones Menos Graves y se produce el
Resultado de Lesiones Graves
 Cuando existe Dolo de Lesiones en que resulta un Aborto
(Discutible)
 Porque el Código Penal, cuando tipifica el Aborto, establece
expresamente el caso en que el Sujeto lesiona a una Mujer

con Embarazo Notorio; ese es más bien una hipótesis culposa

del Delito de Lesiones, no está dentro de un Delito
Preterintencional.
 Cuando existe Dolo de Aborto y se produce el Resultado de Muerte
de la Madre.
 Caso Expresamente Legislado  Art. 474 Inc. 1 y 2 tipifica el
Delito de Incendio a raíz del cual hay un Resultado de Lesiones; lo
tipifica expresamente; es un Delito Preterintencional; el Sujeto tiene
Dolo de Incendio con Resultado de Muerte o Lesiones; según el
caso.
Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será
castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de
miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo
397.
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones
graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.
o Problema: ¿Cómo Sancionar Estos Delitos? Respuestas:
 Si está expresamente Legislado, se sancionará como lo establezca el
Legislador en el Tipo Penal (pena establecida en la Ley)
 Si no está Especialmente legislado el Delito Preterintencional; la
Jurisprudencia vacilante ha dado diversas Soluciones:
 Primera: Castigar toda la Conducta como un Delito Doloso
(Ej.: Homicidio Doloso); aquí se viola el Principio De
Culpabilidad, porque se castiga con Dolo una Conducta
Culposa, es casi una expresión de Versari In Re Illicita; no es
solución.
 Segunda: Castigar toda la Conducta como un Delito Culposo
(Cuasidelito de Homicidio); pero el Dolo de Lesionar con que
actuó el Sujeto no se toma en cuenta. No es una buena
solución, porque no toma en consideración el Dolo Inicial (lo
olvida).
 Tercera: Castigar sólo el Delito Doloso (Lesiones Dolosas);
pero la Culpa queda sin sanción, y el Resultado Culposo es
más grave siempre, se deja de lado el Homicidio.
 Cuarta: (Mayoría de la Doctrina y Mayoría de la
Jurisprudencia): Concurso Ideal de Delitos (Art. 75); se le
castiga como tal; será la pena mayor asignada al Delito más
Grave cómo se le castigará (Lesiones Dolosas –graves
gravísimas, en el ejemplo- tienen pena mayor al Cuasidelito
de Homicidio).
Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes
a las diversas infracciones.

El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no

lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden
sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se
ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la
escala gradual número 1.
Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
 Otra Forma Excepcional de los Tipos: Delitos Calificados Por El Resultado:

o Definición: Son Aquellos En Que La Pena Conminada Por
La Comisión Dolosa De Una Conducta Se Exaspera, Si
A Causa De Ella Se Producen Resultados Más Graves;
Aunque Éstos No Hayan Sido Previstos Ni Queridos
Por El Agente, E Incluso Cuando Ni Siquiera Fueron
Previsibles (Los Resultados Azarosos son Castigados; eso es lo
deleznable de estos Delitos; es una Hipótesis de Responsabilidad Penal
Objetiva).
 Otros Delitos con Responsabilidad Penal Objetiva: Información
Privilegiada, Ley de Quiebras, etc.
o La Pena que Castiga el Delito se agrava si se da un Resultado Azaroso, lo
que importa es la Acusación del Resultado mismo.
o Son una Infracción al Principio de Culpabilidad, son un Caso de
Responsabilidad Objetiva e incluso hay Autores que dicen que son Delitos
Inconstitucionales en virtud de la Prohibición de Presumir Responsabilidad
Penal de Derecho (Art. 19 nº3 Inc. 6 86); porque aquí se presume Dolo o
Culpa o cualquiera de ellas, no se considera el verdadero Dolo o Culpa, se
castiga el Azar87.
86
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
87
¿Cuándo puede haber conceptualmente Infracción al Principio de Imputación Subjetiva?; lo puede haber:
 En los llamados Delitos Calificados por el Resultado hay una flagrante infracción a esta Prohibición de
Responsabilidad Objetiva. No Es Lo Mismo con los Delitos de Resultado (aquellos para cuya
Consumación se requiere que se Verifique un Resultado, el Homicidio se consuma cuando se muere el
Sujeto Pasivo de la Acción). Un Delito Calificado por el Resultado es aquel en que el Legislador
establece una Sanción para quien realiza una Conducta Dolosa Básica (inicial), a consecuencia de la
cual se produce un Resultado Más Grave que el que abarcaba el Dolo del sujeto (que lo que el sujeto
quería, que lo que buscaba por su dolo); respecto del cual No Hay ni Dolo ni Culpa ni Imprudencia. No
obstante eso, la Pena que estaba conminada para esa Conducta Dolosa Básica inicial se aumenta,
exaspera, sin perjuicio de que ese mayor resultado se produce sin dolo y sin culpa. Ej.: Art. 474
Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de
una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo
a presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de miembro importante
o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo 397.
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de
explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a

o Feller: Existe un Único Caso de Delitos Calificados por el Resultado: Art.

474 Inc. Final: A cualquier distancia, hace producir un resultado
Imprevisible y se Castiga por ello al Pirómano.
Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado
con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de
miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo 397.
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones
graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.
 Delitos Con Condiciones Objetivas De Punibilidad: Auxilio al Suicida (Art.
393); Son Aquellos en que, para la Punibilidad de la Conducta Típica, el Tipo Penal
exige una Condición Objetiva (Condición cuyo Cumplimiento no depende de la
Voluntad del Autor o Sujeto Activo); único caso en Chile (Art. 393)  La
Condición Objetiva para sancionar al Autor: Es necesario que se produzca la Muerte
del Suicida, no es un Hecho que dependa de la Voluntad del Sujeto Activo.
Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte.
o En sentido estricto estos Delitos con Condiciones Objetivas de Punibilidad
no son una Forma Excepcional de los Tipos; porque las Condiciones
Objetivas no forman parte del Tipo Penal; los autores dicen que se exigen
Elementos Objetivos del Tipo Penal y la Condición Objetiva que no depende
de la Voluntad del Agente (de éste se exigen todos los Elementos del Tipo y
adicionalmente la Condición Objetiva de Punibilidad; que no depende de la
Voluntad del Agente); es algo Adicional, que no depende del Agente. La
Condición Objetiva de Punibilidad no forma parte del Tipo, es una cosa
adicional, del Sujeto Activo se exige el Cumplimiento de todo el Tipo y la
Condición Objetiva de Punibilidad que no depende de su Voluntad no puede
formar parte del Tipo, porque no puede Quererla (no puede estar dentro de la
Finalidad del Sujeto, es algo objetivo a él, algo externo que no depende de
su Voluntad, por mucho que así lo anhele).
o No Se Puede Confundir Con Los Delitos Con Condiciones Objetivas De
Punibilidad 2 Cosas Distintas:
 Excusas Legales Absolutorias: Ciertas Circunstancias
Expresamente Señaladas Por La Ley, En Que No
Se Castiga Una Conducta Típica, Antijurídica Y
Culpable Por Motivos De Política Criminal. No se
cualquier distancia del lugar del siniestro.

Hay una Conducta Dolosa Básica, hay algo que el sujeto quiere  INCENDIAR, está bien que eso se
castigue; pero en tal artículo pasan 2 cosas:
 Inc. 1 y 2, que no son violación al Principio de Culpabilidad, se refieren a que quien tenía Dolo de
Incendiar provoca un Resultado Más Grave que el puro Incendio (la muerte de una o más personas
cuya presencia allí pudo prever el actor doloso); que se le puede imputar a título de Imprudencia.
Como era previsible, hay una Conducta Dolosa Básica Inicial (Incendiar) y un Resultado que se pudo
evitar previendo que la persona muerta estaría ahí (entonces, se castiga la Culpa con una pena más
grave).

castiga un Delito Perfecto por motivos de Política Criminal, hay

perdón del Legislador en estos casos por razones político-criminales.
Son Excepcionales y Personales (de carácter personal). Ej.: Art. 489
(Robo entre Parientes); en los casos de hurto, daño y defraudación en
los parientes mencionados expresamente en tal artículo, no se
castigarán penalmente; porque el Legislador no quiere que las
Familias se rompan. La Excepción no es aplicable a los terceros;
porque tienen el carácter de personal y excepcional tales excepciones
(sobrevive la Responsabilidad Civil por tales Hurtos o
Defraudaciones).
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
2° Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea
colateral.
5° Los cónyuges.
 Política Criminal: Ciencia Que Actúa En Colaboración Con
Estudios De Diversas Situaciones En La Praxis Y Cuyas
Conclusiones Se Aplican Al Sistema Penal. No es bueno que
en la praxis se persigan entre sí padres e hijos, eso se refleja
en la Ley.
 Son Delitos contra la Propiedad.
 Art. 13: Agravante o Atenuante (Dependiendo del Caso y del
Delito, el Parentesco) Delitos de Lesiones y Contra la Vida
de las Personas se Agravan por Parentesco (Ej.: Parricidio)
Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del
delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo
reconocido del ofensor.
 Condiciones De Procesabilidad U Obstáculos Procesales :
Ciertos Requisitos Que Exige La Ley Procesal
Penal Para El Ejercicio De La Acción Penal; De
La Pretensión Punitiva; No De La Punibilidad De
La Conducta Delictual.
 Ej.: Delitos de Acción Penal Privada: Aquellos que, para que
comience la Investigación, requieren Querella por parte de la
Víctima; sólo se ejerce la Acción (iniciar la persecución de
los Delitos) si hay Querella de la Víctima, hay requisitos
especial para ejercer la Acción Penal. Se necesita que la
Víctima inicie y persiga el Delito (que exista su actividad en
el proceso completo); en éstos no interviene el Ministerio
Público de Oficio (como Ente Persecutor de los Delitos del

Estado). Ej.: Giro Doloso de Cheques, Injurias, etc.

o Si el Querellante no asiste a una sola Audiencia, se
declara abandonada la Acción y se sobresee la causa
de inmediato.
 Otra Condición de Procesabilidad: Delitos de Ley Quiebras
(Quiebra Fraudulenta y Quiebra Culposa); tiene que haber
una Declaración De Quiebra (Resolución del Juez Civil que
declare al Fallido en Quiebra); sin ella no se puede empezar
la Acción Penal de los Delitos de la Ley de Quiebras. Cuando
se declara, se mandan los Antecedentes al Ministerio Público
y ahí empieza a moverse el Proceso.
Las Causales De Atipicidad:

El Tipo Penal tiene una Faz Subjetiva y Faz Objetiva:
 Hay Atipicidad Objetiva: Cuando faltan los Elementos Objetivos del Tipo Penal;
cuando tenemos una Acción que No se Adecua a Ningún Tipo Penal, es una Acción
Atípica, una Conducta Atípica. Hay Atipicidad Objetiva en los Hechos en que
materialmente no se pueden adecuar a un Tipo Penal (todo lo que no es delito).
 Hay Atipicidad Subjetiva:
o En el caso del Error de Tipo Inevitable (excluye el Dolo y Culpa); si es Error
Evitable subsiste la Culpa, y tendremos un Delito Culposo eventualmente si
existe el Tipo Culposo.
o En el caso de la Comisión de un Tipo Culposo (Comisión Culposa) sin la
Existencia de un Tipo Culposo
 Art. 10 nº13 (establece la forma excepcional)
o En el caso de la Falta de Voluntad o Caso Fortuito (Art. 10 nº8); porque falta
el Dolo y la Culpa.
mero accidente.
o Cuando Falta un Ánimo Subjetivo Especial distinto del Dolo.
o Modernamente, surge una quinta forma: Adecuación Social: Excluye el
Tipo, para unos Autores, y para otros, no excluye el Tipo sino la
Antijuricidad; y otros autores no la consideran, ya que es un concepto vago
que empeora la Seguridad Jurídica.
 El primero en establecer el concepto fue Welzel: Aquellas acciones
que se mueven dentro de los márgenes de lo que históricamente ha
llegado a ser un orden ético-social de la vida en sociedad no pueden
encajar en un Tipo Penal, aunque sean subsumibles en él; porque son
Socialmente Adecuadas .
 Ej.: Aguinaldo que se da al Funcionario Publico (Cartero,
Basurero, Jardinero); en circunstancias normales
objetivamente mirados pueden ser parte de un cohecho, pero
no es una Conducta Típica, por ser socialmente adecuada,

entonces no hay que incluirla en el Tipo del Cohecho. En la

época de Welzel.
 Hoy, quizás, casos que están dentro de lo socialmente
adecuado.
 Otro ejemplo: Similar a ellas son las Conductas Que Son
Socialmente Insignificantes : Ej.: Cuando se quedan encerrados en
el Metro; es una Lesión de la Libertad Ambulatoria y no puede ser
considerado tal encierro ilegítimo un Tipo, aún cuando se subsuma
dentro del Tipo Penal del Secuestro, porque es una Conducta
Socialmente Insignificante (históricamente, no se puede decir que se
va a querellar alguien por el Secuestro en el Metro).
El Carácter General de la Tipicidad:

La Tipicidad tiene un Carácter General: No puede haber Participación Punible en una
Conducta Atípica (lo que es Atípico al Actor Principal también lo será para los
Partícipes); la Tipicidad es GENERAL, lo que es Atípico al Actor Principal también lo es
para partícipes; en la Culpabilidad pueden haber divisiones (unos con Culpa y otros que
no).
27.05.08
Teoría De La Antijuricidad
Es el Tercer Elemento de la Teoría del Delito: Hoy, en la Actualidad, existe relativo acuerdo
a la hora de afirmar que cuando una Conducta es Típica es a la vez Antijurídica, a menos
que concurra una Causal de Justificación que excluye la Antijuricidad. Por ello, se dice que
La Tipicidad es indiciaria de la Antijuricidad. Previo a este acuerdo generalizado, existió
discusión anterior para saber si había alguna relación entre la Antijuricidad y la Tipicidad.
 Beling  Tipo Penal Neutro, Libre de Valoración, 100% descriptivo, no existe para
él ninguna relación entre estos 2 elementos (entre Tipicidad y Antijuricidad) eran
autónomos y distintos. El Tipo era Netamente Objetivo.
 La Teoría de los Elementos Negativos del Tipo (o de los Presupuestos Fácticos de
las Causales de Justificación): Para ellos, la Tipicidad era la Razón de Ser de la
Antijuricidad (Ratio Essendi); eran el polo opuesto a Beling. Para ellos, los Tipos
eran los Elementos Portadores de la Antijuricidad misma, eran la Razón de Ser, la
Tipicidad era la Afirmación de la Antijuricidad. Los Tipos eran, a su vez, portadores
de ciertos Elementos Negativos, que eran la no concurrencia en el caso concreto de
alguna Causal de Justificación (Causales de Exclusión de Antijuricidad). Eran la
Teoría del Tipo Penal Total.
o Críticas: El Dolo era casi imposible, el Sujeto debe conocer que en el caso
concreto existía alguna Causal de Justificación; ningún Sujeto piensa si
concurre o no una Causal de Justificación (el Dolo, prácticamente, no
existiría). Complementar con Paper de Evolución de la Teoría del Tipo
Penal.
Hoy, lo que se admite es que Sí Existe una Relación entre la Tipicidad y la Antijuricidad;
porque cuando afirmamos que un Hecho es Típico, además es Antijurídico (por regla
general, Siempre). Excepcionalmente, no lo va a ser, cuando el Legislador le otorga al

Particular una Autorización para Incurrir en un Hecho Típico; porque hay Valores o Bienes
Jurídicos en juego de tal Naturaleza, que para salvar uno necesitamos Sacrificar otro; en
situaciones excepcionales. Hay una confrontación de Valores.
 Por Regla General es injusto Matar a un Hombre (Tipicidad); pero si el Hombre
arremete a otro y no existe otra forma de impedirlo que Matándolo, el Legislador
autoriza a incurrir en ese Homicidio (Legítima Defensa como Causal de
Justificación). Se Mata Al Injusto Agresor Para Salvar Al Inocente Agredido.
Por eso, se dice que la Tipicidad es Ratio Cognoscente de la Antijuricidad (Indiciaria de
ella); no es la Razón de Ser, sino que es Indiciaria, es un Elemento que Induce a pensar que
el Hecho Típico es Antijurídico, contrario a la Voluntad del Ordenamiento Jurídico; pero
excepcionalmente puede haber una situación donde no sea contraria a tal Voluntad:
Causales de Justificación  En tales casos, la misma conducta es Típica, pero no es
Antijurídica.
La Tipicidad es Indiciaria de la Antijuricidad Como el Humo al Fuego (Mayer). Lo que
es Típico normalmente es Antijurídico; que sea Indiciaria la Tipicidad de la Antijuricidad
tiene Consecuencias Prácticas Y Doctrinarias:
 Consecuencia Práctica: Un Fiscal, cuando se entera de la Comisión de un Hecho
Típico da por correcto que es Antijurídico a su vez. No tiene la necesidad de
analizar si además el Hecho es Antijurídico, la única manera de que pueda decir que
no es Antijurídico es cuando el Defensor, excepcionalmente, alegue la Existencia de
una Causal de Justificación. Para excluir la Antijuricidad siempre habrá una
Alegación del Defensor o del Imputado de que en el Hecho concurrió una Causal de
Justificación y por ella excluiremos a la Antijuricidad. Si llega un Ilícito a
Conocimiento del Fiscal, da por cierto que es Típico y por tanto Antijurídico, sólo
se duda de eso cuando se dice que concurrió una Causal de Justificación. El
Ordenamiento Jurídico nos lleva a desprender esto (que las Conductas Típicas son
Antijurídicas y Culpables, y excepcionalmente no lo son)
o Art. 10: Contiene Causales de Antijuricidad, Causales de Exclusión de
Culpabilidad y otras situaciones excepcionales
 Consecuencia Doctrinaria: La Teoría de la Antijuricidad se resuelve en una
verdadera Teoría de las Causales de Justificación (de las Causales de Exclusión de
la Antijuricidad). Saber cuál es la Antijuricidad es saber cuáles son las Causales de
Justificación.
o Generalmente, habla la Doctrina de que son sinónimos Antijuricidad e
Injusto, como si lo fueran, pero En Rigor Son Distintos. Con el concepto de
Antijuricidad se designa una Propiedad De La Acción Típica, cual es su
contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho Penal
(característica de la Acción Típica, ser contraria a tales prohibiciones);
mientras que por Injusto se entiende la Propia Acción Típica Y Antijurídica
(es el Objeto de la Valoración de la Antijuricidad con su Predicado de Valor,
la [Acción + Tipicidad + Antijuricidad]), es el Hecho, la Acción que se
valora.
o El Disvalor (o Desvalor) de que es portadora la Conducta Antijurídica
(como Propiedad) es Resultado de un Juicio de Valor por el cual se declara
que la Acción tiene esa Propiedad (Antijurídica).

El Concepto De Antijuricidad
(Cury) Es Aquel Disvalor De Que Es Portador Un Hecho Típico
Que Contradice Las Normas De Deber Contenidas En El
La Antijuricidad es la Relación de Contraste que existe entre el Hecho Típico y los
Mandatos y Prohibiciones del Ordenamiento Jurídico.
El Juicio por el cual se afirma la Antijuricidad es de carácter Objetivo, General y

Abstracto: Para emitirlo no se toman en consideración las características personales del
Sujeto. El homicidio cometido por un loco demente es igual o tan Antijurídico como el
homicidio cometido por un hombre normal; no se tomarán aquí en cuenta las
Características Personales del Sujeto (se considerarán en la Culpabilidad, que conlleva
también otro Juicio)
En la Doctrina se habla y se distingue entre la Antijuricidad Formal y Antijuricidad
Material:
 Antijuricidad Formal: Es la Contradicción de la Acción con los
Mandatos y Prohibiciones Legales (será la conducta Formalmente
Antijurídica cuando contraría los Mandatos y Prohibiciones Legales)
 Antijuricidad Material: La Será Una Conducta En La Medida En
Que En Ella Se Plasma Una Lesión De Un Bien Jurídico
(Socialmente Relevante), Lesión Socialmente Nociva, Y Que
No Se Puede Combatirse Suficientemente Con Medios
Extrapenales (debe entrar el Derecho Penal) / Ej.: Lesionar el Bien Jurídico
Vida. Es un tema Sustantivo, porque a veces un hecho puede ser Formalmente
Antijurídico, pero no Materialmente Antijurídico, y el Reconocimiento doctrinario
de la Antijuricidad Material tiene importantes Consecuencias en la Práctica (hay
autores que no hacen esta distinción):
o Gracias a la Antijuricidad Material se puede Graduar el Injusto según su
Gravedad, porque permite Hacer Diferencias Cuantitativas. La Antijuricidad
Formal no permite hacer distinciones de Cantidades, ni Aumentarlas ni
Disminuirlas. Ej.: Delito de Hurto de $10.000 no es lo mismo que
$100.000.000 pero según la Antijuricidad Formal son exactamente iguales
(es robar, contradice las normas de “no robar”; los dos infringen prohibición
del Art. 43288); pero la Antijuricidad Material de un Injusto de 100 millones
supera a la del hurto de $10.000 y cuantitativamente es distinta; incluso se
reconoce en el Art. 44689 (se distingue según el Monto de la Especie Hurtada
las Penas). La Antijuricidad Material permite que la Magnitud de las Penas
88
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando
de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
89
Artículo 446.- Los autores de hurto serán castigados:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensures.

se adecuen a la Magnitud del Injusto y de la Culpabilidad; el concepto de

Antijuricidad Material permite hacer la Graduación de la Magnitud del
Injusto si no lo hace la Ley  Art. 69: Es un llamado de atención a la
Antijuricidad Material; el Tribunal determina la Cuantía de la Pena a la
Mayor O Menor Extensión Del Mal Producido Por El Delito (hace la
diferenciación si la Ley no indica, es parte del Juez, análisis de él).
Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena
en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito.
 En el Robo con Fuerza, a diferencia del Hurto, no se establece Pena
por monto de la Especie Robada.
 Hurto: No hay Violencia ni Intimidación en las Personas ni
Fuerza en las Cosas.
 Robo: Con Fuerza en las Cosas (rompimiento de ventanas,
puertas, etc.) o Violencia e Intimidación en las Personas.
o La Antijuricidad Material resulta útil para la Interpretación de los Tipos
Penales en los casos en que una Conducta se podría subsumir en el Tenor
Literal del Tipo Penal, pero materialmente, por su contenido de significación
social, no coincide con el Tipo del Delito.
 Relacionado con la Teoría de la Adecuación Social Ej.: Roxin: Las
Expresiones Injuriosas que se realizan en el Círculo Familiar más
Íntimo (Delitos de Injuria Grave que se realizan en él). Socialmente,
hay hechos que parece que realizan el Tipo, pero hay un Acuerdo
Social para que no se castiguen, es un Acuerdo Tácito para que su
ejecución se deje sin castigo penal (son lícitas socialmente). Ej.:
Lesiones Quirúrgicas (no hay dañosidad en el Hecho; pero
formalmente pueden estar en el Tipo Penal de Lesiones del Art. 397
y ss).
o OJO: La Vencibilidad o Evitabilidad del Error de Prohibición y la
Culpabilidad del que lo sufre depende esencialmente de si es que, y hasta
qué punto el sujeto ha Comprendido el Injusto Material de su Conducta. La
Antijuricidad Material nos lleva a determinar la Evitabilidad o No y la
Culpabilidad del sujeto que incurre en Error de Prohibición.
Hay Autores que rechazan esta distinción entre Antijuricidad Material y Antijuricidad
Formal.
Roxin: La Unidad Del Ordenamiento Jurídico Y La Antijuricidad:

Roxin se pregunta e indica si: ¿la Antijuricidad o Juricidad de una Conducta o Acción ha
de quedar determinada indistintamente para todo el Ordenamiento Jurídico o debe
enjuiciarse diferentemente según las Materias Jurídicas Concretas? ¿La Antijuricidad es
una y la misma para todo el Ordenamiento Jurídico o no? Hay que distinguir 2 cosas, 2
nuevas preguntas: Para el Derecho Penal se plantea una doble cuestión a partir de esta
pregunta:
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena
de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

 Si ¿Las Autorizaciones del Derecho Civil o Público (otros ámbitos distintos al

Derecho Penal) excluyen en todos los casos y circunstancias la Antijuricidad de una
Conducta Típica?
o Hay que Responder Afirmativamente; porque si no, sería una contradicción
axiológica (valorativa) intolerable y contradeciría la Subsidiariedad del
Derecho Penal que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho
fuese castigada por el Derecho Penal (penalmente). Entonces, sin
restricciones, aquí vale la Unidad del Ordenamiento Jurídico.
o Las Causales de Justificación provienen de todo el Ordenamiento Jurídico;
entonces, opera sin restricciones la Unidad del Ordenamiento Jurídico. Ej.:
Art. 234 CC (Derecho de Corregir Moderadamente a los hijos, es una Causal
de Justificación que se extrae de otro Ámbito del Derecho distinto al
Derecho Penal); el Art. 129 CPP autoriza la Detención en los casos de
flagrancia (cualquiera puede detener a otro cuando comete un delito
flagrante).
CC: Art. 234. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de
cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de
las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal
que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el
cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres.
CPP: Artículo 129.- Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá detener a
quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a
la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima.
Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en
la comisión de un delito.
No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia
particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los
artículos 361 a 366 quater del Código Penal.
La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que
hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden
de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo
238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas.
En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado,
mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien
debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención.
 Si es que ¿La Prohibición de una Conducta en Derecho Civil o Público que se
encuadre dentro de un Tipo Penal significa necesariamente que esa Conducta
también sea un Injusto Penal (Antijurídico para efectos del Derecho Penal)?
o También, la mayoría de la Doctrina responde afirmativamente, pero Roxin
agrega un matiz; dice que no siempre el Derecho Penal debe castigar

Conductas Prohibidas por otros ámbitos del Derecho; porque estos otros
Ámbitos del Derecho pretenden Originar Consecuencias Jurídicas
especificas de ese Ámbito Jurídico (no siempre se castigarán esas
Conductas, porque esos otros Ámbitos Jurídicos persiguen consecuencias
especificas de él, distintas, que dicen relación con ese ámbito jurídico; Ej.:
Reparación del Daño Civil o alguna Consecuencia del Derecho Público). Ej.:
Una de las Causales de Justificación es el Consentimiento del Ofendido; en
Alemania hacen distinción (Consentimiento Presunto, en Chile no se aplica);
pero en su ejemplo, se dice, relacionado con el Consentimiento Presunto
(aquél que no se expresa de manera clara y directa, que se presume); dice
que el Consentimiento Presunto en un menor de edad en los daños causados
a su propiedad no va a ser posible jurídico-civilmente; el Derecho Civil no
acepta el Consentimiento del Menor de Edad por su Limitada Capacidad de
Obrar; por ello, la conducta jurídico-civilmente será Antijurídica (en el caso
en que el menor otorgue el Consentimiento Presunto va a ser jurídico-
civilmente Antijurídica). Como va a ser Antijurídica, se Obliga a la
Reparación del Daño; pero dice Roxin que esta situación que es Antijurídica
en el Derecho Civil no impide que en Derecho Penal se reconozca una
Causa de Exclusión de la Antijuricidad en el caso en que haya Comprensión
por parte del Menor. Eventualmente, puede excluirse la Antijuricidad (Penal)
en el caso de que el Menor entienda el daño hecho a su Propiedad (si en el
caso concreto, se dan cuenta de que el menor realmente haya entendido el
acto de disposición que estaba realizando con el bien). Un Hecho
Antijurídico en el ámbito Civil no lo sería en ámbito Penal (esto pugna con
la Unidad del Ordenamiento Jurídico).
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

(Causas de Exclusión de la Antijuricidad, Causas de Justificación)
Concepto General:
(Cury) Son Situaciones Reconocidas Por El Derecho En Las Que
La Realización De Una Conducta Típica Se Encuentra Permitida
Y, A Veces, Exigida Por El Ordenamiento Jurídico Y Que, Por
Consiguiente, Son Adecuadas A Derecho (Son Lícitas).
Las Causales de Justificación o Justificación de la Conducta nacen de la Confrontación de
Normas:
 Norma Prohibitiva (no matar) que subyace al Tipo
 Norma Permisiva (que la hace lícita), excepcionalmente puedo matar a otro si me
arremete ilegítimamente. Eso hace adecuada a derecho o lícita la Conducta, en
ciertos casos, excepcionalmente, se permite matar
o Cuando la Conducta Típica está Amparada por una Causal de
Justificación, la conducta Nace Lícita, No Se Transforma, la Causal de
Justificación no transforma la Conducta Típica en Lícita, Desde Que Ella
Nace Es Adecuada A Derecho (Lícita).

