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Introduccion Al Derecho Juan Cardenas Gracia UNAM PDF
Introduccion Al Derecho Juan Cardenas Gracia UNAM PDF
Introducción
entender posteriormente el contendido de cual- del sistema constitucional mexicano, el
quier área de la dogmática jurídica (el derecho civil, análisis comparado del derecho latino-
americano y asuntos electorales.
mercantil, penal, internacional, social, etcétera) y de
www.nostraediciones.com www.juridicas.unam.mx
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Introducción 15
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Presentación
Introducción
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Los propósitos de una Introducción al estudio del derecho son los siguientes:
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7) Indicar que las normas jurídicas son diferentes a las morales, reli-
giosas y a los convencionalismos sociales.
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Capítulo primero
Ser humano, sociedad y cultura
I. Ser humano
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II. Sociedad
Puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo
la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer
valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se ha-
brá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que
hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir;
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Esos ejemplos y otros constatan que todas y cada una de las etapas por las
que pasa la vida de una persona: nacimiento, nombre, mayoría de edad,
matrimonio, divorcio, jubilación, muerte, son hechos o actos regulados mi-
nuciosamente por el derecho y a los que se asignan consecuencias jurídicas.
La omnipresencia del derecho no sólo se advierte en hechos o actos im-
portantes sino en hechos o actos simples y cotidianos como el de respetar
los semáforos que regulan el tránsito de las ciudades, comprar el periódico,
pagar el impuesto predial o los derechos por la tenencia de un vehículo au-
tomotor, pagar la renta a nuestro casero, o los servicios de agua, electricidad
o teléfono que ordinariamente recibimos. Manuel Atienza indica que hasta
tal punto están juridificadas nuestras sociedades que, con frecuencia, lo que
en principio aparece como alternativas al derecho resulta ser simplemente
otra forma de derecho; por ejemplo, la crisis de la administración de justicia
está dando lugar a otras formas de resolución de conflictos como el arbitraje,
la conciliación o la mediación, pero se trata sólo de alternativas al mecanis-
mo judicial, no al derecho, pues esos procedimientos aunque sea en parte
están regulados por el propio derecho.7 Todo parece indicar que cuando más
desarrollada y compleja es una sociedad hay necesidad de mayor número de
instrumentos jurídicos.
La complejidad y el desarrollo de las sociedades no significa necesaria-
mente que su derecho sea más justo. En las sociedades primitivas con un
derecho básico y rudimentario podemos encontrar ejemplos de normas
y decisiones de autoridad mucho más justas que las normas y las decisiones
de las autoridades de nuestro tiempo. La noción de sociedad justa más que
con la complejidad del derecho tiene que ver, según criterios de nuestra
época, con la manera en que la sociedad y el derecho de la misma, procu-
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1) La dimensión conflictualista.
2) La dimensión esencialista.
3) La dimensión funcional.
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III. Cultura
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IV. Recapitulación
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Cuestionario
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Capítulo segundo
Concepto de ciencia y ciencia jurídica
Las perspectivas o planos de análisis del derecho son diversos, desde la menor
abstracción de las ciencias jurídicas particulares a la mayor abstracción con
pretensión totalizante de la reflexión filosófica centrada principalmente en los
fines del derecho desde una visión externa, pasando por los análisis generales
y formales de la teoría general del derecho que intentan responder al fenó-
meno jurídico desde una visión omnicomprensiva pero interna al derecho.
En este capítulo se describen esos planos y su relación con otras ciencias
auxiliares del derecho.
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necesidad lógica, sostener leyes universales, dado que sólo pueden someterse
lógica y necesariamente a verificación enunciados particulares. La propia
teoría de Popper sobre la falsación puede ser puesta en duda,25 en tanto
que al no observarse los hechos en estado puro, pues se observan usando
teorías previas, es posible que posteriormente, por el progreso de la ciencia,
esas teorías que permitieron demostrar que el hecho era verdadero, correcto
o válido, resulten falsadas a la luz de nuevas perspectivas teóricas.
Ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento científico
con la observación y la verificación, algunos piensan que lo característico de
la ciencia radica en que el conocimiento científico puede ser identificado por
el uso de un método científico; sin embargo, no existe un método válido y
universal para acceder y analizar el conocimiento científico. Feyerabend26
considera que no hay métodos, que en ciencia todo vale, que ninguno de
los llamados “métodos” aseguran el trabajo científico. Otros, como Lakatos,27
proponen como definitorio del método científico la manera en que trabajan
los científicos por “programas de investigación”, los que están integrados por
hipótesis teóricas generales —el núcleo— que se aceptan convencionalmen-
te y por hipótesis auxiliares y condiciones iniciales que sirven de “cinturón
protector” para proteger a las hipótesis generales de la falsación. El programa
debe ser coherente —racional— y progresivo para permitir el descubrimien-
to de nuevos fenómenos. El problema con el “método” de Lakatos es que no
resuelve los dilemas que suscitan “programas de investigación” que manejan
hipótesis y teorías opuestas sobre un fenómeno, pues su teoría no propor-
ciona una vía segura para saber cuál de las hipótesis y teorías en oposición
y contraste es la mejor.
Algunos como Kuhn28 establecen que la ciencia lo es por su carácter
no dogmático y abierto. Kuhn no acepta que el conocimiento científico
sea progresivo, es decir, que con la evolución del mismo se logren explica-
ciones más adecuadas y exactas. Kuhn prefiere distinguir entre la preciencia
y la ciencia normal. En la preciencia conviven distintos paradigmas en ri-
validad —conjunto de leyes, supuestos teóricos, metafísicos y ontológicos
que los científicos que postulan el paradigma aceptan sin discusión— y du-
rante los periodos de ciencia normal uno de los paradigmas se constituye
como dominante. La ciencia se desarrolla cuando en etapas extraordinarias
se pone en duda el paradigma dominante, se entra en una etapa de rivalidad
entre distintos paradigmas, hasta que finalmente uno logra posicionarse
como dominante por cierto tiempo hasta ser desbancado por otro para-
digma dominante. Como se puede advertir, la teoría de Kuhn no permite
saber qué paradigma es preferible porque no se tiene una teoría general
que nos permita optar atemporalmente por uno.
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Como dice Carlos Nino,48 hay diferencias profundas entre el modo de ac-
tividad que cumplían los juristas del Imperio Romano, la de los glosadores
de la Edad Media y la investigación jurídica contemporánea. Igualmente
es notable la diferencia que media entre la investigación que realizan los
juristas del common law y la que desarrollan los juristas del sistema continen-
tal europeo. También hay diferencias entre las investigaciones jurídicas que
realizan las distintas ramas del derecho, por ejemplo, entre lo que realizan los
civilistas y otro tipo de juristas como los constitucionalistas. La dogmática
jurídica es típica de los países en los que predomina el derecho legislado y
comenzó a tener un desarrollo notable en el siglo xix con escuelas como la
histórica del derecho, la de la jurisprudencia de conceptos y principalmente
con la escuela de la exégesis que estuvo vigente durante todo el siglo xix
hasta aproximadamente 1880. Esta última escuela tuvo como objeto de es-
tudio del derecho la labor del legislador, y sus principales características fue-
ron: el culto a la ley, la identificación entre ley y derecho, la concepción de
la interpretación como una búsqueda de la voluntad del legislador y como
operación mecánica basada en el silogismo y la subsunción, la reducción del
derecho al que producen los órganos del Estado, y el culto a la autoridad y
el precedente judicial.
La exégesis fue dominante en Europa, principalmente en Francia, y
aún en México existen en nuestra época evidentes vestigios formalistas
derivados de esta escuela. El modelo de la exégesis, como cualquier otro
modelo de ciencia jurídica comporta actitudes ideológicas y elementos
racionales respecto al derecho positivo, por las funciones que cumple en
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1. La noción kelseniana
El autor jurídico más importante del siglo xx es Hans Kelsen, el que desa-
rrolló una concepción de ciencia jurídica que después ha tenido seguidores
y detractores; sin embargo, hoy en día nadie negaría que este autor tuvo
una influencia decisiva en la teoría y en la ciencia jurídica. Kelsen precisa
que la ciencia jurídica no se ocupa de hechos sino de normas, es por tanto
una ciencia normativa diferente a las ciencias sobre los hechos o ciencias
empíricas. Además es una ciencia que debe distinguirse de la moral, porque
aun cuando el derecho como la moral tiene relación con el deber ser de las
conductas, lo hace coactivamente.52
Según Kelsen, los enunciados jurídicos son de la forma “si es A, en-
tonces debe ser B” y los de las ciencias empíricas son de la forma “si es
A entonces es B”. En los enunciados normativos el conector “enton-
ces debe ser” no se rige por el principio de causalidad (causa-efecto) como
en las ciencias empíricas sino por el principio de imputación (a determi-
nada conducta debe ser determinada consecuencia). La diferencia entre las
relaciones de causalidad y de imputación constituye una base para distin-
guir entre los dos géneros de ciencias. La relación de causalidad entraña que
el efecto B se sigue necesariamente de la causa A, como cuando se calienta
un metal —la causa— el efecto necesario será la dilatación. La relación de
imputación implica que la consecuencia B, por ejemplo una sanción, pue-
de o no (de hecho) seguir a A —los elementos de un tipo penal—, pues B
no es efecto necesario de A, sino su consecuencia jurídica, esto es, la norma
que establece el tipo penal sigue siendo válida aunque una persona que se
encuadre en un ilícito no haya recibido una sanción.53 Por otra parte, las
leyes naturales propias de las ciencias empíricas describen hechos que son
independientes de la intervención humana, mientras que los enunciados
de la ciencia jurídica se refieren a normas que han sido puestas por alguna
persona. En las ciencias naturales la cadena de causalidad es ilimitada, todo
efecto es una causa de otro fenómeno y así ilimitadamente, y en las ciencias
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Método
Casualidad Imputación
Naturaleza 1) Ciencias naturales 3) Pensamiento primitivo
Objeto
Sociedad 2) Ciencias social- 4) Ciencias normativas
causales
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3. El modelo hartiano
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i. Jurisprudencia sociológica
ii. Historia del derecho iii. Historia de la ciencia del derecho
iv. Teoría general del derecho v. Dogmática jurídica
vi. Lógica jurídica vii. Axiología jurídica
viii. Epistemología jurídica ix. Filosofía del derecho
x. Derecho comparado
Civil
Derecho privado Mercantil
etcétera
Ciencia
dogmática
jurídica Constitucional
Derecho público Fiscal
Penal
etcétera
Historia del derecho
Derecho comparado
Ciencias auxiliares de la ciencia
Metodología
dogmática jurídica
Teoría general
del derecho
Como puede apreciarse de los dos esquemas, el primero coloca a la dogmá-
tica o ciencia jurídica al mismo nivel que el resto de las demás ciencias. En
el segundo, subordina las disciplinas jurídicas a la dogmática jurídica. Estima-
mos que es preferible el primer esquema porque le da a cada ciencia el nivel
que corresponde y porque todos esos “saberes”, entre otros, contribuyen al
conocimiento del derecho. El fenómeno jurídico, no es entonces, ni exclu-
sivamente normativo ni fáctico ni axiológico, es también lógico, histórico,
comparado, político, económico, psicológico y técnico.
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3. El derecho comparado
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4. La antropología jurídica
Se dice, no sin cierto dejo de visión colonialista y hasta xenofóbica, que esta
disciplina estudia los sistemas jurídicos de los pueblos primitivos o de tecno-
logía sencilla, pertenezcan o no a una época pasada. Son estudios que datan
del siglo xix, cuando las grandes potencias europeas colonizaron enormes
territorios en Asia y África. Es una disciplina que ha cobrado gran impor-
tancia en nuestro país y otros latinoamericanos por el auge de los estudios
en materia de derecho indígena y sobre el multiculturalismo, a raíz de la
reivindicación política y social que los pueblos indígenas han hecho sobre
sus derechos.103 Desde luego que esta disciplina no puede entenderse como
en el pasado, desde una visión colonialista y para permitir la exclusión o la
explotación de las comunidades étnicas, sino como posibilidad para generar
condiciones de pluralismo jurídico y de convivencia entre sistemas jurídicos
diversos en un mismo territorio. En México, la antropología jurídica se en-
cuentra en pleno desarrollo desde que el movimiento zapatista en 1994 dio la
alerta sobre los niveles de miseria y explotación en la que se encuentran las
comunidades y pueblos indígenas en nuestro país. Aunque tuvimos una re-
forma constitucional en 2001,104 el debate sobre las maneras de hacer conci-
liables los derechos indígenas con el derecho nacional no ha concluido y el
marco jurídico nacional aún requiere de reformas para lograr la convivencia
armónica entre los sistemas jurídicos estatales y los indígenas.
5. La psicología jurídica
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7. Lógica jurídica
La lógica jurídica forma parte de la teoría general del derecho. Tiene dos
grandes campos: la lógica del derecho y la lógica de los juristas.106 La lógica
del derecho consiste en el análisis formal, prescindiendo de su contenido, de
las normas y de los sistemas normativos, se le conoce también como la ló-
gica de las normas o lógica deóntica. La lógica de los juristas por su parte
consiste en el análisis lógico de los razonamientos de los juristas, tanto en la
creación de las normas como en la interpretación y aplicación de las mismas.
Es importante señalar que la argumentación jurídica no sólo emplea la lógica
formal basada en el silogismo sino también otras formas de razonamiento
que tienen relación con la retórica, y que además, la argumentación jurídica
no puede ser constreñida exclusivamente a la lógica porque los argumentos
son contextuales, es decir toman en cuenta el contexto y las habilidades del
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8. La informática jurídica
9. Técnica legislativa
Toma como dato a las normas jurídicas ya existentes, junto con las nece-
sidades sociales, las peculiaridades del lenguaje jurídico, los propósitos po-
líticos, etcétera, y con esos elementos trata de producir la optimización en
la producción o creación de normas: leyes, normas administrativas y hasta
convenios y contratos entre los particulares. Tiene como fin incrementar la
racionalidad del derecho.108
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Es parte de la filosofía del derecho que se ocupa de los valores o fines ju-
rídicos. También se denomina axiología jurídica. Se refiere a aquéllos ele-
mentos de carácter ético que constituyen el ideal regulativo y correctivo
del derecho, que lo orientan, pero que también sirven para guiar su elabo-
ración, interpretación y aplicación. Son las metas jurídicas últimas que están
presentes en todo fenómeno jurídico, de suerte que el derecho no podría
concebirse sin fines relacionados a la libertad, la igualdad, la solidaridad o
la justicia. La ética jurídica además permite algún nivel de conexión entre
el derecho y la moral.
VII. Recapitulación
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Cuestionario
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Capítulo tercero
Definición de derecho
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Son muchas las razones que hacen difícil definir el derecho. Al menos tres
son los motivos que han dificultado a los teóricos del derecho definirlo: 1) el
carácter histórico del derecho que impide prescindir para su definición de
las categorías de espacio y tiempo; 2) la complejidad del fenómeno que pro-
duce una variedad de perspectivas, y 3) el carácter práctico, valorativo y en
ocasiones emotivo del derecho.116
El carácter histórico del derecho nos sitúa en el espacio y en el tiempo.
Si queremos definir el derecho desde algunas características del derecho de
nuestra época —esencialmente estatal, normativo, coactivo, etcétera— ten-
dríamos problemas para incorporar esas características o propiedades a algu-
nas formas de derecho anteriores a la vigente o a otras que aun cuando sean
contemporáneas, no presentan con la misma calidad las características que
hemos escogido para definirlo. Pensemos en el derecho primitivo, que no
tenía las características del actual, por ejemplo, su carácter estatal o la confu-
sión que en él había entre las normas morales y religiosas con las jurídicas,
y analicemos si podemos extender la definición que hicimos del derecho
contemporáneo al derecho de esas épocas.
Igual nos ocurre con el problema del derecho internacional, porque
éste para su aplicación no cuenta con los mismos instrumentos del nacional
al no haber un Estado mundial y las personas a las que suele aplicarse no
son individuos sino Estados soberanos. En el derecho internacional público,
aunque existen instituciones parecidas, no abundan instituciones semejantes
a las legislaturas, a la jurisdicción, a la policía. Los mecanismos de creación
del derecho internacional residen más en los acuerdos o convenios entre
los países que en leyes aprobadas por legislaturas; sus medios de solución
de controversias no descansan en la jurisdicción de los tribunales sino en
la negociación entre los estados, la mediación, el arbitraje, y las sanciones
son muy diferentes al derecho interno, consisten, entre otras, en la condena
pública y el no reconocimiento de los actos del Estado sancionado, aunque
desde luego existen represalias de otro tipo —que por cierto son contrarias
al derecho internacional actual— como las invasiones o las guerras.117
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sindicatos, las iglesias, etcétera, que permiten el ejercicio del poder a través
de la producción del consenso, lo que Foucault llamará más tarde, discipli-
namiento o normalización. La cuestión de la hegemonía, entonces, plantea
la pregunta crucial acerca de cómo podrá enfrentarse el poder, cuando éste
se ha transformado en sentido común, cuando circula en nuestras prácticas
cotidianas y se halla inscrito en la propia textura de nuestra experiencia, en
lugar de ser percibido como opresivo y ajeno.122 Entre las perspectivas del de-
recho más comunes con sesgo ideológico habría simplemente que referirnos
a las iusnaturalistas, las positivistas, las realistas o las marxistas, entre otras.123
Entre los iusnaturalistas, pues hay varios tipos de iusnaturalismo (clásico
o helénico, medieval o tomista, racionalista, de la “naturaleza de la cosa”,
etcétera), el derecho del Estado debe guardar correspondencia con un
derecho justo de origen divino, racional, o derivado de la “naturaleza de las
cosas”.124 Si el derecho del Estado no se subordina a esa idea de derecho
justo no es derecho.125
Los positivistas, que también son muy diversos,126 opinan que el derecho
está fundamentalmente integrado por normas coactivas emitidas por el Es-
tado, de carácter bilateral, heterónomo y externo.127 Los realistas entienden
el derecho desde la perspectiva de lo que hacen los tribunales, para ellos el
derecho son las conductas sociales institucionalizadas y prescritas por los
órganos del Estado que interpretan y aplican el derecho.128
Para los marxistas el derecho es un instrumento de control social, un
mecanismo de la clase dominante puesto a su servicio. El derecho es con-
secuencia de una estructura económica determinada —una superestructu-
ra— y por ello expresa y sirve a los intereses del status quo. Marx postuló
que en la sociedad comunista, el derecho y el Estado desaparecerán, pues en
ella, no existirán clases sociales ni relaciones de producción que impliquen la
hegemonía de una clase sobre otras.129
Como establecimos al principio de este epígrafe, definir el derecho tam-
bién es complicado por su carácter práctico y valorativo. Lo práctico se refie-
re a la conducta, el derecho regula la conducta de las personas pero también
valora esas conductas. El derecho determina qué conductas son aceptables y
cuáles no. En los países democráticos, los juicios de valor sobre las conductas
de las personas que se derivan del derecho y de los órganos que lo aplican,
coinciden aproximadamente con lo que piensa la mayoría de los ciudadanos,
aunque no siempre porque la mayoría así lo considere, esa valoración es la
más correcta o aceptable. Como puede advertir el lector, es difícil establecer
cuáles son los valores plausibles y cuáles no, en ocasiones pueden existir
disputas jurídicas y sociales sobre los valores que deben prevalecer en esa
sociedad y en el derecho vigente. También el carácter práctico y valorativo
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del derecho, nos lleva a una cuestión capital respecto a su definición, sobre
si ésta debe ser descriptiva —cómo es el derecho— o prescriptiva —lo que
debería ser—.
Además de las razones expuestas, definir el derecho es difícil por la
carga emocional y emotiva de muchos de los fines que persigue. Se suele
relacionar al derecho con valores como la justicia, la libertad, la igualdad, la
solidaridad, la seguridad, etcétera. Lo que significa que las personas pueden
utilizar la expresión derecho con esos sentidos y exaltarlos emocionalmente.
Como cuando decimos: ¡no hay derecho —no es justo— que mueran los
niños en la calle!
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axiológica respecto de las otras dos, y las corrientes sociológicas del derecho
colocan al hecho social por encima de las otras perspectivas.
Entre los presupuestos de la teoría tridimensional de Reale podemos
mencionar los siguientes:
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bre otros, pero esto no significa que los que no son prevalecientes
queden permanentemente excluidos. Existe así una pluralidad de
modelos de organización y conducta que tienen un grado máximo
de integración y unidad en el derecho objetivo del Estado.
10) Los valores del derecho no son ideales, están referidos a la historia
concreta. La teoría tridimensional postula un historicismo axioló-
gico.
11) Los valores del derecho tienen una triple función. La óntica porque
los valores son parte de la realidad; la gnoselógica porque permi-
ten la comprensión de esa realidad, y la deontológica, en tanto que
los valores del derecho postulan derechos y deberes que orientan la
conducta humana.