Las Causales de Justificación ¿exigen o Requieren un Elemento Subjetivo o se Construyen

de manera Objetiva? Ejemplos:
 Mujer en su hogar furiosa esperando a su marido detrás de la puerta con un uslero,
se abre la puerta y entra su marido, supuestamente, pero no era el marido, sino un
ladrón que entraba a la casa (la mujer iba a hacer una Acción Típica, Antijurídica y
Culpable en su fuero interno; y luego arremete a un legítimo agresor)
 Un sujeto detective llega a su casa, y sin razón detiene a su vecino el fin de semana;
y en su oficina el lunes ve la orden de detención contra el vecino que estaba desde el
viernes y no la vio por error.
 Un Sujeto va y se roba un remedio, llega a su casa y le da a su mujer ese remedio
que sustrajo (estaba enferma y se lo dio).
o Objetivamente, concurrió en todos estos casos la Causal de Justificación
¿debería saber internamente estos Autores que actuaban Amparados bajo una
Causal de Justificación?
o Aquí, cuando el Sujeto está amparado con una Causal de Justificación no
sabe que está bajo ella.
Hay Varias posiciones en la Doctrina: discusión en el fondo es si las Causales de
Justificación Requieren Elementos Subjetivos o si es sólo Objetiva:
 Primera Concepción: La Decisión sobre si un Hecho está Amparado por una Causal
de Justificación se hace por un Criterio Absolutamente Objetivo, prescindiendo de
la posición del Sujeto y, por tanto, en estos casos obra Amparado por una Causal de
Justificación quien Objetivamente se conduce conforme a ella. Se da la Causal de
Justificación cuando concurren Presupuestos Materiales u Objetivos. Según estos
autores, todos los Sujetos de los ejemplos obraron amparados por una Causal de
Justificación (Legítima Defensa, Ejercicio de Función o Cargo, Estado de
Necesidad). Partidario de esta Concepción: Etcheberry. No se puede castigar,
entonces.
o Es lo que la Mayoría piensa, porque el Hecho está Objetivamente Justificado
 Segunda Concepción: Para decidir si la Acción está Justificada o no hay que atender
a la Posición Subjetiva del Sujeto; la Acción debe ser Portadora de un Disvalor de
Acción y de Resultado y el Sujeto debe tener la Finalidad de cumplir los
Presupuestos Objetivos o Materiales de las Causales de Justificación (tener la
Finalidad de Cumplir con ellos). No es necesario que el Sujeto sepa que actúa
amparado bajo una Causal de Justificación, debe saber que están los Presupuestos
Objetivos; no que sepa que existe la Legítima Defensa. En estos ejemplos, subsiste
el Disvalor de Acción de los actores; entonces, para ellos, los Sujetos obrarían
injustamente (sus acciones no están justificadas)
o Todo Delito tiene un Disvalor de Acción y uno de Resultado (si es un Tipo
de Resultado); el Disvalor de Acción de agredir al marido subsiste
independientemente de agredir al Ladrón, así que no está justificado.
o Problema: ¿Cómo Castigar a los Sujetos? Discusión relevante:
 Para algunos, el hecho es Antijurídico (no amparado por una Causal
de Justificación) y se debe castigar por el Delito Consumado que se
causó.
 Para otros (Cury) dice que concurre el Disvalor de Acción pero no el
de Resultado, entonces, hay que castigar como una Tentativa, el

hecho reviste caracteres de Tentativa, hay Dolo de la Tentativa.

Entonces, ¿cómo es Tentativa si se produjo un resultado? Lo que se
hace es una Analogía Bonam Partem y por ello se castiga de esta
manera, a favor del Sujeto se aplica tal Analogía y se castiga así.
 No es la posición dominante.
La Admisión de Causales de Justificación Supralegales: Cuando hay Causales de

Justificación en otros ordenamientos distintos del Penal; las Causales de Justificación
Supralegales  ¿Son sólo las Causales de Justificación las que indica el Art. 10 del CP o
pueden existir en otros Ordenamientos distintos del Penal? ¿Pueden haber otras Causales de
Justificación que puedan no estar en catálogo expreso del Art. 10 CP; sino en otros
Ordenamientos (Civil, Comercial, Procesal)?. SI, pero es mejor llamarlas Causales
Innominadas O No Expresas Dentro Del Código Penal; que están fuera del ámbito penal
(no están sobre la ley para denominarlas “supralegales” o y tampoco están no consideradas
en la ley)
Posición de la Cátedra: Son Necesarias, y Admitidas, porque existen en la LEY; otra
postura sostiene que estas Causales se reconducen al Art. 10 nº10; el Ejercicio Legítimo de
un Derecho (en realidad, todos los casos de las Causales de Justificación Extrapenales se
encuadran allí).
28.05.08
Causales De Justificación: Clasificación
I. Causales de Justificación que se fundan en la Ausencia del Interés:

a. El Consentimiento
II. Causales de Justificación que se fundan en el Principio del Interés
Preponderante:
a. Aquellas Causales que Tienden a la Preservación de un Derecho
i. Legítima Defensa
ii. Estado de Necesidad
b. Aquellas Causales que Tienden a la Actuación de un Derecho:
i. Ejercicio Legítimo de un Derecho, Oficio, Autoridad o Cargo
ii. El Cumplimiento de un Deber
I. a. El Consentimiento:
Como Causal De Justificación Es Una Autorización Otorgada Por
El Titular De Un Bien Jurídico Disponible Para La Ejecución De
Una Conducta Típica Que Lesiona O Pone En Peligro Dicho Bien.
Va a Obrar Justificado por esta Causal el Sujeto que realiza la Conducta Típica con el
Consentimiento del Interesado y en la medida en que sean Bienes Jurídicos disponibles. A
veces, el Consentimiento opera como Causal De Atipicidad (excluye el Tipo): Ej.: Art. 432
= Hurto y Robo; “sin la voluntad de su dueño”; este Artículo incluye en el tipo esto, la
ausencia de Consentimiento es un Elemento del Tipo, si concurre el Consentimiento del
Interesado en este Tipo no se realiza la Conducta Típica. Art. 144 = Violación de Morada
(“contra la voluntad del morador”); también aquí el Consentimiento opera como Causal de

Atipicidad, porque la Ausencia del Consentimiento es un Elemento del Tipo Penal (se
excluye el Tipo si aparece).
Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será
castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades tributarias
mensuales.
Hay que Atender también a la Naturaleza del Bien Jurídico:

 Será Disponible cuando el Bien Jurídico está establecido en el Sólo Interés del
Afectado o del Ofendido; y no lo será, por el contrario, cuando se encuentra
establecido en el Interés de la Sociedad (será un Bien Jurídico Indisponible)
o En el primer caso, de los Bienes Jurídicos Disponibles, la conservación de
dicho bien sólo interesa al titular del Bien Jurídico; y en el caso del Bien
Jurídico Indisponible; su Conservación compromete también el Interés de la
Sociedad o incluso sólo el de la Sociedad. Ej. Uno de los Bienes Jurídicos
Indisponibles es la Seguridad Interior o Exterior del Estado, el Orden
Público, la Probidad de la Administración Pública, etc.
 Tampoco son Bienes Jurídicos Disponibles La Vida E Integridad Física Y Corporal
Del Sujeto; sí es disponible la Propiedad; también es disponible la Intimidad, la
Libertad Sexual y también, señalan los autores, que lo es el Honor (discutible).
o Libertad Sexual (en abstracto) = Delitos sexuales: Actuar con el
Consentimiento del Otro implica que no hay Delito Sexual (pero aquí no
siempre es un Bien Jurídico Disponible la Libertad Sexual, Ej.: Delitos
contra Menores, son de Acción Penal Pública, no se protege la Libertad
Sexual, porque en ellos no se reconoce tal Bien Jurídico, sí se protege en
ellos la Indemnidad Sexual).
Para que concurra el Consentimiento como Causal de Justificación, debe ser prestado:
 En Forma Libre: Sin Coacción de ninguna especie
 Conciente: Con Conocimiento (Sin Error)
 Por Persona Capaz de Prestarlo: Aquella persona que puede Disponer del bien y
puede entender el sentido de su Acto de Disposición. En este sentido, es una
Capacidad más amplia que la exigida por el Código Civil (es una persona que
entienda su Acto de Disposición). Ej.: Un Loco Demente eventualmente puede
consentir en un Acto de Significación Sexual, y no se comete el Delito Sexual
correspondiente (puede prestar su Consentimiento, se acepta eso hoy en materia de
Delitos Sexuales; antes, una persona no podía tener Relaciones con una persona
declarada Demente).

o ¿Cómo se determina la Capacidad? Eso va a depender si el Sujeto Pasivo

puede entender el Acto de Disposición, si se acredita que puede Entenderlo y
lo que Significaba, todo ello depende de la Prueba en el caso concreto.
 Cuando el Bien Jurídico Disponible pertenece a varias personas (como los
comuneros de una comunidad), en ese caso, todos de Consuno deben prestar su
Consentimiento.
El Consentimiento puede ser

 Tácito: En una Actitud concreta del Titular del Bien Jurídico Disponible (se puede
desprender de ahí) que puede ser Pasiva, no es necesario que sea Activa, sino que
sea Concreta. El Silencio, incluso, denota una Actitud Concreta del Interesado.
 Expreso: Directo, realizando con ello un Acto de Disposición del Bien Jurídico.

El Consentimiento Presunto
La Doctrina Alemana habla del Consentimiento Presunto; y se refiere a Aquellos Casos en
que el Interesado, en una Situación Concreta en que se encuentra, no está en condiciones de
prestar su Consentimiento; se halla imposibilitado para ello, pero se PRESUME que lo
HABRÍA OTORGADO. Ej.: Caso de una Persona en las Intervenciones Quirúrgicas en que
el Paciente no puede dar su Consentimiento, o en el caso de un Accidente en que es
necesaria realizar la Extracción de Sangre de un Accidentado para dársela a otro.
 Se refiere a Impedimentos Físicos; ese es el Sentido de los Ejemplos.
En Chile, no se admite la figura del Consentimiento Presunto, porque estas situaciones que
los alemanes dan como ejemplo las solucionamos de otra forma en el caso concreto:
 Intervenciones Quirúrgicas = Causal de Atipicidad por Adecuación Social, actúa un
médico dentro de la Lex Artis, dentro del Ejercicio Legítimo de un Derecho o el
Cumplimiento de un Deber (los salvamos con alguna otra Causal de Justificación,
no se toma la postura del Consentimiento Presunto).
No hay que confundir el Consentimiento como Causal de Justificación con la Causal de

Extinción de la Responsabilidad Penal que es el PERDÓN DEL OFENDIDO; se otorga
por el Titular del Bien Jurídico cuando ya se ha Configurado el Delito; después de cometido
el Delito. El Consentimiento se manifiesta de manera anterior a la aparición del Hecho
Típico (hace que el Acto Nazca Lícito, como toda Causal de Justificación); el Perdón se
efectúa después de la producción del Delito (cuando el Hecho ya es Típico, Antijurídico y
Culpable).
 Perdón: Depende del Daño Producido y del Estado del Proceso.
No es el Consentimiento una Causal de Justificación expresamente regulada en la Ley, se

desprende de la Interpretación de los Tipos de la Parte Especial (de todo el Sistema del
Código que existe esta Causal de Justificación)
II. a. 1. LA LEGÍTIMA DEFENSA:

 Regulada expresamente en el Art. 10, nº4, 5 y 6 del Código Penal
o Nº4: Legítima Defensa propiamente tal
o Nº5: Legítima Defensa del Cónyuge y de los Parientes
o Nº6: Legítima Defensa de Extraños e Hipótesis Privilegiadas
4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su
cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la
línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de
sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o

ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y

segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de
que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un
extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en
el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias
previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto
de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados
en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es
de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los
artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436
de este Código.
Definición Doctrinal:
Obra en Legítima Defensa y, por lo tanto, Conforme a Derecho,
aquel que realiza una Conducta Típica, Racionalmente
Necesaria, para Impedir o Repeler una Agresión Ilegítima, No
Provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos, o
en contra de terceros (que pueden ser parientes, cónyuges o
extraños).
Definición Legal: Art. 10 n°4:

4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla
o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende.
 Fundamento De La Legítima Defensa: Radica en la Imposibilidad que tiene el

Derecho de Evitar todos los Atentados en contra de los Bienes Jurídicos (las
Agresiones contra ellos); por ello, faculta al Particular para que pueda, por medio de
la Legítima Defensa, evitar la Lesión o puesta en Peligro de los Bienes Jurídicos; el
Ordenamiento no puede estar pendiente de todos los Intereses, por lo que faculta al
Particular para que se encargue de su protección en ciertos casos particulares.
o Por eso, se dice que la Legítima Defensa es una Delegación De Las
Facultades Preventivas De La Policía; Sólo Eso Es Lo Que Se Delega,

Nunca Se Delega La Potestad Punitiva Del Estado (eso explica mucho de

esta Causal); por eso, el Ilegítimo Agresor va a ser Castigado aunque no
logró concretar la Lesión al Bien Jurídico (porque la Legítima Defensa lo
detuvo)
o Por lo anterior, sólo cabe la Legítima Defensa Frente A Agresiones Actuales
O Inminentes, No Sobre Las Ya Producidas O Terminadas (Corolario de lo
Anterior: Expresión Impedir o Repeler).
 Todos los Bienes Jurídicos pueden Defenderse Legítimamente; No
Hay Limitación, el Código Penal dice “de la persona o sus derechos
en general”, no hay Limitación, a diferencia del Estado de Necesidad
(donde sólo es posible frente a determinados Bienes Jurídicos:
Propiedad E Inviolabilidad Del Hogar)
 La Legítima Defensa No Es Subsidiaria, por la falta de Limitación
en cuanto a los bienes posibles de ser defendidos legítimamente.
 Requisitos Para Que Concurra La Legítima Defensa Propiamente Tal Como
Causal De Justificación:
o Agresión Ilegítima: Entendemos por ella Cualquier Acción
Antijurídica Dirigida A Lesionar O A Poner En Peligro
Un Bien Jurídico. La Agresión puede ser Acción u Omisión, lo
importante que es sea Antijurídica. Ej.: Clásico = Carcelero que impide que
salga el recluso una vez que ya cumplió la condena (caso de Agresión
Ilegítima como Omisión). A su vez, esta Agresión tiene requisitos:
 Tiene que ser REAL: Tiene que existir realmente; si no existe la
Agresión, es un caso de Legítima Defensa Putativa (es un Caso de
Error de Prohibición; de Error sobre los Presupuestos Fácticos de las
Causales de Justificación, el Sujeto cree estar amparado en una
Causal de Justificación y no lo está)
 Tiene que ser ACTUAL o INMINENTE: La Agresión Ilegitima
debe serlo, este requisito no está formulado expresamente por el
Legislador, pero se desprende de la Circunstancia Segunda del Art.
10 nº4 del Código Penal (Necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla); entonces, se
Impide la Agresión Inminente, y se Repele la Agresión Actual.
 Se excluye la Legítima Defensa de Acciones Lejanas,
Remotas. En esos casos, el Sujeto puede recurrir a la policía,
no es necesario que se defienda solo (que esté en constante
estado de defenderse de agresiones futuras).
 Se excluyen también, en virtud de este requisito, las Acciones
que ya hayan producido el efecto de Lesionar o Poner en
Peligro el Bien Jurídico; que ya hayan alcanzado el Objetivo
de Lesionar o Poner en Peligro el Bien Jurídico, porque es
una reacción tardía del Sujeto y cae en el caso de la Venganza
o Justicia de propia mano. La Legítima Defensa proporciona
las Facultades Preventivas Del Ius Puniendi Del Estado.
 Tiene que ser una Agresión NO PROVOCADA
SUFICIENTEMENTE POR EL QUE SE DEFIENDE: Porque no

toda provocación excluye la Legítima Defensa, lo que importa es que

sea “suficientemente”; es decir, que la Legítima Defensa sea
proporcionada a la Agresión, es necesario que sea Suficiente, y lo
será cuando sea Proporcionada a la Agresión. Ante el Injusto, nadie
está Obligado a Retroceder; frente a la Agresión Ilegitima no nos
podemos retirar vergonzosamente; puede haber algún tipo de
Provocación, pero el sujeto frente a ella no tiene la Obligación de
retirarse.
 ¿Qué es Suficientemente?: Es Materia de Prueba, siempre.
 Además, la Agresión Ilegítima puede adoptar la figura de una Acción
Culposa e incluso de una Acción “Exculpada” (Ej.: Provenir de un
Enfermo Mental), lo importante es que sea ILÍCITA. Por eso, se
dice que no puede haber Legítima Defensa contra un sujeto que a su
vez Actúa en Legítima Defensa (en ese caso, la Acción se Excluye,
porque el que Ataca en Legítima Defensa a otro que propina
Legítima Defensa, se considera sobre éste que es una Agresión, no es
una Acción Lícita, es Antijurídica)
 Se rechaza el Ataque de Animales como Agresión Ilegítima, salvo
cuando el Sujeto los utiliza como Instrumento para Agredir (el Amo
al Perro) a Otro.
o Reacción Defensiva: Esta Reacción debe ser RACIONALMENTE
NECESARIA (es el único requisito); el sujeto debe ser Racional en la
manera o forma de defenderse, lo que no tiene necesaria relación con los
Instrumentos que utilice para ello. No puede existir Abuso (debe haber
proporción entre la agresión y la forma en que se defiende el Sujeto, no algo
excesivo). Es racional en cuanto a la Forma y no en cuanto al Instrumento
que se Utiliza, porque la Circunstancia Segunda del Art. 10 n°4 habla de
Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla, una expresión que se prestaba para
discusiones, hasta que se llegó a la conclusión de que “medio empleado” se
refiere a la Forma, no al Instrumento, porque muchas veces en la Reacción
Defensiva no se usan Instrumentos, entonces hay que atender a la Totalidad
de la Reacción. Hay instrumentos que pueden parecer Excesivos pero no
serlo en el Caso Concreto: Anciano agredido por Boxeador Profesional, es
racional que se defienda con un Arma de Fuego; si miramos
proporcionalmente, los puños y el arma no es equitativo, pero en la
circunstancia dada era racionalmente necesario (boxeador profesional vs.
abuelo); hay que mirar la Totalidad de la Reacción; no se juzga por
Proporcionalidad Matemática, sino según las Circunstancias del Caso, la
Manera Racional se va dando Analizando Caso a Caso las Circunstancias
concretas del hecho, es un tema probatorio ver si era racional o no tomando
las circunstancias concretas de caso concreto. (aquí, tanto puños como arma
matan a las personas, entonces, no es irracional responder con arma de
fuego).
 Aquí, se juzga o analiza la Racionalidad de la Reacción Defensiva
Objetivamente; por ejemplo, si por representaciones falsas al sujeto

no le parece que el medio es excesivo, sino un medio “bien”; en ese

caso, se excluye la Legítima Defensa (si el sujeto cree que su medio
es racionalmente necesario, no siéndolo en la praxis, se excluye la
Legítima Defensa); no se considera la perspectiva del Sujeto
(subjetivamente, la representación falsa de la realidad, errores en la
representación).
 Casos en que no concurren todos los requisitos de las Causales de
Justificación: Art. 11 establece cierta disminución de pena si
concurren ciertos requisitos de las Causales de Justificación y no
todas (son las Eximientes Incompletas); se disminuye la pena.
 La Proporción Racional también está relacionada con el Bien
Jurídico atacado (es parte del Juicio Objetivo).
 Matiz respecto de SUBSIDIARIEDAD de la Legítima Defensa: Roxin: Hay casos
en que se puede exigir del Sujeto una Retirada Digna, de que no se defienda
legítimamente; como en las Agresiones de Enfermos Mentales y Niños, ahí, la
Legítima Defensa es subsidiaria, se le exige al sujeto No Reaccionar
Defensivamente frente a los Ataques de los Enfermos Mentales y los Niños; procede
la Legítima Defensa, pero es Subsidiaria. Hoy hay niños más peligrosos que antes.
 En las otras Legítimas Defensas se exigen más requisitos, estos son los básicos de la
Legítima Defensa propiamente tal.
 Relacionado con ellas, dentro de la Legítima Defensa están:
o Defensas Predispuestas: Son alambres de púa, rejas con puntas, vidrios
quebrados sobre muralla, son Mecanismos Pasivos U
Obstáculos Pasivos Que Se Colocan Para Evitar El
Ataque De Delincuentes.
 En general, se admite que se encuentran amparadas por la Legítima
Defensa, se entienden parte de ella siempre y cuando no lesionen a
Terceros Inocentes. En este caso, no son Defensas Frente a
Agresiones Actuales o Inminentes, sino que tienen su efecto (se
ponen en marcha) en el momento en que se produce el Ataque
Mismo (están siempre ahí, no son respuestas a ataques inminentes).
Por ello, las rejas se piden en una altura razonable para que ningún
inocente transeúnte se pinche.
o “Offendiculas”: Mecanismos Activos Que Desencadenan
Un Curso Causal Lesivo En Contra De Eventuales
Agresores. Ej.: Rejas Electrificadas; se distinguen de la anterior porque
Pueden Causar Una Mayor Lesión.
 En principio, los autores dicen que la Legítima Defensa no las
ampara; salvo que se trate de defender Bienes de Interés Común o
muy Importantes (Ej.: Arsenal Explosivo); y siempre que estén
Debidamente Advertidas (se requiere eso además, todo para Alertar a
los Terceros Inocentes).
 Hoy se ve mucho más, en ese caso, que están puestas no para
defender un Bien de Interés Común, pero aún así, deben estar
Debidamente Identificadas; la idea es que se advierta a los
Terceros Inocentes.

 El Perro Bravo también es una Offendicula (Debidamente

Advertidas); por ser un Mecanismo Activo.
 Art. 10 nº5: La Legítima Defensa del Cónyuge o Parientes:
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su
cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la
línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de
sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de
que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
En este caso, se establece un Requisito Especial: En la Provocación, si es que la hay, no
tiene que haber tenido Participación El que Defiende. Siempre debe haber Agresión
Ilegítima y Reacción Defensiva; y en caso de haber precedido una Provocación no
Suficiente por parte de quien “se defiende”, no tenga Participación en tal Provocación el
Defensor.
 Art. 10 Nº6: La Legítima Defensa de Extraños:
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un
extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en
el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436
de este Código.
En este caso, el Legislador hace referencia a los Móviles en cuanto a su Admisibilidad (de
la Causal de Justificación); habla de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Si el Defensor incluye
tales Elementos, no se admite la Legítima Defensa de Extraños (porque el Defender a otro
es aprovecharse de las Circunstancias de “ser héroe” para obrar motivado así); si se obra
con el Objetivo de Defender Legítimamente al Otro, no hay problema. Problema: Probar el
Motivo Ilegítimo. Si concurre tal motivo, se excluye la Legítima Defensa.
 Se incluyen los requisitos del Art. 10 Nº5. Si el Defensor obra Motivado por
Motivos Ilegítimos, no estamos dentro de la Legítima Defensa.
 Además, el Art. 10 Nº6 establece un caso de LEGÍTIMA DEFENSA
PRIVILEGIADA (Inc. 2): Se presumirá legalmente que concurren

las circunstancias previstas en este número y en los

números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño
que se ocasione al agresor, respecto de […] En este caso, se va a
presumir la Legítima Defensa (o que concurren sus Requisitos). Son 2 las hipótesis
cubiertas por el Privilegio:
o Aquel que Rechaza El Escalamiento En Alguno De Los Lugares Y En Los
Tiempos Que Establece La Ley (Legítima Defensa de Extraños: Ej.: Cuando
veo que a mi Vecino le asaltan, que tratan de entrar en su casa): en los
términos indicados en el número 1° del artículo 440
de este Código, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en
un local comercial o industrial
 Escalamiento: En el Delito de Robo con Fuerza en las Cosas se
establece como Forma de Fuerza por el Legislador (Art. 440 nº1);
reforma del 1992. Cuando rechazo el Escalamiento en otra casa,
estoy amparado por la Legítima Defensa (por este Privilegio); en los
lugares y tiempos determinados por la Ley.
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo si cometiere el delito:
1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas.
 La Entrada del Delincuente Por Vía No Destinada Al Efecto debe ser
Real, Inminente, etc. Lo que se va a presumir es la Racionalidad del
Medio Empleado (se debe probar sólo la Agresión, se presumen
todos los demás requisitos de la Legítima Defensa)
o Al que Trate De Impedir Una Serie De Delitos: Secuestro, Sustracción De
Menores, Violación Propia, Violación De Menor, Abuso Sexual Del 365 Bis,
Parricidio, Homicidio, Robo Con Violencia Calificado Y Simple, Y El Robo
Por Sorpresa. Basta probar la Agresión, y se ampara por la Legítima Defensa
Privilegiada (se presume todo el resto): Se presumirá legalmente
que concurren las circunstancias previstas en este
número y en los números 4° y 5° precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor,
respecto […] del que impida o trate de impedir la
consumación de los delitos señalados en los artículos
141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y
436 de este Código
 No rige el Requisito de la Racionalidad Necesaria del Medio
Empleado.
 Tanto la Agresión como la Falta de Provocación deben ser Probadas
(igualmente en el caso anterior).
29.05.08
Legítima Defensa Privilegiada: Art. 10 N°6 Inc.2

Lo que el Legislador Presume en el Sujeto es la Racionalidad del Medio Empleado,

porque la ley habla de cualquiera que sea el daño que se ocasione al
agresor; por ello, la realidad de la Legítima Defensa Privilegiada son casos en que entra
alguien a su casa, y la víctima le dispara derechamente al ladrón y éste no tiene nada. La
Legítima Defensa es Privilegiada porque se Presume El Medio Racional En El Caso
Concreto; sólo en las Hipótesis que da la Ley, en los Lugares y Tiempos que taxativamente
se indican.
En cuanto a los Delitos que se tratan de impedir, por Reforma del 14.03.2008 (Ley 20.253);
se modificó el Artículo  Luego del 361, la Ley incorpora el 362 y 365 bis, se elimina la
referencia al 365 Inc. 2 (Secuestro, Sustracción De Menores, Robo Con Violencia, etc.),
quedando así:
artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Código.
Delitos: Secuestro, Sustracción de Menores, Violación, Violación a Menores de Edad,
Accesos Carnales por medio de Objetos o Animales, Homicidio, Parricidio, Robo con
Violencia e Intimidación en las Personas, cualquiera sea el monto de las especies sustraídas.
II. a. 2. EL ESTADO DE NECESIDAD

Es la Segunda Causal de Justificación dentro del Interés Preponderante, de las que tienden a
la Preservación de un Derecho. En la Doctrina se diferencian 2 clases de Estado de
Necesidad:
 Estado de Necesidad Justificante (es Causal de Justificación): Expresamente
reconocido en Art. 10 nº7 del CP (el que veremos)
 Estado de Necesidad Exculpante: Culpabilidad  Se enmarca dentro de la No
Exigibilidad De Otra Conducta

7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño
en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.
En general, el Estado de Necesidad es una Situación de Peligro para un Bien Jurídico que
sólo puede evitarse por medio de la Lesión de otro Bien Jurídico (a través de ella);
definiremos el Estado de Necesidad diciendo que:

Obra en Estado de Necesidad Justificante quien ataca un Bien

Jurídico de un Tercero con el Objeto de evitar la Lesión de otro
Bien, Más Valioso, Perteneciente a Sí Mismo o a Otro siempre
que concurran los requisitos del Art. 10 nº7.
El ataque es a un Bien menos valioso que el que se cuida, esa es la diferencia con el Estado
de Necesidad Exculpante; en éste, puede ser un Bien de Igual o Mayor Valor que el
Salvado. En el Estado de Necesidad Justificante, en cambio, siempre el Sacrificado debe ser
un Bien de Menor valor que el Salvado. Ej.: Caso de Estado de Necesidad Exculpante:
Tabla de los Náufragos, 2 sobrevivientes tienen una sola tabla, resiste el peso de uno de
ellos, uno se queda con la tabla y el otro se muere; otro ejemplo: los alpinistas colgando de
la cuerda en la montaña, 1 cuerda resiste a uno de los dos, uno corta la cuerda y el otro de
debajo de él se cae y muere, son Bienes Jurídicos de Igual o incluso Mayor Valor. El Estado
de Necesidad Justificante sólo puede ser en Bienes de Menor Valor.
Requisitos del Estado de Necesidad Justificante:

 Si era Básico en la Legítima Defensa la Agresión Ilegítima, en el Estado de
Necesidad Justificante lo es la Situación De Necesidad O De Peligro Del Bien
Jurídico; esto significa una Situación en que la Salvación del Bien Jurídico sólo es
posible mediante la Realización de la Acción Típica que causa un Mal Menor
(Derecho Natural: El Principio del Mal Menor); en este caso, el Agente realiza un
Acto Típico con el objeto de salvar el Bien Jurídico perteneciente a él u otro,
lesionando Otro Bien Jurídico de Menor Valor que el que trata de Salvar.
o La Situación de Peligro para el Bien Jurídico puede provenir de distintas
FUENTES:
 Suceso Natural: Terremoto, Maremoto, etc. Fenómenos de la
naturaleza
 Hecho de un Tercero, distinto del Titular del Bien Jurídico que se
Sacrifica.
 Hechos Fortuitos, Culposos e incluso Dolosos del Necesitado (el que
actúa bajo la Causal de Justificación): Restricción en el caso: Que
No Se Haya Representado La Lesión Del Bien Jurídico Que Se
Sacrifica.
 Ejemplo: Un Suicida que se tira al río con el Objeto de
Quitarse la Vida y luego se arrepiente y encuentra un Bote y
se Apropia Indebidamente del Bote encontrado (ése es el
Acto Típico que realiza)
 No cabe, entonces, el Estado de Necesidad cuando el Sujeto
Sí se ha representado la Lesión del Bien Jurídico Ajeno, tiene
que ser algo Sorpresivo, no se representó el Suicida que se
Arrepentiría y que se Robaría el Bote para Salvarse
o La Situación de Necesidad o de Peligro debe ser REAL: Existir Realmente,
significa que no puede ser Aparente o Imaginario; porque si no, nos
hallamos, al igual que en la Legítima Defensa, en un Estado de Necesidad
Putativo (si el Sujeto sólo se representó el Peligro, según el Caso Concreto
sabremos qué aplicar al Sujeto: Error, Causal de Exculpación, etc.). También
debe ser un Peligro ACTUAL O INMINENTE (Código Penal, textual:

Realidad o peligro inminente del mal que se trata de

evitar); igual que la Agresión.
o La Ley no hace referencia a la Gravedad del Mal, no dice que debe ser un
Mal Grave. Discusión Doctrinaria: Si El Mal Tiene Que Ser Grave O No:
 Cury: No es necesario que el Mal sea Grave, no tiene por qué serlo
(lo seguimos a él); basta que sea Mayor que el Causado para
Evitarlo, es la única exigencia que establecemos.
o Otros autores dicen también que el Mal debe ser ILEGÍTIMO, exigen
además que el Mal lo sea; pero Novoa y Etcheberry (razonable) rechazan
esta exigencia y lo importante es, para ellos, determinar en el caso concreto
si el Sujeto estaba o no en la Obligación de Soportar el Mal, si estaba
Obligado Jurídicamente a soportarlo. Ej.: El Condenado sobre el que trata de
hacerse efectiva la Condena, está Obligado Jurídicamente a soportar la
Privación de Libertad de la Condena, no está en Estado de Necesidad; Sólo
La Persona No Obligada A Soportar El Mal Puede Operar Bajo Esta Causal
De Justificación. Ej.: Ciertas profesiones y oficios que ponen al Sujeto en
Situaciones de Peligro (Bomberos); para estos efectos, lo clave es que el Mal
debe ser Mayor que el que se trata de Evitar.
 El Segundo Requisito Del Estado De Necesidad Va A Ser El Sacrificio Necesario
(elemento constitutivo del Estado de Necesidad); el que se encuentra en Situación
de Necesidad Sacrifica o Lesiona otros Bienes Jurídicos de Menor Valor, siempre
que consistan en la Propiedad Ajena o en la Inviolabilidad de la Morada; además,
que No se cuente con otro Medio Practicable y Menos Perjudicial para evitar el
Mal (Requisito Adicional).
 El Estado de Necesidad Justificante es bastante más limitado que la Legítima
Defensa; sólo se pueden afectar Bienes Jurídicos de menor valor, siempre que sean
la Propiedad o la Inviolabilidad del Hogar (Art. 144)
Limitaciones al Estado de Necesidad:

 Una Limitación: El Bien que se Sacrifica debe ser de Menor Valor y sólo la
Propiedad o Inviolabilidad del Hogar. El Art. 10 Nº7 habla de Daño a la
Propiedad: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que
produzca daño en la propiedad ajena. La expresión Daño no sólo se
refiere al Delito de Daños del Art. 484 y ss; sino que cuando habla de Daño, se
refiere tomando la palabra en un sentido mucho más Amplio. La Propiedad se puede
dañar de cualquiera de las formas de los Delitos contra la Propiedad que establece el
Código Penal. El Título IX del Libro II90 del Código Penal (la Mayoría de los
Delitos contra la Propiedad se hallan allí); tales Delitos se pueden cometer en virtud
del Estado de Necesidad. En este Título hay ciertos Delitos que no sólo afectan a la
Propiedad; sino que son Delitos Pluriofensivos, que afectan a más de un Bien
Jurídico (Robo Con Intimidación, es un Atentado a la Propiedad y en contra de la
Vida o Integridad Corporal de los Sujetos). En el Estado de Necesidad NO se puede
afectar la Vida o Integridad Corporal de las Personas. Si bien el Concepto de Daño
es más amplio que el Delito de Daños, se incluyen otros Delitos contra la
90
Apropiación de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño, Robo con Fuerza en las Cosas,
Hurto, Abigeato, Receptación, Usurpación, Defraudaciones, Estafas y Otros Engaños, Daños.