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Definición tridimensional
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cional del Estado porque recobra para la Constitución toda su fuerza nor-
mativa, y desde el punto de vista de la democracia entiende que ésta no es
sólo la expresión de la regla de las mayorías, sino también es, y de manera
preponderante, la garantía más plena para los derechos humanos, los de li-
bertad, pero en alto grado los de igualdad.
Una definición de derecho más o menos aceptable debe tomar en
cuenta las normas, los hechos y los valores como lo hace la teoría tridimen-
sional del derecho, pero no sólo eso, es necesario ir más allá de la estructura
—la norma—, su funcionalidad —los hechos y las conductas de quien apli-
ca las normas—, o su idealidad —los valores—, es necesario comprender
la cultura y la sociedad en donde lo anterior se expresa, es necesario que
el derecho proponga una idea de corrección o de justicia, es necesario
entender el derecho en movimiento y funcionamiento al interior de la
sociedad, esto es, saber cómo opera. Una de las últimas concepciones del
derecho, fundamento entre otros, de movimientos como los del neoconsti-
tucionalismo, y que deriva de la obra de autores como Ronald Dworkin,154
MacCormick,155 Alexy,156 Raz,157 Nino,158 Ferrajoli,159 Atienza,160 y algunos
más, propone una idea que se denomina argumentativa. Esta concepción
del derecho como cualquier otra que pretenda ser más o menos integral
intenta dar respuesta a una serie de cuestiones fundamentales en relación
con el derecho, a saber: 1) cuáles son los componentes básicos del derecho;
2) qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan los límites entre el
derecho y lo que no es derecho; 3) qué relación guarda el derecho con la
moral y con el poder; 4) qué funciones cumple el derecho en la sociedad,
qué objetivos y valores deben o pueden alcanzarse con él; 5) cómo puede
conocerse el derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento
jurídico, y 6) cómo se entienden las operaciones de producción, interpreta-
ción y aplicación del derecho.161
Esta concepción no sólo intenta integrar las perspectivas jurídicas de las
corrientes más habituales del derecho de nuestra época sino que se nutre de
una filosofía de tipo pragmático que supone la aceptación de las siguientes
tesis: 1) la necesidad de considerar el derecho y los problemas jurídicos en
relación con el contexto social, económico, político; 2) tener en cuenta
que cualquier corriente, concepción o teoría jurídica se elabora con algún
propósito y van dirigidas a un determinado auditorio; 3) el rechazo de una
concepción demasiado abstracta del derecho, lo que no significa que se
esté en contra de la teoría, sino de teorías de gran abstracción; 4) una vi-
sión instrumental y finalista del derecho, esto es, entender que el derecho es
un instrumento para resolver conflictos y conseguir fines sociales, y recono-
cer que el derecho tiene “fines internos” que derivan de su carácter o de su
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Los anteriores elementos para ser derecho deben ser reconocidos como
tales, no sólo por las autoridades que reconocen y dicen lo que es a través de
procedimientos de creación y aplicación del derecho, sino por los diversos
sectores de la sociedad. Sólo de esta manera el derecho será obedecido, y
para esto se requiere que las normas creadas por la autoridad provengan de
procedimientos democráticos y que su contenido sea congruente con los
fines y valores del sistema.165
Para que el derecho tenga impacto en la sociedad y en las personas
requiere de autoridades, estas pueden ser las del Estado (derecho nacional,
federal o local), las supraestatales como los organismos internacionales en el
derecho internacional, y autoridades de carácter social, cuando se admite
el pluralismo jurídico,166 esto es, derecho que no surge necesariamente de
las instancias estatales. Además en la aplicación de reglas jurídicas, la autori-
dad puede hacerlas valer coactivamente; sin embargo, no todas las normas
jurídicas —principios y valores previstos en la Constitución— contienen
sanción, por lo que el acatamiento de las normas más importantes del sis-
tema jurídico no puede entenderse exclusivamente desde la coerción sino
desde la legitimidad, esto es la confianza y respaldo de los ciudadanos hacia
el ordenamiento jurídico.
La argumentación permite comprender el derecho, éste se entiende y se
vive argumentalmente tanto en las instancias del Estado —ante autoridades
y jueces, por ejemplo— como en la vivencia cotidiana en la sociedad. La
argumentación es una superación de las teorías tradicionales de la inter-
pretación. En las teorías de la argumentación importa cómo se motivan las
decisiones, cómo se descubren los argumentos, cuáles son sus tipos y cómo
se puede evitar la manipulación de los instrumentos retóricos. En toda argu-
mentación es fundamental la parte justificativa de las decisiones, sobre todo
si son de autoridad. Justificar un argumento significa demostrar por qué
el escogido o los escogidos son mejores y más plausibles que los otros. Se
considera que es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones,
y las razones que debemos dar no sólo implican apelar a la autoridad y al
procedimiento, entrañan apelar a su contenido para que mediante la ponde-
ración sea posible optar por las razones más convincentes. La argumentación
está presente en cualquier momento del derecho: en la creación, interpreta-
ción y aplicación. El razonamiento jurídico no es un proceso mecánico rea-
lizado por autómatas. El discurso jurídico implica la obligación de razonar
intersubjetivamente las decisiones en términos de derecho vigente y válido
para vincular el juicio particular al sentido de justicia del ordenamiento.
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VII. Recapitulación
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Cuestionario
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Capítulo cuarto
La norma jurídica
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En una segunda clasificación distingue a las normas jurídicas por sus fun-
ciones deónticas. Así habla de normas afirmativas u obligaciones, normas
negativas o prohibiciones, y permisos positivos y negativos.184
La tercera clasificación menciona a las normas categóricas e hipotéticas.
Las categóricas establecen que una determinada acción o conducta debe
ser cumplida incondicionalmente (las normas morales) y las hipotéticas son
las que establecen que una cierta conducta debe ser ejecutada si se verifica
determinada condición.185
Los criterios que utiliza García Máynez son: 1) por el sistema a que pertene-
cen; 2) por su fuente; 3) por su ámbito espacial de validez; 4) por su ámbito
temporal de validez; 5) por su ámbito material de validez; 6) por su ámbi-
to personal de validez; 7) por su jerarquía; 8) por su sanción; 9) por su cua-
lidad; 10) por sus relaciones de complementación, y 11) por sus relaciones
con la voluntad de los particulares.186
Por el sistema al que pertenecen son nacionales, extranjeras y uniformes.
Las nacionales se aplican en principio en el territorio nacional aunque ex-
cepcionalmente podrían aplicarse en territorio extranjero —en algunos su-
puestos derivados de los conflictos de leyes—. Las extranjeras rigen en prin-
cipio para un territorio no nacional —aunque existen también excepciones
y en determinados supuestos pueden ser aplicadas en territorio nacional—.
Las de derecho uniforme son normas comunes a sistemas jurídicos de diver-
sos países; en las últimas décadas en Europa y por virtud de los tratados de la
Unión Europea existen normas comunes a diversos territorios nacionales.
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Por su fuente formal, entre otras, las normas pueden tener origen en
actos del Poder Legislativo que se llaman leyes. También pueden tener su
fuente en la jurisprudencia, es decir, en decisiones obligatorias de los tribu-
nales. Pueden tener origen en la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
O su fuente puede ser la costumbre que es reconocida como derecho.
Por su ámbito espacial de validez, que es la porción del espacio en que
un precepto es aplicable, las normas en un país como México pueden ser
federales, del Distrito Federal, estatales o municipales. Esta clasificación se
fundamenta en los artículos 39, 41, 42, 43, 115, 116 y 122 de la Constitución,
que dan competencia a poderes y órganos federales, estatales y municipales
para crear normas.
Por su ámbito temporal de validez, que está constituido por el lapso
durante el cual conserva la norma su vigencia, las normas pueden ser de
vigencia determinada o indeterminada. En las de vigencia determinada su
ámbito de validez temporal se encuentra previsto de antemano. En las de
vigencia indeterminada no tienen plazo de vigencia definido.
Por su ámbito material de validez, que se refiere a la materia que regula,
las normas jurídicas en México suelen clasificarse en normas de derecho
privado (civil y mercantil), de derecho público (constitucionales, adminis-
trativas, penales, procesales e internacionales), y de derecho social (laboral,
agrario, seguridad social). Esta clasificación tiene un interés práctico para
efectos, por ejemplo, de interpretación de las normas; así, el artículo 14 de la
Constitución señala que en los juicios de orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que
no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate,
y en los juicios del orden civil, la sentencia deberá ser conforme a la letra o
a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los prin-
cipios generales del derecho. Es decir, la naturaleza de las normas —penal
o civil— puede determinar formas y métodos distintos de interpretación.
Por su ámbito personal de validez, las normas pueden ser generales y
particulares. Las generales se refieren a distintos sujetos normativos —a to-
dos los comprendidos dentro de la clase designada en la norma—, tal como
ocurre con las leyes o a un sujeto individualizado como en las sentencias,
en donde se particulariza a los sujetos normativos. Las particulares pueden
ser públicas o privadas. Las públicas entrañan actos de autoridad —una sen-
tencia, un acuerdo administrativo—. Las privadas derivan de actos como los
convenios, contratos, testamentos, etcétera.
Por su jerarquía, las normas pueden ser del mismo rango —relaciones
de coordinación— o pueden ser de distinto rango —relaciones de supra
o subordinación—. La teoría moderna de la jerarquía normativa se debe a
104
Adolph Merkl y a Hans Kelsen. Este último autor precisó que el sistema
jurídico es un sistema dinámico, en donde las normas de menor jerarquía son
aplicación o consecuencia de las normas de mayor jerarquía. El orden jurí-
dico es una larga jerarquía de preceptos, cada uno de los cuales desempeña
un doble papel: en relación con los que le están subordinados tienen carácter
normativo; en relación con los supraordinarios son un acto de aplicación.
Las únicas normas que no tienen un doble carácter son la norma base o
fundamental del sistema que sólo tiene carácter normativo, y la norma más
inferior del sistema de la que no puede derivarse otra norma y que sólo
constituye un acto de aplicación.187 Por su jerarquía las normas en México
suelen clasificarse, de mayor a menor jerarquía, entre: 1) normas constitucio-
nales, 2) tratados internacionales y leyes generales expedidas por el Congreso,
3) leyes federales, estatales y del Distrito Federal, y 4) normas municipales.
Esta clasificación deviene de la interpretación que el miércoles 13 de febre-
ro de 2007 la Suprema Corte de Justicia de la Nación realizó al artículo 133
de la Constitución que consagra el principio de supremacía constitucional
y que dice:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y
todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se ce-
lebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la
ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pue-
da haber en las Constituciones o leyes de los estados.
Por su sanción, las normas pueden ser perfectas, leyes más que perfectas, leyes
menos que perfectas y leyes imperfectas. Las leyes perfectas son aquellas cuya
sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los actos que vulneran o en
la imposición de un castigo. Las leyes más que perfectas implicarían en caso
de violación además de la inexistencia o nulidad del acto o la sanción, una
reparación pecuniaria. Las leyes menos que perfectas son las que su violación
no entraña que el acto deje de producir efectos jurídicos pero que, sin em-
bargo, hacen al responsable acreedor a un castigo.Y por lo que ve a las leyes
imperfectas son aquéllas que no están provistas de sanción.
Por su cualidad, las normas se dividen en positivas (permisivas) y nega-
tivas (prohibitivas). Son positivas las que permiten cierta conducta, ya sea
acción u omisión, y negativas, las que prohíben determinado comporta-
miento (acción u omisión). Según García Máynez, las normas obligatorias
son positivas, pues es evidente que permiten lo mismo que mandan.188
105
106
107
debe tenerse en cuenta que una validez puramente fáctica representa una
zona intermedia que no permitiría ni el cumplimiento total de las normas
—la confusión con las leyes de la naturaleza— ni su incumplimiento abso-
luto —la inexistencia de positividad del derecho—.
Finalmente hay quien sostiene una validez desde el plano axiológico, en
donde la validez viene dada por los contenidos de las normas, pero no los
contenidos jurídicos de las normas constitucionales, sino externos al orden
jurídico relacionados con el nivel de justicia, solidaridad, libertad o igualdad
que una norma o conjunto normativo promueve. Para realizar el análisis es
obvio que necesitaremos un catálogo de valores externos al derecho que nos
permitan evaluarlo. Estos análisis son propios de las distintas teorías del de-
recho natural pero también de otras posiciones jurídicas como el marxismo,
la teoría del uso alternativo del derecho o los Critical Legal Studies.
En Brasil Miguel Reale196 y en México, entre otros, García Máynez han
combinado los diversos sentidos de la validez, y así Reale ha elaborado su
teoría tridimensional: el derecho no es puro hecho, ni pura norma, ni puro
valor; el derecho es el hecho social en la forma que le da una norma jurídica
de acuerdo con un determinado sistema de valores éticos. García Máynez ha
concebido la teoría de los tres círculos en donde destaca siete diversos tipos
de normas: 1) formalmente válidas, sin eficacia (García Máynez utiliza como
sinónimo positividad y eficacia) y sin valor intrínseco; 2) intrínsecamente
valiosas, dotadas de vigencia o validez formal, pero carentes de eficacia; 3)
normas intrínsecamente válidas pero no formalmente válidas y carentes de
eficacia; 4) formalmente válidas, sin valor intrínseco pero eficaces; 5) nor-
mas eficaces, formal e intrínsecamente válidas; 6) normas intrínsecamente
válidas, eficaces pero sin validez formal, y 7) normas eficaces, sin vigencia
formal ni validez intrínseca.197
Derecho Derecho
formalmente intrínsecamente
válido valioso
Derecho
eficaz
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justifican como mecanismos para ganar tiempo, para ahorrar trabajo o para
reducir el riesgo del error al decidir lo que debe hacerse.202
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Algunos precisan más la distinción entre principios y reglas. Así se dice, los
principios son habitualmente mencionados (separación de poderes o certeza
por ejemplo) pero no formulados porque en realidad no expresan sólo nor-
mas sino doctrinas jurídicas completas. Otra diferencia importante destaca
que los principios, cuando son formulados, se expresan en un lenguaje no
propiamente prescriptivo sino más bien optativo o valorativo proclamando
valores o auspicios. También se señala que ni la forma deóntica (obligación,
prohibición o permiso) ni la forma imperativa se adaptan a la formulación
de principios, sino que se trata, a fin de cuentas, del reconocimiento de va-
lores jurídicos, políticos o morales que se asumen como preexistentes.
El contenido normativo de los principios se caracteriza por los siguientes
elementos:
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X. Recapitulación
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Cuestionario
123
Capítulo quinto
El ordenamiento jurídico
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entre las normas jurídicas y otras normas como las de la moral, y 3) la jerar-
quización de las normas dentro de un sistema complejo de fuentes jurídicas.
La coherencia alude en la aspiración normativa de que las normas entre
sí no sean contrarias o contradictorias. La realidad normativa, sin embargo,
es bien distinta y presenta abundantes contradicciones entre normas de un
mismo ordenamiento, lo que presenta problemas porque en materia de re-
glas, el cumplimiento de una de las normas implica el incumplimiento de
las otras, y en colisiones entre principios o valores, el problema consiste en
cómo hacerlos compatibles para ponderarlos respecto al caso concreto.
La plenitud también es una aspiración del ordenamiento y corre paralela
al intento de control y de monopolización del derecho por parte del Estado,
que se resiste a admitir fuentes no oficiales del derecho. Uno de los proble-
mas capitales de la plenitud es si el espacio jurídico es pleno o si hay espacios
jurídicos vacíos. Los espacios vacíos, no regulados, se llaman lagunas, y vere-
mos cómo se intenta llenarlos, principalmente con métodos de autointegra-
ción como la apelación a la analogía y a los principios generales del derecho
o con métodos de heterointegración como el uso del derecho comparado, el
derecho natural, el romano o principios éticos.
En cuanto a los conflictos de ordenamientos debe señalarse que exis-
ten géneros diversos: algunos existen al interior del Estado y son parte del
pluralismo jurídico, cuando diversos ordenamientos conviven con el estatal;
también hay conflictos entre ordenamientos estatales, y conflictos entre or-
denamientos estatales y el derecho internacional de carácter universal. Los
procedimientos para resolver estos conflictos consisten principalmente en el
uso de la recepción y en el reenvío.
129
tencia previa de otras normas que pertenecen a ese sistema, ya sean inde-
pendientes o dependientes (desde las normas constitucionales a la sentencia
y el contrato). En general se acepta que el término validez se emplea para
expresar la pertenencia a un sistema de las normas dependientes, pues no
tiene sentido predicar la validez de las normas independientes: la validez
versa principalmente sobre una relación entre normas, y no sobre los crite-
rios que permiten distinguir un sistema jurídico de otro.232
Una de las primeras teorías sobre la pertenencia de las normas a un siste-
ma es la de John Austin (1790-1859), quien señaló que una norma pertenece
a un sistema jurídico si ha sido dictada directa o indirectamente por un legis-
lador soberano. Las normas jurídicas son imperativas o mandatos emanados
de un soberano y dirigidos a los súbditos en el ámbito de una sociedad polí-
tica independiente. Un mandato es la expresión de un deseo de que alguien
haga u omita algo acompañado de la previsión de un daño en el caso de que
tal deseo no sea satisfecho. Esta posición fue criticada por Hart en El concepto
de derecho, pues el modelo de Austin no puede dar cuenta de algunas normas
como la costumbre y no puede explicar la continuidad del derecho cuando
un soberano sucede a otro, ni puede identificar al soberano en muchos Es-
tados modernos.233
En Kelsen la validez o pertenencia de una norma jurídica se fundamenta
en otra superior y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental. El
sistema jurídico es dinámico y en él existe una delegación de autoridad, no
por razón de contenidos, sino de autorizaciones entre las normas superiores
y las inferiores, de tal suerte que las normas inferiores son consecuencia de
la ejecución o cumplimiento de las superiores. Para ello la autoridad prevista
en las superiores ha seguido el procedimiento previsto en las superiores y
crea o establece las nuevas normas inferiores.
El problema obvio de la teoría kelseniana reside en la norma primera o
fundamental. La norma fundamental carece también de contenidos e histo-
ria, es en Kelsen una hipótesis lógico-epistemológica y podría enunciarse en
los siguientes términos: “Es preceptivo comportarse de acuerdo con lo que
la Constitución prescribe”.234 La norma fundamental no puede por tanto
hacerse confundir con la Constitución, ya que es anterior y fundamenta la
validez de la primera Constitución.
Kelsen ha sido cuestionado por su teoría sobre la norma fundamental
y en algunas de sus obras admite que no puede ser totalmente formal, que
requiere de algún elemento o principio de eficacia para que haga viable el
sistema dinámico a que da lugar su teoría. Además Kelsen ha sido refutado
porque intenta darle carácter normativo a la norma fundamental cuando no
lo tiene, pues es un presupuesto lógico-epistemológico según su teoría.
130
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132
de las normas al sistema. Ese criterio se podría enunciar de esta forma: “Si N
pertenece a S y N1 es una consecuencia lógica de N o es una consecuencia
lógica de N y del enunciado E, entonces N1 pertenece a S”. En cambio, el
criterio de legalidad, propio de los sistemas dinámicos —del derecho— se
basa en la autorización y se puede enunciar de la siguiente forma: “Si N
pertenece a S y N autoriza a X la promulgación de N1, y X ha promulgado
N1, entonces N1 pertenece a S”. En el criterio de legalidad, la relación de
dependencia está constituida por la autorización de la acción normativa que
proporciona la norma superior para constituir o crear una norma inferior, tal
como se insiste en el positivismo kelseniano, y no por el contenido norma-
tivo entre las normas.239
1. Antinomias de reglas
133
Total – total
Parcial – parcial
Total – parcial242
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135
La tercera vía es la que los intérpretes constitucionales siguen con más fre-
cuencia porque no tiene un poder abrogativo frente al legislador. Se trata
de un tipo de argumentación sistemática que relaciona el sentido de una
norma con el resto de normas de un ordenamiento jurídico y que, además,
tiene una doble dimensión: tanto negativa, que sirve para rechazar posibles
significados de una norma incompatible con otras normas del sistema; como
positiva, que responde a la necesidad de atribuir el significado conforme
o más adecuado de la Constitución con el resto de normas del ordena-
miento jurídico, cuando entran en conflicto o colisión valores, principios y
derechos fundamentales.
También se puede presentar el conflicto entre criterios. El criterio más
fuerte es el jerárquico, en caso de conflicto entre el criterio jerárquico con el
cronológico, o entre el jerárquico y el de especialidad, prevalece el primero
por el principio de jerarquía normativa. El segundo criterio en fortaleza es
el de especialidad. El criterio más débil es el cronológico.246
136
137
El artículo 18 del Código Civil para el Distrito Federal señala: “El silencio,
obscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales
para dejar de resolver una controversia”. El artículo 19 de ese Código dice:
“Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la
letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán con-
forme a los principios generales de derecho”. Este precepto se fundamenta
en el último párrafo del artículo 14 constitucional que contiene el mismo
principio. En cuanto a la materia penal, el penúltimo párrafo del artículo 14
establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por
simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decre-
tada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.
Los preceptos anteriores imponen a los jueces y autoridades la obliga-
ción de resolver y de hacerlo conforme al sistema de fuentes jurídicas esta-
blecidas. Lo anterior entraña la idea de plenitud del ordenamiento, es decir,
la convicción de que en el ordenamiento existe una norma para regular
cada caso. La plenitud trata de desmentir que existan en el sistema jurídico
lagunas o ausencia de normas en él.
138
Existe una gran variedad de tipologías sobre las lagunas. Por los motivos
que las originan podemos clasificar a las lagunas en subjetivas u objetivas. Las
subjetivas son las que dependen de la voluntad del legislador de manera in-
tencional para que los órganos inferiores ejecuten las acciones trazadas por el
legislador o para que los particulares ejecuten las acciones trazadas por aquél;
también son lagunas subjetivas las que son producto de la negligencia del
legislador. Las lagunas objetivas son independientes de la voluntad del legis-
lador y se deben a diversos factores como el envejecimiento de los códigos, el
desarrollo de las relaciones sociales o la evolución científica o tecnológica.
Otra clasificación de las lagunas atiende a la particularidad o generali-
dad de las normas. Se habla así de lagunas praeter-legem y lagunas intra-legem.
Las primeras tienen lugar cuando las reglas expresas son tan concretas que
no comprenden todos los casos a nivel de particularidad. Las intra-legem se
presentan cuando las normas jurídicas son tan generales que en su interior
hay grandes vacíos a colmar; por ejemplo, las lagunas voluntarias que se
remedian delegando a otras autoridades para que formulen nuevas normas
dentro de las expresas.
Una clasificación más es la que distingue entre lagunas de conocimien-
to y de reconocimiento. La laguna de conocimiento es la que resulta de la
ausencia de información sobre los hechos del caso. Por su parte, la laguna de
reconocimiento surge como producto de la indeterminación semántica por
vaguedad del caso.
Hay quien clasifica las lagunas en totales y parciales. Una laguna total es
producto de la ausencia de normas obligatorias y de permisivas negativas.
Una laguna parcial es el resultado de la ausencia de normas permisivas ne-
gativas, pero no de permisivas positivas.
También se han distinguido las lagunas en ideológicas o impropias y
lagunas propias o reales. Las lagunas ideológicas implican la ausencia de una
solución satisfactoria, es decir, de una norma justa relativa al caso. Las lagu-
nas reales o propias entrañan la ausencia normativa o de criterios adecuados
referentes al caso.
La idea de plenitud tiene sus orígenes en la Edad Media cuando los
juristas medievales conocieron y recibieron el derecho romano. Se entendió
que el Corpus Iuris era un derecho acabado, definitivo y completo. Con la
escuela de la exégesis del siglo xix y la codificación, se perfeccionó la idea
de plenitud del ordenamiento. El Código decimonónico era el único de-
recho y contenía todos los preceptos jurídicos elaborados racionalmente, lo
que negaba otras fuentes jurídicas y rechazaba cualquier interpretación que
no realizara el legislador (la interpretación auténtica).
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140
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Una primera aproximación nos dirá que los conflictos entre ordenamien-
tos pueden darse: 1) al interior de un Estado cuando se admite el plura-
lismo jurídico, es decir, ordenamientos que existen y conviven al interior
de un Estado junto al ordenamiento estatal y que son producto de diversas
instituciones, entendiendo por institución un grupo social organizado (el
ordenamiento de partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, iglesias,
etcétera); 2) conflictos entre ordenamientos estatales que son propios del de-
recho internacional, tanto público como privado; 3) conflictos entre ordena-
mientos estatales y el derecho internacional universal, y 4) conflictos entre el
ordenamiento del Estado y ordenamientos antiestatales como el de las sectas
y las asociaciones ilícitas.258
En los ordenamientos existen distintos tipos o géneros de relaciones. Una
inicial clasificación toma en cuenta la jerarquía para resolver posibles con-
142
143
el derecho estatal. En otros casos, el reenvío se hace presente, esto es, el proce-
dimiento por medio del cual un ordenamiento no se apropia del contenido
de las normas de otro ordenamiento, como ocurre en la recepción, sino que
se limita a reconocer su plena validez en su propio ámbito. A nivel federal
en México y a partir de la reforma en materia indígena de 2001, el derecho
mexicano reenvío en ciertas materias —algunas del artículo 2 de la Constitu-
ción— a los sistemas jurídicos indígenas.261
Bobbio también clasifica las relaciones entre ordenamientos tomando
en cuenta los ámbitos temporal, espacial y material. Distingue tres tipos
de relaciones: 1) dos ordenamientos tienen entre sí en común el ámbito
espacial y el material, pero no el temporal. Se trata del caso de dos ordena-
mientos estatales que temporalmente se suceden en un mismo territorio,
por ejemplo entre el Código Civil vigente y el Código Civil de 1884; 2) dos
ordenamientos tienen en común entre sí el ámbito temporal y el material,
pero no el espacial. Se trata de la relación entre dos ordenamientos contem-
poráneos, vigentes al mismo tiempo, y que regulan grosso modo las mismas
materias, pero en dos territorios diferentes, por ejemplo dos códigos civiles
de distintos países o de diferentes entidades federativas, y 3) dos ordena-
mientos tienen en común entre sí el ámbito temporal y el espacial, pero no
el material. Se trata, por ejemplo, de la relación característica entre el orde-
namiento estatal y el ordenamiento de la Iglesia católica.262
El caso de conflictos entre ordenamientos en el tiempo tiene relación
con interesantes debates sobre la persistencia de normas anteriores de or-
denamientos previos en el ordenamiento vigente, principalmente a nivel de
normas constitucionales; así se dice, por ejemplo, que algunas normas de las
Constituciones de 1824 o 1857 que no se oponen a la vigente, pueden aun
tener vigencia y validez. El problema teórico en el pasado tenía que ver con
el tratamiento jurídico de las revoluciones, pues se suponía que el cambio
de ordenamientos se producía necesariamente a través de una revolución,
hoy en día, las transformaciones profundas en los ordenamientos y aun su
sustitución, no necesariamente ocurren a través de medios violentos sino
empleando el acuerdo y el consenso político, lo que se conoce en la ciencia
política como transiciones a la democracia por reforma pactada.263 No obs-
tante, a nivel jurídico, los conflictos entre ordenamientos que se suceden en
el tiempo permanecen, por lo que muchas veces los nuevos ordenamientos
suelen establecer qué partes de los sistemas jurídicos anteriores pueden tener
vigencia en el nuevo. En este sentido conviene tener presente lo señalado en
el artículo 72, inciso f, de la Constitución que dispone que en la interpreta-
ción, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos
trámites para su formación, y en lo regulado en el artículo 9 del Código
144
Civil para el Distrito Federal que dice: “La ley sólo queda abrogada o de-
rogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga
disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”.
Es importante distinguir entre abrogación y derogación. El término
abrogación proviene del latín abrogatio, del verbo abrogare que significa anu-
lar. La abrogación entraña la supresión total de la vigencia, obligatoriedad
y efectos de una ley. En cambio, la derogación alude a la pérdida parcial de
una ley y no a la pérdida total de la vigencia de una ley como en el caso
de la abrogación.
La abrogación puede ser de tres tipos: 1) abrogación expresa directa
cuando la ley expresamente declara que otra ley ha dejado de tener vigencia;
2) abrogación expresa indirecta ocurre cuando la ley establece expresamente
su periodo de vigencia, o bien, cuando la ley se ha dictado para regir una
situación transitoria, y 3) abrogación tácita se da cuando la entrada en vigor
de una ley implica la abrogación de otra por regular una misma materia,
conforme al principio lex posterior derogat priori o cuando una ley que entra
en vigor establece una regulación opuesta a otra de anterior vigencia.
Un tema fundamental de conflicto de ordenamientos en el tiempo es el
de la retroactividad. La prohibición de aplicación retroactiva de las normas
entraña que el ordenamiento jurídico rige para el futuro y que las normas del
presente no pueden modificar o afectar hechos ocurridos bajo el imperio
de normas anteriores. Nuestra Constitución en el párrafo primero del ar-
tículo 14 establece que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio
de persona alguna. Lo que significa que cuando beneficia a los gobernados
se puede aplicar a favor.
En materia penal la ley puede aplicarse retroactivamente en los siguien-
tes supuestos: 1) cuando la aplicación de la pena prevista por la ley posterior
a la perpetración del delito, implique la disminución o extinción de la san-
ción al inculpado o al sentenciado, se aplicará la de la nueva ley, salvo que la
de la anterior disposición implique un beneficio al inculpado con relación
a la reducción o supresión de la pena; 2) cuando en sentencia ejecutoriada
(firme), la ley posterior reduzca la pena dictada en la misma, nada impide
que se aplique el término más favorable al reo que resulte de la ejecución
de la nueva ley, si el máximo y el mínimo de la misma se encuentra más
reducido que el de la anterior disposición, y 3) cuando el sujeto hubiese
sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el máximo, se estará
a la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la
nueva norma.264
La materia procesal civil también presenta excepciones a la prohibición
de aplicación retroactiva de las normas. Así, los negocios de jurisdicción con-
145
146
Los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del
lugar donde pasen. Sin embargo, los mexicanos o extranjeros residentes fuera
del Distrito Federal quedan en libertad para sujetarse a las formas prescritas
por este código cuando el acto haya de tener ejecución en la mencionada
demarcación.
Para muchos autores, las normas de derecho internacional privado dan lugar
a un reenvío, pero más importante aún, es que las normas de derecho in-
ternacional privado son esencialmente normas para la producción jurídica,
esto es, no se regula una materia dada sino a la fuente que la regula.
En los conflictos en materia de derecho internacional privado el artícu-
lo 12 del Código Civil Federal establece que las leyes mexicanas rigen a todas las
personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocu-
rridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes,
salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo,
además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte.
Lo anterior significa, salvo las excepciones de la norma citada y las previstas
en los artículos 13, 14 y 15 del mencionado código, que nuestro derecho
consagra un principio de territorialidad del ordenamiento mexicano. El Có-
digo Civil Federal indica en sus artículos 13, 14 y 15 lo siguiente:
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148
Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de
buques nacionales; los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto
en puerto o en aguas territoriales de otra nación y, esto se extiende al caso de
que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación
a que pertenezca el puerto; los cometidos a bordo de un buque extranjero surto
en puerto nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tran-
149
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VII. Recapitulación
151
Cuestionario
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Capítulo sexto
Las fuentes del derecho
En términos contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen tres en-
foques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que expli-
can la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo
entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático
o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.
I. Introducción
155
156
157
nes jurídicas en las que se manifiesta el derecho. Hoy en día esta concepción
se encuentra en crisis.
Son varias las razones que dificultan una concepción de las fuentes en
sentido tradicional, entre ellas las siguientes: 1) la imposibilidad de elaborar
una teoría general de las fuentes con la pretensión de validez en todos los or-
denamientos jurídicos; 2) la dificultad para perder de vista que los modos de
producción jurídica o fuentes son mecanismos sociológicos y políticos de le-
gitimación del poder; 3) la diferencia entre las familias jurídicas que conceden
a ciertas fuentes un lugar privilegiado; así en la familia romano germánica, la
ley tenía una función fundamental, y en el Common Law, lo tiene el prece-
dente; 4) la diversidad de teorías de las fuentes del derecho en los sistemas ju-
rídicos orientales, tales como en el derecho hindú o en el derecho musulmán;
5) la existencia de posiciones jurídicas pluralistas que establecen fuentes
diversas a las que se originan en los centros de producción jurídica del
Estado; 6) la posición que en los sistemas jurídicos contemporáneos y de-
mocráticos tiene la Constitución, los principios y los valores jurídicos; 7) el
rol que desempeña el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de
la globalización jurídica, vía la importancia creciente de los tratados y deci-
siones de autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros
de emanación jurídica locales y regionales, y 10) el paso del Estado liberal de
derecho centrado en la ley al Estado constitucional de derecho centrado en
la Constitución.
158
159
La ley está en relación con otras fuentes como la Constitución, los tratados,
las decisiones judiciales y el carácter argumentativo del derecho.
De lo expuesto queda en evidencia que la disciplina de las fuentes del
derecho se extiende actualmente a la consideración del proceso global de
producción y aplicación del derecho —supranacional, nacional y subna-
cional—, en donde las normas de producción jurídica o de cambio, en la
terminología de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de análisis
de cualquier teoría de las fuentes. Igualmente, la interpretación, la aplicación
y el razonamiento jurídico desempeñan un papel central en la teoría de las
fuentes, pues la interpretación y aplicación de las normas son fuentes en sí
mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto
de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categorías normati-
vas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relación con
otras categorías, es decir, la confluencia de varios órganos, diversidad de pro-
cedimientos de producción, etcétera. Lo que significa que cualquier teoría
de fuentes es parte de la teoría del ordenamiento, en la que la Constitución
como fuente principal del sistema, desempeña funciones de unificación, va-
lidación y de supremacía respecto al resto de las otras fuentes.280
Debe decirse que la teoría de las fuentes del derecho pone también sobre
la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguiló en un ejer-
cicio de síntesis y a propósito de las fuentes y del modelo de derecho preferi-
ble, propone dos modelos de derecho que son antagónicos: en el primero, el
derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho
es considerado como argumentación, como razonamiento justificativo.281
Las teorías del primer modelo —principalmente Hart— construyen
la unidad del derecho desde las normas —desde arriba, desde la regla de
reconocimiento—. Consideran que el legislador es el protagonista central
del derecho, que el origen del deber jurídico se halla en la relación de suje-
ción y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del
Estado. Estas teorías estiman que el género subalterno en el derecho es la
moral y han tratado de excluir la moral del derecho. En consecuencia, han
enfatizado la distinción entre estándares jurídicos y no jurídicos y han ten-
dido ha sostener que el carácter jurídico de un determinado estándar puede
independizarse de su calidad moral. Para poder cerrar o unificar el derecho
por abajo recurren a la discrecionalidad, esto es, las indeterminaciones del
derecho son vistas básicamente como delegaciones de poder para que las
autoridades jurisdiccionales actúen como legisladores. En estas posiciones
resulta central la idea de que el orden jurídico es un orden social, es decir,
la estructura y el contenido del orden jurídico dependen del uso que la
160
gente hace del mismo: el derecho es una práctica social. Esta práctica social
incorpora los criterios últimos de validez de las normas jurídicas y suele
desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades últimas, que son
las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las
Constituciones democráticas, que son autoridades reconocidas. Lo básico
en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de
las autoridades últimas; todo lo demás ya es secundario, interno, derivado,
relativo o, en definitiva, convencional. La función del jurista práctico es ser
el guardián de las estructuras legítimas de poder normativo, y por otro ser el
reproductor de la convención social que es producto de aquéllas. Sobra decir
que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de
reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que
existen a partir de la misma.282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido
técnico son las normas que regulan la producción jurídica.
El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho
desde las soluciones de los casos —desde abajo— y se asume que el género
rector del derecho es la moral —Dworkin—. En consecuencia el protagonis-
ta central del derecho es el juez, el sentido del deber jurídico es la protección
de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiológica,
y que son jurídicos aquellos estándares que proveen la solución correcta y
coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se
desdibuja la distinción entre moral y derecho y el ordenamiento jurídico
es una prolongación del razonamiento moral. Estas teorías han considerado
que el género subalterno en el derecho es la política y han tratado de cerrar
el derecho por abajo, en la decisión judicial, a la discrecionalidad. Las su-
puestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales,
los estándares jurídicos no provienen sólo de actos de poder realizados por
autoridades, el derecho se cierra por arriba a través de los elementos axioló-
gicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia
o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estándares jurídicos.
El carácter jurídico de una norma no puede independizarse de la moral. El
derecho también aquí es una práctica social, en donde el derecho es el re-
sultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reco-
nocimiento de ciertos bienes y/o valores morales básicos, los cuales no son
constituidos por el derecho sino reconocidos por él. El papel del jurista es ser
el guardián de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la re-
lación entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario
que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos
jurídicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiológi-
161
Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera dis-
tingue entre fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran
en sí la norma jurídica, las que la contienen.Tradicionalmente, las directas se
reducían a dos: la ley y la costumbre. Algunos agregan los principios genera-
les del derecho. Hoy son parte, entre otras, de las fuentes directas: la Consti-
tución, los tratados, los precedentes judiciales, además de la ley, la costumbre
y los principios generales del derecho, los contratos, etcétera. Las fuentes in-
directas son las que ayudan a la comprensión y conocimiento de las normas
jurídicas. Son los documentos y publicaciones a través de los cuales se puede
conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensión de las normas
jurídicas legisladas o contenidas en los precedentes judiciales.284
Otra clasificación alude a las fuentes internas y externas. Esta precisión
proviene de Gény que señaló por un lado las fuentes formales internas —ley,
costumbre y tradición—, y por otro las fuentes no formales o externas que
incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investi-
gación científica y que funciona sobre dos clases de elementos: los raciona-
les que son los principios revelados por la razón, y los objetivos, que surgen
de la naturaleza de las cosas.285
Una tercera clasificación distingue entre fuentes estatales y fuentes ex-
traestatales. Las primeras suponen la creación directa del derecho por los
órganos del Estado a través de sus órganos y procedimientos. En tanto que
las extraestatales provienen de ámbitos e instancias de carácter no estatal,
tales como la propia sociedad —la costumbre—, sectores sociales de la mis-
ma como el derecho de los pueblos indígenas o de organizaciones políticas,
sindicales, empresariales, eclesiales, etcétera.
Otra clasificación distingue entre fuentes-acto y fuentes de hecho. Se
habla de fuentes-acto para hacer referencia a las normas que regulan la
producción normativa y que tienen por propósito crear o modificar el
derecho vigente y obtener, consiguientemente, las correspondientes mo-
dificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las mismas. Son
fuentes-acto la Constitución, la ley, el reglamento y las normas que esta-
blecen el reenvío a otras normas u ordenamientos, como las relativas al de-
162
163
1. La Constitución
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella
y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán
la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a
dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
164
que posee legitimidad,291 esto es, porque ha sido reconocida por gober-
nantes y ciudadanos como la norma jurídica suprema. Ese reconocimiento
deviene en los Estados democráticos de los contenidos normativos de la
propia Constitución y del procedimiento democrático de su aprobación;
entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder público y del orden
normativo reside en la soberanía popular, el establecimiento y garantías a los
derechos humanos, la promoción de los procedimientos democráticos, la
división del poder, etcétera. El carácter obligatorio y vinculante de la Cons-
titución, significa que ésta no contiene un catálogo de buenas intenciones
sino que sus disposiciones normativas —reglas, principios y valores— son de
inmediata vinculación y cumplimiento por parte de las autoridades y ciuda-
danos, obviamente en los términos que la propia Constitución establece.
Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Cons-
titución son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las
Constituciones prevén una serie de mecanismos procesales para ser defen-
didas. Esos instrumentos de impugnación y procedimientos son llamados
medios de control de constitucionalidad. En muchos países del mundo,
esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales
que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de
México y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Fede-
ración. En nuestro país, los más importantes medios de control de cons-
titucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artículos 103 y 107
constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artícu-
lo 105 fracción i de la Constitución, y las acciones de inconstitucionalidad
contempladas en la fracción ii del artículo 105 ya citado.
En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y dispo-
siciones jurídicas se verifica también comprobando su conformidad con las
normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitu-
cionales europeos utilizan normas secundarias como parámetro para medir
la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradójica situación
recibe el nombre de “bloque de constitucionalidad”.
La noción “bloque de constitucionalidad” surge de la doctrina francesa
a comienzos de la década de los sesenta del siglo xx para designar el con-
junto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impo-
ne a la ley. Según el derecho constitucional francés, componen el “bloque
de constitucionalidad” la Constitución francesa de 1958, la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Preámbulo de la Cons-
titución francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la República.292
165
166
2. Los tratados
De acuerdo con los artículos 89, fracción x; 76, fracción i, y en relación con
el artículo 133 de la Constitución, los tratados celebrados por el presidente y
que sean ratificados por el Senado son parte del ordenamiento nacional. Has-
ta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente por mu-
chos ámbitos jurídicos. En nuestros días, son una de las fuentes formales más
importantes del sistema jurídico. Ello es consecuencia de la crisis de la sobe-
ranía que se vive en muchos países del mundo y del fenómeno de la globa-
lización que también impacta al derecho.