Propiedad; salvo los que tienen Carácter Pluriofensivo, que afectan otros Bienes
Jurídicos distintos a la Propiedad. Pueden incluirse otros Delitos en contra de la
Propiedad que no están en este Título sino que se encuentran en otro (Art. 197 91:
Delito De Falsificación De Instrumento Privado En Perjuicio De Terceros; es contra
la Propiedad, está aparte del Título IX). NO se incluyen los Delitos que afectan a su
vez otros Bienes Jurídicos (como el Robo con Violencia).
No hay un Bien Jurídico más valioso que la Vida o la Integridad Corporal de las
Personas.
 Otra Limitación: El Bien Jurídico Sacrificado debe ser de Menor Valor, se
deduce de la Circunstancia Segunda del Art. 10 Nº7: Que sea mayor que el
causado para evitarlo, es decir, que el Mal que aqueja al Necesitado (daño
sobre su Bien Jurídico) sea mayor que el causado para evitarlo (por medio del cual
sacrifica otro Bien Jurídico). Entonces, el Bien que se Sacrifica debe ser de Menor
Valor que el que se salva a través del Sacrificio, ¿Cómo Se Hace Esta Valoración?:
Dependiendo de las Circunstancias, lo podemos ver desde la Posición del Sujeto
mismo o por un tema Objetivo. La Posición Subjetiva se descarta absolutamente; no
se utiliza, a estos efectos, Cury dice que la Valoración del Bien tiene 3
características:
o Es Jurídica: Porque la decisión la toma el Juez, y para ello tomara en
consideración los Criterios Auxiliares que le otorga la Ley, como puede ser
la Magnitud de las Penas. El Juez debe tomar en cuenta el conjunto de
normas del Ordenamiento Jurídico para hacer esta Valoración, tomando en
cuenta todas las Circunstancias de que lo dota al Ordenamiento Jurídico.
o Es Objetiva: Porque hay que Prescindir de cualquier tipo de Valoración
Ética, Religiosa, Afectiva y también de la Posición Subjetiva del Necesitado.
Ej.: Un pintor mediocre que ve en peligro su obra maestra no tiene derecho a
sacrificar un Da Vinci, por mucho que para él su pintura sea más valiosa que
un Da Vinci. Aunque tenga mayor valor, subjetivamente hablando, para él su
obra.
o Es Relativa: En el Sentido en que se tienen que tomar en consideración las
Circunstancias Concretas del Caso; porque estas Circunstancias pueden
Alterar la Valoración Objetivamente mirada: Ej.: Un Campesino que vive en
una choza que es su única fortuna, objetivamente mirado, es menos valiosa
que un Benz que va en la carretera y pretende chocar la choza estando en
Estado de Necesidad; pero relativamente hablando es la choza del
Campesino más valiosa que el Benz que tenía el magnate “necesitado”, que
no era lo único que tenía.
 Una Tercera Limitación del Estado de Necesidad; en ese sentido, es Subsidiario,
esto se desprende de la Circunstancia Tercera del Art. 10 Nº7: Que no haya
otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo,
91
Art. 197. El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades
designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias.
Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se
castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades
tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.

que No haya Otro Medio Menos Grave o Perjudicial para Impedirlo; sólo puede
dañarse el Bien Jurídico de menor valor cuando No hay otro Medio Posible y
Menos Perjudicial para salvar el más Valioso. Si existen otros Medios Posibles y
Menos Perjudiciales hay que recurrir a ellos, es Ultima Ratio dañar el Bien Jurídico
de menor valor.
 Caso Doctrinario: HURTO FAMÉLICO: Aquel Hurto Motivado por el Hambre, es
estudiado ampliamente en la Doctrina. Objetivamente hablando, viéndolo así,
siempre en la Realidad de las cosas se puede recurrir a una Institución de Socorro
previamente (siempre existirá la posibilidad de recurrir a ella para salir del Estado
de Necesidad); por lo tanto, en el caso del Hurto Famélico se puede aplicar el
Estado de Necesidad como Causal de Exculpación o Atenuación, pero con una
concepción objetiva pura no cabe propiamente tal este evento en el Estado de
Necesidad Penal.
o Siempre es Objeto de Prueba; los autores están de acuerdo en que es un Caso
Extremo (Jean Valjean) y que siempre habrá un medio posible y menos
perjudicial para evitarlo, depende de las Circunstancias y La Situación De
La Persona.
o Hurto Famélico: Es el Hurto Motivado por el Hambre; va a depender
SIEMPRE de las Circunstancias, pero es clave que se den todos los
requisitos que vimos  Art. 10 nº7, quizás el hecho no esta justificado
plenamente como Causal de Justificación, pero puede estar Exculpado o
Atenuado, etc.
Consecuencias Civiles Del Estado De Necesidad:

 No cabe ninguna Indemnización Civil en contra de una Persona que actúa bajo el
Estado de Necesidad, porque se encuentra Justificado, es un Acto Lícito, Autorizado
por el Derecho y, por la Unidad del Ordenamiento Jurídico, una situación autorizada
en el Derecho Penal no puede ser reprochada por otro Ámbito del Derecho; aquí
vale la Unidad del Ordenamiento Jurídico.
o Es también por la Virtud de la Caridad, “darle al necesitado lo que es suyo,
la preservación de sus Bienes Jurídicos”.
 La Responsabilidad Civil siempre emana del Delito Consumado, aquí nada se
consumó porque el Sujeto está Justificado.
 Etcheberry: Podría darse lugar a algún tipo de Indemnización si el Necesitado
mejoró su situación, por el Enriquecimiento Sin Causa; a posteriori
o Hecho Doloso: Que él mismo se ponga en una Situación de Peligro (pero no
se represente la Lesión del Bien Jurídico –que debe ser Sacrificado- como
consecuencia de su Conducta). Caso del Suicida que se Tira al Río, y luego
se Arrepiente.
II. b. Causales De Justificación Que Se Fundan En El Principio Del Interés

Preponderante, Que Se Basan En La Actuación De Un Derecho:
II. b. 1. Ejercicio Legitimo De Un Derecho, Autoridad, Oficio O Cargo:

En este caso, el Legislador Autoriza la Realización de la Conducta Típica; este Ejercicio se
encuentra expresamente legislado en el Art. 10 nº10, segunda parte.


10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
Se establece que genéricamente se puede hablar del Ejercicio Legitimo de un DERECHO;
y la Autoridad, Oficio o Cargo son Especificaciones de lo primero (se tienen Derechos
sobre ellos, porque se tienen Derecho a esas cosas, el Derecho autoriza a ejercer los
Derechos que confiere la Autoridad, Cargo u Oficio, es por Derecho que se tiene)
Conforme A Esta Causal, Obra Justificado Por Esta Causal El Que
Realiza Una Conducta Típica Amparado En El Ejercicio De Un
Derecho Que Le Ha Sido Conferido Por El Ordenamiento
Jurídico.
Requisito Básico: Existencia Del Derecho:

 Para algunos Autores, el Derecho debe estar expresamente establecido en la Ley,
para nosotros no es necesario que esté en forma expresa en la Ley, sino que se
establezca en forma Tácita, se puede deducir del Ordenamiento Jurídico, de una
Norma Consuetudinaria o de un Proceso Analógico.
 La expresión Ejercicio Legítimo De Un Derecho No es Redundante;
con la palabra Legítimo, el Legislador quiere descartar la operatividad de la Causal
cuando hay Abuso del Derecho; el Ejercicio del Derecho debe encuadrarse dentro
de sus limites jurídicos (se busca evitar el Abuso del Derecho por medio de esta
expresión de Legítimo).
Dentro de esta Causal de Justificación hay Hipótesis que generan Discusiones Doctrinarias
o Problemas:
 Intervenciones Quirúrgicas: Se dice por algunos Autores que ellas serían Conductas
Típicas amparadas por esta Causal de Justificación (por el Ejercicio Legítimo de
una Profesión u Oficio); una conducta típica que se ajusta al Tipo de Lesiones del
Art. 397 y ss.
o Estas conductas forman parte de la Lex Artis, son Conductas Adecuadas
socialmente según el Principio de Adecuación Social, ni siquiera son
Acciones Típicas; al ser Atípicas, no necesitan Justificación. No alcanzan a
enmarcarse en el tipo de las Lesiones.
 Lesiones Deportivas: Hay que distinguir:
o Lesiones que se provocan en la práctica de Deportes No Violentos aunque
eventualmente Peligrosos (fútbol, rugby, automovilismo, etc.). Hay que
distinguir si la Lesión causada fue:
 Fortuita: Es Conducta Atípica (por los Principios Generales)
 Culposa o Dolosa: Es Conducta Típica, porque el objetivo del
deporte no es causar las Lesiones, entonces, no se puede invocar esta
Causal de Justificación; no es una Conducta Justificada por esta
Causal. Puede estar bajo una Causal de Atenuación, según el caso.
Clave: Que Suponga La Violencia La Práctica Misma Del Deporte (a eso va la distinción)
o Lesiones que se provocan en los Deportes que Suponen el Uso de Violencia,
de Actos Violentos, que causan Lesiones (boxeo, kárate, etc.). Si se causan
Lesiones Leves (no lesiones graves gravísimas o la muerte, se diferencian de

ello, es un Abuso, el Deporte puede llevar a muerte del sujeto), estarán

Justificadas siempre que se causen Respetando las Reglas que rigen la
respectiva Actividad y, además, cuando no exista Exceso o la Lesión no
resulte Excesiva de acuerdo a lo que es la Práctica Normal en ese Deporte.
Que no haya habido Exceso o Abuso en el Provocar la Lesión. El Abuso No
está Justificado por esta Causal de Justificación.
 Siempre hay que determinar las Circunstancias del Caso Concreto,
ver la Prueba, en estos casos, no están amparados por esta Causal
cuando hay un Exceso. Hay que ver las Circunstancias de lo Normal
de la Actividad Deportiva; puede estar Justificada la Conducta del
Sujeto que provoca la Lesión porque ella estaba contemplada dentro
del Deporte Violento, cumpliendo las Reglas y que no se Excedió.
 EXCESO: Tiene que determinarse según la práctica habitual de la
Actividad; la finalidad del boxeo no es que el contendor se muera,
sino que se knoquee; eso está dentro de las reglas del juego
(intención es knoquearlo, no matarlo); si está dentro del contexto de
la actividad, si está dentro de las reglas del juego, está Justificado.
II. b. 2. El Cumplimiento De Un Deber:

Es la Segunda Causal que se enmarca en este gran tema: Art. 10 nº10 primera parte:
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
Obrará Justificado Por Esta Causal De Justificación El Que

Realiza Una Conducta Típica En Virtud Del Cumplimiento De Un
Deber Que Le Impone De Manera Inmediata Y Específica El
El Requisito Básico para esta Causal de Justificación: Que La Realización De La

Conducta Típica Sea Un Deber Impuesto De Manera Inmediata Y Específica Por El
Ordenamiento Jurídico. Ej. Típico: Deber del Funcionario Policial al que se le impone el
Deber de detener a una Persona que está Cometiendo un Delito Flagrante (sorprendida). Lo
que hace es afectar un Derecho (la Libertad Ambulatoria del Sujeto, en Cumplimiento de
un Deber); otro ejemplo: El Fusilero que le quita la vida al Condenado a Muerte, otro
ejemplo: El Funcionario Policial que registra la Correspondencia del Imputado por medio
de Orden Judicial Previa (el Registro de la Correspondencia Ajena es Delito).
 El Cumplimiento de Órdenes Genéricas de un Superior de Mando se enmarca en la
Obediencia Debida; es una Conducta Antijurídica, pero es una Causal de
Exculpación (está amparada bajo ella la Conducta)
 Es distinta esta Causal de Justificación a El Cumplimiento De Ordenes Genéricas
(Antijurídicas) Emanadas De Los Superiores, ésas caben en la Causal de
Exculpación que se llama Obediencia Debida. El Cumplimiento de Órdenes
Emanadas del Superior Jerárquico cuando hay Subordinación, es la Causal de
Exculpación de la Obediencia Debida, y la Conducta sigue siendo Antijurídica. Hay
otros requisitos anexos: tiene que existir una Relación de Subordinación y

Dependencia Jerárquica, al Sujeto se le impone, además, que le Represente al

Superior Jerárquico la Orden Antijurídica (decirle: Esto Puede Pasar, ¿Está
Seguro?); si lo hizo, y lo mandaron igual, hay Causal de Exculpación, está
amparado en ello.
03.06.08
Teoría de la Culpabilidad
El último Elemento Categorial del Delito es La Culpabilidad. El concepto de Culpabilidad

no es lo mismo que la Culpa (Culpa es Elemento del Tipo, se encuentra dentro de la
Tipicidad; los Delitos pueden ser cometidos con Dolo o Culpa, con Culpa nos referimos a
tal Elemento del Tipo Penal); y la Culpabilidad es el Elemento Categorial del Delito, el
último paso en la Escala de Configuración del Delito.
Lejos es el elementos más discutido históricamente acerca de su Concepto; porque la
noción de que Sólo se puede Castigar a un Sujeto cuando es Culpable por el Hecho que
Cometió sólo vino a aparecer a principios del S.XIX; cuando aparece la denominada
Subjetivización Del Derecho Penal; comienza esta idea que dice relación con eliminar el
concepto del Derecho Objetivo que existía hasta entonces. La idea del Derecho Penal
Objetivo (Castigar al Sujeto Sólo en virtud del Resultado Causado); con la Subjetivización,
se comienza a formar la idea de que el Sujeto Sólo puede ser Castigado en la medida en que
el Acto pueda ser Reprochado como una Conducta Realizada por el Sujeto (Acción u
Omisión). En razón de ello es que empiezan a plantearse los autores la idea de vincular el
Hecho Típico con un Sujeto determinado; para así hacer perceptible la Conducta o el Hecho
del Autor como Conducta o Acción Propia (por lo que se le castigará en definitiva).
Se comienza a forjar la Idea de REPROCHABILIDAD: Los Sujetos Sólo pueden ser

Castigados en la medida en que el Resultado sea posible producto de Su Acción
(Vinculación), no se puede aplicar una Pena (reprochar) a un Sujeto cuando no es
Responsable del Resultado acaecido; esto ocurrirá:
 Cuando el Resultado se produce Fortuitamente (sin Dolo o Culpa del Agente)
 Cuando haya concurrido alguna Causal de Exculpación o No Exigibilidad De Otra
Conducta (ahí empiezan a existir estos conceptos).
Comienza la Idea de que el Juicio de la Culpabilidad conlleva la Imputación Subjetiva 
Hay una Responsabilidad Personal por el Hecho Cometido; la idea
de la Imputación Subjetiva es eso. En un principio, el Derecho era 100% Objetivo, y
evolucionando se fue determinando que la Persona fuera Castigada en la medida en que
fuera responsable del Hecho; por ello Cury señala que el Disvalor del Acto Injusto se
extiende a la persona del Agente porque puede serle Atribuido como Obra Suya.
Cury (p. 387): En algún momento, la sociedad se percató de que era insensato castigar a
alguien a quien no podría exigirse una conducta distinta de la que ha observado, pues
significa hacerle expiar un hecho que es ajeno, que no le pertenece, y porque en
circunstancias similares nadie se dejará detener por el temor de sufrir una pena semejante,
ya que su amenazante evocación no podría alterar la realidad de la situación / No es
posible el castigo por la sola Constatación del Resultado; es necesario (Mir Puig) la
existencia de un Nexo Con La Subjetividad De La Persona.

El Concepto de Culpabilidad:
Existe un Debate Histórico respecto al Concepto de Culpabilidad. Hay un Debate porque
todas las Concepciones de Culpabilidad se han fundado en las Teorías del Delito; la
evolución y batalla entre Causalistas y Finalistas (discusiones al respecto):
I. La Primera Teoría que surge a mediados del S. XIX es la Teoría Psicológica de
la Culpabilidad. Exponentes de esta Teoría son F. Liszt, E. Beling y F. Carrara.
Para ellos, la Culpabilidad es El Vinculo Psicológico Que Une Al
Autor Con El Hecho Ilícito. Para ellos, existen 2 vínculos o formas de
de Culpabilidad:
a. DOLO: Cuando el Sujeto quiere el Hecho
b. CULPA: Cuando el Sujeto, por su Negligencia o Descuido, causó el Hecho.
i. El Dolo y la Culpa son formas de Culpabilidad para esta Teoría, en
ellos se agota el concepto mismo de la Culpabilidad (no es más que
eso la Culpabilidad)
c. Frente a esto, está el problema de las Personas que no son capaces de Dolo
ni de Culpa. Para esta Teoría, por ello, existe un Presupuesto que es la
IMPUTABILIDAD: El Sujeto Tiene Que Ser Capaz De
Querer O De Obrar Con Imprudencia, Y Cuando No Lo
Es Capaz De Ello, Es Inimputable. Dentro de este Concepto, se
incluyen a los Enfermos Mentales y Niños como personas que no pueden
querer u obrar con Imprudencia (Inimputables)
d. La Imputabilidad es Presupuesto de la Culpabilidad y no un Elemento de
ella.
e. La Estructura de la Culpabilidad para estos Autores:
i. Imputabilidad (Presupuesto)
ii. Culpabilidad Psicológica Propiamente Tal: Con sus 2 Formas de
Culpabilidad
1. Dolo
2. Culpa
f. Dentro de este contexto se erige el concepto de Culpabilidad como un
Principio: No Hay Pena Sin Dolo Ni Culpa. Pero el Principio de la
Culpabilidad es más que eso, eso es una de sus Consecuencias. Aquí, con
esta Formulación nace; pero el Principio de la Culpabilidad implica mucho
más que eso.
g. Objeto de varias críticas: Frank (se encargó de derribarla con sus críticas):
i. Primera Crítica: Los inimputables son absolutamente capaces de
querer y de actuar con Imprudencia; por lo que la Imputabilidad no
puede ser un Presupuesto de la Culpabilidad (no es verdad); hay que
ubicar bien la Imputabilidad dentro de la Estructura y no como un
presupuesto de la Culpabilidad.
ii. Segunda: La Culpabilidad es el Fundamento de la Punibilidad
(concepto que se trae en la época); como lo es, y además, como la
Medida de la Pena debe Corresponder a la Medida de la
Culpabilidad (Principio de Culpabilidad), se produce una
Incongruencia; porque el Dolo Y La Culpa no pueden ser medidos.
Si ellos son formas de la Culpabilidad, cuál es la medida de la
Culpabilidad si no pueden ser medidos o graduados; no se puede

querer más o menos una conducta o ser más o menos imprudente; no

podemos tener como Objeto de Medición el Dolo o la Culpa.
iii. Tercera: Causales de Exculpación: Se supone que ellas hacen
desaparecer la Culpabilidad; pero puede ser que un Sujeto actúe con
Dolo Directo y Exculpado (Hipótesis, Ej.: Loco Demente actúa con
Dolo, conoce la Acción y la Realiza, pero tiene una Causal que le
quita la Culpabilidad), sigue subsistiendo el Dolo a pesar de que el
Sujeto no se Castiga porque No es Culpable. Por todo ello, se sepulta
la teoría y se pasa a la Segunda Gran Teoría.
II. Frank: Teoría Normativa Clásica o Tradicional de la Culpabilidad: La
Culpabilidad es la Reprochabilidad De La Conducta; no
es un vínculo psicológico, sino la Reprochabilidad, en
razón de que el Autor, de acuerdo a las Representaciones
que tenía de la situación, y tal como éstas se le
presentaban a él; podía orientar su Conducta según los
Mandatos y Prohibiciones del Derecho, y no obstante
ello, no lo hizo así, obró contra los mandatos y
prohibiciones. El sujeto quebrantó los Ordenamientos del Derecho, eso se
le reprocha, eso es Culpabilidad para Frank. Es el reproche que se le hace,
Pudiendo Actuar Conforme A Derecho, No Lo Hizo.
a. Es una Teoría Normativa: Porque son las Normas las que tienen que
establecer cuáles son las Conductas que serán Reprochables. Ella dirá
cuándo una Conducta es Reprochable o no.
b. Frank agrega un Tercer Elemento a la Estructura de la Culpabilidad ya vista:
Normalidad de las Circunstancias Concomitantes (concurrentes); ese es
el elemento que, según él, determina si la Culpabilidad es mayor o menor;
para que el Sujeto sea Culpable es Necesario que sea Capaz De
Comportarse De Otra Manera. Mientras más Normales las Circunstancias
Concomitantes, más fácil para el Sujeto es Comportarse Conforme a
Derecho y viceversa (adecuar su comportamiento a Derecho); con ello,
cambia la Estructura de Culpabilidad en la Teoría Psicológica de la
Culpabilidad vista:
i. Primer Elemento: Imputabilidad (no es un Presupuesto)
ii. Segundo Elemento: Culpabilidad en Sentido Estricto  Para
Frank, nuevamente es Dolo o Culpa, como Especies o Formas de
Culpabilidad.
iii. Tercer Elemento: Normalidad de las Circunstancias
Concomitantes (es necesaria la Norma).
c. Frank también fue duramente Criticado:
i. Primera Crítica: La Culpabilidad no puede ser el Reproche de una
Conducta, ya que los Jueces son los llamados a Reprochar; la
Conducta no es Reprochable en si misma, el Juez le agrega ese Juicio
de Valor.
1. Defensa de Frank: En realidad, la Culpabilidad sí es la
Reprochabilidad de la Conducta, y el Juez se limita
simplemente a reconocerla.

ii. Segunda: En cuanto al Tercer Elemento: Se dice que no puede ser

que la Culpabilidad dependa de algo (de elementos) que rodean al
Sujeto, de Agentes Externos a éste.
1. Defensa: No son las Circunstancias Mismas, sino la
Proyección de éstas en el Sujeto, lo que Motiva al Sujeto a
Actuar (la Normalidad de las Circunstancias no es un
Elemento, sino la Proyección que ellas realizan en el Sujeto,
lo que lo motivan a actuar)
iii. Tercera: En Relación con el Origen del problema mismo: ¿Qué hace
el Dolo y Culpa dentro del concepto de Culpabilidad? Porque ellos
son Elementos Integrantes del Tipo Penal (tipicidad) y no de la
Culpabilidad: Crítica de Alexander Graf Zu Dohna; dice que la
Culpabilidad es un Juicio de Disvalor; qué tienen que hacer acá los
elementos de Dolo y la Culpa que forman parte de un Ser y no de un
Juicio, se confunde el Objeto de la Valoración con la Valoración de la
Conducta (Dolo y Culpa son Elementos del Ser y no del Juicio de
Valor que se debe hacer); por ello, el Dolo y la Culpa no forman
parte de la Estructura de Culpabilidad, están fuera de ella. En esta
etapa de discusión (en la historia) es donde aparece la Teoría Final de
la Acción y del Tipo de Welzel; y el Dolo y la Culpa son trasladados
al Tipo Penal, quedando fuera de discusión, forman parte de la Faz
Subjetiva del Tipo Penal (elementos).
III. Teoría Normativa Pura de la Culpabilidad: Surge con el Finalismo en
general. Es Pura, pues se libera de las Impurezas del Dolo y Culpa. Con lo que
tenemos una Nueva Estructura de la Culpabilidad:
a. Primer Elemento: Imputabilidad
b. Segundo Elemento: El “Poder en Lugar De” (así lo llamaremos): Es El
Poder Haber Obrado De Otro Modo. Este Poder va a depender de 2
Factores:
i. Depender de la Conciencia de la Ilicitud: Que el Sujeto haya tenido
Conciencia de la Ilicitud de la Conducta (si no la tiene, no tiene
razón de abstenerse a realizarla, no hay motivo a detenerse en su
realización)
ii. Depender de la Exigibilidad de Otra Conducta: Es equivalente a la
Normalidad de las Circunstancias Concomitantes; o la Normalidad
de la Motivación (otro nombre); esto va a depender de las
circunstancias concretas.
c. Esta estructura de la Culpabilidad parte de la base de la Libertad del
Hombre, del Libre Albedrío, el Hombre es Libre (es la base de esta
estructura). Es la que seguiremos, nuestro Ordenamiento Jurídico reconoce
la Libertad del Hombre (sin perjuicio de lo que cueste probarla, es difícil de
hacerlo, casi imposible materialmente hablando)
i. Autores que pasan del finalismo al normativismo pasan a analizar
otras formas (Jackobs); pero seguiremos ésta.
DEFINICIÓN DE CULPABILIDAD (Cury)

REPROCHABILIDAD DEL HECHO TÍPICO Y ANTIJURÍDICO

FUNDADA EN QUE SU AUTOR LO EJECUTÓ, NO OBSTANTE QUE
EN LA SITUACIÓN CONCRETA PODÍA SOMETERSE A LOS
MANDATOS Y PROHIBICIONES DEL DERECHO.
Seguiremos esta Estructura en Clases.
04.06.08
Elementos de La Culpabilidad: La Imputabilidad:
El concepto de Imputabilidad es un concepto bastante equívoco, costó definirlo

históricamente; en un primer momento se dijo que la Imputabilidad era la Capacidad de
Querer del Sujeto, entonces, era inimputable el sujeto no capaz de Querer, pero esto no es
cierto, porque hay inimputables capaces de Querer. Frank dijo que la Imputabilidad era la
Capacidad que Tenían los Sujetos para tomar Decisiones, una especie de Libertad para
ello, entonces, el Inimputable no era Capaz de Tomar decisiones Libres y no puede
reprochársele el Acto si comete un Ilícito. Hoy la Doctrina es conteste en señalar que la
Imputabilidad es la Capacidad De Conocer Lo Injusto Del Hecho, De
Tener Conciencia De Ello Y De Autodeterminarse Conforme A Esa
Conciencia. Esta Capacidad es una Capacidad General, no determinada del Ilícito
concreto; no es específica al Delito en concreto. Entonces, en el caso del Enfermo Mental él
tiene la Capacidad de Querer, pero las decisiones que toma son dañadas, porque le falta
esta Conciencia de lo Injusto del Hecho; sabe lo que va a hacer, lo quiere, pero desconoce
que es Injusto, eso es lo que no sabe. Pero, se dice además que hay Sujetos que Saben lo
que Quieren hacer, que Son Capaces de diferenciar lo que es Justo e Injusto (saben lo
Injusto de su actuar) pero No son Capaces de Autodeterminarse conforme a esa Conciencia;
lo que les falta a estos Sujetos es la Capacidad de Determinarse conforme al Sentido
(Welzel), a lo que ordena o prohíbe la norma, al Derecho. Es el caso de los Menores de
Edad (menores de 14 años); ellos conocen lo Injusto la mayoría de las veces, pero son
inmaduros, incapaces de autodeterminarse conforme al conocimiento que tienen del Injusto
del Hecho, no son capaces de orientar su comportamiento conforme a los mandatos y
prohibiciones del Derecho.
La Regla General en la Imputabilidad; es que Todos los Sujetos Son Imputables; todos
somos Capaces, la mayor parte de las personas adultas lo son, salvo aquellas que la Ley
señala que son Inimputables; no hay más que aquéllos que la Ley señala. Por Regla General
todas las personas adultas, salvo las que Ley señala, son Imputables (Inimputabilidad es la
Excepción). Para declarar a una Persona Inimputable, la Ley puede seguir varios caminos o
sistemas legales sobre la Inimputabilidad. Distinguimos:
 Fórmulas Psiquiátricas: La Ley se limita a describir un Estado de
la persona y declarar que todas las personas que están en
ese Estado son Inimputables.
o Comprobado que la persona tiene ese Estado, se le declara Inimputable. Es
el caso cuando las Leyes establecen un catálogo de enfermedades mentales
expresamente (esquizofrénicos); también es el caso que se diga que todos los

menores de 14 años son Inimputables, en la medida que tenga tal edad, se les
declara automáticamente Inimputables.
o Ventaja: Seguridad Jurídica, se establece el Estado y nada más; si es menor
de 14 años basta y sobra con ello. Desventaja: Puede haber situaciones
Injustas o Absurdas en la praxis: Menores de 14 años (es Inimputable el
sujeto con 13 años 11 meses y 29 días) o en el caso del catálogo de
enfermedades psiquiátricas, la nomenclatura de los psiquiatras puede
cambiar; entonces, con ejemplos concretos trae problemas.
 Fórmulas Psicológicas: En este sistema, La Ley Describe Cuáles Son
Las Capacidades Que Deben Faltar En El Sujeto Para
Declararlo Inimputable. Describe la situación a la que debe llegar una
persona para que sea declarada así.
o Ventaja: Es más flexible, por eso se adapta mucho mejor a las circunstancias
reales. Desventaja: Depende de las Valoraciones que haga el Juez en la
praxis.
 Ante los Problemas Prácticos de las dos Fórmulas Anteriores, los Códigos
Modernos eligen las Fórmulas Mixtas: Que procuran tomar lo mejor de cada uno
de las Anteriores. Describen un Estado Básico, el cual debe
determinar que las personas que están en ese Estado son
Incapaces de Conocer lo Injusto y de Autodeterminarse
conforme a ello. No basta que la Persona tenga la Enfermedad; sino que la
tenga y además ella (tal estado) determine que la Persona no puede conocer lo
Injusto de su Actuar y/o no puede Autodeterminarse conforme a ello. Ej.:
Esquizofrénico: Por esa Enfermedad, debe concluirse que, según el sujeto y sus
circunstancias no pudo conocer lo Injusto o Autodeterminarse conforme a ello. Eso
se ve a raíz de los Informes Periciales médicos, caso a caso, es materia de prueba en
Juicio.
El Código Penal se Interpreta como si tuviera una Fórmula Mixta; los casos que establece
nuestro código son los siguientes: Grandes grupos de Casos:
 Casos de Inimputabilidad por Falta de Normalidad Mental:
o Casos de Falta de Salud Mental
o Casos de Trastornos Mentales Transitorios
 Casos de Inimputabilidad por Falta de Madurez Psíquica:
o Casos del Menor de 14 años
o Casos de los Mayores de 14 y Menores de 18 Años (Tratamiento
Especial)
Casos de Inimputabilidad por Falta de Salud Mental: Art. 10 nº 1 Primera Parte:

1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo
lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla privado totalmente de razón.
¿Quiénes son los Locos o Dementes?