La concepción de los Estados nacionales que los entendía como fortale-
zas cerradas sin vínculos con el exterior ha quedado superada.Tanto interna
como externamente la idea de soberanía, entendida como autodetermina-
ción se ha modificado. Como dice Gustavo Zagrebelsky:
Desde finales del siglo pasado actúan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto
interna como externamente: el pluralismo político y social interno, que se
opone a la idea misma de soberanía y de sujeción; la formación de centros
de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo
político, económico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones total-
mente independientes del territorio estatal; la progresiva institucionalización,
promovida a veces por los propios Estados, de “contextos” que integran sus po-
deres en dimensiones supraestatales, sustrayéndolos así a la disponibilidad de los
Estados particulares; e incluso la atribución de derechos a los individuos, que
pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a
los que pertenecen.293
167
168
3. La ley
En un sentido muy amplio y vago, la palabra “ley” designa a toda norma ju-
rídica emanada del poder público, es decir, de los órganos del Estado. En un
sentido estricto, la ley es la norma jurídica aprobada por el Poder Legislativo.
Las leyes históricamente han sido aprobadas por autoridades en forma de
preceptos escritos, con lo que las leyes se contraponen a las costumbres, pues
éstas surgen del pueblo y se manifiestan espontáneamente a través del uso. La
costumbre es una fuente “hallada”, en cambio la ley es una fuente “creada”
ex novo por órganos del Estado, específicamente y en su sentido contemporá-
neo por los órganos del Poder Legislativo. La expresión escrita de las normas,
no le confieren a éstas el carácter de ley, ya que pueden existir costumbres
que se recogen por escrito y no tienen por ello la naturaleza de ley, esto
es, de ser creadas por órganos del Estado —el Legislativo—, sino que se trataría
de normas descubiertas o halladas, que se han originado en la sociedad.296
169
170
Son diversas las razones que explican por qué la ley sigue siendo una
fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de au-
toridades que han sido elegidas por elección popular a diferencia de muchas
autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designación
con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley
sigue garantizando el principio de división de poderes e impide en princi-
pio que otras autoridades sin razón o justificación alguna integren o creen
derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades
vía el principio de legalidad —las autoridades sólo pueden hacer lo que
la ley les faculta— aunque en sistemas jurídicos diferentes al mexicano, se
prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las auto-
ridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y
no necesariamente con fundamento en alguna disposición de una ley espe-
cífica.298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que sólo pueden
ser normadas en ley y no a través de otro género de fuentes; en México, los
delitos, las penas y las contribuciones impositivas sólo pueden estar previs-
tos en ley —a esta institución se le conoce en la teoría del derecho como
“reserva de ley”—.299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la
aplicación retroactiva de las normas, pues según el artículo 14, primer pá-
rrafo de la Constitución, a ninguna ley se dará efecto retroactivo —regular
situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en
vigor— en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene con-
tra las disposiciones privativas —aprobadas con el propósito de menoscabar
derechos fundamentales de personas específicas— que prohíbe el artícu-
lo 13 de la Constitución. En séptimo lugar, porque se supone que la ley
emana de un procedimiento deliberativo, público y abierto, superior a otros
procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberación, discusión,
transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En síntesis, la
ley reconoce al Poder Legislativo su carácter representativo de los intereses
de la nación, tal como señala el artículo 51 de la Constitución que establece
que los diputados son representantes de ella.
El procedimiento legislativo federal en México está compuesto por siete
etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez,
pues todavía debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitu-
ción cuando es sometida a revisión constitucional vía las acciones de in-
constitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo.
Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la
publicación, la iniciación de la vigencia y el refrendo ministerial. El fun-
damento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra
en los artículos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los
171
artículos 3 y 4 del Código Civil que fijan las reglas sobre la iniciación de la
vigencia de las leyes.
De acuerdo con el artículo 71 de la Constitución, tienen facultad de ini-
ciativa el presidente de la República, los diputados y senadores al Congreso
de la Unión, y las legislaturas de los estados. La Constitución señala que las
iniciativas presentadas por el presidente de la República, por las legislatu-
ras de los estados o por las diputaciones de los mismos pasarán a comisiones;
en cuanto las presentadas por diputados o los senadores de la Federación, se
sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates. A nivel fe-
deral, en nuestro país no existe la iniciativa legislativa popular o ciudadana
que fortalecería los derechos ciudadanos y el nivel de debate en nuestro
país.300 También se echa en falta que el Poder Judicial federal no tenga fa-
cultad de iniciativa en las materias de su competencia o, que otros órganos
previstos en la Constitución, como los electorales carezcan también de ella.
La discusión consiste en los actos y procedimientos en los que los miem-
bros de ambas Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si
deben o no ser aprobadas. El primer párrafo del artículo 72 constitucional
establece: “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva
de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose
el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder
en las discusiones y votaciones”. La discusión de las leyes o decretos puede
comenzar en cualquiera de las cámaras, con excepción de los proyectos que
versen sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamien-
to de tropas, los que deben discutirse primero en la Cámara de Diputados,
según lo señala el artículo 72, fracción H, de la Constitución. La fracción i
del artículo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos
se discutirán preferentemente en la Cámara que se presenten, a menos que
transcurra un mes desde que se pasen a la Comisión dictaminadora sin que
ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto
puede presentarse y discutirse en la otra Cámara.
En México se ha cuestionado la ausencia de deliberación en los recin-
tos legislativos, así como la falta de transparencia en las deliberaciones de los
legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de
lograr mayor eficacia y eficiencia en los trámites parlamentarios, pero so-
bre todo mayor nivel de deliberación y transparencia en las discusiones y
debates legislativos.
La aprobación es el acto por el que las cámaras aceptan un proyecto de
ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las cámaras de leyes o
decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe
pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra o con una
172
abstención, según reza la última parte del inciso C del artículo 72 constitu-
cional. Las reglas sobre aprobación total o parcial se encuentran previstas en
las fracciones D, E y G del artículo 72 constitucional.
Se entiende por sanción la aceptación o aprobación de una iniciativa
por el Poder Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación del
proyecto por las cámaras. El presidente de la República puede negar su san-
ción a un proyecto aprobado por el Congreso —por ambas Cámaras—. Esta
facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones
A, B, C y J del artículo 72 y en el último párrafo del artículo 70 constitucio-
nal. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del número
total de votos de cada una de las Cámaras.
La promulgación consiste en el reconocimiento formal por parte del
Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser
obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues
para muchos autores la promulgación equivale a la publicación formal de la
ley. Otros aceptan una distinción que desde nuestro punto de vista es pro-
blemática;301 sin embargo, la fracción C del artículo 72 constitucional alude
expresamente a la promulgación.
La publicación es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso,
sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben
cumplirla. La publicación se hace en el Diario Oficial de la Federación y en los
estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicación, la ley no pue-
de entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artículo 120 de la
Constitución precisa que los gobernadores de los estados están obligados a
publicar y hacer cumplir las leyes federales.
En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciación de la vigencia:
el sucesivo y el sincrónico. El primero se da cuando la ley en sus artículos
transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso,
el artículo 3 del Código Civil para el Distrito Federal establece la regla
general de que la ley entra en vigor tres días después de su publicación en
el Diario Oficial.302 El sistema sincrónico, por el contrario, se contempla
en el artículo 4 del Código Civil para el Distrito Federal, mismo que con-
siste en la determinación precisa que el legislador hace de la fecha en que
debe regir una ley con tal de que la publicación haya sido anterior. En am-
bos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicación y
aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este
plazo se brinda en atención a los destinatarios, para que estén en condiciones
de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la
ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,303 aunque el
artículo 21 del Código Civil para el Distrito Federal indica que los indivi-
173
duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vías
de comunicación o por su miserable situación económica, pueden ser exi-
midos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, conceder-
les un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Público lo
solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al interés público.
Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida además
de su publicación y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor,
consiste en el refrendo ministerial. Éste se encuentra previsto en el artícu-
lo 92 de la Constitución que señala: “Todos los reglamentos, decretos,
acuerdos y órdenes del presidente deberán estar firmadas por el secretario
de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corres-
ponda, y sin este requisito no serán obedecidos”.
La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue.
El artículo 9 del Código Civil para el Distrito Federal indica: “La ley sólo
queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expre-
samente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles
con la ley anterior”. La abrogación implica la supresión total de un cuerpo
normativo y la derogación la eliminación de algunas partes del mismo.
Es importante señalar que la derogación afecta a la vigencia de las nor-
mas limitando o constriñendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad
regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las
normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma de-
rogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las rela-
ciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de
la derogación siguen siendo reguladas por ella. A ese fenómeno se le llama
ultraactividad de las normas derogadas.
La derogación de las normas es diferente a la anulación de las normas
por declaración de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferen-
cias más importantes podemos anotar las siguientes: 1) la anulación de las
leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede
producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogación opera siempre ex nunc
(o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es
posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraac-
tivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene
sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas
de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulación de
las normas surte sus efectos sólo si media declaración previa del Tribunal
Constitucional; en cambio, los efectos de la derogación surgen de manera
automática desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cual-
quier juez puede inaplicar sin más la ley derogada.
174
4. La jurisprudencia
La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que esta-
blezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación
de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados interna-
cionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su
interrupción y modificación.
175
Cuando una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre la inconstitu-
cionalidad de algún acto o resolución o sobre la interpretación de un precepto
de esta Constitución y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida
por las salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los mi-
nistros, las salas o las partes, podrán denunciar la contradicción, en los térmi-
nos que señale la ley, para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación decida en definitiva cuál tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se
dicten en este supuesto no afectarán los asuntos ya resueltos.
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177
5. El reglamento
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179
sin este requisito no serán obedecidos. Al igual que las leyes y otras disposi-
ciones, los reglamentos deben ser publicados, para que se conozcan y sean
cumplidos, en los diarios y gacetas oficiales, según lo prevén los artículos 3
y 4 del Código Civil para el Distrito Federal.
No sólo el Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria. Existen otras ins-
tancias, poderes, órganos y niveles de gobierno que emiten reglamentos o
disposiciones generales que no tienen carácter de ley. Por ejemplo, el artículo
94, párrafos quinto, sexto y séptimo de la ley fundamental dan competencia
a diversos órganos del Poder Judicial para emitir disposiciones generales y
acuerdos generales en el ámbito de sus competencias. El Congreso general
y las legislaturas de los Estados emiten reglamentos de organización, funcio-
namiento y debates. El artículo 41, base iii, de la Constitución confiere atri-
buciones al Instituto Federal Electoral para emitir el Estatuto del Servicio
Profesional Electoral y el artículo 82.1, inciso a, del Código Federal de Insti-
tuciones y Procedimientos Electorales, determina la competencia del Con-
sejo General para emitir los reglamentos interiores necesarios. El artículo
115, fracción ii, de la Constitución establece que los ayuntamientos tienen
competencia para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los
bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones ad-
ministrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones,
las que tienen por propósito organizar la administración pública municipal,
regular las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su
competencia, y asegurar la participación ciudadana y vecinal.
6. La costumbre
180
que guarda con los preceptos legales: costumbre secundum legem (según la ley,
en el mismo sentido que lo hace la ley); costumbres contra legem (contra la
ley), y costumbres praeter legem (fuera de la ley, regula una situación que la ley
no ha previsto y sirve para colmar lagunas legales).
En el derecho mexicano, el artículo 10 del Código Civil del Distrito
Federal establece: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o práctica en contrario”. En México no puede existir costumbre
derogatoria o contra legem. En ese mismo cuerpo normativo diversos precep-
tos aluden a la costumbre y en ocasiones a los simples usos, pero siempre en
el sentido de fuente autorizada por la ley, subordinada a la ley y de carácter
supletorio (praeter legem). Algunos ejemplos son los siguientes:
181
que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los
principios generales de justicia social que derivan del artículo 123 de la Cons-
titución, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen: i. Por
lo dispuesto en esta Ley, y en las demás leyes especiales relativas; en su defecto,
ii. Por la legislación mercantil general; en su defecto, iii. Por los usos bancarios
y mercantiles y, en defecto de éstos, iv. Por el derecho común, declarándose
aplicable en toda la República, para los fines de esta Ley, el Código Civil del
Distrito Federal.
182
En resumen, podemos decir que los principios generales del derecho son
la consecuencia del proceso de integración del derecho, es decir, de una
actividad creadora de normas, y tanto más creadora cuanto menor es el nú-
mero de disposiciones expresas que pueden aducirse como justificación de
la validez de un cierto principio.
8. La doctrina
183
V. Recapitulación
184
problema del origen de las normas. Las normas que nacen democráticamen-
te, coinciden con el sentir social, y se orientan a la protección de los derechos
humanos, tienen más posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciuda-
danos que aquellas otras que no tienen ningún vínculo con estos factores.
Al analizar la expresión fuente del derecho desde su terminología jurídica
formal podemos encontrar tres significados. En el primero, podemos referir-
nos a fuente como facultades o poder de creación normativa de autoridades
y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la
producción de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En
el tercero, fuente como origen del conocimiento jurídico. Generalmente se
emplea la expresión fuente en su segunda acepción, esto es, como las normas
de derecho objetivo que permiten la producción de otras normas jurídicas
o, como el tipo de regulación normativa —Constitución, ley, tratado, regla-
mento, etcétera— y hasta como las manifestaciones específicas de los tipos
de regulación normativa (la ley “X” o el reglamento “Y”).
Las teorías de las fuentes del derecho ponen sobre la mesa los modelos
que sobre el derecho existen. Josep Aguiló en un ejercicio de síntesis y a
propósito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos
modelos de derecho que son antagónicos: en el primero, el derecho es
visto como un conjunto de normas y en el segundo, el derecho es consi-
derado como argumentación, como razonamiento justificativo.
La Constitución como fuente del derecho implica dos cuestiones: la pri-
mera es la función de la Constitución como fuente de fuentes, como norma
normarum, esto es, como el vértice de las normas que da validez y unidad a
todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende a la Constitución como
fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene nor-
mas materiales —por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales—
directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurídicas.
El fundamento normativo de la superioridad de la Constitución en
México, respecto del resto de las normas, no sólo se encuentra en el artículo
133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas
sobre la producción normativa que establecen los procedimientos de crea-
ción de nuevas normas.
Hasta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente
por muchos ámbitos jurídicos. En nuestros días, son una de las fuentes for-
males más importantes del sistema jurídico. Ello es consecuencia de la crisis
de la soberanía que se vive en muchos países del mundo y del fenómeno de
la globalización que también impacta al derecho.
En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia
que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitución. La ley ya
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187
Cuestionario
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189
Capítulo séptimo
Conceptos jurídicos fundamentales
y división tradicional de la dogmática jurídica
Los conceptos jurídicos son instrumentos para el estudio y la práctica del de-
recho, además de ser la base teórica para la construcción de otros conceptos.
Su carácter básico hace que sean empleados en las explicaciones que se desa-
rrollan en distintas ramas del derecho, de ahí que se distingan de expresiones
que tienen uso restringido. La dogmática jurídica se divide para su estudio
entre derecho interno y externo. Otra distinción, precisa las diferencias entre
derecho vigente y derecho eficaz.
191
192
193
Dice Kant que la relación tiene que ser externa y práctica de una perso-
na con otra, en cuanto sus acciones pueden tener mediata o inmediatamen-
te, como hechos, influencia recíproca.También afirma que esta relación para
ser jurídica, debe ser una relación entre dos arbitrios, y no entre el arbitrio de
uno y el simple deseo de otro, esto es, no puede haber en la teoría kantiana
relación entre una persona y una cosa. Para Kant hay cuatro tipos posibles
de relación de un sujeto con otros: 1) la relación de un sujeto que tiene dere-
chos y deberes con un sujeto que sólo tiene derechos y ningún deber (Dios);
2) la relación de un sujeto que tiene derechos y deberes con un sujeto que
tiene sólo deberes y ningún derecho (el esclavo); 3) la relación de un sujeto
que tiene derechos y deberes con un sujeto que no tiene derechos ni debe-
res (el animal, las cosas inanimadas), y 4) la relación de un sujeto que tiene
derechos y deberes con un sujeto que también tiene derechos y deberes (el
hombre). De las cuatro relaciones sólo la última es una relación jurídica.317
La teoría del derecho concibe de tres formas generales la relación jurídi-
ca. Una entiende por relación jurídica una realidad intranormativa, otra de-
nota la relación que existe entre las normas del ordenamiento y los sujetos
destinatarios de las normas, y una tercera, explica la relación jurídica que se
da entre personas o sujetos jurídicos, fruto de la aparición de determinados
hechos naturales o actos de voluntad de personas físicas o morales contem-
plados por las normas jurídicas.
En la primera postura, la relación jurídica se refiere a algo existente en
la misma norma jurídica, en concreto la relación entre el antecedente y la
consecuencia jurídica de la norma establecida mediante el deber ser, es decir,
se entiende la relación jurídica como la categoría imputativa que hay entre
el supuesto normativo y la sanción. En la segunda forma de entender la
relación jurídica se alude a dos formas de concebirla: 1) como una relación
ideal y abstracta entre la norma y sus destinatarios que no trasciende más allá
de la esfera normativa, y 2) como la relación formada entre la norma como
unidad total que incluye todos sus determinantes, tanto de contenido y de
personas, y a los sujetos realmente existentes designados por la norma. La
tercera forma de entender la relación jurídica es la de Savigny, que compren-
día a la relación jurídica como los vínculos entre las personas determinados
por la norma jurídica.
La relación jurídica es a partir de esta tercera concepción a) un vínculo
jurídico entre sujetos de derecho o personas jurídicas (físicas y morales);
b) nacido de hechos naturales o de actos de voluntad de las personas; c) que
se encuentra definido por las normas jurídicas; d) que establecen situacio-
nes jurídicas correlativas, es decir, entre derechos y deberes; e) cuyo objeto
194
Artículo 1827. El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser:
I. Posible;
II. Lícito.
195
Artículo 1830. Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden pú-
blico o a las buenas costumbres.
196
V. El derecho subjetivo
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La teoría jurídica acepta hoy que los enunciados de deber jurídico no pueden
ser analizados como enunciados empíricos descriptivos de ninguna clase de
estados mentales ni acciones o estados de cosas, ya que entenderlos como tales
distorsiona el sentido en que son usados.329
201
202
203
Artículo 26. Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que
sean necesarios para realizar el objeto de su institución.
Artículo 27. Las personas morales obran y se obligan por medio de los ór-
ganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las
disposiciones relativas a sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.
204
aptitudes mínimas que establecen las leyes penales se les considera responsa-
bles de sus actos, en caso de actualizar un tipo penal. En sentido contrario, a
los incapaces no se les puede exigir adecuar su comportamiento al conteni-
do de las normas penales, y en este sentido son inimputables, lo que significa
que no son susceptibles de ser sancionados penalmente. Se suele decir que
la capacidad en materia civil es una habilitación para hacer o no hacer y, en
el derecho penal, la capacidad entraña imputabilidad. Ambas capacidades se
regulan negativamente, es decir, en principio los individuos son capaces ex-
cepto en los casos que establece la ley.
La competencia se parece a la capacidad porque las dos son o entrañan
autorizaciones para dictar normas. La diferencia está en que la capacidad se
refiere a una facultad dirigida a auto-obligarnos, la capacidad civil se desen-
vuelve en el ámbito privado y corresponde a las personas. En cambio, la com-
petencia consiste en una facultad para obligar a otras personas, se manifiesta
en el derecho público y corresponde a las autoridades.
Así, la competencia es la capacidad de las autoridades para obligar ju-
rídicamente a otras personas; o sea, para dictar normas heterónomas. Se
es competente para dictar una ley, una sentencia, un reglamento, que son
normas jurídicas que no se refieren, fundamentalmente, al individuo que las
dicta. De esta suerte, la competencia es la facultad para regular jurídicamen-
te la conducta de los demás.334
Para que un individuo tenga competencia para dictar normas válidas,
en relación con un sistema jurídico, debe estar autorizado por una norma
válida del sistema, esto es, por una norma dictada por otro funcionario
competente, y así sucesivamente; sin embargo, en el caso de los funcionarios
originarios encontraríamos que no son autorizados por normas previas vá-
lidas, tal es el caso del constituyente originario.
Debe aclararse que la competencia no se agota en un permiso para dic-
tar o aplicar normas, también puede estar vinculada a un deber jurídico de
hacerlo. Tal es el caso del carcelero que no sólo está obligado a mantener a
alguien detenido, sino que también tiene el deber de hacerlo por disponerlo
así una resolución judicial.
205
las normas que estipulan penas. La acción antijurídica representa una situa-
ción típica del derecho penal, aunque el delito no agota todos los posibles
supuestos de actos antijurídicos.335 Existen ilícitos o actos antijurídicos en
todos los ámbitos del derecho. Lo anterior es así, porque en el positivismo
tradicional no se conciben conductas malas en sí mismas como en el ius-
naturalismo, sino exclusivamente la mala prohibita, en donde un comporta-
miento sólo es malum cuando es prohibitum.