Loco o Demente, es una Expresión usada por el Código Penal, que en Lenguaje del Hombre
Común de la época de dictación del Código se comprendían como sinónimos. No vamos a
tratar, como otros autores, de identificar la Locura o Demencia con alguna Enfermedad
Mental Específica (Psicosis o Estados Demenciales o de Delirio Mental); entonces,
¿Quiénes son Locos o Dementes?: Son las Personas que tienen alguna Enfermedad
Mental, que sufren de ella. Entonces ¿Qué Enfermedades Mentales vamos a considerar
dentro de Art. 10 nº1? Es una complicada respuesta, porque ¿qué enfermedad mental no
entra allí? Discusión amplia, en general, se ha dicho que todas las personas tenemos
distintas personalidades que podemos enmarcar en un Cuadro de Normalidad (100%
subjetivo); todos tenemos rasgos más acentuados que otros; pero cuando algunos de estos
Rasgos se aumentan a tal punto que salen del Cuadro de Normalidad imaginario que
armamos; puede ser una enfermedad mental. Ej.: Persona Obsesiva, cuando el rasgo se
vuelve muy anormal, primero decimos que lo es; luego vemos si se encuadra dentro de lo
que es una Enfermedad Mental, porque hay Rasgos Psicopáticos Anormales que no
constituyen una Enfermedad Mental; también hay otros problemas que dicen relación con
la Inteligencia, la Capacidad Intelectual. Hay que fijarse en:
 Rasgos Propios de Carácter
 Rasgos de Capacidad Intelectual del Sujeto que lo hacen salir de Rango de
Normalidad.
¿Cuándo hablamos de Enfermedad Mental?: Cuando el deterioro de los Rasgos del
Carácter Personal o de la Inteligencia es tan Severo, que provoca el Quiebre de la
Totalidad de la Estructura de la Persona, la Persona deja de ser lo que es (se enajena,
se hace ajena a sí misma); y este trastorno que tiene la persona Anula, Destruye o
Desordena las Facultades en los términos de hacerle Perder las Capacidades que
constituyen la Imputabilidad (Capacidad que tiene el Sujeto para Conocer el Injusto del
Hecho y Autodeterminarse Conforme a Ello).
No necesariamente debe haber Relación entre la Enfermedad y el modus operandi del

Delito; pueden o no coincidir, todo depende de que la Enfermedad sea tan grave de que el
Sujeto pierde los Elementos que generan la Imputabilidad. Los Inimputables no pueden ser
declarados culpables, porque les falta la Culpabilidad, pero la Ley establece un sistema
(para que no queden libres, porque son un peligro para la Sociedad) de las Medidas de
Seguridad y Corrección, cuando es Inimputable (declarado como tal, se sobresee causa);
posteriormente, cuando la persona es a la vez Peligrosa, se establece su Internación en un
Instituto de Salud Mental, y si no lo es, debe estar al cuidado de alguien responsable, etc.
Depende de las Circunstancias de la persona, del Caso Concreto y de que la Enfermedad
sea tan Grave que haga que el Sujeto No tenga Conciencia del Injusto del Hecho o no
pueda Autodeterminarse conforme a ello (para caer en Art. 10 nº1). Náquira, dice que en
realidad da lo mismo cuál es la Enfermedad o el nombre psiquiátrico que se le de, lo que
importa es que sea una Enfermedad Grave del carácter; sin importar la denominación
psicopática que se le dé. Los Esquizofrénicos son declarados Inimputables, es la
Enfermedad más típica criminológicamente hablando, tienen Personalidad Dividida, no
tienen una Conexión Lógica con el Mundo Exterior, entonces son declarados Inimputables,
entre otras consecuencias de la Enfermedad.

La Mayoría de las Enfermedades Psiquiátricas son procesos que se agrandan en el Tiempo

(evolucionan hasta que las Personas se enferman al extremo), la Medicina la trata de frenar
con Medicamentos; si el Enfermo se escapa del régimen de medicación, puede actuar, y
puede ser Inimputable por no estar bajo el efecto de la Medicina.
Los Tribunales y la Doctrina tienden a Considerar Loco o Demente en sentido del Art. 10
nº1 primeramente a los ENFERMOS MENTALES PROFUNDOS (solamente); cuando
su enfermedad ha Alcanzado un Desarrollo tal que no les permite (le impide) Conocer lo
Injusto del Hecho o Autodeterminarse conforme a ello (a esa Conciencia); para ello hay que
determinar el Nivel de la Enfermedad y por eso, se dice que nuestro Ordenamiento se
interpreta según una Fórmula Mixta; no basta sólo la Enfermedad, sino que depende del
nivel y de que si eso le impide las Características de la Imputabilidad. Si la Enfermedad no
es cubierta (enmarcado) por el Art. 10 nº1 se recurre al caso del Art. 11 nº1 (Atenuantes de
Eximentes Incompletas), Imputabilidad Disminuida es lo que hay, y por ello se le puede
rebajar la Condena. Las Decisiones de los Jueces y Fiscales dentro del ámbito dependen
siempre del Informe Pericial de Expertos (médicos psiquiatras), son la base de su Decisión,
los Peritos determinan la Enfermedad y su Estado y ahí se decide si la persona es
Inimputable o no. Se hace en el Instituto Médico Legal (se pide allí); y se pueden conseguir
también Informes Particulares (para reunir todo el material de prueba posible).
Intervalo Lúcido: Está descartado hoy por la Psiquiatría, antes se pensaba que existía y
Cury indicaba para ello los Casos de Epilepsia (antiguamente, los Epilépticos eran
Enfermos Mentales y cuando no tenían sus Ataque, estaban en Intervalos Lúcidos); hoy lo
descarta. Sólo sigue en el Código Penal la expresión porque no se ha Reformado. Hay
fallos que dicen que el concepto no tiene científicamente ninguna base y es letra muerta, no
aplicable en ningún sentido y que debería ser derogado. Para otros, se entiende derogado
tácitamente por Hechos Científicos. Es curioso, porque el Psiquiatra Carlos Téllez (experto
Perito en el tema) indica que se pueden interpretar ciertos Estados de Intervalos Lúcidos,
pero en casos de Laboratorio (es una Opinión muy minoritaria). En realidad, la Enfermedad
Mental lo es siempre, no porque esté bajo los efectos de una Medicación se puede decir que
es Lúcido; si no, es como decir que se esté resfriado sólo cuando se estornuda. Aún cuando
se siga un Tratamiento Médico, la Enfermedad no desaparece. El Concepto de Intervalo
Lúcido la Psiquiatría lo ha descartado absolutamente; antes se pensaba que las Personas
Enfermas Mentales tenían espacios de tiempo con Actividad Mental Normal; se pensaba
que eran Culpables por los Delitos cometidos en tal espacio de tiempo, pero ahora no.
Casos de Inimputabilidad por Trastornos Mentales Transitorios: Segunda parte del Art.
10 nº1:
1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo
lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla privado totalmente de razón.
Es una Perturbación Mental Severa (Privación Total de Razón) de Orden Psicológico,

equivalente a lo que la Ley designa como Locura o Demencia, pero es provocada por
una Causa Ocasional de Carácter Externo o a veces de Carácter Interno. Ej.: El Sujeto

se pegó en la Cabeza o tomó un Medicamento que lo hizo Enajenarse (Causa Externa); pero
debe ser lo Suficientemente Severo para equipararse a la Locura o Demencia. Además, a
diferencia de la Locura o Demencia, es Transitorio, no permanente.
La ley dice que este Trastorno debe producirse por una Causa Independiente a la Voluntad
del Sujeto (por cualquier causa independiente de su voluntad), esa es
la frase que trae los mayores problemas, porque puede malinterpretarse y pensar que
voluntariamente el Sujeto quiso ponerse en tal Estado de Perturbación; pero la Doctrina,
los Autores y la Jurisprudencia están de acuerdo en que lo que el Legislador quiere excluir
con ello son las Actio Liberae in Causa (Acciones Libres en su Causa), son situaciones en
que el Sujeto, cuando comete el Hecho Punible, se encuentra en una Situación de
Inimputabilidad, pero en un momento en que era lúcido y libre, libre o voluntariamente
puso la Causa para que se produjera el Trastorno y pudiera cometer el Delito. A esos casos
se refiere el Legislador, es lo que quiere evitar, por eso quiere que sea el Trastorno por una
Causa Independiente a la Voluntad del Autor.
Delitos Cometidos bajo influencia de Alcohol o Sustancias Psicotrópicas: Problema  La

mayoría de los Delitos se comete bajo la Influencia del Estado de Ebriedad, la Doctrina y la
Jurisprudencia distinguen 2 casos:
 Caso de los Sujetos Alcohólicos o Drogadictos (Adictos a Sustancias Psicotrópicas
o Estupefacientes): Se dice en los casos más graves de Psicosis Alcohólica, de los
que sólo viven para tomar o beber; se dice que son personas en realidad
ENFERMAS y la Jurisprudencia ha llegado a afirmar que pueden ser incluidas en
caso del Art. 10 nº1 Primera parte (cuando son situaciones extremas, de
Alcoholismo Grave).
 Caso de los Sujetos No Alcohólicos o No Drogadictos: Para ellos, se distinguen a su
vez 4 situaciones distintas:
o Caso en que la Intoxicación es resultado de un Caso Fortuito: En el caso de
ciertas personas, por ejemplo, la que Bebe Ignorando que lo que Bebe es
Alcohol, o en los casos de Embriaguez Patológica (quien, con mínima
cantidad de Alcohol, se embriaga) o en el caso Improbable y Extraño de
quien, por error, bebe demasiado Alcohol.
 Los Niños con Madre Alcohólica nacen con Embriaguez Patológica.
 La Jurisprudencia ha dicho que No puede Castigarse al Sujeto y hay
que apreciar el Acto como un Acto Inconsciente, en este caso, se
incluye en el Art. 10 nº1 segunda parte (Trastorno Mental
Transitorio). Es para la “primera vez” que hace eso, se presume que
no tiene conciencia de su Embriaguez Patológica.
o Cuando la Intoxicación es Resultado de la Culpa del Actor: El Sujeto se
Embriaga porque Bebe de un modo Inmoderado, Imprudente, pero cree,
imprudentemente, que será capaz de Superar los Efectos del Alcohol pero en
realidad no es así (es un caso común). Se falta el Cuidado Debido, por eso es
una Conducta Culposa. La Opinión Dominante de la Jurisprudencia y la
Doctrina, en estos casos, es que al Sujeto se le Castigará siempre y cuando
exista la Hipótesis Culposa del Delito que cometa. Es distinto de los Delitos

Específicamente Tipificados por Ser Ebrio, por el Estado de Ebriedad (Ley

de Tránsito: el Manejar en Estado de Ebriedad).
o Cuando la Intoxicación es Resultado del Dolo del Actor: El sujeto quiso
embriagarse, a diferencia de lo anterior, es su Objetivo; pero el Sujeto, si
bien quiere hacerlo, no quiere cometer Delitos (su objetivo es embriagarse,
mas no cometer Delito alguno). Para Cury; más que Embriaguez Dolosa vale
hablar de Embriaguez Querida (deseada), para no confundir con el Dolo de
delito; y la Opinión Dominante dice que hay que Castigar por el Delito
Doloso cometido; salvo la Opinión en contra de Cury, que indica que debe
darse la misma solución que el caso anterior (si bien quiere embriagarse el
sujeto, éste no quiere cometer el Delito, entonces, debe castigársele por el
respectivo Delito Culposo).
o Típico Caso: Situación de Embriaguez Pre-Ordenada: Cuando el Sujeto bebe
Con El Propósito De Delinquir (para darse fuerzas, desinhibirse). Sin duda,
acá No nos encontramos en el Trastorno Mental Transitorio y hay que
castigar al Sujeto por el Delito Doloso que cometió, el Sujeto se pone en un
caso de Inimputabilidad concientemente, y hay Dolo del Autor; deberá
castigarse por él.
 Esta misma división respecto de Alcohol se hace para las Sustancias
Psicotrópicas.
El Tratamiento que se da a las personas que caen bajo el Art. 10 nº1 primera y segunda
parte; se encuentra en el Código Procesal Penal y se denominan Medidas De Seguridad Y
Protección (Art. 455 y ss). El Imputado que cae en Enajenación Mental Antes del
Procedimiento o Durante el Procedimiento, etc.
Artículo 455.- Procedencia de la aplicación de medidas de seguridad. En el proceso penal
sólo podrá aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado
un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas.
Artículo 456.- Supletoriedad de las normas del Libro Segundo para la aplicación de
medidas de seguridad. El procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad se
rige por las reglas contenidas en este Título y en lo que éste no prevea expresamente, por
las disposiciones del Libro Segundo, en cuanto no fueren contradictorias.
Artículo 457.- Clases de medidas de seguridad. Podrán imponerse al enajenado mental,
según la gravedad del caso, la internación en un establecimiento psiquiátrico o su custodia
y tratamiento.
En ningún caso la medida de seguridad podrá llevarse a cabo en un establecimiento
carcelario. Si la persona se encontrare recluida, será trasladada a una institución
especializada para realizar la custodia, tratamiento o la internación. Si no lo hubiere en el
lugar, se habilitará un recinto especial en el hospital público más cercano.
La internación se efectuará en la forma y condiciones que se establecieren en la sentencia
que impone la medida. Cuando la sentencia dispusiere la medida de custodia y
tratamiento, fijará las condiciones de éstos y se entregará al enajenado mental a su
familia, a su guardador, o a alguna institución pública o particular de beneficencia,
socorro o caridad.

Artículo 458.- Imputado enajenado mental. Cuando en el curso del procedimiento

aparecieren antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por enajenación
mental del imputado, el ministerio público o juez de garantía, de oficio o a petición de
parte, solicitará el informe psiquiátrico correspondiente, explicitando la conducta punible
que se investiga en relación a éste. El juez ordenará la suspensión del procedimiento hasta
tanto no se remitiere el informe requerido, sin perjuicio de continuarse respecto de los
demás coimputados, si los hubiere.
Artículo 459.- Designación de curador. Existiendo antecedentes acerca de la enajenación
mental del imputado, sus derechos serán ejercidos por un curador ad litem designado al
efecto.
Artículo 460.- Actuación del ministerio público. Si el fiscal hallare mérito para sobreseer
temporal o definitivamente la causa, efectuará la solicitud respectiva en la oportunidad
señalada en el artículo 248, caso en el cual procederá de acuerdo a las reglas generales.
Con todo, si al concluir su investigación, el fiscal estimare concurrente la causal de
extinción de responsabilidad criminal prevista en el artículo 10, número 1°, del Código
Penal y, además, considerare aplicable una medida de seguridad, deberá solicitar que se
proceda conforme a las reglas previstas en este Título.
Artículo 461.- Requerimiento de medidas de seguridad. En el caso previsto en el inciso
segundo del artículo anterior, el fiscal requerirá la medida de seguridad, mediante
solicitud escrita, que deberá contener, en lo pertinente, las menciones exigidas en el escrito
de acusación.
El fiscal no podrá, en caso alguno, solicitar la aplicación del procedimiento abreviado o la
suspensión condicional del procedimiento.
En los casos previstos en este artículo, el querellante podrá acompañar al escrito a que se
refiere el artículo 261 los antecedentes que considerare demostrativos de la imputabilidad
de la persona requerida.
Artículo 462.- Resolución del requerimiento. Formulado el requerimiento, corresponderá
al juez de garantía declarar que el sujeto requerido se encuentra en la situación prevista
en el artículo 10, número 1°, del Código Penal. Si el juez apreciare que los antecedentes no
permiten establecer con certeza la inimputabilidad, rechazará el requerimiento.
Al mismo tiempo, dispondrá que la acusación se formulare por el querellante, siempre que
éste se hubiere opuesto al requerimiento del fiscal, para que la sostuviere en lo sucesivo en
los mismos términos que este Código establece para el ministerio público. En caso
contrario, ordenará al ministerio público la formulación de la acusación conforme al
trámite ordinario.
Los escritos de acusación podrán contener peticiones subsidiarias relativas a la
imposición de medidas de seguridad.
Artículo 463.- Reglas especiales relativas a la aplicación de medidas de seguridad.
Cuando se proceda en conformidad a las normas de este Párrafo, se aplicarán las
siguientes reglas especiales:
a) El procedimiento no se podrá seguir conjuntamente contra sujetos enajenados mentales
y otros que no lo fueren;
b) El juicio se realizará a puerta cerrada, sin la presencia del enajenado mental, cuando su
estado imposibilite la audiencia, y

c) La sentencia absolverá si no se constatare la existencia de un hecho típico y antijurídico

o la participación del imputado en él, o, en caso contrario, podrá imponer al inimputable
una medida de seguridad.
Artículo 464.- Internación provisional del imputado. Durante el procedimiento el tribunal
podrá ordenar, a petición de alguno de los intervinientes, la internación provisional del
imputado en un establecimiento asistencial, cuando concurrieren los requisitos señalados
en los artículos 140 y 141, y el informe psiquiátrico practicado al imputado señalare que
éste sufre una grave alteración o insuficiencia en sus facultades mentales que hicieren
temer que atentará contra sí o contra otras personas.
Se aplicarán, en lo que fueren pertinentes, las normas contenidas en los párrafos 4º, 5º y 6º
del Título V del Libro Primero.
Artículo 465.- Imputado que cae en enajenación mental. Si, después de iniciado el
procedimiento, el imputado cayere en enajenación mental, el juez de garantía decretará, a
petición del fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquiátrico, el
sobreseimiento temporal del procedimiento hasta que desapareciere la incapacidad del
imputado o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una enajenación mental incurable.
La regla anterior sólo se aplicará cuando no procediere la terminación del procedimiento
por cualquier otra causa.
Si en el momento de caer en enajenación el imputado se hubiere formalizado la
investigación o se hubiere deducido acusación en su contra, y se estimare que corresponde
adoptar una medida de seguridad, se aplicará lo dispuesto en el Párrafo 2º de este Título.
Artículo 481.- Duración y control de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad
impuestas al enajenado mental sólo podrán durar mientras subsistieren las condiciones
que las hubieren hecho necesarias, y en ningún caso podrán extenderse más allá de la
sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponérsele o del tiempo que
correspondiere a la pena mínima probable, el que será señalado por el tribunal en su fallo.
Se entiende por pena mínima probable, para estos efectos, el tiempo mínimo de privación o
restricción de libertad que la ley prescribiere para el delito o delitos por los cuales se
hubiere dirigido el procedimiento en contra del sujeto enajenado mental, formalizado la
investigación o acusado, según correspondiere.
La persona o institución que tuviere a su cargo al enajenado mental deberá informar
semestralmente sobre la evolución de su condición al ministerio público y a su curador o a
sus familiares, en el orden de prelación mencionado en el artículo 108.
El ministerio público, el curador o familiar respectivo podrá solicitar al juez de garantía la
suspensión de la medida o la modificación de las condiciones de la misma, cuando el caso
lo aconsejare.
Sin perjuicio de lo anterior, el ministerio público deberá inspeccionar, cada seis meses, los
establecimientos psiquiátricos o instituciones donde se encontraren internados o se
hallaren cumpliendo un tratamiento enajenados mentales, en virtud de las medidas de
seguridad que se les hubieren impuesto, e informará del resultado al juez de garantía,
solicitando la adopción de las medidas que fueren necesarias para poner remedio a todo
error, abuso o deficiencia que observare en la ejecución de la medida de seguridad.
El juez de garantía, con el solo mérito de los antecedentes que se le proporcionaren,
adoptará de inmediato las providencias que fueren urgentes, y citará a una audiencia al
ministerio público y al representante legal del enajenado mental, sin perjuicio de recabar

cualquier informe que estimare necesario, para decidir la continuación o cesación de la

medida, o la modificación de las condiciones de aquélla o del establecimiento en el cual se
llevare a efecto.
Artículo 482.- Condenado que cae en enajenación mental. Si después de dictada la
sentencia, el condenado cayere en enajenación mental, el tribunal, oyendo al fiscal y al
defensor, dictará una resolución fundada declarando que no se deberá cumplir la sanción
restrictiva o privativa de libertad y dispondrá, según el caso, la medida de seguridad que
correspondiere. El tribunal velará por el inmediato cumplimiento de su resolución. En lo
demás, regirán las disposiciones de este Párrafo.
05.06.08
Casos De Inimputabilidad Por Falta De Madurez Psíquica: Casos de Minoría de Edad:
Distinguimos:
I. Menor de 14 años: Art. 10 nº2:
2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los
menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por
lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
II. Mayor de 14 y Menor de 18 años: Ley de Responsabilidad Penal Juvenil
(Ley 20.084, publicada el 07.12.2005; sin embargo, su vigencia comenzó en
Junio 2007, se prorrogó un año (Junio 2006) hasta que todo estuviera listo...pero
aún no está todo listo. Informe UNICEF, las Buenas Intenciones de la Ley en la
praxis regular no existen mucho, subsisten los Centros Antiguos con falencias
físicas y daño a la Resociabilización de los Jóvenes).
Están Exentos de Responsabilidad Penal SIEMPRE los Menores de 14 años, no es posible

declararlos Culpables por algún Delito, por ser Inimputables Según la Ley. Pero si estamos
frente a un Joven con más de 14 y menos de 18 años nos vamos a la Ley 20.084: Ley
que Regula la Responsabilidad Penal de los Adolescentes por los
Delitos que Cometan, el Procedimiento para Averiguar la
Responsabilidad y el Establecimiento de dicha Responsabilidad,
y determina las Sanciones Procedentes y la forma de Ejecución;
en definitiva, todo el ámbito de la Responsabilidad Penal Juvenil.
El objetivo de la Ley es el Reconocimiento del Adolescente como Sujeto de Derechos con

Capacidad para Responder de sus Actos (que es Responsable de ellos); se termina con el
trámite antiguo del Discernimiento, hoy se reconoce al Adolescente (joven de 14 a 18 años)
por la Ley, que cuente con esa edad, cuenta con esas Capacidades Automáticamente. Puede
Responder de sus Actos según la Normativa que veremos.
Art. 3. Límites de edad a la responsabilidad. La presente ley se aplicará a quienes al
momento en que se hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores de
catorce y menores de dieciocho años, los que, para los efectos de esta ley, se consideran
adolescentes.
En el caso que el delito tenga su inicio entre los catorce y los dieciocho años del
imputado y su consumación se prolongue en el tiempo más allá de los dieciocho años de
edad, la legislación aplicable será la que rija para los imputados mayores de edad.

La edad del imputado deberá ser determinada por el juez competente en cualquiera de las
formas establecidas en el Título XVII del Libro I del Código Civil.
El Discernimiento No Rige en el Nuevo Sistema: Antes, para determinar la

Responsabilidad Penal, siempre los Menores de 18 años eran Inimputables, se distinguía
entre los Mayores de 16 y Menores de 18 años, cuando un sujeto así cometía un Delito
había una Tramitación Procesal previa de Discernimiento: El Juez debía determinar si el
Joven actuaba con o sin Discernimiento, era una Juicio que realizaba el Juez del Crimen, se
entrevistaba con él y veía si era Capaz de darse cuenta de la Realidad y de las
Consecuencias del Acto realizado, si el Juez determinaba que había actuado con
Discernimiento, se le aplicaría el Procedimiento de los Adultos (para determinar la
Responsabilidad: Sumario, Plenario y Condena, van a Centros Juveniles de Reclusión) con
rebaja de la Pena en la Sentencia. Si actuaba sin Discernimiento se iba al Juez de Menores y
se aplicaba una Medida de Protección, no de Corrección (Internación en un Hogar, dirigida
a la Protección del Menor que estaba en esas circunstancias). Se elimina el trámite del
Discernimiento y se reconoce al Joven Capaz para Responder de sus Actos.
En caso de que el Delito tenga inicio entre los 14 y 18 años y la consumación del Delito se
produzca después de los 18 años (Ej.: Secuestro, se consuma por todo el tiempo de
Privación de Libertad del Secuestrado), cuando se prolonga mas allá de los 18 años se le
aplica la Ley común a los Mayores de Edad (el Código Penal). Si fuera menor de 18 años,
es Juzgado, y cumpliendo la condena cumple los 18 años, sigue sometido a las normas de
esta Ley (su aplicación). Art. 55 Ley. Luego, la Ley distingue: si le restan por cumplir más
de 6 meses de la Condena aplicada en virtud de la Ley, se manda a pedir un informe al
SENAME para solicitar la Permanencia del Imputado en el Centro, el SENAME hace un
Informe para ver si es Recomendable su traslado a un Centro Para Adultos o permanecer en
los Centros Especiales Juveniles.
Art. 55. Remisión de condena. El tribunal podrá remitir el cumplimiento del saldo de
condena cuando, en base a antecedentes calificados, considere que se ha dado
cumplimiento a los objetivos pretendidos con su imposición. Para ello será aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 53.
Para los efectos de resolver acerca de la remisión, el tribunal deberá contar con un
informe favorable del Servicio Nacional de Menores.
Tratándose de una sanción privativa de libertad, la facultad de remisión sólo podrá ser
ejercida si se ha cumplido más de la mitad del tiempo de duración de la sanción
originalmente impuesta.
Otra Regla Especial que establece esta Ley es que las Faltas (cuando estemos frente a un
Delito-Falta) sólo es Responsable el Mayor de 16 años y sólo respecto de aquellas Faltas
señaladas en el Inc. 3 del Art. 1 de la Ley. Del resto, no Responden.
Art. 1. Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de los
adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y
establecimiento de dicha responsabilidad, la determinación de las sanciones procedentes
y la forma de ejecución de éstas.
En lo no previsto por ella serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas
en el Código Penal y en las leyes penales especiales.

Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la presente ley los
adolescentes mayores de dieciséis años y exclusivamente tratándose de aquellas
tipificadas en los artículos 494 números 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el artículo 477,
494 bis, 495, número 21, y 496, números 5 y 26, del Código Penal y de las tipificadas en
la ley Nº 20.000. En los demás casos se estará a lo dispuesto en la ley 19.968.
Acá siempre prima el Principio Del Interés Superior Del Adolescente (es
el Principio de la Ley); que se expresa en el Reconocimiento de sus
Derechos y el Respeto de los Mismos. Estos derechos se encuentran en la
CPR y en la Convención sobre Derechos del Niño y los Tratados Internacionales ratificados
por Chile que se encuentren Vigentes. La Convención dice que se consideran niños todos
los Menores de 18 años.
CDN: Art. 1: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
También existe una Prescripción Especial tanto de la Acción Penal y de la Pena para los
Delitos cometidos por un Adolescente. Art. 5 Ley: Será de 2 años, de ambas. Con
excepción de las conductas constitutivas de Crímenes (5 años) y las Faltas que serán de 6
meses (se usa el régimen de los Adultos).
Art. 5. Prescripción. La prescripción de la acción penal y de la pena será de dos años, con
excepción de las conductas constitutivas de crímenes, respecto de las cuales será de cinco
años, y de las faltas, en que será de seis meses.
La Ley apunta a que el Adolescente se haga Responsable por sus Actos mediante el
Cumplimiento de la Sanción (Art. 1º). Lo importante es que se concibe que La Sanción
Tiene Un Componente Educativo Y Formativo Importante Que
Considera Las Necesidades De Desarrollo Del Adolescente Y Que
Tiende A Lograr La Reinserción Social Del Joven, Así Como
Fortalecer El Respeto De Éste Por Los Derechos Y Libertades De
Las Personas. La Resocialización se ve reflejada en las Penas de la ley, establece un
catálogo más amplio que el Código Penal para los Adultos, y se le asigna al SENAME la
Responsabilidad de la Ejecución de las mismas; el SENAME va a asegurar tanto la
Existencia de estas Sanciones como la Administración Directa de las Penas Privativas de
Libertad. Finalidad de las Penas: [Hacer Efectiva La Responsabilidad +
Intervención Educativa + Reinserción O Integración Social].
¿Cuáles son las Penas que establece la Ley?

 Penas No Privativas de Libertad: Deben privilegiarse, la Ley lo establece, deben
ser las más usadas según ella:
o Reparación del Daño Causado: Art. 10: Resarcir a la víctima el Perjuicio
causado con la Infracción; con una Prestación en Dinero, con Restitución o
Reposición de la Cosa o con un Servicio No Remunerado a favor de la
víctima (aquí se requiere la Aceptación previa de la víctima y el condenado,
el Juez no puede decretarlo de otra forma). Esto no obsta a que se persiga la

responsabilidad del Art. 232092 del Código Civil sólo en aquello que no
alcance con lo devuelto por el delincuente, en lo que falte por completar en
percepción de victima. (Indemnización De Perjuicios Extracontractual).
Art. 10. Reparación del daño. La reparación del daño consiste en la obligación de resarcir
a la víctima el perjuicio causado con la infracción, sea mediante una prestación en dinero,
la restitución o reposición de la cosa objeto de la infracción o un servicio no remunerado
en su favor. En este último caso, la imposición de la sanción requerirá de la aceptación
previa del condenado y de la víctima.
El cumplimiento de la sanción no obstará a que la víctima persiga la responsabilidad
contemplada en el artículo 2320 del Código Civil, pero sólo en aquello en que la
reparación sea declarada como insuficiente.
o Prestación de Servicios en Beneficio de la Comunidad: Art. 11: Consiste en
la Realización de Actividades No Remuneradas para los más débiles de la
Comunidad. No puede exceder de 4 horas diarias y debe ser compatibles con
las Actividades del Condenado. Debe prestarse el Acuerdo del Condenado
en esta sanción, porque la Convención prohíbe los Trabajos Forzados del
menor.
Art. 11. Servicios en beneficio de la comunidad. La sanción de prestación de servicios en
beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a
favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad.
La prestación de servicios en beneficio de la comunidad no podrá exceder en ningún caso
de cuatro horas diarias y deberá ser compatible con la actividad educacional o laboral
que el adolescente realice. La sanción tendrá una extensión mínima de 30 horas y máxima
de 120.
La imposición de esta sanción requerirá del acuerdo del condenado, debiendo, en su caso,
ser sustituida por una sanción superior, no privativa de libertad.
CDN: Artículo 32: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido
contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral o social.
o Libertad Asistida: Art. 13: Consiste en la Sujeción del Adolescente a un
Delegado por un Plan de Desarrollo Personal que favorezca la Integración
Social (que le dice lo que debe hacer, lo orienta, controla y motiva para que
asista a clases, etc.) La idea es que tenga un delegado, alguien que le dé la
Libertad Vigilada como en el caso de los Adultos.
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Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y
los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les
confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Art. 13. Libertad asistida. La libertad asistida consiste en la sujeción del adolescente al
control de un delegado conforme a un plan de desarrollo personal basado en programas y
servicios que favorezcan su integración social.
La función del delegado consistirá en la orientación, control y motivación del adolescente
e incluirá la obligación de procurar por todos los medios a su alcance el acceso efectivo a
los programas y servicios requeridos.
El control del delegado se ejercerá en base a las medidas de supervigilancia que sean
aprobadas por el tribunal, que incluirán, en todo caso, la asistencia obligatoria del
adolescente a encuentros periódicos previamente fijados con él mismo y a programas
socioeducativos. Para ello, una vez designado, el delegado propondrá al tribunal un plan
personalizado de cumplimiento de actividades periódicas en programas o servicios de
carácter educativo, socio-educativo, de terapia, de promoción y protección de sus derechos
y de participación. En él, deberá incluir la asistencia regular al sistema escolar o de
enseñanza que corresponda.
Podrán incluirse en dicho plan medidas como la prohibición de asistir a determinadas
reuniones, recintos o espectáculos públicos, de visitar determinados lugares o de
aproximarse a la víctima, a sus familiares o a otras personas, u otras condiciones
similares.
La duración de esta sanción no podrá exceder de tres años.
o Libertad Asistida Especial: Art. 14: Debe asegurarse la Asistencia del
Adolescente a un Programa de Reinserción Social en el ámbito Comunitario
y el fortalecimiento del Vínculo con su Familia o un Adulto Responsable.
Lo que lo diferencia del anterior es que necesariamente el Adolescente debe
asistir a programas intensivos, es de un nivel más invasivo que el anterior,
debe tener un enfoque también dirigido al fortalecimiento del Vínculo
Familiar, etc.
Art. 14. Libertad asistida especial. En esta modalidad de libertad asistida, deberá
asegurarse la asistencia del adolescente a un programa intensivo de actividades
socioeducativas y de reinserción social en el ámbito comunitario que permita la
participación en el proceso de educación formal, la capacitación laboral, la posibilidad de
acceder a programas de tratamiento y rehabilitación de drogas en centros previamente
acreditados por los organismos competentes y el fortalecimiento del vínculo con su familia
o adulto responsable.
En la resolución que apruebe el plan, el tribunal fijará la frecuencia y duración de los
encuentros obligatorios y las tareas de supervisión que ejercerá el delegado.
La duración de esta sanción no podrá exceder los tres años.
o Amonestación y Multa: Art. 8 y 9: Amonestación: Represión enérgica hecha
por el Juez en forma oral, clara o directa... casi lo reta. Es para Hurtos-
Hormiga o Faltas, para las primeras veces de delitos débiles, se duda de su
efectividad. Se usa para los “primerizos”. Multa: No podrá exceder de 10
UTM, y a petición del Adolescente o de su Defensor puede pedir el Pago en
Cuotas, y si no tiene recursos, puede conmutar esta pena por una sanción de
Trabajos (servicios) en Beneficios en la Comunidad (generalmente es así, no
tienen Patrimonio propio para responder de la sanción)
Art. 8. Amonestación. La amonestación consiste en la reprensión enérgica al adolescente
hecha por el juez, en forma oral, clara y directa, en un acto único, dirigida a hacerle

comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han
tenido o podrían haber tenido, tanto para la víctima como para el propio adolescente,
instándole a cambiar de comportamiento y formulándole recomendaciones para el futuro.
La aplicación de esta sanción, en todo caso, requerirá una previa declaración del
adolescente asumiendo su responsabilidad en la infracción cometida.
Los padres o guardadores del adolescente serán notificados de la imposición de la sanción,
en caso de no encontrarse presentes en la audiencia.
Art. 9. Multa. El juez podrá imponer una multa a beneficio fiscal que no exceda de diez
unidades tributarias mensuales. Para su aplicación y la determinación de su monto,
además de los criterios señalados en el artículo 24 de la presente ley, se considerarán la
condición y las facultades económicas del infractor y de la persona a cuyo cuidado se
encontrare.
El juez, a petición del adolescente o de su defensor, podrá autorizar el pago de la multa en
cuotas.
La multa será conmutable, a solicitud del infractor, por la sanción de servicios en beneficio
de la comunidad, a razón de 30 horas por cada tres unidades tributarias mensuales.
o Prohibición de Conducir Vehículos Motorizados: Art. 12. Puede considerarse
como sanción no privativa de libertad.
Art. 12. Prohibición de conducir vehículos motorizados. La prohibición de conducir
vehículos motorizados se podrá imponer a un adolescente como sanción accesoria cuando
la conducta en que se funda la infracción por la cual se le condena haya sido ejecutada
mediante la conducción de dichos vehículos.
La sanción se hará efectiva desde el momento de dictación de la sentencia condenatoria y
su duración podrá extenderse hasta el período que le faltare al adolescente para cumplir
veinte años.
En caso de quebrantamiento, se estará a lo dispuesto en el artículo 52 de esta ley, a menos
que a consecuencia de la conducción se hubiere afectado la vida, la integridad corporal o
la salud de alguna persona, caso en el cual se remitirán los antecedentes al Ministerio
Público para el ejercicio de las acciones que correspondan.
 Penas Privativas de Libertad:
o Internación en Régimen Semi-Cerrado con Programas de Reinserción
Social: Art. 16: Diferencia básica, en este régimen los adolescentes van a
dormir al Centro de Reclusión, en el otro deben estar todo el día. No se saca
a Adolescente de su Medio, el espíritu del Legislador es que vaya al mismo
colegio en que iba, etc.
Art. 16. Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social. La
sanción de privación de libertad bajo la modalidad de internación en régimen semicerrado
con programa de reinserción social consistirá en la residencia obligatoria del adolescente
en un centro de privación de libertad, sujeto a un programa de reinserción social a ser
desarrollado tanto al interior del recinto como en el medio libre.
Una vez impuesta la pena y determinada su duración, el director del centro que haya sido
designado para su cumplimiento, propondrá al tribunal un régimen o programa
personalizado de actividades, que considerará las siguientes prescripciones:
a) Las medidas a adoptar para la asistencia y cumplimiento del adolescente del proceso de
educación formal o de reescolarización. El director del centro deberá velar por el

cumplimiento de esta obligación y para dicho efecto mantendrá comunicación permanente

con el respectivo establecimiento educacional;
b) El desarrollo periódico de actividades de formación, socioeducativas y de participación,
especificando las que serán ejecutadas al interior del recinto y las que se desarrollarán en
el medio libre, y
c) Las actividades a desarrollar en el medio libre contemplarán, a lo menos, ocho horas,
no pudiendo llevarse a cabo entre las 22.00 y las 07.00 horas del día siguiente, a menos
que excepcionalmente ello sea necesario para el cumplimiento de los fines señalados en
las letras precedentes y en el artículo 20.
El programa será aprobado judicialmente en la audiencia de lectura de la sentencia o en
otra posterior, que deberá realizarse dentro de los quince días siguientes a aquélla.
El director del centro informará periódicamente al tribunal acerca del cumplimiento y
evolución de las medidas a que se refiere la letra a).
 Puede ocurrir Quebrantamiento de Condena (como otro Delito
durante su estadía fuera del recinto por 8 horas donde va a los
Programas de Reinserción Social... supuestamente).
 Puede ser necesaria la Inyección de Recursos para que resulten las
“penas”, para que resulte el Espíritu de la Ley.
o Internación en Régimen Cerrado con Programas de Reinserción Social: Art.
17: El adolescente estará derechamente Privado de Libertad en el Centro
para Adolescentes.
 Relacionado con el Art. 20
 Pueden estar afectos al Beneficio de Limpieza de Antecedentes (DS-
N°64, 1960)
En el Título III se establecen Reglas sobre la Ejecución de las Sanciones y Medidas (Art.
42 y ss). El Procedimiento se regula en los Art. 27 y ss. La Ley exige que debe haber
Especialización de la Justicia respecto de todos los Intervinientes del Proceso (Jueces de
Garantía, Tribunales Orales en lo Penal, Fiscales y Defensores Penales Públicos); deben ser
especialistas en la Ley 20.084 (el Objetivo de la Ley es que existan Jueces Especiales, así
como los de Menores, para este tipo de casos, así como Tribunales, Fiscales y Defensores
especializados en ello). Hoy, hay Defensores especialistas, los Jueces hacen cursos de
capacitación y trabajan en paralelo con casos de adultos y adolescentes, habrá uno de todos
que tendrá alguna especialidad, quizás.
Art. 27. Reglas de procedimiento. La investigación, juzgamiento y ejecución de la responsabilidad

por infracciones a la ley penal por parte de adolescentes se regirá por las disposiciones contenidas
en la presente ley y supletoriamente por las normas del Código Procesal Penal.
El conocimiento y fallo de las infracciones respecto de las cuales el Ministerio Público requiera
una pena no privativa de libertad se sujetará a las reglas del procedimiento simplificado o
monitorio, según sea el caso, regulados en el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal.
Art. 28. Concurso de procedimientos. Si a una misma persona se le imputa una infracción
sancionada por esta ley y un delito cometido siendo mayor de dieciocho años, la investigación y
juzgamiento de estos hechos se regirá por las normas del Código Procesal Penal aplicable a los
imputados mayores de edad.
Por su parte, si en un mismo procedimiento se investiga la participación punible de personas
mayores y menores de edad, tendrá lugar lo dispuesto en los artículos 185 y 274 del Código

Procesal Penal. En todo caso, si se hubiere determinado la sustanciación conjunta de los procesos,
se dará cumplimiento, respecto del menor, de las normas que conforme a esta ley son aplicables al
juzgamiento de los adolescentes.
Art. 29. Especialización de la justicia penal para adolescentes. Los jueces de garantía, los jueces
del tribunal de juicio oral en lo penal, así como los fiscales adjuntos y los defensores penales
públicos que intervengan en las causas de adolescentes, deberán estar capacitados en los estudios
e información criminológica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de
los Derechos del Niño, en las características y especificidades de la etapa adolescente y en el
sistema de ejecución de sanciones establecido en esta misma ley.
No obstante, todo fiscal, defensor o juez con competencia en materias criminales se encuentra
habilitado para intervenir, en el marco de sus competencias, si, excepcionalmente, por
circunstancias derivadas del sistema de distribución del trabajo, ello fuere necesario.
En virtud de lo dispuesto en los incisos precedentes, los comités de jueces de los tribunales de
garantía y orales en lo penal considerarán, en el procedimiento objetivo y general de distribución
de causas, la radicación e integración preferente de quienes cuenten con dicha capacitación.
Cada institución adoptará las medidas pertinentes para garantizar la especialización a que se
refiere la presente disposición.
Art. 30. Capacitación de las policías. Las instituciones policiales incorporarán dentro de sus
programas de formación y perfeccionamiento, los estudios necesarios para que los agentes
policiales cuenten con los conocimientos relativos a los objetivos y contenidos de la presente ley, a
la Convención de los Derechos del Niño y a los fenómenos criminológicos asociados a la
ocurrencia de estas infracciones.
Art. 31. Detención en caso de flagrancia. Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones, en
sus respectivos ámbitos de competencia, deberán poner a los adolescentes que se encuentren en las
situaciones previstas en los artículos 129 y 131 del Código Procesal Penal, a disposición del juez
de garantía, de manera directa y en el menor tiempo posible, no pudiendo exceder de 24 horas. La
audiencia judicial que se celebre gozará de preferencia en su programación. El adolescente sólo
podrá declarar ante el fiscal en presencia de un defensor, cuya participación será indispensable en
cualquier actuación en que se requiera al adolescente y que exceda de la mera acreditación de su
identidad. Dicha detención se regulará, salvo en los aspectos previstos en este artículo, por el
párrafo 3° del Título V del Libro I del Código Procesal Penal. Si se diere lugar a la ampliación del
plazo de la detención conforme al artículo 132 de dicho Código, ésta sólo podrá ser ejecutada en
los centros de internación provisoria de que trata la presente ley.
La detención de una persona visiblemente menor en un establecimiento distinto de los señalados en
el inciso anterior, constituirá una infracción funcionaria grave y será sancionada con la medida
disciplinaria que proceda de acuerdo al mérito de los antecedentes, sin perjuicio de las demás
responsabilidades en que pueda haber incurrido el infractor.
En la ejecución de la detención e internación provisoria que sea decretada deberá darse
cumplimiento a lo previsto en los artículos 17 de la ley Nº 16.618 y 37, letra c), de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. El menor privado de libertad siempre podrá ejercer los
derechos consagrados en los artículos 93 y 94 del Código Procesal Penal y 37 y 40 de esa
Convención. Los encargados de dichos centros no podrán aceptar el ingreso de menores sino en
virtud de órdenes impartidas por el juez de garantía competente.
Si el hecho imputado al menor fuere alguno de aquellos señalados en el artículo 124 del Código
Procesal Penal, Carabineros de Chile se limitará a citar al menor a la presencia del fiscal y lo
dejará en libertad, previo señalamiento de domicilio en la forma prevista por el artículo 26 del
mismo Código.
Art. 32. Medidas cautelares del procedimiento. La internación provisoria en un centro cerrado sólo
será procedente tratándose de la imputación de las conductas que de ser cometidas por una
persona mayor de dieciocho años constituirían crímenes, debiendo aplicarse cuando los objetivos

señalados en el inciso primero del artículo 155 del Código Procesal Penal no pudieren ser
alcanzados mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales.
Art. 33. Proporcionalidad de las medidas cautelares. En ningún caso podrá el juez dar lugar a una
medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte probable de aplicar
en caso de condena.
Art. 34. Permiso de salida diaria. Tratándose de un adolescente imputado sujeto a una medida de
internación provisoria, el juez podrá, en casos calificados, concederle permiso para salir durante
el día, siempre que ello no vulnere los objetivos de la medida. Al efecto, el juez podrá adoptar las
providencias que estime convenientes.
Art. 35. Principio de oportunidad. Para el ejercicio del principio de oportunidad establecido en el
artículo 170 del Código Procesal Penal, los fiscales tendrán en especial consideración la
incidencia que su decisión podría tener en la vida futura del adolescente imputado.
Asimismo, para la aplicación de dicha norma se tendrá como base la pena resultante de la
aplicación del artículo 21 de la presente ley.
Art. 36. Primera audiencia.- De la realización de la primera audiencia a que deba comparecer el
imputado deberá notificarse a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo
considera necesario, permitirá la intervención de éstos, si estuvieren presentes en la audiencia.
Art. 37. Juicio Inmediato. Las reglas del juicio inmediato establecidas en el artículo 235 del
Código Procesal Penal serán plenamente aplicables cada vez que el fiscal lo solicite y
especialmente cuando se trate de una infracción flagrante imputada a un adolescente.
En estos casos, sólo por razones fundadas que el fiscal señalará en su petición, el juez de garantía
podrá autorizar la realización de diligencias concretas y determinadas para la investigación de
una infracción flagrante, las que no podrán exceder de 60 días, rigiendo, en lo demás, lo dispuesto
en el artículo siguiente. Igual derecho asistirá a la defensa del imputado, en el mismo caso.
Art. 38. Plazo para declarar el cierre de la investigación. Transcurrido el plazo máximo de seis
meses desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal procederá a
cerrarla, a menos que el juez le hubiere fijado un plazo inferior.
Antes de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fiscal podrá solicitar, fundadamente, su
ampliación por un máximo de dos meses.
Art. 39. Audiencia del juicio oral. El juicio oral, en su caso, deberá tener lugar no antes de los 15
ni después de los 30 días siguientes a la notificación del auto de apertura del juicio oral.
En ningún caso el juicio podrá suspenderse o interrumpirse por un término superior a 72 horas.
Art. 40. Audiencia de determinación de la pena. La audiencia a que se refiere el inciso final del
artículo 343 del Código Procesal Penal deberá llevarse a cabo en caso de dictarse sentencia
condenatoria. En dicha audiencia, el tribunal podrá requerir la opinión de peritos.
Art. 41. Suspensión de la imposición de condena. Cuando hubiere mérito para aplicar sanciones
privativas o restrictivas de libertad iguales o inferiores a 540 días, pero concurrieren antecedentes
favorables que hicieren desaconsejable su imposición, el juez podrá dictar la sentencia y disponer
en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de seis meses.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado hubiere sido objeto de
nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la
sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa.
Esta suspensión no afectará la responsabilidad civil derivada del delito.
Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de la posibilidad de decretar la suspensión
condicional del procedimiento.
Art. 42. Administración de las medidas no privativas de libertad. El Servicio Nacional de Menores
asegurará la existencia en las distintas regiones del país de los programas necesarios para la
ejecución y control de las medidas a que se refiere esta ley, las que serán ejecutadas por los
colaboradores acreditados que hayan celebrado los convenios respectivos con dicha institución.
Para tal efecto, llevará un registro actualizado de los programas existentes en cada comuna del
país, el que estará a disposición de los tribunales competentes.

El Servicio revisará periódicamente la pertinencia e idoneidad de los distintos programas,

aprobando su ejecución por parte de los colaboradores acreditados y fiscalizando el cumplimiento
de sus objetivos.
En la modalidad de libertad asistida especial se asegurará la intervención de la red institucional y
de protección del Estado, según se requiera. Será responsabilidad del Servicio Nacional de
Menores la coordinación con los respectivos servicios públicos.
El reglamento a que alude el inciso final del artículo siguiente contendrá las normas necesarias
para dar cumplimiento a lo establecido en este artículo.
Art. 43. Centros de privación de libertad. La administración de los Centros Cerrados de Privación
de Libertad y de los recintos donde se cumpla la medida de internación provisoria, corresponderá
siempre y en forma directa al Servicio Nacional de Menores, con excepción de los señalados en la
letra a) siguiente, cuya administración podrá corresponder en forma directa al Servicio Nacional
de Menores o a los colaboradores acreditados que hayan celebrado los convenios respectivos con
dicha institución.
Para dar cumplimiento a las sanciones privativas de libertad y a la medida de internación
provisoria contenidas en esta ley, existirán tres tipos de centros:
a) Los Centros para la Internación en Régimen Semicerrado.
b) Los Centros Cerrados de Privación de Libertad.
c) Los Centros de Internación Provisoria.
Para garantizar la seguridad y la permanencia de los infractores en los centros a que se refieren
las letras b) y c) precedentes, se establecerá en ellos una guardia armada de carácter externo, a
cargo de Gendarmería de Chile. Ésta permanecerá fuera del recinto, pero estará autorizada para
ingresar en caso de motín o en otras situaciones de grave riesgo para los adolescentes y revisar sus
dependencias con el solo objeto de evitarlas.
La organización y funcionamiento de los recintos aludidos en el presente artículo se regulará en un
reglamento dictado por decreto supremo, expedido por medio del Ministerio de Justicia, conforme
a las normas contenidas en el presente Título.
Art. 44. Condiciones básicas de los centros de privación de libertad. La ejecución de las sanciones
privativas de libertad estará dirigida a la reintegración del adolescente al medio libre.
En virtud de ello, deberán desarrollarse acciones tendientes al fortalecimiento del respeto por los
derechos de las demás personas y al cumplimiento del proceso de educación formal y considerarse
la participación en actividades socioeducativas, de formación y de desarrollo personal.
Art. 45. Normas de orden interno y seguridad en recintos de privación de libertad. Los
adolescentes estarán sometidos a las normas disciplinarias que dicte la autoridad para mantener
la seguridad y el orden. Estas normas deben ser compatibles con los derechos reconocidos en la
Constitución, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en las leyes.
Dichas normas regularán el uso de la fuerza respecto de los adolescentes y contendrán, a lo menos,
los siguientes aspectos:
a) El carácter excepcional y restrictivo del uso de la fuerza, lo que implica que deberá ser utilizada
sólo cuando se hayan agotado todos los demás medios de control y por el menor tiempo posible, y
b) La prohibición de aplicar medidas disciplinarias que constituyan castigos corporales, encierro
en celda obscura y penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que
pueda poner en peligro la salud física o mental del adolescente o sea degradante, cruel o
humillante.
Art. 46. Normas disciplinarias en recintos de privación de libertad. Las medidas y procedimientos
disciplinarios que se dispongan deberán encontrarse contemplados en la normativa del
establecimiento y tendrán como fundamento principal contribuir a la seguridad y a la mantención
de una vida comunitaria ordenada, debiendo, en todo caso, ser compatibles con el respeto de la
dignidad del adolescente.