No obstante lo dicho, las designaciones del acto antijurídico como
aquellas acciones prohibidas por el derecho positivo no deben llevarnos a
pensar que el acto prohibido contradice la norma. Las designaciones del
acto antijurídico como ilícito, contrario a derecho, violatorio del derecho,
expresan una idea ampliamente difundida en el pensamiento jurídico y que,
en opinión de Kelsen, resulta equívoca. Para el autor de la teoría pura, el
ilícito que aparece en el enunciado de una norma es el antecedente o con-
dición, y no la negación del derecho. La situación de hecho a que alude esta
condición es descrita por una proposición hipotética que enuncia que si se
presenta determinada conducta, por acción u omisión, debe llevarse a cabo
determinado acto coactivo. Como dicen algunos autores “puede afirmarse
que la norma hace de la conducta contraria a la que menciona (y a la que
enlaza el acto coactivo) algo interno al propio derecho, determinado por
éste y, por tanto, algo que sólo puede ser conceptualmente concebido como
derecho y no de forma externa, o frente al derecho”.336
La noción kelseniana de que el acto antijurídico o ilícito es la conducta
de aquel hombre contra quien, o contra sus allegados, se dirige la sanción,
ha sido criticada ampliamente. Carlos Nino señala que ese concepto deja
sin resolver la cuestión de las conductas que, siendo realizadas por el mismo
sujeto autor del ilícito y destinatario de la sanción, no pueden ser calificadas
como delito, aun cuando su comisión es presupuesto necesario del mismo,
piénsese, por ejemplo, en que para la ejecución forzosa de un contrato son
indispensables dos conductas: la celebración de éste y su posterior incum-
plimiento, en donde esta última, sin embargo, es la única que parece ser
calificada de antijurídica.337
Kelsen no logró dar una definición satisfactoria del concepto de “acto
ilícito”. El principal problema de la definición kelseniana de acto antiju-
rídico reside en su falsa idea de considerar que todas las normas tienen la
estructura “si es A debe ser B” y creer que las normas prohibitivas del tipo
“prohibido A” eran superfluas porque no están enlazadas con una sanción.
Por ello, para algunos autores los actos antijurídicos son las conductas que
actualizan las normas prohibitivas de los sistemas jurídicos338 o bien, como
206
dicen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, los ilícitos son las conductas
humanas contrarias a las normas regulativas de mandato.339
Hart, como sabemos, indica que el sistema jurídico está constituido
por dos tipos de normas: las primarias y las secundarias. Señala que las pri-
meras tienen por función establecer aquellos patrones de conducta, y las
secundarias, la de especificar lo que los funcionarios del sistema deben hacer
cuando una norma primaria es infringida. De la distinción anterior, depen-
de, según Hart, que pueda atribuirse sentido a la noción “delito” o ilícito, y
esto último parece la cuestión más sencilla de todas: “Anunciar a la sociedad
que estas acciones —las que infringen normas primarias— no deben ser
llevadas a cabo, y asegurar la realización del menor número de ellas”.340
El concepto de sanción hace referencia a las medidas que un orden
normativo dispone a fin de reforzar el respeto a las normas, y de remediar
los efectos de su inobservancia. Esto es, por sanción se entiende en un
sentido negativo amplio la consecuencia o el castigo que se produce tras
la inobservancia de las reglas de conducta. Hay sanciones morales como el
remordimiento o el arrepentimiento, sanciones sociales como el rechazo
del grupo y sanciones jurídicas como la privación de la libertad o la repa-
ración del daño.
Bentham pensaba que la sanción era la consecuencia del incumplimien-
to de los deberes y, para él, la eficacia del derecho obedecía a que la sanción
era el único motivo para que los seres humanos actuaran de acuerdo con las
normas jurídicas. En Bentham, la sanción no es parte de la norma sino que
es el motivo para obedecer la norma. John Austin, por su parte, establece
que la sanción es un elemento constitutivo del mandato del soberano. En
Kelsen, como sabemos, la sanción es un elemento esencial de la norma, se
trata de un elemento interno a la misma y constituye la consecuencia de
toda norma jurídica.341
Los expedientes a los que acude el sistema normativo para reforzar el
respeto de las normas jurídicas son diversos. Así existen medidas preventivas,
de disuasión, de intimidación, de restitución y las propiamente represivas que
pueden consistir en la reparación del daño o las de carácter estrictamen-
te punitivo de privación de la libertad. Aunque de manera más amplia es
totalmente posible señalar que no sólo existen sanciones negativas que pre-
vengan o repriman, sino que también existen sanciones positivas que promo-
cionen o premien.
En este sentido, la doctrina ha elaborado el concepto de sanciones po-
sitivas. Gavazzi señala que son “aquellas consecuencias agradables o aquellos
bienes que el derecho promete a quien se acomoda a ciertos esquemas de
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X. Responsabilidad
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XII. Recapitulación
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Cuestionario
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Capítulo octavo
Valores jurídicos y derechos humanos
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1. La justicia
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cada uno según sus méritos; 3) a cada uno según sus obras; 4) a cada uno
según sus necesidades; 5) a cada uno según su rango, y 6) a cada uno según
lo que le atribuye la ley. El problema con estos criterios es que es difícil
determinar quién pertenece a la misma categoría y cómo deben ser trata-
dos los que no pertenecen a ella. El iusnaturalismo material tiene distintas
vertientes, así el iusnaturalismo tomista postula que lo justo es lo que es
conforme al derecho natural; en cambio, el iusnaturalismo contemporáneo,
por ejemplo en la obra de Rawls, conjuga la dimensión formal de la justicia
—la justicia como exigencia de imparcialidad en la elección de las reglas y
principios de justicia— con la dimensión material de justicia expresada en
dos principios: 1) distribución de porciones iguales de libertad para todos, y
2) admisión de desigualdades cuando contribuyen a maximizar el bienestar
de los más desfavorecidos.357
En la filosofía jurídica y política se habla de distintos tipos de justicia:
justicia general, justicia particular, justicia conmutativa, justicia distributi-
va (utilitarista y basada en los derechos humanos) y justicia social. La justicia
general garantiza la conservación de la sociedad y la posibilidad de que ésta
pueda cumplir sus fines. La justicia particular es la virtud que tiende a dar
a cada quien lo suyo, sea por parte de la autoridad (justicia distributiva) o en
el seno de las relaciones privadas (justicia conmutativa).
La justicia conmutativa regula relaciones entre personas iguales y esta-
blece la proporción entre lo que se debe dar y recibir en las relaciones entre
privados. La regla básica es la de una estricta igualdad basada en el criterio
de equivalencia. Este tipo de justicia debe guiar las relaciones de intercam-
bio y es el fundamento del derecho privado: civil y mercantil.
Sobre la justicia distributiva, debe señalarse que es la que establece los cri-
terios para repartir los bienes y cargas públicos entre los miembros de la co-
munidad. Entre los criterios, habría que recordar los que anteriormente men-
cionamos como el mérito, las necesidades, el trabajo, etcétera. La preferencia
por cualquiera de los criterios depende de las distintas ideologías y formas
de organización política. La teoría de la justicia distributiva está relacionada
con cuestiones de política económica y con distintas corrientes filosóficas,
entre las que destaca el utilitarismo y diversas posturas en la filosofía política
contemporánea que rescatan la importancia de los derechos humanos como
elemento base para realizar el reparto de los bienes y cargas públicas.
El utilitarismo considera que no son criterios de justicia distributiva
adecuados los que se apoyan en ideales o principios apriorísticos. Los utili-
taristas miden el carácter de lo justo en función de las consecuencias que re-
presentan las políticas públicas en términos de utilidad o bienestar empírica-
mente verificables en la vida de la colectividad. La máxima que se promueve
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2. La dignidad
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3. La libertad
Para muchos filósofos y autores la libertad es conditio sine qua non de lo que
Javier Muguerza ha llamado el imperativo de la disidencia368 y que por
ello se entiende como el primer derecho fundamental de la persona. En
la filosofía por libertad se comprenden distintas cosas. De manera sintética
podemos decir que la libertad ha sido entendida como: 1) autonomía, in-
determinación o ausencia de vínculos, presiones o coacciones externas del
Estado o de otros individuos o grupos (libertad negativa); 2) posibilidad para
realizar determinadas actividades o conductas, principalmente es el poder
para participar en la designación y en el eventual control de los gobernantes
y en la elaboración de las leyes, supone participación de los individuos en
la cosa pública (libertad positiva), y 3) las relaciones interpersonales o de
interacción intersubjetiva en las que se resuelve la dimensión social de la
libertad; por lo que esta libertad expresa que el Estado debe poner los me-
dios que permitan al individuo y a los grupos dotar de contenido a las otras
libertades (libertad material o real).369
Es común que estas tres formas de libertad entren en conflicto. Así pue-
de haber antítesis entre la libertad del individuo que reclama no ser coac-
cionado ni por el Estado ni por individuos370 y las exigencias de libertad
social o comunitaria que obligan al Estado a tomar decisiones que pueden
eventualmente recortar la libertad negativa; entre la libertad para que las
personas puedan disfrutar de determinadas prestaciones que hacen necesaria
la acción positiva o activa del Estado con la libertad entendida como parti-
cipación política y control al gobernante.
A pesar de las tensiones entre estos tres tipos de libertad, las tres son
necesarias para contar con una sociedad democrática y un Estado de dere-
cho. Así, sin presupuestos para las universidades públicas o los museos, poco
sentido tiene hablar de acceso a la educación o la cultura.También carece de
225
4. La igualdad
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5. La solidaridad
Entraña la cooperación entre los miembros de una sociedad o entre las so-
ciedades. Integra este valor dos dimensiones: a) la ético-política, entendida
como actitud que tiende a compartir e identificarse con las necesidades aje-
nas, y b) jurídica, que supone un compromiso de los poderes públicos por
hacer efectiva la igualdad material. Por ejemplo, los artículos 2 y 3 de la
Constitución italiana estiman que la solidaridad es un sustrato de los dere-
chos y deberes entre todos los miembros de la colectividad que dimanan de
la igualdad en su dimensión material o sustancial. Los derechos humanos
de la tercera y cuarta generación, tales como el derecho al desarrollo, la paz
o los derechos ecológicos se fundamentan en este valor.373
227
6. La seguridad jurídica
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7. El bien común
Del hecho de que los seres humanos tengamos una dimensión social y con-
vivamos colectivamente surge la pertinencia para que cada sociedad cuente
con modelos de convivencia política que busquen satisfacer las necesidades
básicas de todos y la felicidad del ser humano. Esos fines a los que aspira toda
comunidad reciben el nombre de bien común.
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nos normativos y valorativos supone que son razones para actuar de deter-
minada manera, razones para considerar justificada una conducta específica y
para criticar otras conductas.
El concepto de derechos humanos es vago tanto intensional como ex-
tensionalmente. Intensionalmente es vago porque no es fácil señalar cuáles
son sus características. Entre las características que suelen mencionarse se ha-
bla de la universalidad, inalienabilidad, el carácter absoluto e individual de
los derechos humanos. No obstante, cada una de esas características genera
dudas. La universalidad entraña que los derechos humanos los tenemos por
ser personas, sin embargo, no siempre es fácil determinar cuándo se em-
pieza a ser persona, o si ciertos animales también pueden ser sujetos de es-
tos derechos, o si las personas de generaciones futuras también son titulares
de derechos humanos. En cuanto a la inalienabilidad que significa que no
se puede renunciar a los derechos, encontramos que muchos derechos hu-
manos son renunciables, tales como los derechos humanos procesales de
defensa; sin embargo, a ello se podría argumentar que a lo que se renuncia
es al ejercicio de los derechos no al derecho en sí. Si decimos que los dere-
chos humanos tienen un carácter absoluto, eso podría implicar que un de-
recho humano podría desplazar a otros derechos humanos, lo que no parece
ser correcto, es preferible pensar que absoluto hace alusión a que los dere-
chos humanos son las exigencias más fuertes dentro del sistema normativo y
que, por tanto, están por encima de otros derechos e intereses que no tienen
ese carácter. Además, señalar que los derechos humanos son individuales no
resuelve el problema de si las minorías o determinados grupos como los
indígenas poseen derechos humanos de naturaleza colectiva.388
Extensionalmente el concepto de derechos humanos es también muy
vago porque existen dudas sobre su campo de aplicación. Por ejemplo, si
hay derechos humanos de las generaciones futuras, de los animales, de las
minorías o de los pueblos.También hay dudas sobre si el aborto, la eutanasia,
el consumo de drogas son derechos humanos, entre otros muchos problemas
que dificultan dilucidar y delimitar su campo de aplicación.
Respecto a la fundamentación de los derechos humanos,389 que tiene
que ver con las razones últimas —porque no dependen de otras— que
justifican que los derechos humanos sean los que legitiman al derecho po-
sitivo o con las que señalan que es bueno comportarse conforme a ellos,
existen también variadas posiciones. Antes de mencionar algunas de ellas, es
importante indicar que la fundamentación de los derechos humanos es de
naturaleza moral y que la misma se opone al relativismo y al escepticismo
ético.390 Decir que la fundamentación es moral implica dar buenas y últimas
razones —que se obtienen consensual y discursivamente en una sociedad
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III. Recapitulación
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rial o real). Las tres libertades son necesarias para contar con una sociedad
democrática y un Estado de derecho.
La igualdad puede ser material o formal. La material se identifica con la
equiparación y el equilibrio de bienes y situaciones económicas y sociales,
con la exigencia de la igualdad del mayor número de individuos en el mayor
número de bienes. La igualdad formal o jurídica supone el respeto al princi-
pio de igualdad ante la ley. La igualdad ante la ley puede ser entendida como
generalidad, equiparación y diferenciación. La exigencia de generalidad nos
indica que los individuos deben ser sometidos a las mismas normas y tribu-
nales. La equiparación implica no igualar arbitrariamente aquellas cosas entre
las que se den diferencias relevantes y no establecer diferencias entre aquellas
situaciones cuyas divergencias son irrelevantes. La diferenciación consiste
en el tratamiento desigual de circunstancias y situaciones aparentemente
semejantes pero que requieren un tratamiento jurídico distinto. Dentro del
valor igualdad es importante destacar la “discriminación positiva” para que
ciertas minorías transitoriamente reciban ventajas sociales a fin de lograr en
el mediano o largo plazo circunstancias de igualdad efectiva entre los grupos
de la comunidad. Igualmente, debe ser mencionada la igualdad política que
procura que los procedimientos democráticos no produzcan una sociedad
desigual en donde el poder político sea detentado permanentemente o por
un largo tiempo, por una minoría.
El valor que entraña la cooperación entre los miembros de una sociedad
o entre las sociedades es la solidaridad. Existen dos dimensiones de ella: la
ético política y la jurídica. La primera es una actitud humana que tiende a
compartir e identificarse con necesidades ajenas. La segunda supone un com-
promiso de los poderes públicos por hacer efectiva la igualdad material.
La seguridad jurídica engloba tres significados: 1) como principio ins-
pirador de todo el ordenamiento jurídico que sustenta la legitimidad del
derecho y del Estado apoyándose en otros valores como la libertad, la igual-
dad, la justicia o el pluralismo jurídico; 2) como certeza, conocimiento de
las normas y previsibilidad en la actuación de las autoridades, y 3) como
ausencia de riesgo en el ejercicio de las libertades que todo ciudadano tiene,
es decir, como protección personal y seguridad ciudadana.
El bien común se manifiesta en un doble plano: el descriptivo que da
cuenta de objetivos sociales realizados en una sociedad al menos para el
grupo mayoritario de ciudadanos, y el prescriptivo que asume el bien co-
mún como un deber ser, como un modelo ideal de convivencia a realizar.
En relación con su significación política se suele hablar de un bien común
óptimo que es el mejor bien común posible realizado o a realizar en una
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Cuestionario
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Capítulo noveno
El Estado de derecho
Los elementos del Estado son el territorio que es la porción del espacio en
que el Estado ejercita su poder; la población que está constituida por los seres
humanos que pertenecen a un Estado; el poder que es la capacidad que tiene
un individuo o grupo para afectar el comportamiento de otros, y la cultura
que entraña la incorporación al Estado de la Constitución normativa en la que
tienen vigencia efectiva los derechos fundamentales y la democracia.
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La nueva palabra Estado designa certeramente una cosa totalmente nueva por-
que, a partir del Renacimiento y en el continente europeo, las poliarquías, que
hasta entonces tenían un carácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia
era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y recia-
mente organizadas, con un solo ejército que era, además de permanente, una
única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario,
imponiendo además a los súbditos el deber de obediencia de carácter general.
A consecuencia de la concentración de los instrumentos de mando, militares,
burocráticos y económicos, en una unidad de acción política —fenómeno que
se produce primeramente en el Norte de Italia debido al más temprano desa-
rrollo que alcanza allí la economía monetaria— surge aquel monismo de poder,
relativamente estático, que diferencia de manera característica al Estado de la
Edad Moderna del territorio medieval.397
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Como hasta aquí llevamos explicado, el Estado moderno tiene que ver con
un dominio o poder de carácter institucional y jurídico que en un territorio
monopoliza la fuerza física legítima respecto a una población. Lo anterior,
sin embargo, plantea problemas en torno a la legitimidad del dominio o del
poder. Esto es, si es válido admitir cualquier forma o manifestación del poder
o, si el poder, para ser válido y respetado, debe orientarse a determinados fines
y ejercerse mediante límites y controles de carácter racional. Uno de los pri-
meros teóricos que intentó explicar el problema de la legitimidad del poder
fue Bodin. Este autor emancipa la idea del poder soberano de toda conexión
teológica y funda, así, la teoría constitucional. Para Bodin el Estado es el rec-
to gobierno de las familias y de lo que les es común, con potestad soberana.
La soberanía, principal atributo del Estado, se ejerce, según Bodin, contra los
enemigos interiores y exteriores del Estado, y su expresión específica y esen-
cial consiste en la capacidad para elaborar leyes generales, las que no pueden
atentar respecto al derecho de propiedad y la familia. En otras palabras, el
poder requiere dirigirse hacia determinados fines valiosos —no hacia cual-
quier fin— y éste debe estar siempre limitado por determinados derechos de
las personas para poder considerarse como legítimo.402 Alessandro Passerin
d’Entrèves comenta que en el pensamiento de Bodin, el soberano, aunque es
técnicamente legibus solutus, ello no quiere decir que su poder sea arbitrario
ni desordenado, pues esto implicaría una contradictio in terminis, pues el so-
berano está sujeto a la ley divina y a la natural, debe respetar la propiedad y las
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1. El territorio
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Artículo 43. Las partes integrantes de la Federación son los Estados de Aguas-
calientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Co-
lima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo,
Jalisco, México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca,
Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Distri-
to Federal.
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2. La población
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3. El poder
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bilidades políticas de los altos servidores públicos del Estado a que se refiere
el artículo 110 de la Constitución, o puede efectuar actos materialmente ad-
ministrativos o ejecutivos, por ejemplo, cuando licita alguna obra o servicio.
Lo mismo podemos predicar de los otros dos poderes, cuyas competencias
—todas— formalmente serán jurisdiccionales o ejecutivas, pero material-
mente algunas de ellas por su naturaleza, contenido o sustancia correspon-
derían a cualquiera de los otros dos poderes.
La cultura para Häberle está constituida por los elementos ideales y reales
—referidos al Estado y a la sociedad— los cuales no se han alcanzado al
mismo tiempo en prácticamente ningún Estado constitucional, pero que
apuntan tanto a una situación óptima de lo que debe ser como a una situa-
ción posible de lo que es. Esos elementos integrantes de la cultura son:
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La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adi-
ciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso
de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes,
acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de
las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Perma-
nente, en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la decla-
ración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
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VII. Recapitulación
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Cuestionario
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Capítulo décimo
Interpretación, aplicación y argumentación
I. Introducción
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no sólo la ley. Las decisiones deben ser orientadas también por principios
y no sólo por reglas. La reforma judicial en México no entraña exclusiva-
mente un cambio en el modelo argumentativo judicial, pero que el modelo
argumentativo basado en principios sí modificaría en nuestro país la con-
cepción de derecho. No debemos aspirar a jueces ideales pero si preguntar-
nos si los actuales cumplen las exigencias que la sociedad demanda, jueces
que no sólo conozcan el derecho sino que asuman la conciencia moral del
momento histórico. La argumentación, afortunadamente, no es patrimonio
exclusivo de los aplicadores del derecho. Nos corresponde también a la so-
ciedad. En otras palabras, es momento de construir en México una sociedad
abierta de los intérpretes constitucionales y jurídicos, en donde una de las
variables para medir al nivel de democracia sea la amplitud con la que se
argumente y delibere el derecho.
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principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difícil, contra lo que
suele pensarse, el cálculo lógico, tal como se produce en las matemáticas.