Para estos efectos, la normativa relativa a dichos procedimientos precisará, a lo menos, los
siguientes aspectos:
a) Las conductas que constituyen una infracción a la disciplina;
b) El carácter y la duración de las sanciones disciplinarias que se pueden imponer, y
c) La autoridad competente para imponer esas sanciones y aquella que deberá resolver los
recursos que se deduzcan en su contra.
Art. 47. Excepcionalidad de la privación de libertad. Las sanciones privativas de libertad que
contempla esta ley son de carácter excepcional. Sólo podrán aplicarse en los casos expresamente
previstos en ella y siempre como último recurso.
Art. 48. Principio de separación. Las personas que se encontraren privadas de libertad por la
aplicación de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma transitoria o
permanente, en un lugar determinado o en tránsito, deberán permanecer siempre separadas de los
adultos privados de libertad.
Las instituciones encargadas de practicar detenciones, de administrar los recintos en que se deban
cumplir sanciones o medidas que implican la privación de libertad, los administradores de los
tribunales y, en general, todos los organismos que intervengan en el proceso para determinar la
responsabilidad que establece esta ley, adoptarán las medidas necesarias para dar estricto
cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior.
El incumplimiento de esta obligación constituirá una infracción grave a los deberes funcionarios.
Art. 49. Derechos en la ejecución de sanciones. Durante la ejecución de las sanciones que regula
esta ley, el adolescente tendrá derecho a:
a) Ser tratado de una manera que fortalezca su respeto por los derechos y libertades de las demás
personas, resguardando su desarrollo, dignidad e integración social;
b) Ser informado de sus derechos y deberes con relación a las personas e instituciones que lo
tuvieren bajo su responsabilidad;
c) Conocer las normas que regulan el régimen interno de las instituciones y los programas a que se
encuentre sometido, especialmente en lo relativo a las causales que puedan dar origen a sanciones
disciplinarias en su contra o a que se declare el incumplimiento de la sanción;
d) Presentar peticiones ante cualquier autoridad competente de acuerdo a la naturaleza de la
petición, obtener una respuesta pronta, solicitar la revisión de su sanción en conformidad a la ley y
denunciar la amenaza o violación de alguno de sus derechos ante el juez, y
e) Contar con asesoría permanente de un abogado.
Tratándose de adolescentes sometidos a una medida privativa de libertad, éstos tendrán derecho a:
i) Recibir visitas periódicas, en forma directa y personal, al menos una vez a la semana;
ii) La integridad e intimidad personal;
iii) Acceder a servicios educativos, y
iv) La privacidad y regularidad de las comunicaciones, en especial con sus abogados.
Art. 50. Competencia en el control de la ejecución. Los conflictos de derecho que se susciten
durante la ejecución de alguna de las sanciones que contempla la presente ley serán resueltos por
el juez de garantía del lugar donde ésta deba cumplirse.
En virtud de ello y previa audiencia, el juez de garantía adoptará las medidas tendientes al respeto
y cumplimiento de la legalidad de la ejecución y resolverá, en su caso, lo que corresponda en caso
de quebrantamiento.
Art. 51. Certificación de cumplimiento. La institución que ejecute la sanción, informará sobre el
total cumplimiento de la misma a su término, por cualquier medio fidedigno, al juez de que trata el
artículo anterior, el que deberá certificar dicho cumplimiento.
Asimismo, deberá informar de cualquier incumplimiento cuando éste se produzca.
Art. 52. Quebrantamiento de condena. Si el adolescente no diere cumplimiento a alguna de las
sanciones impuestas en virtud de la presente ley, el tribunal encargado del control de la ejecución
procederá, previa audiencia y según la gravedad del incumplimiento, conforme a las reglas
siguientes:

1.- Tratándose de la multa, aplicará en forma sustitutiva la sanción de prestación de servicios en

beneficio de la comunidad por un máximo de 30 horas. Si el adolescente no aceptare la medida,
aplicará la libertad asistida en cualquiera de sus formas por el tiempo señalado en el numeral 3.-
del presente artículo.
2.- Idéntica regla se seguirá en caso de infracción de la prohibición de conducir vehículos
motorizados, sin perjuicio de la mantención de la prohibición por el tiempo restante.
3.- Tratándose del incumplimiento de las medidas de reparación del daño y prestación de servicios
en beneficio de la comunidad, se aplicará en forma sustitutiva la libertad asistida en cualquiera de
sus formas por un período de hasta tres meses.
4.- El incumplimiento de la libertad asistida se sancionará con libertad asistida especial o con
internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, con una duración máxima
de sesenta días, lo que se determinará según la gravedad de los hechos que fundan la medida, sin
perjuicio del cumplimiento de la sanción originalmente impuesta.
En caso de incumplimiento reiterado de la libertad asistida, se aplicará lo dispuesto en el siguiente
numeral.
5.- El incumplimiento de la libertad asistida especial dará lugar a la sustitución de la sanción por
internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, por un período
equivalente al número de días que faltaren por cumplir.
6.- El incumplimiento de la internación en régimen semicerrado con programa de reinserción
social podrá sancionarse con la internación en un centro cerrado por un período no superior a los
noventa días, sin perjuicio del cumplimiento de la sanción originalmente impuesta por el tiempo
restante. En caso de reiteración de la misma conducta, podrá aplicarse la sustitución, en forma
definitiva, por un período a fijar prudencialmente por el tribunal, que en caso alguno será superior
al tiempo de duración de la condena inicialmente impuesta.
7.- El incumplimiento del régimen de libertad asistida en cualquiera de sus formas al que fuere
sometido el adolescente en virtud de lo dispuesto en el artículo 19, facultará al juez para ordenar
que se sustituya su cumplimiento por la internación en régimen cerrado con programa de
reinserción social por el tiempo que resta.
Art. 53. Sustitución de condena. El tribunal encargado del control de la ejecución de las sanciones
previstas en esta ley, de oficio o a petición del adolescente o su defensor, podrá sustituirla por una
menos gravosa, en tanto ello parezca más favorable para la integración social del infractor y se
hubiere iniciado su cumplimiento.
Para estos efectos, el juez, en presencia del condenado, su abogado, el Ministerio Público y un
representante de la institución encargada de la ejecución de la sanción, examinará los
antecedentes, oirá a los presentes y resolverá. A esta audiencia podrán asistir los padres del
adolescente o las personas que legalmente hubieren ejercido la tuición antes de su privación de
libertad, y la víctima o su representante. La inasistencia de estos últimos no será nunca obstáculo
para el desarrollo de la audiencia.
La resolución que se pronuncie sobre una solicitud de sustitución será apelable para ante la Corte
de Apelaciones respectiva.
En caso alguno la internación en un régimen cerrado podrá sustituirse por una de las sanciones
previstas en las letras e) o f) del artículo 6º.
Art. 54. Sustitución condicional de las medidas privativas de libertad. La sustitución de una
sanción privativa de libertad podrá disponerse de manera condicionada. De esta forma, si se
incumpliere la sanción sustitutiva, podrá revocarse su cumplimiento ordenándose la continuación
de la sanción originalmente impuesta por el tiempo que faltare.
La Pena asignada a los Delitos de los Menores de edad es Un Grado Inferior a lo de los
Adultos (Art. 21). Esto ha causado dolores de cabeza en los Jueces por los problemas para

el Cálculo de las Penas. Art. 23: Reglas para la determinación de la extensión de las penas,
que debe conjugarse tal tabla con el Código Penal.
Art. 21. Reglas de determinación de la extensión de las penas. Para establecer la duración
de la sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley, el tribunal deberá aplicar,
a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el
ilícito correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4 del Título III del Libro I del
Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo 69 de dicho Código.
Art. 23. Reglas de determinación de la naturaleza de la pena. La determinación de la

naturaleza de la pena que deba imponerse a los adolescentes con arreglo a la presente ley,
se regirá por las reglas siguientes:
1. Si la extensión de la pena supera los cinco años de privación de libertad, el tribunal
deberá aplicar la pena de internación en régimen cerrado con programa de reinserción
social.
2. Si la pena va de tres años y un día a cinco años de privación de libertad o si se trata
de una pena restrictiva de libertad superior a tres años, el tribunal podrá imponer las
penas de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, internación
en régimen semicerrado con programa de reinserción social o libertad asistida especial.
3. Si la pena privativa o restrictiva de libertad se extiende entre quinientos cuarenta y un
días y tres años, el tribunal podrá imponer las penas de internación en régimen
semicerrado con programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus
formas y prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
4. Si la pena privativa o restrictiva de libertad se ubica entre sesenta y uno y quinientos
cuarenta días, el tribunal podrá imponer las penas de internación en régimen semicerrado
con programa de reinserción social, libertad asistida en cualquiera de sus formas,
prestación de servicios en beneficio de la comunidad o reparación del daño causado.
5. Si la pena es igual o inferior a sesenta días o si no constituye una pena privativa o
restrictiva de libertad, el tribunal podrá imponer las penas de prestación de servicios en
beneficio de la comunidad, reparación del daño causado, multa o amonestación.
Tabla Demostrativa
Extensión de la sanción y penas aplicables
Desde 5 años y 1 día:
- Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
- Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social.
Desde 3 años y un día a 5 años:
- Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
- Libertad asistida especial.
Desde 541 días a 3 años:
- Libertad asistida en cualquiera de sus formas.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
Desde 61 a 540 días:
- Libertad asistida en cualquiera de sus formas.


- Reparación del daño causado.
Desde 1 a 60 días:
- Reparación del daño causado.
- Multa.
- Amonestación.
La duración de las sanciones de libertad asistida, libertad asistida especial y prestación de
servicios a la comunidad se regirá por lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 14 de la
presente ley.
Art. 18: No podrán exceder de 5 o 10 años dependiendo de la Edad del Menor. Si el

SENAME dice que no debe cumplir el resto de pena en recinto juvenil, pasa al de adultos a
cumplir su pena el resto.
Art. 18. Límite máximo de las penas privativas de libertad. Las penas de internación en
régimen cerrado y semicerrado, ambas con programa de reinserción social, que se
impongan a los adolescentes no podrán exceder de cinco años si el infractor tuviere menos
de dieciséis años, o de diez años si tuviere más de esa edad.
Art. 22. Aplicación de los límites máximos de las penas privativas de libertad. Si la sanción
calculada en la forma dispuesta en el artículo precedente supera los límites máximos
dispuestos en el artículo 18, su extensión definitiva deberá ajustarse a dichos límites.
A partir del Art. 59 s establecen Modificaciones al Ordenamiento Jurídico en general para

adecuarlo a esta Ley (Título Final); al Código Penal y al resto de las leyes del
Ordenamiento Jurídico. Gracias a esta Ley se modifico el Art. 10 del Código Penal (que
establecía el rango a los Menores de 16 años y el trámite del Discernimiento); también
modifica la Ley de los Tribunales de Familia y establece otros Derechos más de los
Adolescentes.
Art. 56. Cumplimiento de la mayoría de edad. En caso que el imputado o condenado por una
infracción a la ley penal fuere mayor de dieciocho años o los cumpliere durante la ejecución de
cualquiera de las sanciones contempladas en esta ley o durante la tramitación del procedimiento,
continuará sometido a las normas de esta ley hasta el término de éste.
Si al momento de alcanzar los dieciocho años restan por cumplir menos de seis meses de la
condena de internación en régimen cerrado, permanecerá en el centro de privación de libertad del
Servicio Nacional de Menores.
Si al momento de alcanzar los dieciocho años le restan por cumplir más de seis meses de la
condena de internación en régimen cerrado, el Servicio Nacional de Menores evacuará un informe
fundado al juez de control de ejecución en que solicite la permanencia en el centro cerrado de
privación de libertad o sugiera su traslado a un recinto penitenciario administrado por
Gendarmería de Chile.
Dicho informe se enviará al tribunal con a lo menos tres meses de anterioridad a la fecha de
cumplimiento de la mayoría de edad y se referirá al proceso de reinserción del adolescente y a la
conveniencia, para tal fin, de su permanencia en el centro cerrado de privación de libertad. El
informe deberá comunicarse a todas las partes involucradas en el proceso.

En caso de ordenar el tribunal su permanencia, se revisará su situación según se desarrolle el

proceso de reinserción en apreciación de la administración del centro.
En caso de ordenar el tribunal su traslado a un recinto penitenciario, las modalidades de ejecución
de dicha condena deberán seguir siendo ejecutadas conforme a las prescripciones de esta ley.
Excepcionalmente, el Servicio Nacional de Menores podrá solicitar al tribunal de control
competente que autorice el cumplimiento de la internación en régimen cerrado en un recinto
administrado por Gendarmería de Chile, cuando el condenado hubiere cumplido la mayoría de
edad y sea declarado responsable de la comisión de un delito o incumpla de manera grave el
reglamento del centro poniendo en riesgo la vida e integridad física de otras personas.
En todos los casos previstos en este artículo, el Servicio Nacional de Menores, Gendarmería de
Chile y las autoridades que correspondan adoptarán las medidas necesarias para asegurar la
separación de las personas sujetas a esta ley menores de dieciocho años con los mayores de edad y
de los adultos sujetos a esta ley respecto de los condenados conforme a la ley penal de adultos.
Art. 57. Academia Judicial. Para los efectos de lo previsto en el artículo 29, la Academia Judicial
considerará la dictación de los cursos de especialización a que esa norma se refiere en el
programa de perfeccionamiento destinado a los miembros de los escalafones primario, secundario
y de empleados del Poder Judicial.
En todo caso, el requisito establecido en dicha disposición podrá ser acreditado sobre la base de
antecedentes que den cuenta del cumplimiento de cursos de formación especializada en la materia,
impartidos por otras instituciones alternativas a la Academia Judicial. La certificación respectiva
la emitirá dicha institución, en base a los antecedentes que proporcione el solicitante.
Art. 58. Restricción de libertad de menores de catorce años. Si se sorprendiere a un menor de
catorce años en la ejecución flagrante de una conducta que, cometida por un adolescente
constituiría delito, los agentes policiales ejercerán todas las facultades legales para restablecer el
orden y la tranquilidad públicas y dar la debida protección a la víctima en amparo de sus derechos.
Una vez cumplidos dichos propósitos, la autoridad respectiva deberá poner al niño a disposición
del tribunal de familia a fin de que éste procure su adecuada protección. En todo caso, tratándose
de infracciones de menor entidad podrá entregar al niño inmediata y directamente a sus padres y
personas que lo tengan a su cuidado y, de no ser ello posible, lo entregará a un adulto que se haga
responsable de él, prefiriendo a aquellos con quienes tuviere una relación de parentesco,
informando en todo caso al tribunal de familia competente.
Para los efectos de que el fiscal pueda interrogar al menor en calidad de testigo, se estará a las
normas generales que regulan la materia.
Art. 59. Modificaciones al decreto ley Nº 645, de 1925. Agrégase el siguiente inciso final en el
artículo 2º del decreto ley Nº 645, de 1925, que crea el Registro Nacional de Condenas:
"Los antecedentes relativos a los procesos o condenas de menores de edad sólo podrán ser
consignados en los certificados que se emitan para ingresar a las Fuerzas Armadas, Carabineros
de Chile, Gendarmería de Chile y a la Policía de Investigaciones o para los fines establecidos en el
inciso primero del presente artículo.".
Art. 60. Modificaciones al Código Penal. Introdúcense las siguientes modificaciones:
a) Sustitúyese el número 2º del artículo 10 por el siguiente:
"2º El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de
catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.".
b) Derógase el número 3º del artículo 10.
c) Suprímese el inciso primero del artículo 72.
Art. 61. Modificaciones a la ley Nº 18.287. Derógase el artículo 26 de la ley Nº 18.287, que
establece el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
Art. 62. Modificaciones al Código de Justicia Militar. Sustitúyense los incisos segundo y tercero del
artículo 135, por el siguiente:

"Los menores de edad exentos de responsabilidad penal serán puestos a disposición del tribunal
competente en asuntos de familia.".
Art. 63. Modificaciones a la Ley de Menores. Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley
Nº 16.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de
ley Nº 1, de 2000, del Ministerio de Justicia:
a) Derógase el artículo 16;
b) En el inciso segundo del artículo 16 bis, suprímese la siguiente oración: "De la misma forma
procederá respecto de un menor de dieciséis años imputado de haber cometido una falta.".
c) Suprímese el inciso cuarto del artículo 16 bis.
d) Deróganse los artículos 28 y 29.
e) Suprímese el inciso segundo del artículo 31.
f) Deróganse los artículos 41, 51, 52, 53, 58 y 65.
g) Sustitúyese el artículo 71, por el siguiente:
"Artículo 71. El Presidente de la República, mediante decreto supremo expedido mediante el
Ministerio de Justicia, determinará los Centros de Diagnósticos existentes y su localización.".
Art. 64. Modificaciones a la ley Nº 19.640. En el inciso primero del artículo 72, sustitúyese el
guarismo "625" por "647", referido a la categoría "Fiscal Adjunto"; el guarismo "69" por "70",
referido a la categoría "Jefe de Unidad", y el guarismo "860" por "866" referido a la categoría
"Profesionales".
Art. 65. Modificaciones al Código Orgánico de Tribunales. Introdúcense las siguientes
modificaciones:
1. Al artículo 14:
a) En la letra f), a continuación de la palabra "penal", sustitúyense la coma (,) y la letra "y" por un
punto y coma (;).
b) Incorpórase la siguiente letra g), nueva, pasando la actual letra g) a ser letra h):
"g) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley de responsabilidad penal juvenil
les encomienden, y".
2. Al artículo 16, en el acápite que en cada caso se señala:
a.- Quinta Región de Valparaíso:
En el párrafo séptimo, reemplázase la expresión "Viña del Mar, con seis jueces," por la siguiente:
"Viña del Mar, con siete jueces,".
b.- Octava Región del Bío Bío:
En el párrafo noveno, reemplázase la expresión "Coronel, con un juez," por la siguiente: "Coronel,
con dos jueces,".
c.- Décima Región de Los Lagos:
En el párrafo final, reemplázase la expresión "Castro, con un juez," por la siguiente: "Castro, con
dos jueces,".
d.- Región Metropolitana de Santiago:
En el párrafo segundo, reemplázase la expresión "Puente Alto, con siete jueces", por la siguiente:
"Puente Alto, con ocho jueces".
En el párrafo séptimo, reemplázanse la expresión "Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, con
diecisiete jueces,", por "Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, con dieciocho jueces,"; la
expresión "Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, con ocho jueces,", por "Séptimo Juzgado de
Garantía de Santiago, con diez jueces,"; la expresión "Octavo Juzgado de Garantía de Santiago,
con nueve jueces," por "Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, con diez jueces,", y la expresión
"Noveno Juzgado de Garantía de Santiago, con diecisiete jueces," por "Noveno Juzgado de
Garantía de Santiago, con dieciocho jueces,".
3. Al artículo 18:
a) En la letra c), a continuación de la expresión "juicio oral", elimínanse la coma (,) y la letra "y",
y en su reemplazo, introdúcese un punto coma (;).
b) Intercálase la siguiente la letra d), nueva, pasando la actual letra d) a ser letra e):

"d) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley de responsabilidad penal juvenil
les encomienden, y".
4. En el artículo 21, reemplázase, en el acápite referido a la Región Metropolitana de Santiago, la
expresión "Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, con quince jueces,", por
"Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, con dieciocho jueces,".
5. Incorpórase un artículo 47 C, nuevo, del tenor siguiente:
"Artículo 47 C.- Tratándose de los tribunales de juicio oral en lo penal, las Cortes de Apelaciones
podrán ejercer las potestades señaladas en el artículo 47, ordenando que uno o más de los jueces
del tribunal se aboquen en forma exclusiva al conocimiento de las infracciones de los adolescentes
a la ley penal, en calidad de jueces de garantía, cuando el mejor servicio judicial así lo exigiere.".
6. Sustitúyese el artículo 585 bis, por el siguiente:
"Artículo 585 bis. Lo dispuesto en los artículos 567, 578, 580 y 581 será aplicable a los recintos en
que se ejecuten las medidas de internación provisoria y de internación en régimen cerrado
establecidas en la ley que regula la responsabilidad penal de los adolescentes.
Art. 66. Modificaciones a la ley Nº 19.665. Agrégase en el inciso primero del artículo 6º de la ley
Nº 19.665, un párrafo final del siguiente tenor:
"Juzgados con dieciocho jueces: dieciocho jueces, cinco funcionarios de la tercera serie del
Escalafón Secundario y cuarenta y tres funcionarios del Escalafón del Personal de Empleados del
Poder Judicial.".
Art. 67. Modificaciones a la ley Nº 19.718. Introdúcense las siguientes modificaciones en el
artículo 28 de la ley Nº 19.718, que fija la planta de personal de la Defensoría Penal Pública:
a) Reemplázase, para los profesionales grado 7º, el guarismo "16" por "18".
b) Reemplázase, para los administrativos grado 17º, el guarismo "20" por "21".
c) Reemplázase, para el Total Planta, el guarismo "454" por "457".
Art. 68. Modificaciones a la ley Nº 19.968, de Tribunales de Familia. Introdúcense las siguientes
modificaciones en la ley Nº 19.968:
a) En el número 10 del artículo 8º, sustitúyese la expresión "29" por "30" y agrégase el siguiente
párrafo nuevo después del punto y coma (;) que pasa a ser punto seguido (.): "El procedimiento se
sujetará a las reglas establecidas en el Párrafo 4º del Título IV de la presente ley;".
b) Incorpórase al artículo 8º el siguiente numeral 10 bis, nuevo:
"10 bis) Las infracciones que en caso de ser ejecutadas por mayores de edad constituirían faltas y
que no dan lugar a responsabilidad penal, conforme al artículo 102 A. El juzgamiento de las
mismas se someterá a las reglas establecidas en el Párrafo 4º del Título IV de la presente ley.".
c) Incorpórase, a continuación del artículo 102, el siguiente Párrafo 4º, nuevo:
"Párrafo 4º
Procedimiento Contravencional ante los Tribunales de Familia
Artículo 102 A.- Las faltas contenidas en la legislación vigente que sean cometidas por
adolescentes, constituirán contravenciones de carácter administrativo para todos los efectos
legales y su juzgamiento se sujetará al procedimiento regulado en este Párrafo.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior únicamente las faltas tipificadas en los artículos
494, Nºs. 1, 4, 5, y 19, este último en lo que dice relación con el artículo 477; en el artículo 494 bis,
en el artículo 495, N° 21 y en el artículo 496, Nºs. 5 y 26, todos del Código Penal, y aquellas
contempladas en la ley Nº 20.000 o en los cuerpos normativos que la sustituyan, cometidas por
adolescentes mayores de 16 años, cuyo conocimiento estará sujeto a lo preceptuado por la ley que
regula la responsabilidad penal de los adolescentes.
Artículo 102 B.- Será aplicable al proceso contravencional lo dispuesto en los Párrafos 1º, 2º y 3º
del Título III de esta ley, en lo que no sea incompatible con lo dispuesto en el presente Título y con
la naturaleza infraccional de las faltas a juzgar.
Artículo 102 C.- Será competente para el conocimiento de los asuntos a que se refiere el inciso
primero del artículo 102 A el tribunal del lugar en que se hubiere ejecutado el hecho. Tratándose
de los asuntos a que se refiere el numeral 10 del artículo 8º, será competente el tribunal del

domicilio del menor, sin perjuicio de la potestad cautelar que pudiere corresponder al tribunal que
inicialmente conozca del asunto en razón del lugar donde se cometió el hecho.
Artículo 102 D.- El procedimiento podrá iniciarse con el solo mérito del parte policial que dé
cuenta de la denuncia interpuesta por un particular o de la falta flagrante en que se haya
sorprendido a un adolescente. En ambos casos la policía procederá a citar al adolescente para que
concurra a primera audiencia ante el tribunal, lo que deberá quedar consignado en el parte
respectivo.
Los particulares también podrán formular la denuncia directamente al tribunal.
Artículo 102 E.- De la realización de la primera audiencia a que deba comparecer el imputado
deberá notificarse también a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado, y al
denunciante o al afectado, según corresponda.
Todos quienes sean citados deberán concurrir a la audiencia con sus medios de prueba.
Artículo 102 F.- Si el adolescente no concurriere a la primera citación, el tribunal podrá ordenar
que sea conducido a su presencia por medio de la fuerza pública. En este caso se procurará que la
detención se practique en el tiempo más próximo posible al horario de audiencias del tribunal.
Artículo 102 G.- El adolescente tendrá derecho a guardar silencio.
Artículo 102 H.- Al inicio de la audiencia, el juez explicará al adolescente sus derechos y, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, lo interrogará sobre la veracidad de los hechos
imputados por el requerimiento. En caso de que el adolescente reconozca los hechos, el juez
dictará sentencia de inmediato, la que no será susceptible de recurso alguno.
En la sentencia se podrá imponer la sanción de amonestación si ésta resulta proporcionada a la
gravedad de los hechos y a la edad del adolescente para responsabilizarlo por la contravención, a
menos que mediare reiteración, en cuyo caso deberá imponerse alguna de las restantes sanciones
previstas en el artículo 102 J.
Artículo 102 I.- Si el adolescente negare los hechos o guardare silencio, se realizará el juzgamiento
de inmediato, procediéndose a oír a los comparecientes y a recibir la prueba, tras lo cual se
preguntará al adolescente si tiene algo que agregar. Con su declaración o sin ella, el juez
pronunciará sentencia de absolución o condena.
Artículo 102 J.- El juez podrá imponer al adolescente únicamente alguna de las siguientes
sanciones contravencionales:
a) Amonestación;
b) Reparación material del daño;
c) Petición de disculpas al ofendido o afectado;
d) Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales;
e) Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un máximo de tres horas,
y
f) Prohibición temporal de asistir a determinados espectáculos, hasta por tres meses.
El tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una de las sanciones contempladas en este
artículo, lo que deberá fundamentarse en la sentencia.
Artículo 102 K.- Las sentencias definitivas dictadas en procesos por infracciones cometidas por
adolescentes serán inapelables.
Artículo 102 L.- A solicitud de parte, el juez podrá sustituir una sanción por otra durante el
cumplimiento de la misma.
Artículo 102 M.- En caso de incumplimiento de la sanción impuesta, el tribunal remitirá los
antecedentes al Ministerio Público para los efectos previstos en el inciso segundo del artículo 240
del Código de Procedimiento Civil.".
Art. 69. Preferencia para integrar ternas. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 281 del
Código Orgánico de Tribunales, tendrán preferencia para ser incluidos en las ternas elaboradas
para proveer cargos de juez de garantía unipersonales y juez de letras con competencia de
garantía los postulantes que hubieren cumplido el curso de especialización a que se refieren los
artículos 29 y 56 de la presente ley.

Art. 70. Modificaciones a la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile. Modifícase el decreto ley Nº
2.859, que contiene la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, en la forma que sigue:
1) En el artículo 3º, letra a), agrégase a continuación del punto final la siguiente oración:
"Además, deberá estar a cargo de la seguridad perimetral de los centros del Servicio Nacional de
Menores para la internación provisoria y el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad
de los adolescentes por infracción de ley penal.".
2) En el artículo 3º, agrégase a continuación de la letra c), la siguiente letra d):
"d) Colaborar en la vigilancia de los Centros del Servicio Nacional de Menores para adolescentes
que se encuentran en internación provisoria o con sanción privativa de libertad, realizando las
siguientes funciones:
1. Ejercer la vigilancia y custodia perimetral permanente de los centros privativos de libertad.
2. Controlar el ingreso al centro.
3. Colaborar en el manejo de conflictos al interior de los centros, tales como fugas, motines y
riñas.
4. Asesorar a los funcionarios del Servicio Nacional de Menores en el manejo de conflictos
internos y de la seguridad en general.
5. Realizar los traslados de los adolescentes a tribunales y a otras instancias externas de acuerdo a
solicitudes de la autoridad competente.".
10.06.08
El “Poder en Lugar de...” (Libertad)
 Conciencia de la Ilicitud
 Exigibilidad de Otra Conducta
Para que se pueda efectuar el Juicio de Reproche en que consiste la Culpabilidad, es
necesario, además de la Imputabilidad, lo que Welzel llamaba El Poder En Lugar
De (el Poder de Ejecutar una Conducta Conforme a Derecho en lugar de la Conducta
contraria a Derecho que el Sujeto Ejecutó); el Poder decidir a favor del Derecho y sin
embargo haber decidido en contra del Derecho (es la LIBERTAD para Welzel); ese Poder
en Lugar De está integrado o requiere de 2 elementos:
 Conciencia de Ilicitud
 Exigibilidad de Otra Conducta (Welzel la llamaba así)
Conciencia De La Ilicitud o Conciencia De Lo Injusto o Conocimiento De La

Antijuricidad De La Conducta.
Desde hace mucho tiempo (mediados del S. XIX) y con más fuerza desde principios del S
XX comenzó un movimiento importante en el Derecho Comparado y la Jurisprudencia
Comparada, destinado a requerir como Elemento Necesario para la Responsabilidad Penal
que el Sujeto hubiese tenido esta Conciencia de la Ilicitud, su conocimiento. Lo que ocurre
es que si la Culpabilidad es Reprochabilidad, es el Juicio de Reproche que se dirige contra
el Sujeto porque, pudiendo decidir a favor del Derecho, decidió contra él (si es eso lo que
caracteriza a Culpabilidad), es evidente que quien No tiene Conciencia de lo Injusto de su
conducta, de la Ilicitud de ella, no tiene tampoco esa Posibilidad De Escoger, de decidir si
va a obrar a favor del Derecho o en contra de él, porque desconoce la Existencia de la
valoración jurídica que le prohibía realizar la Conducta. Si el Sujeto desconoce esa
Valoración Jurídica de su Acción, no tiene motivo para comportarse distinto, entonces falta

el Poder en Lugar De, no es Libre, en definitiva. Welzel ponía un ejemplo gráfico para
ilustrar cómo sería Injusto prescindir de este elemento para imponer una Sanción Penal. Ej.:
Muchacha que se ha educado en Alemania Comunista donde el Aborto es una Conducta
Estimulada por la Autoridad, entonces, ella pasa a Alemania Occidental y se practica en una
clínica Clandestina un Aborto, es sorprendida y enjuiciada. ¿Cómo se le puede reprochar el
Hecho del Aborto, si en su formación valórica el Aborto es una Conducta Autorizada y
Estimulada por el Estado? A ella le falta la Posibilidad de Comportarse de otra manera, el
Poder en Lugar De, no se puede reprochar porque no tiene la posibilidad de conocer la
Ilicitud de su Conducta (no tiene chance de actuar distinto).Por este Movimiento que entra
con Fuerza de principios y mediados del S.XX, los Tribunales Alemanes comienzan a
reconocer la Necesidad de que la Persona Obre con la Conciencia de la Ilicitud, los
Tribunales Españoles en 1950 también. Empieza a gozar de carta de ciudadanía a nivel de
Codificación (Código Penal Alemán, Español –de 1995-, Suizo, etc.) esta exigencia de que
el Sujeto, para que sea Culpable, deba tener esta Conciencia de la Ilicitud; Quien No La
Tiene No Debe Ser Castigado.
En nuestro país, el tema fue sumamente discutido, hay que distinguir 2 épocas:
 Antes de la CPR 1980: La Opinión Mayoritaria en la Doctrina y Jurisprudencia: En
materia Penal regía el Art. 8 del Código Civil93 (Presunción de Derecho de
Conocimiento de Ley); en consecuencia, la Ignorancia o Ausencia de Conciencia de
la Ilicitud era Irrelevante (Novoa, Etcheberry, etc.) Pero también, incluso antes de la
Constitución Política de la República de 1980 habían opiniones como Cury y
Cousiño que decían que, a pesar del Art. 8 del Código Civil, de todas formas en
materia penal debe exigirse la Conciencia de la Ilicitud. Cury tenia una
argumentación: La voz “voluntaria” del Art. 1 del CP era entendida, por buena
parte de la Doctrina, como Dolo; pero hay otros que creen que es sinónimo de Libre
(libertad); como Cury. Entonces, sólo obra libremente (en el sentido del Art. 1 Inc.
1) quien conocía la significación (valorativa) de su conducta y que, por tanto, esa
voz comprendía la Conciencia de la Ilicitud. Así, entonces, puede decirse, según
Cury, que el Art. 8 del Código Civil que contiene una Presunción de Derecho de
Conocimiento de la Ley no rige en materia penal, en ella rige la Presunción
Simplemente Legal de Conciencia de la Ilicitud que está en el Inc. 2 Art. 1 del
Código Penal.
Artículo 1° Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
 Después de la CPR 1980: Toda esta discusión sobre si en materia penal rige la
Presunción de Derecho del Art. 8 del CC quedó superada a partir de la CPR de 1980
por la disposición que Prohíbe Presumir de Derecho la Responsabilidad Penal (Art.
19 nº3 Inc. 6); por ello, se Prohíbe Presumir de Derecho cualquier Elemento
Necesario para Fundar la Responsabilidad Penal como lo es la Conciencia de la
93
Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

Ilicitud. La Opinión unánime hoy es que la Conciencia de la Ilicitud es un Elemento

Necesario para la Responsabilidad Penal y que está dentro de Culpabilidad. Así lo
piensan Cury, Etcheberry, Garrido-Montt, etc.
 En materia jurisprudencial, por 1972 aproximadamente existió la Primera Sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago por Rubén Galecio, que acoge por primera
vez en nuestro país la relevancia de la Conciencia de la Ilicitud como un Elemento
Necesario para fundar la Responsabilidad Penal. Ya en los últimos años la Sala
Penal de la Corte Suprema tiene varias Sentencias que establecen que la Conciencia
de la Ilicitud es un Elemento de la Culpabilidad; hay absoluciones fundadas en falta
de la Conciencia de la Ilicitud. Hoy, a nivel doctrinario y jurisprudencial, la
Conciencia de la Ilicitud es necesaria para fundar la Responsabilidad Penal y es un
elemento fundante de la Culpabilidad y del Poder en Lugar De.
Ya afirmada la necesidad de que el Sujeto debe obrar con Conciencia de la Ilicitud (porque
prescindir de ella es prescindir de la Segunda Dimensión del Principio de Culpabilidad –
culpabilidad en sentido estricto-, mientras que los Delitos Calificador por el Resultado
hacen Tabla Rasa de la Primera Dimensión –Dolo y Culpa-); es un Elemento Integrante de
la Culpabilidad y Necesario para fundar la Responsabilidad Penal, hay que hacerse cargo de
algunos problemas que se presentan:
 ¿Qué es lo que debe conocer el Sujeto? Cuando se habla de que el Sujeto debe
Obrar con Conciencia de la Ilicitud, ¿a qué nos referimos?:
o No basta para que se entienda cumplido este Conocimiento de Ilicitud, esta
Conciencia, con que el Sujeto tenga una Noción Vaga de lo que el Sujeto
Hace es Malo, es Inmoral, tampoco basta ni es necesario que el Sujeto
conozca con Exactitud la Ley que está Infringiendo, que conozca el Tipo
Penal, ni siquiera es necesario que sepa que lo que Realiza es un Delito
sancionado con Pena Penal. No se exige tanto como el conocimiento de la
Ley, del Hecho Punible y de que está sancionado con Pena Penal; pero no
tan poco como el simple conocimiento que lo que se hace es Malo. Si se
exigiera tanto, sólo los Juristas podrían cometer Delitos, y de ellos, sólo la
opinión doctrinaria mayoritaria (Binding).
o Lo Que Basta Para Que Se Configure Este Requisito (Hay Acuerdo en esto)
Que El Sujeto Tenga Conciencia De Que Su Acción Es Contraria A Las
Valoraciones Jurídico-Sociales, Contraria Al Ordenamiento Jurídico, a las
Normas Jurídico-Sociales (sin que sea necesario que conozca con exactitud
o cuál es la norma o el contenido de la ley); sino que sepa que su Conducta
es Reprochada por el Orden Jurídico-Social (basta con eso).
o ¿Cómo debe tener esta Conciencia de la Ilicitud? (Fórmula de Mezger);
relacionado con cómo debe el Sujeto conocer los Elementos Normativos del
Tipo: Realizando Una Valoración Paralela En La Esfera Del Profano: el
Sujeto debe saber que su Conducta es contraria a las Normas Jurídicas, al
Ordenamiento Jurídico-Social, pero no debe tener este conocimiento con el
mismo rigor del Especialista, debe tener igual valoración pero que, sin tal
rigor, discurra en la Esfera Paralela de quien es Jurista, en el mismo sentido
que él; lo mismo para los Elementos Normativos del Tipo.