Lo aquí dicho no presupone un rechazo a los instrumentos de la lógica
racional en la interpretación sino sólo asignarle un papel más acotado para
que tome en cuenta sistemas lógicos, normativos, específicos y apropiados
para el derecho que permitan reconstruir con alguna fidelidad el razona-
miento jurídico.456
La anterior problematización de la interpretación literal no termina
aquí, bien se podrían agregar otros temas ya canonizados en la teoría del de-
recho como los hace tiempo estudiados por Hart respecto a las condiciones
del lenguaje jurídico. En concreto, los conceptos de “textura abierta” de las
expresiones lingüísticas y las “zonas de penumbra e incertidumbre” en el
derecho, que impiden sostener de manera tajante la división simplista entre
formulaciones normativas claras y formulaciones normativas equívocas.457
Casi cualquier formulación normativa exige interpretación en su sentido
argumentativo-discursivo, sobre todo si debe justificarse la decisión como
suelen prescribirlo los ordenamientos jurídicos.
Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede deberse
a distintos factores; entre ellos, que el autor emplee expresiones imprecisas,
ambigüas o vagas, que exista un problema de laguna o antinómico, que no
sea clara la intención del autor, que exista contradicción entre el texto y las
finalidades o valores de la norma. Para interpretar existen una serie de técni-
cas o cánones, que remiten siempre a una concepción ontológica, epistemo-
lógica y valorativa del derecho. En otras palabras, contestar a las preguntas de
qué es interpretar, por qué se interpreta y para qué se interpreta reconduce
a las teorías de la interpretación. En general, podemos decir que existen dos
tipos de teorías interpretativas: por un lado, las formalistas y las escépticas, y
por otro, las objetivistas y las subjetivistas. Las formalistas entienden la labor
interpretativa como una manera de desentrañar el significado de la norma,
esto es, una función meramente cognoscitiva. Las escépticas consideran que
la interpretación es siempre una creación del juez, es decir, producto de un
acto de voluntad y no de conocimiento. Las objetivistas entienden la inter-
pretación como una expresión de la voluntad de la ley, y las subjetivistas la
conciben como una manifestación de la voluntad del juez.
De lo anterior habría que decir que en ocasiones la interpretación es
una actividad de conocimiento, y en otras implica que en el juez o en la
autoridad que interpreta existe una capacidad de reformulación o de crea-
ción de significados. Todo dependerá de la precomprensión del intérprete,
la concepción del derecho dominante en esa cultura jurídica, de si se trata
de un caso fácil o difícil, incluso trágico. Lo importante será que el juez o la
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La aplicación del derecho ha sido confundida por algunas escuelas con la in-
terpretación. Principalmente el pensamiento derivado de la escuela francesa
de la exégesis, o de la escuela histórica alemana de Savigny suelen identificar
ambos asuntos. Los juristas decimonónicos sostenían que los códigos no
dejaban nada al arbitrio del intérprete, pues éste no tenía por misión hacer
el derecho dado que el derecho ya estaba hecho. Esta visión racionalista e
identificadora de la interpretación con la aplicación, tiene su génesis en el
pensamiento de Montesquieu cuando decía:“Los jueces de la nación no son
más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”.460 Identificar
interpretación con aplicación significa asumir que el único con capacidad
creadora es el legislador. El resto debemos conformarnos con cumplir sus
mandatos y aplicar las normas cuando se tiene competencia jurídica para
ello. Es decir, actualizar mecánicamente la ley para el caso concreto median-
te la subsunción y el silogismo es la tarea de los jueces y autoridades.
Las versiones más contemporáneas de la teoría de la interpretación no
suelen sostener el pensamiento de la exégesis, ni de la escuela histórica, ni
del positivismo ideológico. Muchas concepciones de la interpretación como
la posición analítica de Hart, la teoría del caso correcto de Dworkin, las es-
cuelas procedimentalistas de la argumentación, o las escuelas que premian el
sentido hermenéutico y prudencial de la interpretación, distinguen con pre-
cisión la actividad interpretativa y el producto interpretado con el que la au-
toridad determina la norma con sentido prescriptivo para el caso concreto.
La labor de aplicación queda supeditada a la interpretación como activi-
dad y como producto de carácter previo. La aplicación es una tarea exclusiva
de las autoridades, no tiene por objeto textos normativos sino normas.
Algunos autores como Vigo, que sostienen una aproximación pruden-
cial-retórica de la interpretación, señalan que cumplida la etapa cognoscitiva
e interpretativa de la prudencia que tiene dos fases, deliberación y juicio, se
posibilita el momento culminante, esto es, el momento preceptivo o pres-
criptivo, con el que se agota la “creación” jurídica. En ese momento se actua-
liza la norma, se aplica el derecho. La dimensión prescriptiva de la prudencia
manda o aconseja aquella conducta que se determina como la mejor.461 Los
289
Motivar una decisión es expresar sus razones y por eso es obligar al que la
toma, a tenerlas. Es alejar todo arbitrio. Únicamente en virtud de los motivos
el que ha perdido un pleito sabe cómo y porqué. Los motivos le invitan a com-
prender la sentencia y le piden que se abandone durante demasiado tiempo
al amargo placer de “maldecir a los jueces”. Los motivos le ayudan a decidir
si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casación. Igualmente le permitirán no
colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un segundo proceso. Y
por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprender
el sentido y los límites de las leyes nuevas y la manera de combinarlas con las
antiguas. Dan a los comentaristas, especialmente a los comentaristas de senten-
cias, la posibilidad de compararlas entre sí, analizarlas, agruparlas, clasificarlas,
sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo también preparar las solucio-
nes del porvenir. Sin los motivos no podríamos tener las “Notas de jurispru-
dencia” y esta publicación no sería lo que es. La necesidad de los motivos entra
290
tanto dentro de nuestras costumbres que con frecuencia traspasa los límites del
campo jurisdiccional y se va imponiendo poco a poco en las decisiones sim-
plemente administrativas cada vez más numerosas.463
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IV. La argumentación
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posible prever, con bastante certeza, cómo usará la autoridad sus poderes
coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los indi-
viduos con base en este conocimiento”.480
Otros conceptos de Estado de derecho como los de Raz o Summers
incluyen de manera más o menos clara la interpretación de normas como
parte de él. Raz elabora algunos principios conformadores del Estado de
derecho: todas las disposiciones jurídicas deben ser prospectivas, abiertas y
claras; las disposiciones jurídicas deben ser relativamente estables; el estable-
cimiento de disposiciones jurídicas particulares debe ser guiado por dispo-
siciones jurídicas abiertas, estables, claras y generales; la independencia del
Poder Judicial tiene que ser garantizada; los principios de justicia natural tie-
nen que ser observados; los tribunales deben tener poderes de revisión sobre
la implantación de los otros principios; los tribunales deben ser fácilmente
accesibles, y a los órganos de prevención criminal dotados de discreciona-
lidad no se les debe permitir pervertir el derecho.481 Por su parte, Summers
delinea como principios del Estado de derecho a los siguientes: que todo
tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada conforme a
los criterios de validez establecidos; que los criterios para determinar la va-
lidez del derecho deben estar claros generalmente y deben incluir criterios
para resolver los conflictos entre normas jurídicas válidas; que el derecho de
origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los límites
del Estado; que, en la medida de lo posible y de lo apropiado, debe adoptar
la forma de reglas generales definidas aplicables a clases de sujetos, conduc-
tas, circunstancias, etcétera, y que, cuando sea apropiado, debe aplicarse por
igual a las autoridades y a los ciudadanos; que todas las formas de derecho
deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en su sentido; que
el derecho de creación estatal y otras formas normativas apropiadas, deben
tener forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas
en conocimiento de sus destinatarios; que las normas y sus cambios deben
ser generalmente prospectivas y no retroactivas; que las conductas exigidas
por el derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los destina-
tarios de las normas; que las normas en relación con una materia, una vez
emitidas y puestas en funcionamiento, no deben de modificarse con fre-
cuencia, de modo que los destinatarios no tengan problemas para confor-
mar su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo; que
los cambios en el derecho deben llevarse a cabo mediante procedimientos
apropiados, por instituciones, autoridades o personas debidamente autori-
zadas para ello; que las distintas formas de derecho deben interpretarse o
aplicarse de acuerdo con métodos interpretativos uniformes, respetuosos
de la forma de expresión y del contendido del tipo de derecho en cuestión;
301
302
en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilícito significa-
tivo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte será
provista por el Estado de tal defensa.482
El Estado de derecho —como dice Pisarello en su polémica con Euse-
bio Fernández—483 implica por un lado, el sometimiento del propio Estado a
su legalidad, y que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de
la injerencia ilegítima de los poderes públicos, sin importar que éstos cuen-
ten con el apoyo coyuntural de la mayoría, sobre todo frente a fenómenos
de corrupción o de terrorismo de Estado; pero, por otro, significa controles
para los poderes privados, para el mercado, y garantías de derechos socia-
les de prestación para todos los ciudadanos, que los protejan de las desigual-
dades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lógica produce.
Además de lo que dice Pisarello, el Estado de derecho hoy en día es consti-
tucional, lo que entraña su carácter democrático, promotor de la participa-
ción y deliberación ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pública,
por ello está orientado hacia la protección de los derechos fundamentales,
tanto de libertad como de naturaleza social, económica y cultural, así como
incluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones, que se ins-
cribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales y heterogé-
neas dentro de procesos de globalización. Igualmente, el Estado de derecho
contemporáneo no concibe al derecho exclusivamente como conjunto de
reglas, sino también de principios jurídicos expresos e implícitos que subor-
dinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la
indeterminación y la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible
la argumentación de todo el ordenamiento. Bien podríamos decir que el
derecho de nuestro tiempo es argumentación; el Estado de derecho no es ya
el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitución,
de los principios y de la labor de los intérpretes y argumentadores.484
303
rídico. Por tener los jueces y autoridades la obligación de resolver todos los
casos que se someten a su consideración, suelen acudir a diversos tipos de
argumentos interpretativos, señaladamente aunque no exclusivamente, al ar-
gumento analógico. Éste consiste en trasladar la solución legalmente prevista
para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico,
pero que es semejante al primero.486
Para autores como Kelsen, el ordenamiento jurídico está constituido
en su mayoría por normas positivas, el ordenamiento contiene una norma
implícita de carácter negativo que se denomina “norma de clausura”, la que
permite regular casos en forma negativa.487 Por ejemplo, la norma positiva
“las autoridades sólo hacen lo que las norma les faculta” viene acompaña-
da por una implícita de clausura que dirá “los particulares pueden hacer
todo aquello que las normas no prohíben”. La norma de clausura permite
a Kelsen desconocer la existencia de lagunas, éste considera que las lagunas
son axiológicas, esto es, de carácter valorativo por la ausencia de una norma
justa o correcta, pero no de conocimiento, es decir, no son reales, porque la
regulación existe aunque no es satisfactoria en opinión del intérprete. En
la teoría del profesor vienés sólo se admiten las lagunas técnicas que son
provocadas por la omisión del legislador de algún elemento necesario para
aplicar la norma. En ese caso, el juez tendría que colmar la laguna técnica.
Así, en el derecho mexicano, aunque un reglamento no establezca la garan-
tía de audiencia a favor del gobernado (posibilidad de defenderse, ofrecer
pruebas y alegar a favor de su derecho) afectado por un acto de autoridad,
la autoridad administrativa tendría que conceder ese derecho a pesar de la
omisión del autor del reglamento.
Hart, a diferencia de Kelsen, admite la existencia de lagunas, tanto por
ignorancia relativa a los hechos (los legisladores no pueden conocer todas
las circunstancias inherentes a los casos cuando legislan) como por indeter-
minación de propósitos (los fines u objetivos de la norma no son precisos).
Las técnicas que propone Hart para resolver estas lagunas son: 1) el uso del
estándar general para delegar a una autoridad inferior la regulación de su-
puestos no previstos en las normas generales, y 2) el uso del estándar varia-
ble, para dejar que sea el juez o la autoridad, a partir de las circunstancias del
caso, quien determine las precisiones, las vaguedades o armonice los fines
normativos en conflicto.488
Más allá de las concepciones teóricas de estos dos autores, los juristas
prácticos enfrentan los problemas de indeterminación normativa y de lagu-
nas con argumentos interpretativos; éstos actúan como pautas interpretativas
generales y ocupan el lugar de la premisa inicial, indicando el modo como
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VI. Recapitulación
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Cuestionario
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La obediencia del derecho está ligada con la obligación política y con la legiti-
midad de los sistemas políticos y jurídicos. Las razones legales no son suficien-
tes para obedecer el derecho porque son tautológicas; en cambio, las razones
morales entienden que el derecho se obedece porque se considera es justo y
emana de autoridades legítimas y de procedimientos democráticos. El derecho
como obra humana debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza
de sus normas.
I. Introducción
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derecho que se deben tomar en cuenta para que éste tenga la pretensión de
ser legítimo o justo,496 es decir, se dice que el derecho como obra humana
debe ganarse la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas.
El problema de la obediencia al derecho tiene una liga con la obligación
política; por eso, una vez establecidos los tres tipos de razones que existen
para obedecerlo, nos parece que se deben también exponer las diferentes
especies de obligación para relacionar a las razones morales con la obligación
política. Geoffrey Marshall alude a tres especies de obligación jurídica: jurí-
dica, moral y política. La obligación jurídica se corresponde con las razones
legales ya mencionadas. La obligación moral se origina en la conciencia
moral autónoma, voluntaria y libre del individuo, es una obligación “no in-
teresada”, impuesta por el respeto al deber y que va más allá de las fronteras
de la obligación legal. Este tipo de obligación se identifica con las razones
morales. La obligación política perfecciona a la obligación moral individual,
pues se apoya en razones morales pero conectadas íntimamente con el sis-
tema político. La obligación política presupone la vida en sociedad, la con-
vivencia política, la necesidad de una autoridad. La obligación política es la
suma de las obligaciones legales y morales, en donde las últimas cuestionan
a las exclusivamente legales.497
La obligación política atiende a las llamadas paradojas de la autoridad
para disolverlas. Dice Raz que:
Las paradojas de la autoridad pueden adoptar diferentes formas, pero todas ellas
se refieren a la alegada incompatibilidad de la autoridad con la razón y con la
autonomía moral. Estar sometido a la autoridad, se argumenta, es incompatible
con la razón, puesto que ésta exige que siempre se actúe en base a la balanza
de razones de las que uno está consciente. Es de la naturaleza de la autori-
dad requerir su misión aún cuando se piense que lo que nos es requerido es
contrario a la razón, por lo tanto, el sometimiento a la autoridad es irracional.
Similarmente el principio de autonomía implica que se actúe con base en el
propio juicio en todas las cuestiones morales. Como la autoridad algunas veces
requiere que se actúe en contra del propio juicio, exige, así el abandono de la
autonomía moral. Como todas las cuestiones prácticas pueden implicar con-
sideraciones morales, toda autoridad práctica niega la autonomía moral y es,
consecuentemente, inmoral.498
Desde nuestro punto de vista estas paradojas son sólo aparentes como el
mismo Raz reconoce, y quedan desvirtuadas cuando se sostiene que es ab-
surdo afirmar que la relación individuo —autonomía moral— y autoridad
es incompatible, puesto que si esgrimimos la tesis de que la autoridad sólo
315
El derecho tiene autoridad legítima cuando cuenta con la autoridad moral que
le otorga el ser un derecho justo y lo es suficientemente en el caso de que se
cumpla con los dos requisitos combinados de haber sido producido democrá-
ticamente según el principio de legitimidad contractual y si respeta y garantiza
los derechos fundamentales del hombre.499
Rawls502 sostiene que existe una obligación moral de obedecer las leyes jus-
tas, pero igual que autores como Herbert Hart, Joel Feinberg, Harry Beran
316
317
Lo anterior nos lleva a concluir que Rawls considera que existe un deber
natural de obedecer el derecho justo pero no una obligación para hacerlo.
Aunque, si admitimos que Rawls acepta como requisito del derecho justo
su legitimidad contractual, y esta legitimidad presupone acuerdos volun-
tarios y ventajosos para todos, entonces es dable opinar que si existe en el
pensamiento rawlsiano la obligación moral de obedecer el derecho justo.
Rawls, sin embargo, sostiene que existe el deber de obedecer leyes injus-
tas. Manifiesta que “la injusticia de una ley, no es, por lo general, una razón
suficiente para no cumplirla, como tampoco la validez legal de la legisla-
ción es una razón suficiente para aceptarla”.507 Afirma que cuando la es-
tructura básica de la sociedad es razonablemente justa hemos de recono-
cer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos
límites de injusticia. Entre los razonamientos adicionales que proporciona
para defender su posición está el que se apoya en el deber de urbanidad que
impone la aceptación de los defectos de las instituciones, y ciertos límites
para poder beneficiarnos de estos defectos. Sin el reconocimiento de este
deber la fe y la confianza mutua están expuestas a desaparecer. Por tanto, en
un estado próximo a la justicia, existe normalmente el deber (y para algunos
también la obligación) de obedecer las leyes injustas.508
No podemos compartir la visión rawlsiana en este punto. En un Estado
democrático “casi justo”, es importante seguir mejorando los niveles de jus-
ticia, a través de los correctivos institucionales que provee el Estado de de-
recho pero también por medio de instrumentos como el de la resistencia y
la desobediencia civil que se realizan por medios pacíficos y no violentos.509
La obediencia a un sistema jurídico es siempre prima facie, sujeta a la manera
en que se desarrollan los procedimientos democráticos y las características
y condiciones de los resultados que arrojan esos procedimientos. También
debemos señalar que la teoría de Rawls es débil respecto a sus aspectos de-
liberativos, pues el conocimiento moral, aún en la posición originaria, es
fundamentalmente individual. Rawls no prestó suficiente interés al consenso
deliberativo para alcanzar decisiones morales debidamente justificadas.510
318
básicos y naturales. De esta premisa básica y fuerte sobre los derechos, en-
tiende que el deber general de obediencia o el deber social de lealtad al
derecho, no se repite sin más de la doctrina tradicional sobre la obligación
política.512 Considera que sólo cuando el derecho es producto de un Estado
democrático, y es fruto también del respeto a los derechos individuales, bási-
camente a la dignidad y a la igualdad, podemos hablar de un deber moral de
obediencia. El deber se caracteriza por ser individual, en conciencia, por eso
señala que la conducta del ciudadano no es injusta mientras se guíe por su
propia opinión, considerada y razonable, de lo que exige la ley,513 y ello por
la peculiaridad del sistema constitucional de los Estados Unidos que, según
Dworkin, reside en el hecho de remitir la cuestión de la obediencia concreta
a la decisión individual. Es cada ciudadano quien debe decidir, contrastan-
do los argumentos que apoyan o no la obediencia, lo que exige en última
instancia que exista un mínimo de consenso social sobre los criterios de la
conducta. El individualismo en este sentido no es arbitrario. Dworkin expre-
sa que para que la opinión individual sea considerada y razonable, no podrá
dejar de examinarse el precedente judicial, y ello no porque sea por fuerza
el procedimiento correcto para la decisión justa, sino porque se trata de lo
coherente con la peculiaridad del sistema jurídico en cuestión. Es decir, para
sostener el modelo de reconstrucción racional en lo referente al razona-
miento jurídico, que es otra de las tesis centrales de Dworkin, es necesario
confrontar, utilizar los elementos que nos proporciona el derecho: normas,
reglas, principios y resoluciones judiciales; quien rechace sin más o no argu-
mente de modo suficiente el por qué de su rechazo al precedente, no podrá
tener a su favor, por ejemplo, la presunción de que la propia opinión es con-
siderada y razonable.514 Lo anterior lleva a la conclusión de que, si persiste
la duda, debe seguirse el propio juicio, deben prevalecer los derechos, o, en
otras palabras, que el criterio último es la prioridad de los derechos morales
porque así lo exige la tesis de los derechos “fuertes”.
La teoría de Dworkin no deja dudas sobre la existencia de un deber
moral de obedecer el derecho cuando éste es el resultado de un procedi-
miento democrático y del respeto a los derechos humanos. Dworkin sos-
tendrá que cuando las normas del derecho positivo no son satisfactorias
o cuando éstas son insuficientes, siempre existe el recurso a bucear en la
totalidad del derecho para encontrar la única solución correcta, de hecho
a través de los principios que forman parte de la realidad jurídica, aunque
sean principios morales, se puede identificar el contenido del derecho para
el caso concreto, por lo que la tesis de la separación conceptual entre la
realidad normativa del derecho y de la moral es falsa.515 El individuo tiene
un derecho a la desobediencia cuando la autoridad desconoce un derecho
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Intenta ser la vía de llegar a mayores objetivos éticos y se propone otras exi-
gencias más difíciles referentes a su legitimidad y al contenido de las normas,
y gana por tanto en “moralidad”, es decir, en la garantía de un mayor grado
de autonomía, libertad, seguridad e igualdad para los ciudadanos, entonces la
respuesta de éstos tiene que estar a la altura de las obligaciones contraídas por
parte del Estado.526
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que esta situación sólo puede darse en condiciones ideales, pero en tér-
minos kantianos podríamos decir que constituye un principio o una idea
regulativa. En el terreno de los hechos y, aunque el nivel de obediencia al
derecho de los funcionarios y jueces sea superior al de los ciudadanos, es
totalmente posible y ético pretender una especie de “punto de vista inter-
no” para los ciudadanos. Ello es posible cuando éstos se sienten plenamente
identificados con su sistema normativo porque lo estiman valioso y respeta
su autonomía personal.555
La obligación de obedecer al derecho es siempre una obligación prima
facie, condicionada, nunca definitiva, a posteriori, pues el ciudadano y la socie-
dad en su conjunto siempre tienen el inalienable derecho de mostrar su des-
acuerdo con las normas y de desobedecerlas556 cuando éstas no provienen
de procedimientos democráticos o no respetan debidamente los derechos
humanos. La adhesión al sistema normativo no puede ser incondicionada
ni absoluta porque se pondrían en duda los principios de inviolabilidad y
autonomía de las personas, se vulneraría la consideración de que cada su-
jeto, cada persona, es un ente con libertad que no ha cedido ni un ápice
su dignidad. Es por tanto la obligación de obediencia, una obligación que
se ejerce desde la crítica, la reflexión individual o colectiva de los ciuda-
danos, que debe desarrollarse de preferencia desde la deliberación de los
asuntos públicos, incluyendo normas e instituciones.557
Esta obediencia condicionada y crítica al derecho depende de la exis-
tencia o no de procedimientos democráticos. En un sistema donde las nor-
mas y las instituciones provienen de condiciones no democráticas,558 carece
de sentido hablar de una obligación moral de obedecer el derecho por-
que el sujeto no es libre, su autonomía, su inviolabilidad están asfixiadas.
El derecho en esos sistemas se impone por la fuerza o la manipulación. La
obligación de obediencia al derecho tiene bases en la democracia porque
ahí las personas ejercen su libertad, su crítica, su voluntad de consenso o de
disenso. Por estas razones, la democracia debe ser ampliada, perfeccionada,
y su calidad debe ser promovida. Una democracia representativa, en donde
la separación entre el gobernante y el gobernado es abismal y no existen
controles efectivos para la rendición de cuentas ni horizontales ni sociales,
poco se puede sostener una obligación moral de obediencia al derecho.
Bien podríamos establecer una ecuación como la siguiente: a mayor nivel y
profundidad de la democracia mayor es la obligación moral de obediencia
al derecho. Si queremos que los ciudadanos se sientan obligados por su
sistema normativo perfeccionemos la democracia, habrá mayores exigen-
cias para ellos. Con los niveles actuales de democracia no se podrá pedir
una obligación en un sentido fuerte. A este respecto conviene recordar a
335
Giovanni Sartori cuando dice “lo que la democracia es, no puede estar se-
parado de lo que la democracia debe ser”.559
También el tipo de Estado de derecho, su conformación y características
tienen su parte en esta tarea. Un Estado de derecho de pura legalidad sin
un referente fuerte a la Constitución y a mecanismos universales y ciuda-
danos de control de constitucionalidad o sin efectiva división de poderes,
sin un Poder Judicial independiente, o con una inexistente administración
pública profesional, no genera condiciones para una obligación moral de
obediencia al derecho. Cuando el ciudadano sabe que cualquier reclamo
puede ser planteado ante un Poder Judicial independiente o que existe una
administración civil de carrera que le brinda apoyo y protección, que la
Constitución es algo más que un documento político y que constituye
una norma directamente esgrimible por él ante los tribunales y que cuenta
con amplios medios de defensa a su alcance para proteger sus derechos y
la constitucionalidad de las decisiones de las autoridades, existen las bases
para poder hablar de una obligación moral de obediencia al derecho. Cuan-
do el Estado de derecho es distante del ciudadano, y no le brinda protec-
ción, cuando se carece de vías efectivas para la exigencia de rendición de
cuentas, cómo poder sostener que hay una obligación moral de adhesión
al sistema normativo. Igual que en el caso de la democracia, si queremos
plantear el asunto en términos de una obligación moral de obediencia al
derecho, luchemos por perfeccionar el Estado de derecho, hagamos que sea
efectivo el control de constitucionalidad, la rendición de cuentas, la división
de poderes, etcétera.560
En el caso de los derechos humanos, de libertad y de igualdad, y de las
siguientes generaciones, debemos también decir que una obligación de obe-
diencia moral al derecho es exigible sólo en aquellos casos en donde los
derechos humanos son efectivamente garantizados. Si el sistema normativo
abandona a los derechos humanos no hay ninguna obligación moral de aca-
tarlo. Sólo existe esta obligación ahí donde las normas tienen un contenido y
una orientación compatible con los derechos humanos. La visión garantista
de Ferrajoli561 a este respecto es explícita con lo que aquí se dice. Sólo desde
una visión de los derechos humanos en donde éstos cuentan con garantías
y mecanismos efectivos de protección podemos referirnos a una obligación
moral de obediencia al derecho, en los demás casos es como si predicáramos
la obligación moral de obedecer el derecho en la Alemania nazi, en la Italia
fascista o en la Sudáfrica del apartheid.
¿Cómo generar los hábitos de obediencia al derecho? Por un lado, como
aquí se ha señalado, es necesario perfeccionar la democracia, el Estado de
derecho, orientar las normas hacia una visión garantista562 con la más am-
336
plia protección a los derechos humanos, pero por otro, también se requiere
ir construyendo una ciudadanía más informada, reflexiva y crítica con sus
instituciones y normas. Este último aspecto exige que exista una convicción
fuerte y firme para promover el Estado de derecho, un compromiso sin am-
bages. En casi ningún país del mundo ha existido una política consistente de
parte del gobierno o de la sociedad para insistir en la importancia del Estado
de derecho. Por el lado de la educación en contra de la corrupción, habría
que mencionar que existen al menos dos dimensiones: una de mera instruc-
ción, que hace referencia a la enseñanza técnica y, la otra, que implica una
educación cívica, una enseñanza en los valores. En la parte de la instrucción,
la educación se relaciona con reglas técnicas, es decir, con los medios para
alcanzar el fin deseado, esto es, proporcionarle al ciudadano la información
sobre los mecanismos a su disposición de control institucional y social, mos-
trarle el impacto negativo de la desobediencia al derecho, de la corrupción en
la economía o en las relaciones sociales, indicarle que los actos u omisiones
que constituyen corrupción entrañan el rompimiento de normas jurídicas,
enseñarle las normas y cuerpos jurídicos que se infringen con la corrupción
y la manera de denunciarla, etcétera. Por lo que ve a la educación cívica, el
ciudadano debe ser educado en los valores morales, sobre todo en aquellos
temas que constituyen restricciones al autointerés y que favorecen el auto-
dominio; el ciudadano debe saber que las instituciones y normas jurídicas no
expresan exclusivamente relaciones de poder o de dominio, sino que deben
estar orientadas hacia el desarrollo de fines como el respeto a la autonomía
personal, la libertad, la igualdad; que las normas jurídicas y las instituciones
en general deben ser producto de procedimientos democráticos con parti-
cipación ciudadana efectiva, deliberación de los asuntos públicos, publicidad
de los procedimientos y de las decisiones, etcétera; se le debe inculcar la im-
portancia de una relación fuerte entre el gobernante y gobernado, y cómo
la rendición de cuentas permite esa relación para controlar al poderoso y
evitar los desvíos del poder. La finalidad de la educación cívica debe ser el
desarrollo de un punto de vista interno del ciudadano hacia las normas, que
éste sepa que tiene una obligación de obedecerlas cuando son justas, esto es,
que su establecimiento fue el resultado de procedimientos democráticos y
su finalidad es el respeto de los derechos humanos.563
Parte de la educación cívica debe consistir en mostrar las razones lega-
les, prudenciales y morales para obedecer el derecho y también para des-
obedecerlo. Insistir que la adhesión al sistema normativo no es gratuita, que
depende en buena medida de cómo ha realizado su labor la clase política al
momento de emitir y aplicar las normas. En pocas palabras, que la obliga-
ción de obedecer las normas es siempre condicionada y crítica, que el ciu-
337
dadano debe estar en permanente diálogo crítico con las instituciones y con
las normas, y que los gobernantes no tienen un cheque en blanco para hacer
lo que quieran. La educación cívica debe apartarse de cualquier fetichismo
en torno a la ley, expresiones como “se debe obedecer la ley porque es la ley”
deben dejase de lado, y sustituirlas por otras como “es obligado obedecer la
ley cuando ésta fue producto de un procedimiento democrático y es justa
porque promueve y garantiza derechos humanos”.
En cuanto al ciudadano, si las personas comienzan a tener comporta-
mientos honestos, con independencia de las consecuencias para sus intereses
será posible prever comportamientos futuros. Estas actitudes no sólo serán
morales sino estratégicas, en el sentido que los demás podrán ajustar sus
conductas a las de las personas honestas. Como dice Malem, se inicia un
proceso de circularidad causal, donde un comportamiento moral genera
como respuesta un comportamiento de igual calidad moral, lo que a su
vez genera un nuevo comportamiento moral, tales participantes se identi-
ficaran mutuamente como agentes morales y tenderán a cooperar entre sí.
Este “mercado de la virtud” produce esquemas de cooperación y confianza
social, que no sólo refuerzan las virtudes personales sino que tienen conse-
cuencias en los beneficios económicos que las personas reciben.564
¿Cómo generar ese mercado de la virtud? A través de la educación cívi-
ca de los ciudadanos. En México y de acuerdo a lo previsto en el artículo 41
de la Constitución, corresponde al Instituto Federal Electoral la educación
cívica. No obstante, muchas instituciones públicas y privadas tienen a su
cargo la educación cívica; ésta es un proceso que se adquiere durante la vi-
da de una persona. Los ciudadanos también recibimos educación cívica a
través del comportamiento de la clase política. Si los políticos de un país
son virtuosos trasladarán al resto de la población, tal vez no mecánicamen-
te, pero si con el ejemplo, comportamientos morales. Un político educa
a los ciudadanos si respeta las normas y no es corrupto, si lucha contra la
corrupción, no basta un comportamiento retórico, los ciudadanos toman
en cuenta los hechos. Si los ciudadanos observan que sus gobernantes y
políticos incumplen con las normas y se corrompen, los mensajes de éstos
no tendrán impacto entre la población, en cambio sí tendrá relevancia para
mal, un comportamiento corrupto del gobernante, pues manda la señal a
la sociedad en favor de esas prácticas. Igualmente, es pedagógico que los
gobernantes corruptos sean castigados. Nada hace más daño a la democracia
que las conductas ilícitas de un mal gobernante queden impunes. De nada
sirven las campañas a favor del Estado de derecho en los medios de comu-
nicación, o los esfuerzos educativos, si después no hay sanciones a los po-
líticos que transgreden las normas. En este mismo sentido es, por ejemplo,
338
IV. Recapitulación
Hemos sostenido en este capítulo que el Estado de derecho sólo será po-
sible si los ciudadanos se sienten obligados —no sólo jurídicamente— a
cumplir las normas. El cumplimiento de las normas por parte de los ciuda-
danos no entraña un acto de fe, si los ciudadanos respetan las normas de su
país, es porque además de conocerlas y de tener noción de la importancia
de su cumplimiento, saben que esas normas tienen un origen democrá-
tico y que están orientadas a salvaguardar sus derechos fundamentales y
humanos, que no están diseñadas para el beneficio de los poderosos o de
las autoridades.
El tema de la obediencia del derecho está ligado con el de la obligación
política y con la legitimidad de los sistemas políticos y jurídicos. Las razones
legales no son suficientes para obedecer el derecho porque son tautoló-
gicas; las prudenciales se fundamentan en el cálculo, en el temor, en las ven-
tajas o desventajas de las normas y, por tanto, no son razones morales. En
cambio, las razones morales entienden que el derecho se obedece porque
se considera que el derecho es justo y emana de autoridades legítimas y de
procedimientos democráticos. El derecho como obra humana debe ganar-
se la obligación de ser obedecido por la justeza de sus normas.
La obligación política en las sociedades no es el resultado de la fuerza ni
de la imposición, sino que en todo caso es una respuesta de los ciudadanos,
siempre condicionada a los procedimientos democráticos y a los resulta-
dos que garantizan derechos fundamentales, al poder político basado en el
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hay sanciones a las autoridades que transgreden las normas. En este mismo
sentido es terriblemente dañino para el sistema jurídico y el Estado de de-
recho que los actos jurídicos que se celebran al amparo de la corrupción y
la impunidad se mantengan firmes y no sean anulados jurídicamente.
342
Cuestionario
343
Notas y referencias
1 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho,
Barcelona, Ariel, 1997, pp. 7-10.
2 Una persona en el sentido jurídico contemporáneo es un centro de imputación
normativa, un sujeto con derechos y obligaciones determinados por el orde-
namiento jurídico positivo.
3 Peces-Barba, Gregorio, Introducción a la filosofía del derecho, 2a. ed., Madrid, De-
bate, 1984, pp. 59 y 60.
4 Aristóteles, Política, trad. de Julián Marías y María Araújo, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 3-5. (1253 a).
5 Capella, Juan Ramón, Dos lecciones de introducción al derecho, Barcelona, Universi-
dad Central de Barcelona, 1980, p. 5.
6 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1988,
p. 1.
7 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 17.
8 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, México, Grijalbo, 1975,
pp. 187 y ss.
9 Malinowski, Bronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ariel,
1982.
10 Betegón, Jerónimo y otros, Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 91
11 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho,
cit., pp. 7-10.
12 Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial. El debate con la teoría
crítica del derecho, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2002.
13 Weber, Alfred, Historia de la cultura, México, Fondo de Cultura Económica,
1945.
14 Peces-Barba, Gregorio, Introducción a la filosofía del derecho, cit., p. 81.
15 Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos,
2000, pp. 24-27.
16 Sobre este proceso histórico ver el importante trabajo de Berman, Harold J.,
La formación de la tradición jurídica de Occidente, México, Fondo de Cultura
Económica, 1996.
17 Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, unam, 2001.
347
18 David, René, Tratado de derecho civil comparado, Madrid, Revista de Derecho Pri-
vado, 1953, pp. 5 y ss.
19 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995,
pp. 9 y 10.
20 Tamayo Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho (Intro-
ducción al estudio de la ciencia jurídica), México, Themis, 1998, pp. 240 y 241.
21 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986,
pp. 21-34.
22 Bolaños Guerra, Bernardo, Argumentación científica y objetividad, México, unam,
2002, pp. 53-66.
23 Popper, Karl, La lógica de la investigación científica, Madrid, Tecnos, 1965, pp. 29 y ss.
24 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 219.
25 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, cit., pp. 34 y 35.
26 Feyerabend, Paul, Tratado contra el método, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 1-52.
27 Lakatos, I., La metodología de los programas de investigación científica, Madrid, Alian-
za Editorial, 1983.
28 Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, México, Fondo de
Cultura Económica, 1987, p. 36 y ss.
29 Hernández Gil, Antonio, Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Madrid,
Cuadernos Cívitas, 1981, p. 61-62.
30 Mugerza, Javier, “Nuevas perspectivas en la filosofía contemporánea de la cien-
cia”, Teorema,Valencia, núm. 3, 1973.
31 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., p. 224.
32 Vega, Jesús, La idea de ciencia en el derecho, Oviedo, Biblioteca Filosofía en español,
2000, pp. 17-344.
33 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1978,
p. 126.
34 Bunge, Mario, La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, Siglo xxi, 1971,
y Bunge, Mario, La investigación científica, Barcelona, editorial Ariel, 1969,
capítulo i.
35 Lévi-Strauss, C., Criterios científicos en las disciplinas sociales y humanas, Valencia,
Cuadernos Teorema, 1978, y Hernández Gil, Antonio, Problemas epistemológicos
de la ciencia jurídica, cit., pp. 34-61.
36 Piaget, Jean, “La situación de las ciencias del hombre dentro del sistema de las
ciencias”, Tendencias de la investigación en las ciencias sociales, Madrid, Alianza
Universidad, 1976.
37 Ibidem, pp. 50 y ss.
38 Bueno, Gustavo, Idea de ciencia desde la teoría del cierre categorial, Santander, Uni-
versidad Internacional Menéndez y Pelayo, 1976.
39 Kirchmann, J. H., La Jurisprudencia no es ciencia, Madrid, Civitas, 1983, p. 29.
348
40 Segura Ortega, Manuel, Teoría del derecho, Madrid, editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, S. A, 1990, p. 58.
41 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., p. 281.
42 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 49.
43 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, pp. 26
y 35.
44 Wroblewski, Jerzy, “Normativitá della scienza giuridica”, en Scarpelli, U. (ed.),
Diritto e analisi del linguaggio, Milán, Comunitá, 1976, p. 335.
45 Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 68.
46 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, México, unam,
1989, pp. 9-39.
47 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1980, p. 228.
48 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., pp. 321 y 322.
49 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, México, Grijalbo, 1975,
y Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofía del derecho,
México, Fontamara, 1993.
50 Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social, México,
Siglo xxi editores, 1981, pp. 19 y ss., y Foucault, Michel, La verdad y las
formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1980.
51 Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Uniandes,
2002, y Pérez Lledó, Juan A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid,
Tecnos, 1996.
52 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J.Vernengo, Méxi-
co, unam, 1981; id., ¿Qué es la teoría pura del derecho?, México, Fontamara, 1992,
y, entre otras, id., Contribuciones a la teoría pura del derecho, México, Fontamara,
1991.
53 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., pp. 83 y ss.
54 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit., pp. 7-27.
55 Kelsen, Hans, Contribuciones a la teoría pura del derecho, cit., pp. 58 y 59.
56 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit., pp. 16-34.
57 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 235.
58 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., pp. 71 y ss.
59 Ibidem, pp. 114 y ss.
60 Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, cit., pp. 30-56.
61 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., p. 87 y 88.
62 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,Trotta, 1995,
pp. 120 y ss.
63 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997,
pp. 871-876.
64 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., pp. 94 y 95.
349
350
351
352
113 Cáceres Nieto, Enrique, ¿Qué es el derecho? Iniciación a una concepción lingüística,
México, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, colección Nuestros De-
rechos, 2000, pp. 23-26.
114 El nudo del mito de la caverna, según Platón, consiste en todos los fenóme-
nos de la naturaleza son solamente sombras de los moldes, ideas eternas o
esencias. Esa conclusión la ilustra con la metáfora de la caverna, en la que
los hombres que se encuentran en ella sólo perciben sombras y no las cosas
mismas. Platón, Diálogos. Libro séptimo de La República o de lo justo, México,
Porrúa, colección “Sepan Cuantos”, 1973, pp. 551-569.
115 Cáceres Nieto, Enrique, ¿Qué es el derecho?…, cit., pp. 34-36.
116 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 33-41.
117 Ferrajoli, Luigi, Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004, pp. 27-35.
118 Un concordato es un tratado o convenio sobre asuntos eclesiásticos que el go-
bierno de un Estado hace con la Santa Sede.
119 Las normas constitucionales vigentes en materia indígena están contenidas en
el artículo 2 de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la
Federación de 14 de agosto de 2001 que tuvo por objeto modificaciones a
los artículos 1, 2, 4, 18 y 115 de la Constitución. Los antecedentes de esta re-
forma constitucional se encuentran en la modificación de 1992 al artículo 4
de la carta de Querétaro. Cárdenas Gracia, Jaime, “El derecho de autodeter-
minación de los pueblos indígenas”, IX Seminario Internacional. Justicia Cons-
titucional y Estado de Derecho, Sucre, Tribunal Constitucional de Bolivia, 2006,
pp. 187-206.
120 La regulación interna de los partidos —estatutos— en sus inicios no formó
parte del ordenamiento jurídico del Estado. El jurista alemán Triepel propuso
cuatro etapas en la evolución de los partidos: 1) la de la oposición, posterior
a la Revolución francesa, en donde los partidos no fueron permitidos por el
Derecho; 2) la del desconocimiento, en donde los sistemas jurídicos no se
pronunciaron sobre ellos —a mitad del siglo xix—; 3) la de la legalización,
a finales del siglo xix y principios del xx, que por primera vez reguló a los
partidos; 4) la de la incorporación que los comienza a permitir a partir de la
segunda década del siglo xx.Véase Triepel, Heinrich, Derecho público y política,
Madrid, Cívitas, 1986, pp. 33-78. En México, los partidos politicos se consti-
tucionalizaron hasta la reforma política de 1977-1978.
121 La distinción entre teoría y filosofía del derecho se encuentra en Bobbio, Nor-
berto, Contribución a la teoría del derecho, cit., pp.73-101.