 ¿Cómo Debe El Sujeto Conocer La Ilicitud De Su Conducta? ¿Debe ser Actual,

Real o basta el Meramente Potencial Conocimiento de la Ilicitud de la Conducta?
Para los Causalistas, la Conciencia de la Ilicitud está en la Culpabilidad, en el
Dolo, es un Dolo Malo (Enriquecido Por La Conciencia De La Ilicitud); entonces,
cuando se Incorpora, el Conocimiento es Actual (Sólo se Quiere lo que Se Conoce);
entonces, exigen Conciencia Actual, Real de la Ilicitud para que exista el Dolo y
para que exista la Culpabilidad Dolosa. En el esquema desde el Finalismo hacia
adelante, se considera la Conciencia de la Ilicitud como un Elemento de la
Culpabilidad (el Dolo aquí es Neutro, dentro del Tipo Penal); como el Poder en
Lugar De. Aquí, en este esquema esa Conciencia Es Potencial De La Ilicitud,
según este Criterio (del Finalismo y de la mayor parte de la Doctrina Moderna sea o
no Finalista); la Conciencia de la Ilicitud debe darse, basta para que exista la
Culpabilidad, que se dé en forma de Conciencia Potencial de la Ilicitud, que el
Sujeto haya tenido la Posibilidad de Conocer la Ilicitud de su Conducta (Posibilidad
Real De Conocerla); precisamente, Si A Pesar De Haber Tenido Tal Posibilidad
La Desperdicia (porque no puso todo el esfuerzo que pudo poner para llegar a
conocer la Ilicitud de su Conducta), Se Le Dirige El Juicio De Reproche, basta con
la Conciencia Potencial de la Ilicitud de la Conducta. Eso depende del caso
concreto, es un problema de prueba. La prueba sobre la Evitabilidad del Error de la
Ilicitud de la Conducta es un Problema Complejo.
o Opinión Mayoritaria en la Actualidad: El Elemento que conforma la
Culpabilidad es la Conciencia Potencial De La Ilicitud, que el Sujeto haya
tenido la chance de conocer la Ilicitud, lo injusto de su Conducta, no es
necesario un conocimiento Real, Actual.
¿Cuándo Falta la Conciencia de la Ilicitud, el Conocimiento de lo Injusto de la

Conducta? Falta cuando el Sujeto se encuentra en un ERROR DE PROHIBICIÓN (en
Delitos de Omisión se trata de Error de Mandato). El Error De Prohibición Es
Aquél Que Recae Sobre La Antijuricidad De La Conducta. El
Sujeto Cree, Por Alguna Razón, Que Su Conducta Está Permitida
O Incluso Ordenada Por Las Normas Jurídico-Sociales Y, Sin
Embargo, Ello No Es Así. Es aquel Error que recae sobre la Ilicitud de la
Conducta.
 ¿Cuándo ocurre esto? ¿Cuándo falta la Conciencia de la Ilicitud? ¿Cuáles son las
Formas que puede revestir el Error de Prohibición? Hay 4 situaciones reconocidas
por la Doctrina como Formas de Aparición del Error de Prohibición (la última es
polémica sobre si es o no un Error de Prohibición).
o Caso en que derechamente el Sujeto cree que, en general, para todos los
Casos, su Conducta es Adecuada a Derecho, No es Contraria al
Ordenamiento Jurídico, está permitida por él. Se le conoce como Error
Directo de Prohibición o Error de Subsunción (Ej.: Muchacha Alemana
que Aborta). El Sujeto cree que, en general, su conducta es adecuada al
o Caso en que el Sujeto sabe que, en general, su Conducta es Contraria al
Ordenamiento Jurídico, a las normas jurídico-sociales, pero cree
(equivocadamente) que en el caso concreto esa conducta se Encuentra

Amparada por una Causal de Justificación que el Ordenamiento no

contempla. Ej.: A cree que tiene Derecho a Corregir sobre sus alumnos
(derivada de una pseudo Patria Potestad sobre ellos), el Ordenamiento
Jurídico No Contempla Esa Causal de Justificación, la contempla respecto
de Padres e Hijos, no de Profesores respecto de Alumnos, se yerra sobre la
Existencia misma de la Causal de Justificación, el Ordenamiento Jurídico no
contempla esa Causal de Justificación. Se llama Error Sobre La Existencia
De La Causal De Justificación.
o Caso en que el Sujeto sabe, al igual que el caso anterior, que su Conducta en
general es contraria al Ordenamiento Jurídico, pero cree que en el caso
concreto esa Conducta está Autorizada, porque se encuentra Amparada su
Conducta por una Causal de Justificación que Sí Está Contemplada en el
Ordenamiento Jurídico, pero a la cual el Sujeto le atribuye Efectos más
Extensos o más Intensos de los que realmente tiene en el Derecho esa Causal
de Justificación. Ej.: Estado de Necesidad: Cuando el Sujeto cree que por
estar en él no puede ya Afectar la Propiedad, sino la Integridad Corporal de
otra persona para salvar un Bien Jurídico. Se le llama a éste Error De
Interpretación.
o Hay discusión sobre si es o no un Error de Prohibición en el Error
Sobre Los Presupuestos Fácticos De Las Causales De
Justificación: En estos casos el Sujeto sabe que, en general, su
Conducta es contraria al Ordenamiento Jurídico, pero cree que en el caso
concreto concurren los Presupuestos Fácticos, de Hecho, de una Causal de
Justificación (Ej.: Legítima Defensa Putativa) cuando en verdad esos
presupuestos fácticos no concurren, el Sujeto se equivocó en la apreciación
de los hechos. Ej.: A lleva un televisor a un cliente, en ese momento, el
dueño de casa grita que lo roban (porque cree que es un ladrón), le dispara y
hay un Error sobre los Presupuestos Fácticos de las Causales de
Justificación.
 Puede considerarse como un Error de Tipo. En los anteriores 3 hay
Unanimidad sobre si son Errores de Prohibición, y en el último hay
discusión sobre cómo debe tratarse esta hipótesis.
Efectos del Error de Prohibición: En materia de Efectos del Error de Prohibición

podemos hacer un Esquema entre 2 grandes Corrientes Doctrinarias:
 Teorías del Dolo: Expresiones del Causalismo:
o Son sustentadas por los Autores Causalistas que incorporan la Conciencia de
la Ilicitud en el Dolo (Elemento Integrante de la Culpabilidad). Estos
Autores dicen que cuando el Error de Prohibición es Inevitable (cuando el
Sujeto no podía, ni aun poniendo todo su esfuerzo o diligencia, ser Capaz de
salir de su Error); entonces ese Error de Prohibición excluye el Dolo y la
Culpa, por ello, excluye la Culpabilidad (porque Dolo y Culpa en ese
esquema son elementos de la Culpabilidad).
o ¿Qué pasa en esta Teoría cuando el Error de Prohibición Es Evitable?:
Cuando el Sujeto, si bien, no tuvo Conciencia Real o Actual de la Ilicitud,
pudo tenerla (haciendo un mayor esfuerzo, con más precauciones, pudo

conocer la Realidad Normativa); excluye siempre el Dolo (porque el

Conocimiento de la Ilicitud debe ser Actual) deja subsistente la Culpa,
castigable en la medida en que exista el correspondiente Tipo Culposo.
o Los Partidarios de la Teoría del Dolo tratan el Error de Prohibición del
mismo modo que el Error de Tipo, a grandes rasgos.
o Esta formulación que ya vimos se conoce como Teoría Extrema Del Dolo.
Presentó serios inconvenientes para ser aplicada por la Jurisprudencia,
porque bastaba con que el Sujeto incurriera en el Error más burdo sobre la
Ilicitud de la Conducta para que el Tribunal concluyera que obró Sin Dolo y
como la Punibilidad del Delito Culposo es excepcional, se llegaba a la
Absolución. Empezó a no acogerse como requisitos la Conciencia de la
Ilicitud, porque llevaba a situaciones absurdas, porque los Tipos Culposos
son Excepcionales. Frente a esa postura, Mezger hace un matiz y elabora la
Teoría Limitada Del Dolo: Dice lo mismo que la Teoría Extrema, pero con
matiz: Cuando el Error de Prohibición revele una Especial Ceguera Jurídica
(un especial menosprecio a los valores culturales, sociales, a los más básicos
del grupo social), entonces debe ser castigado a título Doloso, de Dolo. No
se considera la Evitabilidad o Inevitabilidad del Error.
 Crítica: El Vago Concepto de Ceguera Jurídica; es un parche de
Mezger para evitar las Lagunas de Punibilidad a que conducía la
Teoría Extrema y que hacía a los Jueces reacios a aceptar la
exigencia de la Conciencia de la Ilicitud.
 Teorías de la Culpabilidad: Con diferentes facetas, formulada inicialmente por
Welzel en la Teoría Extrema De La Culpabilidad (Finalismo). En esta teoría, los
efectos del Error de Prohibición94 son:
o Cuando es Inevitable: Cuando ni aún poniendo toda la diligencia exigible,
no hay ni siquiera Conciencia Potencial (el delito es Doloso, se ha afirmado
el Dolo en el Tipo Penal, pero aún no se le puede imponer una pena porque
falta la Conciencia Potencial de la Ilicitud). El Error de Prohibición
Inevitable es sinónimo de Ausencia de Conciencia Potencial de la Ilicitud, el
Sujeto no pudo salir de su Error, falta la posibilidad de salir de él, falta el
contar con la Conciencia Potencial de la Ilicitud, con el Poder en Lugar De.
No hay Culpabilidad.
o Cuando es Evitable: No se excluye la Conciencia Potencial de la Ilicitud
(subsiste), entonces el Sujeto es castigado como Autor de Delito Doloso
simplemente, a lo sumo se le podrá dar una atenuante eventualmente, según
las circunstancias concretas (será castigado por el Delito Doloso
correspondiente de todas formas); no excluye el Dolo ni la Conciencia
Potencial de la Ilicitud (porque el Error de Prohibición Evitable es lo mismo
que decir que se Pudo conocer la Ilicitud de la Conducta, se configura
igualmente el Elemento de Conciencia Potencial De La Ilicitud)
94
La Importancia de determinar el Tratamiento del Error de Prohibición radica, entre otras cosas, en cuanto a
la Participación Criminal Participación Criminal: Si induzco a otro a realizar una Conducta Atípica no puedo
ser Punible, pero si lo induzco a una Conducta Típica pero que está en Error de Prohibición sí puedo ser
Punible.

o Frente a esta Teoría Extrema de la Culpabilidad, que se caracteriza porque

los efectos del Error de Prohibición los refiere (se los da) a las 4 Formas de
Error de Prohibición que vimos, hay una tendencia cada vez más fuerte a
decir que  Esta Teoría tiene razón respecto de los 3 primeros casos del
Error de Prohibición (Error de Subsunción, Error sobre Existencia de la
Causal de Justificación y Error de Interpretación o Extensión e Intensidad de
la Causal de Justificación); pero respecto del último caso se arma una
discusión: Error Sobre Los Presupuestos Fácticos De Las Causales De
Justificación: Se separa la Doctrina que cree que todavía podemos anudar
en la Teoría de la Culpabilidad todos estos eventos. Lo que hace una buena
parte de la Doctrina respecto de esa cuarta Forma de aparición del Error de
Prohibición es darle los Efectos del Error de Tipo, es Tratarlo Conforme Al
Error De Tipo (Regulación De Sus Efectos Al Igual Que Un Error De
Tipo). Hay una Importante tendencia Doctrinaria que a esta forma de Error
lo trata conforme a la Regulación del Error de Tipo (si es Inevitable, excluye
el Dolo y la Culpa, y si es Evitable, deja subsistente sólo la Culpa). A estos
efectos se puede llegar de diferentes maneras:
 Una manera es (Apuntes de la Teoría de la Evolución del Tipo Penal)
como un Error de Tipo por ser parte de la Teoría de los Presupuestos
Fácticos de las Causales de Justificación como Elementos Negativos
del Tipo (si uno yerra en ellos, hay un Error de Tipo). Opinión cada
vez más minoritaria.
 La Tendencia Moderna es la otra forma: Es la llamada Teoría
Limitada De La Culpabilidad: Los partidarios de ella dicen que la
Teoría Extrema tiene razón en tratar como Error de Prohibición los 3
primeros casos y que el cuarto caso, si bien es un Error de
Prohibición Conceptualmente; a diferencia del Tipo Total y de la
Teoría de los Presupuestos Fácticos de las Causales de Justificación
como Elementos Negativos del Tipo, es un Error de Prohibición que
debe Tratárselo Como Si Fuese Un Error De Tipo, en cuanto a su
Tratamiento Punitivo; por ello, se le llama Teoría Limitada de la
Culpabilidad. ¿Por Qué Tratarlo Así? Porque ellos dicen: Hay una
diferencia importante en la situación de quien se encuentra en el
cuarto caso y en los otros 3 anteriores, porque el “Holandés Volador”
si bien es cierto que está en Error de Prohibición, la Verdad es que
Su Voluntad Es Contraria A Las Valoraciones Del Ordenamiento
Jurídico, porque vender marihuana en la calle es algo desvalorado
jurídico-socialmente; y si bien No le podemos hacer Reproche
alguno, o si es Evitable debe tener una Atenuante, su Voluntad es
Contraria a las Valoraciones del Ordenamiento Jurídico. Cuando A
cree que puede corregir a sus alumnos, si bien no tiene Conciencia de
la Ilicitud, su Voluntad es Contraria a las Valoraciones del
Ordenamiento Jurídico, quien cree que puede Lesionar a otro en
Estado de Necesidad, también. En cambio, Quien Cree Que Es
Agredido Injustamente y reacciona de un modo Proporcional y
Razonable para repeler la Agresión que se Representa
Equivocadamente, hace una Valoración Acorde a las del

Ordenamiento Jurídico, porque Si Fuese De Verdad que estuviera

siendo Agredido, el Ordenamiento Jurídico lo autorizaría para que
repeliera tal Acción por medio de una Legítima Defensa. Ej.:
Jescheck: Guardia de Centinela en la Noche siente ruidos, no le
contestan al preguntar y mata a un miembro de la tropa que no
escuchó la pregunta. A lo mejor este es un Error de Prohibición
Evitable (pudo preguntar de nuevo) pero aparece excesivo castigarlo
como Homicidio Doloso (a consecuencia de la Teoría Extrema de la
Culpabilidad); porque si hubiera sido un Enemigo, el Ordenamiento
Jurídico quería que disparara. Por esa razón, a este caso del Error de
Prohibición sobre los Presupuestos Fácticos de las Causales de
Justificación hay que Tratarlo Mejor, darle un tratamiento más
benigno, como el Error de Tipo (esa es la razón). Cuando es
Inevitable, excluye la Culpa y el Dolo. Si es Evitable, ¿cómo se
castiga por Jescheck?: Delito Culposo (pena chiquitita a la del
Homicidio Doloso). Es la tendencia moderna, la que con algún
argumento adicional abraza Roxin (Teoría Limitada que remite a las
Consecuencias Jurídicas); dice lo mismo que la Teoría Limitada de
la Culpabilidad; en estos casos del Error de Prohibición sobre los
Presupuestos Fácticos de las Causales de Justificación es un Error de
Prohibición pero, atendiendo a que la Voluntad del Sujeto se orienta
en el mismo sentido que las Valoraciones del Ordenamiento Jurídico,
por Analogía Bonam Partem (argumento nuevo, que da Roxin) se le
otorga el tratamiento del Error de Tipo.
Nuestro Ordenamiento Jurídico no contiene palabra sobre el Error de Prohibición, a

diferencia de Código Penal Alemán, Español, Suizo, que regulan qué sucede cuando falta la
Conciencia de la Ilicitud. El Código Penal Alemán, en el Parágrafo 1795, indica que no se
puede Imponer una Pena al Sujeto, si era Evitable se podrá Bajar la Pena, Atenuarla, sigue a
Welzel. Ídem: Código Penal Español: Cuando el Error de Prohibición es Evitable es
Obligatorio Atenuar, no Facultativo como en Alemania. Lo que está claro en la
Jurisprudencia de la Corte Suprema es que Siempre el Error Ha Sido Invencible (no se sabe
qué pasaría en la Jurisprudencia si el Error fuera Evitable); siempre se declara la
Absolución por la Corte Suprema porque el Error era Invencible, queda la duda. No
tenemos una Norma que regule esta situación, que permita decir que el Error Evitable sobre
los Presupuestos Fácticos de las Causales de Justificación deben ser tratados como
Elementos del Tipo; pero tal vez la Solución podría estar en el Art. 11 nº1 en relación con el
Art. 73.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
95
§ 17. Error de prohibición: Sí le falta al autor en la comisión de un hecho la comprensión de lo injusto de
su actuar entonces actúa sin culpa si el no pudo evitar ese error. Si el autor pudo evitar el error, entonces
puede atenuarse la pena conforme al § 49, inciso 1.

Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los
señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos
casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos,
imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y
entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.
Cuarto Caso: En verdad, estaremos siempre en tal situación, cuando creo que soy Agredida
y no lo soy, porque falta un requisito de la Legítima Defensa, entonces estamos en una
Atenuante de Eximente Incompleta del Art. 11 nº1. A diferencia del resto de las Atenuantes,
ella tiene un tratamiento sumamente benigno en el Art. 73 (hasta 3 grados se puede bajar),
mucho mejor que el Delito Culposo le iría al que mata a otro por Legítima Defensa
Putativa. Esta solución sirve más o menos, habla de Eximentes Incompletas que Constan de
Requisitos (como Legítima Defensa, Estado de Necesidad), pero hay otras Causales de
Justificación que no constan de Requisitos, entonces, puede funcionar este esquema en las
más importantes, no hay Regulación Clara sobre el Error de Prohibición Evitable, en lo que
si hay acuerdo a nivel Doctrinario y Jurisprudencial es que el Error de Prohibición
Inevitable excluye la Culpabilidad, lo que abre la Discusión es qué hacemos con el Error de
Prohibición Evitable.
En cuanto a la Teoría Limitada de la Culpabilidad para solucionar este problema  No

tenemos texto dogmático en Chile; Cury sustenta algo que al menos tiene asidero legal:
Error del Cuarto Caso normalmente estará en la Eximente Incompleta del Art. 11 nº1 (el
Sujeto cree que está siendo Agredido y no lo es); los efectos de ella están en el Art. 73
(según los Requisitos que concurran).
11.06.08
Fallo de Rubén Galecio: Acoge la Teoría del Dolo (Conciencia de Ilicitud está en Dolo, de
corte Causalista); el Homicidio no es Doloso, entonces, será Culposo.
Error de Prohibición Directo o de Subsunción (Alcalde de Salamanca Condenado como

autor del Delito de Negociaciones Incompatibles; el Empleado Público que toma interés en
los Negocios Confiados en razón de su Cargo o por medio de Terceros, personas
relacionadas naturales o jurídicas con él; incluso si traen beneficios al Fisco, no puede
negociarse con ellos, el Funcionario Público debe ser Probo y Parecer Probo). Error de
Prohibición Inevitable (no sabía lo que estaba haciendo, que constituía un ilícito); dijo que
lo era porque es Antropólogo, que no contaba con asesoría letrada cercana y por otras
razones más (que era un Delito Artificial, Formal); la Corte Suprema declaró que tal Error
era así, no había Culpabilidad y lo Absolvió.
Fallo de Juzgado de Garantía: Caso de Error sobre los Presupuestos Fácticos de las
Causales de Justificación: Trabajador de Ripley; Corte de Apelaciones lo revocó y la Corte
Suprema lo repuso, lo avaló finalmente.

La Doctrina Nacional, en materia de Efectos del Error de Prohibición, estuvo dividida hasta
la CPR de 1980 acerca de si el Error de Prohibición debía tener Eficacia o No. Hoy por hoy,
han consenso en que el Error de Prohibición a partir de CPR de 1980 sin duda debe tener
Eficacia. Sectores de la doctrina adhieren a Teoría Extrema de la Culpabilidad (Garrido-
Montt, Cury hasta hace poco, hoy orientado hacia la Teoría de Roxin o Teoría Limitada de
Culpabilidad); y hay Autores que adhieren a la Teoría Limitada de Culpabilidad (Cury hoy)
en base a diferentes argumentos.
Fundamentos Dogmáticos En Que Se Apoya La Eficacia Del Error De Prohibición:

Debe tener Eficacia Excluyente de Pena cuando es Inevitable. Una línea argumental
satisfactoria, seguida por Cury y Politoff, es que cuando el Error de Prohibición es
Inevitable, fuera de que están las consideraciones teóricas de Excluir el Poder en Lugar De
propio de la Culpabilidad; encuentra apoyo dogmático en el Art. 10 nº1 en Aplicación
Analógica Bonam Partem del Código Penal; sobretodo en la parte que declara Exento de
Responsabilidad Penal a quien obra bajo un Trastorno Mental Transitorio. ¿Cuál es el
fundamento? Quien está en tal Estado por Causa Independiente de su Voluntad no está en
condiciones de conocer, en el caso concreto, la Ilicitud de su Conducta o de
Autodeterminarse Conforme a ese Conocimiento (por ello, queda Exento de
Responsabilidad Penal), si eso es así, no hay motivo alguno para no eximir de
Responsabilidad Penal a aquél que, por circunstancias concretas, no pudo conocer la
Ilicitud de su Conducta, aunque no esté en tal Estado. Es una Aplicación por Analogía
Bonam Partem al caso del Error de Prohibición Inevitable (porque donde existe la misma
razón, debe haber la misma disposición). Respecto de la Atenuación del Error de
Prohibición Evitable, dejando de lado los casos de Error Sobre Los Presupuestos Fácticos
De Las Causales De Justificación (Politoff y Cury quieren aplicar la Pena del Delito
Culposo si existe el determinado Tipo Culposo), esto sirve para los 3 primeros casos, en
ellos se Atenuará la pena. Para la Atenuación de la Pena en los casos de Error de
Prohibición Evitable está el Art. 11 nº1 (se aplicará como Atenuante de Eximente
Incompleta).
Cury y Politoff están de acuerdo en las Tres Primeras Formas del Error de Prohibición, en
el Cuarto Caso, hay discrepancia. Politoff es partidario de la Teoría de los Elementos
Negativos del Tipo, Cury es partidario de Roxin (cree que es un Error de Prohibición
Conceptualmente, pero que debe tratarse como Error de Tipo por Analogía Bonam Partem).
¿Cómo se Juzga La Evitabilidad o Inevitabilidad del Error de Prohibición? (discusión en

torno al criterio). Una parte de la Doctrina (Cury) piensa que se juzga conforme al
parámetro del Hombre Medio, según si para él era evitable o no. En opinión de Feller, ese
criterio no es el correcto si sostenemos que la Culpabilidad es el Momento
Individualizador dentro de la Teoría del Delito (Es Un Juicio De Reprochabilidad
Personal, Individualizador, Dirigido Al Sujeto Concreto); si la Culpabilidad es así, no
debe tomarse en consideración el Criterio del Hombre Medio (lo Evitable o Inevitable para

él); sino lo que lo era Para El Sujeto Concreto. Relacionado también con la Valoración
Paralela en la Esfera del Profano en cuanto a la Valoración Personal.
Segundo Elemento del Poder en Lugar De:

Exigibilidad De Otra Conducta (Normalidad de las Circunstancias Concomitantes):
Frank: Dijo que estamos todos de acuerdo de que hay Sujetos más Culpables y otros
menos culpables, como no seguía la Concepción Psicológica de la Culpabilidad, si la
Culpabilidad es sólo Dolo o Culpa, se cuestionó cómo se podía Graduar la Culpa (que el
Cartero es menos Culpable que el Gerente). El Dolo es un hecho teñido de valor, pero no
hay más Dolo o menos Dolo, entonces, la Culpabilidad debe tener un Elemento Adicional.
Agrega, Frank, la Normalidad de las Circunstancias Concomitantes, ese factor permite para
Frank graduar la Culpabilidad. Esto es tomado por Welzel y se desarrolla finamente,
llamándose Exigibilidad de Otra Conducta.
Para que se pueda Reprochar a Alguien (formular el Juicio de Reproche en que consiste la
Culpabilidad) es necesario que en sus Circunstancias Concretas el Sujeto haya podido
comportarse de un Modo Distinto a como lo hizo. Si las Circunstancias Concretas o, en
terminología de Frank, si las Circunstancias Concomitantes son a tal punto Anormales
porque presionan de una manera tan considerable la Voluntad, la Libertad del Sujeto,
entonces, no se le puede formular el Juicio de Reproche, porque falta este elemento, y
estamos frente a una Situación de Inexigibilidad De Otra Conducta que hace
que se debilite de tal forma la formación de la Voluntad, la Libertad del Sujeto, que ya no
puedo decir que es Culpable, le falta la Culpabilidad.
Frank, primera persona que piensa esto, consideraba que eran extraordinariamente
excepcionales los casos en que las Circunstancias Concomitantes podrían eliminar por
completo la Libertad (eran muy excepcionales); mas bien Frank consideraba a las
Circunstancias Concomitantes como un Factor de Cuantificación de Magnitud de la
Culpabilidad, si bien tanto el Cartero y el Gerente son Autores dolosos, la Libertad del
Cartero y su Culpabilidad es menor, más reducida y morigerada que la del Gerente (porque
sus Circunstancias son más Anormales, la Exigibilidad de Otra Conducta está disminuida);
pero veía difícil que hubiesen Circunstancias que anularan totalmente la Libertad del
Sujeto, no concedía la Eximente de Libertad de Responsabilidad por Exigibilidad de Otra
Conducta, pensaba que en la mayoría de las casos hay Aumento o Disminución de la
Culpabilidad, no Extinción, hay Casos Excepcionales (muy Excepcionales) en que se llega
a eliminar por completo la Voluntad del Sujeto. Si no hay Exigibilidad de Otra Conducta,
cae la Culpabilidad; así como la Falta de cualquier otro Elemento.
Frank desarrolla la Idea a luz de algunos fallos emblemáticos del Tribunal Imperial Alemán
sobre este elemento de la Culpabilidad, algunas de esas decisiones las aprueba y otras no:
 Caso del Caballo de Cola Juguetona: En esos tiempos, los acaudalados se desplazan
en coche tirados por caballos, con una maña de que movían su cola sin orden alguno
y se podía enredar ésta en las riendas y provocar un accidente, entonces hay que
adiestrarlos a no hacer eso, el movimiento de la cola era como tener los frenos
cortados en el Auto. Un cochero intenta adiestrar al caballo de su patrón y no le
resultaba, y un día el patrón le indica que lo lleve a la ciudad, el caballo no estaba
habilitado, el cochero le había avisado, el patrón insiste y el cochero le obedece con

las consecuencias previstas, las riendas se enredan en la cola del caballo y muere
una persona (tercero) por accidente. El Tribunal Imperial dijo que el Cochero estaba
en Inexigibilidad de Otra Conducta porque, si no obedecía al patrón, perdería su
sustento. A Frank, como era un Delito Culposo, lo aprueba no con muchas ganas.
Hoy se le aplicaría la Pena al Patrón que dio la orden.
 Caso de la Cigüeña: Se trataba de una mujer soltera que trabajaba para el Sindicato
de una empresa y esa empresa, progresista para la época, tenía como política liberal,
dar un día libre al Trabajador cuya cónyuge tuviese parto en días hábiles. Esta mujer
era matrona en el sindicato, atendiendo a las mujeres de los obreros, y la gerencia
reparó que los bebés nacían todos en días laborales, entonces, esta mujer procedía a
adulterar las partidas de nacimiento (para que aparezcan naciendo los bebés en día
laboral). El Tribunal Imperial siguió el mismo criterio y declaró que estaba la mujer
en una situación de Inexigibilidad de Otra Conducta (Entre La Perdición Y El
Crimen, si no hacía caso a la orden del Sindicato, perdía su Trabajo); y este caso,
como es un Delito Doloso, no le gustó a Frank, lo desaprobó.
Frank era conservador en la materia, la Exigibilidad de Otra Conducta era más bien un
Criterio de Graduación de la Culpabilidad más que de Configuración de ella (era raro que
desapareciera la Culpabilidad por la Inexigibilidad de Otra Conducta, puede determinar
eso el Aumento o la Disminución de la Culpabilidad solamente).
Los Discípulos de Frank se fueron al extremo Opuesto: Freundenthal expresó la idea de

que los Casos de Inexigibilidad de Otra Conducta eran más frecuentes de lo que pensaba la
posición conservadora de Frank, era frecuente que el ser humano obrase presionado por las
circunstancias concomitantes, que la Libertad del Ser Humano fuera profundamente
afectada por las Circunstancias en que desarrollaba su Acción, entonces, en los casos que
corresponde absolver por Inexigibilidad de Otra Conducta eran más bien numerosos que los
planteados por la posición conservadora. Incluso, él y otros dijeron que era una Causal de
Exculpación Supralegal, determinable por el Juez, no necesitaba estar acuñada en la Ley,
si el Juez concluía que las Circunstancias en que se desarrolló el hecho habían afectado la
Libertad del Sujeto, procedía absolver por Inexigibilidad de Otra Conducta, no deben estar
acuñadas en la Ley las Causales de Inexigibilidad de Otra Conducta. La máxima expresión
de esta línea tuvo lugar en EEUU, hubo un caso: Caso de la Muchacha Siciliana
(emblemático, con una consecuencia tan radical, que llevó a una reorientación de la
Doctrina hacia la Postura Conservadora tipo Frank). La Supreme Court de Estados Unidos
dijo: Una muchacha apuesta había llegado a la casa de unos tíos en EEUU y tiene un
affaire con su tío, su tía sabe esto pero no dice nada (los Sicilianos tienen Códigos de
Honor); esta muchacha conoce a un joven y establece una relación estable, seria y de
verdad, entonces, ahí la tía le cuenta al novio de la muchacha lo ocurrido y el novio la
abandona y la muchacha, siguiendo los Códigos Sicilianos, mata a sus tíos. La Corte la
Absolvió, por la Formación Cultural del Siciliano, lo que hizo estaba acorde a ella, así
actúan todos los Sicilianos, es la Inexigibilidad de Otra Conducta a lo Freundenthal, es
llevar al extremo la situación. La Protesta Doctrinaria en torno a ese tipo de soluciones
llevó a decir a algunos, como Graff Zu Dohna que Cuando Se Pretendía Hondar Tan
Hondo En El Alma Humana Florecía El Fariseísmo; lo que ocurrió en definitiva, y la
Posición Dominante a partir de ese momento es la Welzeliana, reorientarse hacia el
Conservadurismo de Frank, los casos de Inexigibilidad de Otra Conducta son sumamente
raros, escasos. Welzel dijo que en verdad, desde el punto de vista conceptual la eliminación

completa y total de la Voluntad del Ser Humano (en los casos de Inexigibilidad de Otra
Conducta), son casi IMPOSIBLES, lo que puede ocurrir realmente es que el proceso de
Formación de la Voluntad y Libertad del Ser Humano para realizar una Acción y otra esté
de tal modo presionado por las Circunstancias, que el Derecho entienda y dé la Exención de
Responsabilidad. La Voluntad no está eliminada 100%, pero El Derecho No Se Hace Para
Santos Ni Para Héroes, Para Regular Su Conducta, Sino La Del Hombre Común Y
Corriente (Welzel); incluso puede resistir la Coacción Física (caso de Ausencia de Acción);
entonces la Inexigibilidad de Otra Conducta no es una Causal Supralegal de Exculpación,
hay consenso hoy que la Causales de Inexigibilidad de Otra Conducta deben estar
Expresadas en la Ley, normativamente determinadas, y no son los Jueces los llamados a
decir cuando una persona está en Exigibilidad de Otra Conducta, la Ley misma establece
hipótesis de Inexigibilidad de Otra Conducta. Las Causales de Exculpación (de
Inexigibilidad de Otra Conducta), no son creadas por el Juez, sino por el Legislador, las
normas lo dicen, el Juez debe Aplicarlas e Interpretarlas, pero no crearlas. No son
Supralegales, no se puede concluir por el Juez en cada circunstancia que está la persona en
Inexigibilidad de Otra Conducta.
La Interpretación de los Requisitos de las Causales de Exculpación (en el Código Penal:

Fuerza Moral Irresistible, Miedo Insuperable, pero Insuperable para quién, para el Hombre
Medio o para el Sujeto Concreto, ahí está la división de Cury y Feller); ahí viene el Análisis
Individualizador.
Si las Causales de Inexigibilidad de Otra Conducta deben venir acuñadas legalmente,

¿es posible Analogía? NO, porque hay que Interpretar la Ley de manera Estricta. La
Inexigibilidad de Otra Conducta No Tienen Relación Con el Error de Prohibición (está la
norma del Art. 19 nº3 Inc. 6 de la CPR que Obliga a buscar la Solución por medio de
Analogías en ese caso).
OJO: Causales de Exclusión de la Culpabilidad (cuando falta la Culpabilidad) pueden ser

Inimputabilidad, el Error de Prohibición Inevitable o la Inexigibilidad de Otra Conducta.
Cuando se habla de Causales Exculpación son las que concretamente hacen Desaparecer
(Excluyen) la Exigibilidad de Otra Conducta, o las Causales de Inexigibilidad de Otra
Conducta. (Sentido Terminológico).
Causales de Exculpación o de Inexigibilidad de Otra Conducta Acuñadas

Normativamente:
La Causal de Exculpación, en Doctrina y Derecho Comparado per sé, más clara, es una que
no existe en nuestra Ley. Es el ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE; no el Estado
de Necesidad Justificante (ya visto, con regulación miserable en el Art. 10 nº7 y el Art.
14596). El Estado de Necesidad (solo) se caracteriza porque hay un Bien Jurídico que está
experimentando un Peligro, y para salvar ese Bien Jurídico amenazado con un Peligro de
96
Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar
un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la
humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras
estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

destrucción hay que sacrificar otro Bien Jurídico. Hay un Sujeto Necesitado (aquel cuyo
Bien Jurídico está siendo puesto en peligro) que supera la Necesidad sacrificando otro Bien
Jurídico. Es Justificante cuando el Bien Jurídico que se Sacrifica para salvar es de Menor
Entidad que el Bien Jurídico que se salva (en teoría, nuestra Ley no lo indica). Ej.: Para
salvar mi Vida sacrifico la Propiedad. En Chile, sólo se puede sacrificar la Propiedad e
Inviolabilidad del Hogar; en otros países se incluye la Integridad Corporal de Otro. Eso
caracteriza al Justificante. Será Exculpante cuando el Bien Jurídico sea de igual o mayor
entidad (Caso de la Tabla de los Náufragos, 2 náufragos que nadan hacia la Tabla que
resiste a uno y el que es más veloz llega a la Tabla y empuja al otro y se muere. Otro caso:
el de los Alpinistas y las Cuerdas, una Cuerda sostiene a Uno, y Cede la cuerda, y el que
esta más arriba para salvar su vida puede cortar la Cuerda y sabe que el que está abajo
morirá). Estado de Necesidad Exculpante: Sacrifico un Bien Jurídico de Igual o Superior
Valor para salvar el Bien Jurídico en peligro. Esa es la definición adaptada. Es una Decisión
Valorativa, hay que ver las normas constitucionales y penales (que la Salud vale más que la
Propiedad, que la Vida vale más que la Salud, etc.)
Nuestra Legislación no tiene contemplado el Estado de Necesidad Exculpante (en

Alemania, España, sí está). ¿Cuáles son las Causales de Inexigibilidad de Otra
Conducta o de Exculpación que reconoce nuestro Ordenamiento Jurídico?
 Una esta referida a un Delito Concreto, es especifica de él y se discute si es una
Causal de Exculpación (Delito-Falta: Omisión de Socorro: Art. 494 nº14): Cuando
Pudiere Hacerlo Sin Detrimento Propio, tal Expresión se ha interpretado que
cuando el Sujeto Omita Socorrer porque no podía hacerlo sin detrimento propio es
una Causal de Exculpación pero específica para ese delito, referido únicamente a él.
Otros dicen que no lo es (es una Excusa Legal Absolutoria).
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
 Las Genéricas o más Importantes para todos los Delitos. Sin duda alguna: el Miedo
Insuperable (Art. 10 nº9 Segunda Parte). También la Fuerza Irresistible (Art. 10
Nº9 Primera Parte); para la Cátedra y para otros; la mayoría de la doctrina está de
acuerdo. La mayoría cree que es la Fuerza Moral, Coacción, la Causal de
Inexigibilidad de Otra Conducta.
 Para importantes sectores de doctrina es también una Causal de Exculpación la del
Inciso Final del Art. 17 del CP: Encubrimiento, y sus 4 formas de él, en especial, el
Encubrimiento de Parientes: personas tan próximas, vinculadas por relaciones
parentales tan cercanas no se les castiga cuando Encubren; no se los castiga porque
la Ley entiende que no puedo sino encubrir a mi hijo, cónyuge, es algo natural y
comprensible, está en una situación de Inexigibilidad de Otra Conducta; porque
cuando lo que impulsa al Encubridor de Parientes son motivos egoístas, no se da la
excepción (el Pariente que se aproveche de los Efectos del Delito, actúa por avaricia
y no por vínculo de sangre). Hay otros autores que piensan que no es Inexigibilidad

de Otra Conducta, sino que una Excusa Legal Absolutoria (tipo la del Art. 489 97 del
CP).
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o
de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1°
de este artículo.
o No hay problema en ajustar la redacción arcaica que tiene la norma (hijos
ilegítimos) a la nueva regulación del Derecho de Familia.
 Exclusiva del Derecho Militar (regulada en el Código de Justicia Militar)
Cumplimiento De Órdenes Antijurídicas U “Obediencia Debida”:
Complemento con Apuntes del Libro Cury. Idea: ¿Por qué la Obediencia Debida es
Causal de Inexigibilidad de Otra Conducta? Porque en el ámbito castrense
Desobedecer, por estar tan jerarquizada la Institución Militar, el subordinado se
encuentra en una Situación de Presión Grande frente a las Órdenes de los
Superiores, y desobedecer Orden del Capitón por un Conscripto es caer en situación
del “Caballo de Cola Juguetona”, etc. Hay requisitos para que pueda asilarse el
inferior en la Obediencia Debida:
o Debe Representar Al Superior La Ilicitud De La Orden Que Está Recibiendo
o Si el Superior insiste, debe Cumplir la Orden, pero queda liberado de
Responsabilidad Penal por Inexigibilidad de Otra Conducta, y en tal caso,
responde el Superior que dio la Orden.
 Es el Cumplimiento de una Orden Particular proveniente de una
Persona, no una Orden General del “Cumplimiento de un Deber”
como Causal de Justificación.
97
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
2° Los parientes consaguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
5° Los cónyuges.

 En el Ámbito sólo para los Delitos De Omisión: Art. 10 nº12 Segunda Parte: Esta
exento de Responsabilidad Criminal, el que incurre en alguna omisión hallándose
impedido por causa Legítima (Eso Es Causal De Justificación) O Insuperable
(Esa Es Causal De Exculpación). Omisión por Causa Insuperable.
insuperable.
12.06.08
Causales de Inexigibilidad de Otra Conducta que contempla el Nº9 del Art. 10 del
Código Penal: Fuerza Irresistible y Miedo Insuperable:
* La Causal de Exculpación de Inexigibilidad de Otra Conducta per sé es el Estado de
Necesidad Exculpante y el Derecho Chileno no la consagra.
FUERZA IRRESISTIBLE: Primera Parte nº 9 Art. 10:

insuperable.
Como lo vimos en cuanto a la Ausencia de Acción, hay un sector de la Doctrina que piensa
que la Fuerza Irresistible que menciona esta primera parte del nº9 del Art. 10 es Fuerza
Física Irresistible, por tanto, para esos autores, esta Fuerza Física Irresistible contemplada
ahí no es un caso de Inexigibilidad de Otra Conducta; no es Causal de Exculpación, sino un
caso de Ausencia de Acción para tal sector de doctrina. Pero la buena doctrina (Feller y
otros) piensa que en realidad esta Fuerza Irresistible a que se refiere el nº9 del Art. 10 es
Fuerza Moral Irresistible, es la Coacción, es la Fuerza Relativa; y en esa oportunidad vimos
los Argumentos Legales de texto (revisar); el más importante es que no necesitaba el
Legislador contemplar de manera expresa la Fuerza Física Irresistible dentro del catálogo
de Eximentes del Art. 10 porque los casos de Fuerza Física Irresistible se solucionarían
correctamente con la definición misma de Delito: Acción u Omisión, la Fuerza Física
Irresistible excluye ya la Acción, el Legislador no necesitaba una Mención Expresa en el
Art. 10 nº9 para consagrar la Fuerza Física Irresistible; y peor aun, Novoa y otra doctrina
española, si dijeran que la Fuerza Física Irresistible estuviera en tal artículo, la Fuerza
Moral Irresistible no tendría consagración legal (no tendría sustento dogmático). Lo
correcto es considerar que en la Primera Parte de nº9 del Art. 10 está la Fuerza Moral
Irresistible, la Coacción. Otros piensan que se refiere tanto a la Fuerza Física Irresistible
como a la Fuerza Moral Irresistible, y unos que sólo se refiere a la Fuerza Física Irresistible.
Jurisprudencia admite la Fuerza Moral Irresistible pero es vacilante dónde la asidera.
Hay Fuerza Moral a la que se refiere la primera parte del nº9 del Art. 10 que es sinónimo de
Coacción y tiene lugar Cuando La Voluntad Del Sujeto Que Actúa
Está Presionada Y Por Lo Tanto, Su Libertad Está Disminuida
Considerablemente, Porque Sobre La Persona Del Coaccionado
Se Está Ejerciendo Actualmente Fuerza Física O Se Lo Está
Amenazando Con Un Ejercicio Inmediato De Fuerza Física. En la
Fuerza Moral Irresistible, la situación en opinión de Feller y otros es que hay un Sujeto que
ejerce Violencia, Fuerza Física sobre el coaccionado o lo amenaza con ejercer Fuerza

Física; El Coaccionado, Para Librarse De Esta Fuerza Física Que Se

Ejerce Sobre Él O Del Ejercicio Que Se Le Amenaza, Entonces,
Ejecuta Una Conducta Típica Que Es La Que Quiere Que Ejecute
El Sujeto Que Lo Coacciona.
Cuando hay Fuerza Moral Irresistible es cuando al Sujeto se lo hace victima de Fuerza
Física, No Se Refiere Al Caso en el cual A toma la mano a B para que dispare sobre C, es
otro caso, donde A golpea a B para que pegue a C; es la Fuerza Física que se ejerce para
Coaccionarlo, no para Usarlo como Instrumento Ciego mío, no para afectar su Movilidad
Corporal, sino su Libertad; porque, presionado por temor a seguir siendo golpeado ejecuta
la Conducta Típica o si no, sencillamente lo amenazo con el Ejercicio de Fuerza Física para
que ejecute la misma.
Naturalmente esa Fuerza Moral Irresistible, que consiste en el Ejercicio Actual de Fuerza
Física o Amenaza de Ejercerla debe ser dirigido sobre la persona del coaccionado, no sobre
sus Bienes; si fuera sobre los bienes, es el caso en que: Fuerza Moral Irresistible, estamos
en Situación en que el sujeto coaccionado, para superar el Mal que amenaza su Bien
Jurídico (Ej.: Integridad Corporal) Sacrifica Otro Bien Jurídico; es Estado De Necesidad
Es Estado De Necesidad Exculpante Por Coacción (en otras Legislaciones), porque esa
es la situación, para superar el mal que amenaza su Integridad Corporal sacrifica un Bien
Jurídico de igual entidad que es la Integridad Corporal de otro; si no, no se puede
reconducir teóricamente al Estado de Necesidad Exculpante. Normalmente, los casos de
Fuerza Moral Irresistible en otras legislaciones equivalen a Estado de Necesidad
Exculpante por Coacción.
 Violencia sobre Persona Querida: Hay opinión importante de la Doctrina que cree
que la Fuerza Moral Irresistible está limitada sólo a los casos en que el Ejercicio de
la Fuerza Física Coactiva o la Amenaza de ella recae sobre la Persona del
Coaccionado que ejecuta la Conducta Típica exculpada, hay otros que creen que
también hay Fuerza Moral Irresistible cuando la Fuerza Física se Amenaza de
ejercer con personas vinculadas al Coaccionado, otros no piensan eso, llevan tales
casos al Miedo Insuperable; en uno y otro caso se llega a igual resultado. Si no se
incorporan en la Fuerza Moral Irresistible los casos en que la amenaza o el ejercicio
efectivo de la Fuerza Física se hace sobre otra persona relacionada; para algunos es
parte del Miedo Insuperable.
 El Estado de Necesidad Exculpante, algunos permiten que se hable de él sea que el
Bien Jurídico sea de Igual o Superior entidad, hay discusión al respecto.
La Ley ha exigido aquí un Requisito respecto de la Fuerza Moral Irresistible, es que esa
debe ser IRRESISTIBLE, requisito expreso, ese es un Concepto claramente Normativo
sobre qué es Irresistible y hay alguna discusión respecto del Criterio conforme al cual se
debe apreciar la Irresistibilidad de la Fuerza. ¿Cómo Juzga el Tribunal si la Fuerza fue o
no Irresistible, con qué baremo, con qué parámetro? Puede haber 2 respuestas:
 Un sector de la Doctrina (Cury) dice que es un caso en que se acude al Criterio del
Hombre Medio: Será Irresistible la Fuerza Moral cuando el hombre medio no podría
haber resistido esa Fuerza Moral; no se atiende a las particularidades del sujeto, a si
es héroe o cobarde, se atiende al hombre medio según el criterio, porque en

definitiva las Causales de Exculpación, como consecuencia de la regresión al

criterio conservador de Frank y a partir de ese momento, las Causales de
Exculpación deben estar normativizadas, no pueden ser supralegales; en tal caso, si
sólo la Ley puede establecerlas y no el Juez, debe juzgarse la Irresistibilidad de la
Fuerza Moral acorde a un criterio normativo, el Criterio del Hombre Medio.
 Feller, Jorge Mera y otros autores: Indican que acudir al Criterio del Hombre Medio
para juzgar la Irresistibilidad de la Fuerza Moral Irresistible viene a contrariar, a
hacer tabla rasa con el Carácter Individualizador de la Culpabilidad (si la
Culpabilidad es Reprochabilidad Personal, donde se toman en cuentan las
Características Personales del Sujeto; es el único lugar donde se hace; porque la
Culpabilidad es Individualizadora). La Irresistibilidad de la Fuerza Moral, para
respetar el carácter individualizador de la Culpabilidad debe hacerse conforme al
Criterio del Autor Concreto (si es cobarde, deberá concedérsele la Causal de
Irresistibilidad, porque la Culpabilidad es un Criterio Individualizador). Cury
también cree que el Juicio de Reproche es Personal, pero al determinar con qué
Criterio se juzga la Irresistibilidad de la Fuerza Moral dice que es el del Hombre
Medio (da un “salto”).
Conclusión: Se Debe Juzgar Conforme A Las Características Personales Del Sujeto.

Cualquiera sea el Criterio que se siga, si el Juez concluye que la Fuerza Moral no fue
Irresistible, y hubo Fuerza Moral pero el Sujeto podría haberla resistido (porque consideró
que el Hombre Medio lo pudo hacer o que el Autor, por sus Circunstancias Personales,
también podría hacerlo); se Atenúa la pena con el Art. 11 nº1: Atenuante De Eximente
Incompleta (cuando concurre una parte de la Eximente se concede una Atenuante)
 Art. 10: Eximentes de Responsabilidad Penal; si no concurre la Irresistibilidad de la
Fuerza Moral, se le da una Atenuante.
EL MIEDO INSUPERABLE: Segunda Parte Art. 10 nº9:

insuperable.
Aquí encuentran cabida los demás casos de Estado de Necesidad Exculpante que uno puede
imaginar, que No son por Coacción. Ej.: Tabla para Un Náufrago, el Alpinista, donde la
Fuerza no se ejerce sobre el Coaccionado sino sobre Terceros (para los que creen que la
Fuerza Moral Irresistible se ejerce sólo sobre el Coaccionado); y también las Situaciones de
Amenaza para el Bien Jurídico que provienen de la Naturaleza (Tabla) Lo que importa es
que, para que estemos en esta situación, El Sujeto Tiene Que Haber
Experimentado Un Temor De Sufrir En Sus Bienes Jurídicos
(concretamente en su persona, vida e integridad corporal) Un Daño Y Obrar O
Ejecutar Una Conducta Típica Impulsado Por Ese Temor, Por Ese
Miedo.
A pesar que se pueda decir que caben los demás casos de Estado de Necesidad Exculpante,
eso es relativamente cierto, porque en la Legislación donde se regula el Estado de
Necesidad Exculpante se describe una Situación Objetiva; no se averigua si el Náufrago
que tomó la Tabla y ahogó al otro para salvarse si tenía o no MIEDO, basta que se dé la

Situación Objetiva de Amenaza al Bien Jurídico y que, para salvarlo, se sacrifica otro Bien
Jurídico. En nuestro Ordenamiento Jurídico, como el Miedo Insuperable está caracterizado,
requiere una caracterización, una demostración de que el Sujeto obró impulsado por ese
sentimiento de Miedo Insuperable (nuestra Ley es más exigente que las Legislaciones que
Describen Objetivamente el Estado de Necesidad Exculpante)
 Sería materia de Juicio, el Miedo es un Sentimiento Personal, subjetivo, no basta
decir que hubo un terremoto y que para salvarme maté a uno que me estorbaba el
paso, el Miedo es la Sensación de Temor que debe ser objeto de acreditación.
 A lo mejor, el náufrago no sintió miedo al matar a otro, en otras Legislaciones puede
asilarse sin problema en el Estado de Necesidad Exculpante, entre nosotros, en
rigor, debe entrar a acreditar que estaba con Miedo. En la praxis, cualquier Tribunal
presumirá que quien está en una Situación de Peligro a la Vida en un Naufragio
estaba con Miedo, hay diferencia en el Estado de Necesidad Exculpante (sólo la Ley
dice, en otros Ordenamientos Jurídicos, que cuando para salvar un Bien Jurídico se
sacrifica otro de Mayor o Igual entidad, ese hecho objetivo lo Libera de
Responsabilidad) y el Miedo Insuperable (se diferencia y demuestra si tuvo o no
Miedo)
Requisito que contempla: El Miedo debe ser INSUPERABLE, existe la misma discusión y
vale lo mismo respecto de la Irresistibilidad de la Fuerza:
 Cury: La Insuperabilidad se Juzga conforme al Criterio del Hombre Medio
 Mera y Feller: Se rompería el Carácter Individualizador de la Culpabilidad y
entonces pensamos que debe juzgarse conforme a las Características Personales del
Sujeto.
Lo anterior es sin perjuicio que hay Personas que, por su función social, actividad social o
profesión tienen que soportar un mayor nivel de peligro que el resto de los ciudadanos y no
pueden, dentro de ciertos límites, alegar el Miedo Insuperable. Si un bombero alega Miedo
Insuperable porque le asustó el Incendio, eso no sirve, está Obligado a soportar mayores
riesgos en el ámbito de su profesión, si un Detective alega Miedo Insuperable por una
balacera no es una argumentación válida porque está Obligado a ser más Valiente que
Cualquiera (a soportar un mayor nivel de Riesgo).
 Si el Miedo pudo Superarse (conforme al Criterio del Hombre Medio o
Individualizador de la Culpabilidad), se aplica la Atenuante de Eximente Incompleta
del Art. 11 nº1.
 Como no está regulado como Estado de Necesidad Exculpante, sino como Miedo
Insuperable, no debe haber una cierta proporcionalidad entre el Bien que se sacrifica
y el que se salva por medio de él.
En el Estado de Necesidad Exculpante, la Exención de la Pena se da por el Estado de

Perturbación del Sujeto, falta su Libertad, no es una Valoración entre Bienes Jurídicos
como en el Estado de Necesidad Justificante (donde la Conducta es Legítima, porque para
salvar un Bien Jurídico de mayor relevancia se sacrifica uno de Menor, entonces, el
Ordenamiento Jurídico no sólo Comprende o Perdona (como en las Causales de
Exculpación) sino que Autoriza a realizar eso); en el Estado de Necesidad Exculpante
estamos en la Inexigibilidad de Otra Conducta, porque las Circunstancias presionan de tal

forma que no se es Libre para actuar de modo distinto a la comisión del Hecho Típico; se
Juzga que No se fue Libre para realizar la Conducta Típica.
La Teoría del Delito Busca Imponer de la forma más precisa posible (se le ponen
cortapisas) el “garrote” contra la Personas (Ius Puniendi); porque están en juego los Bienes
Jurídicos fundamentales de las personas.

Apuntes Ley Penal y Teoría Del Delito Reviasado Por Afn v1 (216367)

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Apuntes de Clases: Ley Penal y Teoría del Delito (DEP274-2) I Semestre 2008

Profesores: Claudio Feller / Claudia Alarcón

LEY PENAL Y TEORÍA DEL DELITO.

Desde tiempos prehistóricos todo grupo social ha optado por diversas

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 1

El carácter formalizado y jurídico del Derecho Penal tiene dos grandes

Nuestra legislación acoge este principio y lo consagra explícitamente en

Fluye de lo que llevamos dicho que el Derecho Penal es,

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 2

Sin perjuicio de reconocer esta realidad jurídica, necesario es

¿Qué es el Derecho Penal?

La doctrina jurídica distingue entre el Derecho Penal Objetivo y el

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que no está manifestado por el Derecho Positivo, vale decir por

Las críticas recién mencionadas nos llevan a intentar definir el

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 4

El Derecho Penal Objetivo tiene diversos objetivos y se divide en

Derecho Penal Subjetivo: Se reserva a la literatura, en doctrina, para aludir a la

El Derecho Penal, en su desarrollo actual, se debe a los juristas alemanes. Fue

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 5

Junto al Derecho Penal Objetivo, con su estructura, también se menciona por la

Hay un debate interesante e ideológico sobre si es verdad que se puede hablar de un

IUS PUNIENDI: Es la Potestad Punitiva del Estado que se ejerce en la praxis,

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 6

DIGNIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS,

Este conjunto de Principios Superiores o Informadores del Derecho Penal pueden o

En casi todos los Estados de la órbita occidental, con democracias de corte

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 7

afectado). Otra dimensión del Principio de Legalidad :”Ninguna ley podrá

La segunda fuente de recepción por parte del ordenamiento jurídico de estos

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 8

Calificantes de homicidio. De acuerdo con el Art. 391 Nº1, el homicidio es

Existe en el Derecho Penal el Principio de Subsidiariedad o de Intervención

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 9

Ejemplo: Despenalizar la droga: es la mejor manera de combatirla porque se tiene

La violación grosera del Principio de Proporcionalidad entre la gravedad del injusto

¿Cuál es el fin de la pena? (Casos como el aborto, la drogadicción) La clave antes

PRINCIPIOS SUPERIORES DEL DERECHO PENAL

El primer Principio Básico de un Derecho Penal Democrático 4 es el Principio de

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El valor fundamental o primordial que busca formalmente todo Estado de Derecho

El Principio de Legalidad forma una parte consustancial de lo que se llama la

Este Principio de Legalidad, de antigua data (desde la Carta Magna aprox.), en su

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CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 12

 La analogía es un recurso de integración de la ley, no es parte de la

*Garantía Penal: Como indica la Constitución; ningún delito se castigará

*Garantía Democrática: También llamada Fundamento Democrático

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 13

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA,

La Garantía Criminal, la Garantía Penal y la Garantía Democrática están

 Garantía de Ejecución: La pena sólo se puede ejecutar en concreto, de la manera

II. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA O DE SUBSIDIARIEDAD

Otro principio importante en un Derecho Penal respetuoso de los postulados

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 14

A veces, no es sólo la importancia del bien jurídico lo que determina si recurrimos

También en este Principio de Subsidiariedad hay que considerar, a la hora de juzgar,

Este Principio de Intervención Mínima produce un fenómeno en el Derecho Penal

CFS/CAD/jfs {216367.DOC v.1} 15

III. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS,

Una consecuencia del Principio de Intervención Mínima es un tercer principio

¿Qué es un bien jurídico; básicamente? Se entiende clásicamente por bien jurídico

El Derecho Penal no puede proteger legítimamente concepciones morales,

La definición de qué es un bien jurídico es un tema ideológico... más ontológico 16