122 Gramsci, Antonio, Notas sobre Maquiavelo, sobre la política y sobre el Estado mo-
derno, Buenos Aires, Nueva Visión, 1972, pp. 36 y ss. También véase Cárcova,
Carlos María, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998, pp. 121-164.
353
123 Para tener una idea panorámica de las distintas escuelas y corrientes jurídicas
véase Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 1976, y Casanovas, Pompeu y Moreso, José Juan (eds.), El ámbito de lo
jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, 1994.
124 El iusnaturalismo actual se puede estudiar en Vigo, Rodolfo L., El iusnaturalismo
actual. De M.Villey a J. Finnis, México, Fontamara, 2003.
125 Radbruch, Gustav, “Leyes que no son derecho y derecho por encima de las
leyes”, Derecho injusto y derecho nulo, trad. de J. M. Rodríguez Paniagua, Ma-
drid, Aguilar, 1971.
126 Nos dice Norberto Bobbio que hay al menos tres aspectos del positivismo
jurídico: 1) como un modo de acercarse al estudio del derecho; 2) como una
determinada teoría o concepción del derecho; 3) como una determinada
ideología de la justicia. Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico,
México, Fontamara, 1991, pp. 39-40.
127 El más importante de los positivistas es Hans Kelsen, entre sus obras es obligado
leer Teoría pura del derecho, cit.
128 Casanovas Pompeu y Moreso, José Juan (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas
de pensamiento jurídico contemporáneo, cit., pp. 235-293.
129 Cerroni, Umberto, Marx y el derecho moderno, México, Grijalbo, 1975, y Atienza,
Manuel y Ruiz Manero, Juan, Marxismo y filosofía del derecho, México, Fon-
tamara, 1993.
130 Es importante distinguir entre el término derecho, el concepto derecho y el
objeto derecho. Los términos —aunque no todos— designan conceptos que
pueden tener o no una referencia empírica u objetiva, es decir, los términos
se quedan en un nivel puramente lingüístico. Los conceptos implican una
elaboración intelectual y aluden a fenómenos que son descritos, analizados
o determinados a través del lenguaje, con o sin referencia empírica —nivel
conceptual—. Los objetos son las cosas mismas. Atienza, Manuel, Introducción
al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, pp. 5-7.
131 Para conocer las distintas clases de definiciones véase Atienza, Manuel, Intro-
ducción al derecho, cit., pp. 6-9.
132 El artículo 192 de la Ley de Amparo señala en su segundo párrafo que “las
resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto por ellas se
sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en con-
trario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara
de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurispru-
dencia de las salas”.
133 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p.53.
134 Véase, por ejemplo, Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México,
unam, 1995, pp. 90-105.
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355
356
158 Nino, Carlos Santiago, “Los fundamentos del control judicial de constituciona-
lidad”, Cuadernos y debates, Madrid, núm. 29, 1991.
159 Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara, 2004.
160 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.
161 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 9-11.
162 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, cit., p. 57.
163 Ibidem, pp. 55-56.
164 Muchos autores conciben al derecho como cultura.Véase Häberle, Peter, Cons-
titución como cultura, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita, 2002, y Häberle, Peter, El Estado Constitucional, México,
unam-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.
165 Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona,
Gedisa, 1997, pp. 16-17.
166 Una de las obras seminales en la materia es la de Gurvitch, Georges, La idea
del derecho social, Granada, Comares, 2005.
167 Kennedy, Duncan, Libertad y restricción en la decisión judicial, Bogotá, Uniandes,
2002.
168 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 37 y 38.
169 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1992, pp. 15-31.
170 Mendonca, Daniel, Introducción al análisis normativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 21.
171 Mendonca, Daniel, Introducción al análisis normativo, cit., pp. 22-23.
172 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 120.
173 Cáceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurídicas como sistema
de enunciados, México, Cámara de Diputados, LVII Legislatura-unam, 2000,
pp. 18-24.
174 Von Wright, G.H., Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos,
1979, capítulo primero, Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p. 65.
175 Von Wright, G.H., Norma y acción…, cit., cap. primero. Véase también Men-
donca, Daniel, Introducción al análisis normativo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 27-29.
176 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa,
1978.
177 Ibidem, p. 14.
178 Ibidem, p. 15.
179 Ibidem, p. 22.
180 Ibidem, p. 22.
181 Ibidem, pp. 34-35.
357
358
200 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1991, pp.3-301.
201 El desarrollo clásico de estas ideas está en Dworkin, Ronald, Los derechos en
serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-145.
202 Raz, Joseph, Razonamiento práctico, México, Fondo de Cultura Económica,
1988; id., La autoridad del derecho, México, unam, 1985.
203 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho.Teoría de los enun-
ciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996.
204 Idem.
205 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Bar-
celona, Gedisa, 1999, pp. 143-171.
206 Esta discusión se dio principalmente en Europa en el período de entreguerras, y
se expone de manera muy clara por Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dúctil.
Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pp. 111-114.
207 La Suprema Corte de Justicia de la Nación había señalado antes de la reforma
constitucional de 2008, que la presunción de inocencia no era un principio
explícito en el ordenamiento constitucional si era un principio implícito en
la Constitución. Véase Presunción de inocencia. El principio relativo se
contiene de manera implícita en la Constitución federal. Instancia: Ple-
no, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. xvi, agosto
de 2002, p. 14. Tesis aislada.
208 Esta clasificación puede encontrarse en Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y
normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1992, pp. 129-149.
209 Perez Luño, Antonio-Enrique,“Los principios generales del derecho: ¿un mito
jurídico?”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 98, octubre-diciembre
1997, pp. 9-24.
210 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp.146-208.
211 Prieto Sanchis, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1997,
p. 52.
212 Ibidem, p. 63.
213 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1997,
pp. 920-931.
214 Mortati, Costantino, La Constitución en sentido material, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
215 Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 146-149.
216 Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Bar-
celona, Gedisa, 1999, pp.162-167.
359
217 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978.
218 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp.81-172.
219 Cáceres Nieto, Enrique, Lenguaje y derecho. Las normas jurídicas como sistema de
enunciados, México, unam, Cámara de Diputados, lvii Legislatura. 2000, p. 35.
220 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del
derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 81.
221 Raz, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986. Véase el
prefacio.
222 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, unam, 1981, pp. 201 y ss.
223 Ibidem, pp. 123 y ss.
224 Kelsen, Hans, ¿Qué es justicia?, Barcelona, Ariel, 1991, p. 63.
225 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit., pp. 99-123.
226 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 153-270.
227 Ibidem, p. 164.
228 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61 y ss.
229 Wright, G. H. Von, “Problemas abiertos en filosofía del derecho”, Doxa, Ali-
cante, núm. 1, 1984, p. 266.
230 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 147.
231 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, obra citada, p. 164.
232 Caracciolo, R., El sistema jurídico. Problemas actuales, Madrid, Centro de Estu-
dios Constitucionales, 1988, p. 57.
233 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 63-97.
234 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, cit., p. 210.
235 Hart, H. L .A., El concepto de derecho, cit., p. 137.
236 Ruiz Manero, Juan, Jurisdicción y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1990, pp. 113 y ss.
237 Raz, Joseph, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal
System, Oxford University Press, 1970.
238 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit.
239 Caracciolo, Ricardo, El sistema jurídico. Problemas actuales, cit., pp. 57 y ss.
240 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 189-219.
241 Gavazzi, G., Delle antinomie, Torino, Giappichelli, 1959, p.53. Gavazzi señala
que los presupuestos de las antinomias son: que sean normas jurídicas, que se
encuentren vigentes, que pertenezcan al mismo sistema, y que formen parte
del mismo ordenamiento jurídico.
242 Gavazzi, G., Delle antinomie, cit., pp. 69-73.
360
243 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolomé
de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 86-89.
244 Gascón, Mariana, “La coherencia del ordenamiento. El problema de las an-
tinomias”, en Betegón, J. et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, Mc
Graw-Hill, 1997.
245 En México se discute mucho por la doctrina si existen o no atribuciones
concurrentes. Muchos autores como De la Cueva o Carpizo lo niegan. De
seguir este punto de vista, no podría existir en nuestro derecho la aplica-
ción del criterio de prevalencia. Cardenas, Jaime, Una Constitución para la
democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, México, unam, 2000,
pp. 203-206.
246 Mario Ruiz Sanz, elabora el siguiente cuadro de conflicto entre criterios, in-
corporando los criterios de competencia y de prevalencia. Las situaciones
que podrían presentarse según este autor son las siguientes: 1) conflicto entre
el criterio jerárquico y el de competencia. Tendría lugar entre una norma
superior e incompetente y otra norma inferior pero competente. Si se aplica
el criterio jerárquico vale la primera norma; en cambio si se usa el de com-
petencia, sirve la segunda; 2) conflicto entre el criterio cronológico y el de
competencia. Procedería entre una norma posterior e incompetente, frente a
otra norma anterior y competente. Por cronología prevalece la primera; por
competencia, la segunda; 3) conflicto entre el criterio de especialidad y el
de competencia. Acontecería entre una norma especial pero incompetente
frente a otra norma general con respecto a la primera y competente. Por
especialidad se aplicaría la primera, por competencia, la segunda; 4) conflicto
entre el criterio jerárquico y el de prevalencia. Sucedería entre una norma
superior y no prevalente, frente a otra norma inferior y prevalente. Con je-
rarquía se aplicaría la primera norma; con prevalencia, la segunda; 5) conflicto
entre el criterio cronológico y el de prevalencia. Estaría presente entre una
norma posterior y no prevalente frente otra norma anterior y prevalente. Con
cronología aplicaríamos la primera; con prevalencia, la segunda; 6) conflicto
entre el criterio de especialidad y el de prevalencia. Se daría entre una nor-
ma especial y no prevalente y otra norma general con respecto a la primera
pero prevalente. Aplicando especialidad se daría la primera; con el criterio de
prevalencia se priorizaría la segunda, y 7) conflicto entre los criterios de com-
petencia y prevalencia. En caso de una norma competente y no prevalente,
frente a otra norma incompetente pero prevalente. Desde competencia se
tendría en cuenta la primera; desde prevalencia, la segunda.Véase Ruiz Sanz,
Mario, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, Cuadernos Bartolomé de las
Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 2002, pp. 91 y 92.
361
247 Engisch, K., Introducción al pensamiento jurídico, trad. de Ernesto Garzón, Madrid,
Guadarrama, 1967, pp. 204-205.
248 Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Tro-
tta, 2003, pp. 183-184.
249 Ruiz Sanz, Mario, Sistemas jurídicos y conflictos normativos, cit., pp. 119 y 120.
250 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, editorial Madrid,
Trotta, 1995, pp. 122-126.
251 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 230-233.
252 Ibidem, pp. 234-238.
253 Alchourron, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, y Atria et al., Lagunas en el
derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005.
254 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del
derecho, cit., pp. 112-113.
255 También se considera como heterointegración acudir a otras fuentes dentro del
sistema diferentes a la dominante. Así, si se fundamenta la decisión en fuentes
como la costumbre, la equidad o la doctrina, algunos podrían estimar que se
trata de heterointegración y no de autointegración.
256 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 247-248.
257 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 81-172.
258 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit.,p 255.
259 Cárdenas Gracia, Jaime, Crisis de legitimidad y democracia interna de los partidos
políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1992.
260 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit.,p. 259.
261 Así dice el artículo 2 A fracción II de la Constitución mexicana dice que: “Esta
Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comuni-
dades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía
para… aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de
sus conflictos internos…”.
262 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 262-263.
263 Cárdenas Gracia, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México,
México, unam, 1994.
264 Artículo 56 del Código Penal Federal.
265 Los artículos segundo, tercero y cuarto transitorio del Código de Procedimien-
tos Civiles para el Distrito Federal, dicen, por ejemplo:
“Artículo segundo. La substanciación de los negocios de jurisdicción conten-
ciosa que estén pendientes en primera o única instancia al entrar en vigor
esta ley, se sujetará al código anterior, hasta pronunciarse sentencia. La
tramitación de la apelación contra el fallo que se dicte en esos negocios,
362
se sujetará a este Código; pero para la procedencia del recurso, por razón
del interés, regirán las disposiciones de la ley anterior. La substanciación de
los negocios de jurisdicción se acomodará desde luego a las disposiciones
de este Código.
Artículo tercero. La tramitación y resolución de las apelaciones pendientes, al
entrar en vigor este Código, se sujetarán a las prescripciones del artículo
anterior.
Artículo cuarto. Si para la interposición de un recurso o para el ejercicio de
algún otro derecho en la tramitación de los negocios pendientes, al ex-
pedirse este Código, estuviere corriendo un término, y el señalado en él
fuere menor que el fijado en la ley anterior, se observará lo dispuesto en
esta última”.
266 Rojas Amandi, Víctor Manuel, Filosofía del derecho, México, Harla, 1990, pp.
315-319.
267 Pereznieto Castro, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel, Introducción al estu-
dio del derecho, México, Harla, 1989, pp. 116-118.
268 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, cit., pp. 267 y 268.
269 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 51.
270 Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico),
Barcelona, Ariel, 2000, p. 27.
271 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del
derecho, cit., 1997, p. 159.
272 Una descripción minuciosa sobre las diversas teorías jurídicas que han tratado
el problema de las fuentes del derecho se encuentra en Ross, Alf, Teoría de las
fuentes del derecho. Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de
investigaciones histórico-dogmáticas, trad. de José Luis Muñoz de Baena Simón,
Aurelio de Prada García y Pablo López Pietsch, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1999.
273 Balaguer Callejón, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 32.
274 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Barcelona, Bosch, 1980.
275 Gény, Francisco, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Gra-
nada, Comares, 2000.
276 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho, México, Editora Nacional,
1980, pp. 169-181.
277 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 296.
278 Cabo Martín, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, pp.
73-114.
279 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,
1995, pp. 36 y 37.
363
280 Balaguer Callejón, Francisco, Fuentes del derecho, Madrid, Tecnos, 1991, p. 51.
281 Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho…, cit.,pp. 194-197.
282 Ibidem, pp. 195 y 196.
283 Ibidem, pp. 196 y 197.
284 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del derecho,
cit., pp. 161-162.
285 Gény, Francisco, Método de interpretación y fuentes en derecho privado Positivo, cit.,
pp. 409 y ss.
286 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, cit., pp. 214 y 215.
287 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, vol. II, p. 421.
288 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, cit., pp. 217-218. Este
tipo de costumbre regula una situación que la ley no ha previsto y sirve en
algunos sistemas jurídicos para colmar o llenar lagunas respetando el resto de
las fuentes.
289 Entre otras cosas, la Constitución es suprema porque crea a los poderes y ór-
ganos públicos, delimita sus competencias, establece los procedimientos de
creación normativa, reconoce y garantiza los derechos humanos y, establece
los valores jurídicos más importantes de una sociedad. Rodríguez Bereijo,
Álvaro, “Constitución y tribunal constitucional”, Revista Española de Derecho
Administrativo, Madrid, número 91, julio-septiembre de 1996, p. 368.
290 Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en
México, México, unam, 1998, p. 147.
291 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., p. 37.
292 Rubio Llorente, Francisco y Favoreu, L., El bloque de constitucionalidad, Madrid,
Civitas, 1991, pp. 17 y ss.
293 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 11 y 12.
294 El artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1985, señala que en materia
de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. La Constitución
de los Países Bajos prevé que para el caso de tratados contrarios a la Cons-
titución se exijan dos tercios del parlamento para su aprobación. En España,
Francia, Austria, Perú y Honduras se requiere para la incorporación al orde-
namiento jurídico interno frente a un tratado que contradiga las disposicio-
nes constitucionales, un procedimiento similar al establecido para la reforma
de la Constitución.
295 Con algunos matices porque durante el mes de febrero de 2007, el pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció la siguiente jerarquía nor-
mativa: Constitución, leyes generales expedidas por el Congreso y tratados,
leyes federales, estatales y del Distrito Federal y, disposiciones municipales.
364
296 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús, Curso de teoría del derecho,
cit., p. 164.
297 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit., pp. 115 y 116.
298 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987,
pp. 157 y 158.
299 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 222-267.
300 Cárdenas, Jaime, “Hacia otra democracia”, en Valadés, Diego y Carbonell,
Miguel (coords.), El proceso constituyente mexicano. A 150 años de la Constitución
de 1857 y 90 de la Constitución de 1917, México, unam, 2007, pp. 125-181.
301 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 61.
302 El artículo tercero del Código Civil señala: “Las leyes, reglamentos, circulares
o cualesquiera otras disposiciones de observancia general para el Distrito Fe-
deral, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en la
Gaceta Oficial”.
303 El artículo 6 del Código Civil reza: “La voluntad de los particulares no pue-
de eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden
renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés pú-
blico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”.
304 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 69.
305 Rentería, Adrián, Discrecionalidad judicial y responsabilidad, 2a. ed., México, Fon-
tamara, 2002.
306 Nieto Castillo, Santiago, “Jurisprudencia e interpretación jurídica en la
Constitución mexicana. Evolución e implicaciones en la cultura jurídica na-
cional”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El proceso cons-
tituyente mexicano. A 150 años de la Constitución de 1857 y 90 de la Constitución
de 1917, cit., p. 691.
307 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 42a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 104.
308 Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV,
mayo de 2007, página 1515, tesis P./J. 30/2007, jurisprudencia en materia
constitucional.
309 Celano, Bruno, Dos estudios sobre la costumbre, México, Fontamara, 2000.
310 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, Mc Graw Hill,
1997, pp. 336 y 337.
311 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa,
1978, p. 76.
312 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A., Curso de teoría del
derecho, cit., p. 177.
313 Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio prelimi-
nar de F. González Vicén, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981.
365
314 Stammler, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho, Madrid, Reus, 1930.
315 Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara, 1991.
316 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea,
1988, p. 167.
317 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Debate, 1992, p. 27.
318 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús A, Curso de teoría del
Derecho, cit., pp. 180-183.
319 Jiménez Moles, María Isabel, La nueva ciencia y filosofía del derecho. Análisis me-
todológico, filosófico y metafísico sobre una teoría integracionista del derecho, México,
Fontamara, 2007, pp. 151-153.
320 Cruz, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, México, Fontamara, 1999.
321 Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, México, Fontamara, 1991.
322 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, unam, 1981, pp. 138-157.
323 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001, pp. 25-29.
324 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., pp. 198-214.
325 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, Madrid,Trotta, 1989,
pp. 912-915.
326 Soriano, Ramón, Compendio de teoría general del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel,
1993, p. 214.
327 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto Vernengo, 2a. ed. alemana,
México, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1979.
328 Hart, H. L. A, El concepto de derecho, cit.
329 Bayón, Juan Carlos, “Deber jurídico”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta,
Francisco (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Enciclopedia Iberoamericana
de Filosofía, núm. 11, Trotta, 2000, pp. 313-331.
330 Esquivel, Javier,“La persona jurídica”, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., Concep-
tos dogmáticos y teoría del derecho, México, unam, 1979, pp. 33-57.
331 Martínez Roldán, Luis y Fernández Suárez, Jesús, A, Curso de teoría del
derecho, cit., pp. 192-193.
332 Hart, H. L. A., “Definición y teoría en la ciencia jurídica”, en H. L. A. Hart,
Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, trad. de Genaro Carrió, Buenos
Aires, Desalma, 1962, pp. 93-138.
333 Esquivel, Javier, “La persona jurídica”, en Carrillo Prieto, Ignacio et al., cit., pp.
54 y 55.
334 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea,
1988, pp. 222-224.
335 Según el artículo 4 del Código Penal para el Distrito Federal, para que la acción
u omisión sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en
peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal.
366
336 Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill,
1997, p. 191.
337 Nino, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, Astrea,
1980, p. 176.
338 Zuleta, Hugo,“Ilícito”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco (eds.),
El derecho y la justicia, cit., pp. 333-341.
339 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, 100 preguntas sobre conceptos básicos del
derecho, Alicante, Club Universitario, 1996, p. 33.
340 Hart, H. L A., Punishment and Responsability, Oxford, Oxford University Press,
1968, p. 6.
341 Lara Chagoyán, Roberto, El concepto de sanción en la teoría contemporánea del
derecho, México, Fontamara, 2004.
342 Gavazzi, G., L’onere.Tra la libertá e l’obbligo, Turín, Giappichelli, 1970, p. 163.
343 Bobbio, Norberto, “Sanzione”, Novissimo Digesto Italiano,Turín, Utet, 1969, vol.
xvi, p. 371.
344 Kelsen, Hans, Teoría general de las normas, México, Trillas, 1994, pp. 209 y ss.
345 Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho,Valencia, Fernando Torres,
1980, p. 387.
346 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, cit., p. 168.
347 Hart, H. L. A, Punishment and Responsability, cit., 1968, p. 211.
348 Pérez Carrillo, Agustín, “La responsabilidad jurídica”, en Ignacio Carrillo
Prieto et al., Conceptos dogmáticos y teoría del Derecho, cit., pp. 59-73.
349 Larrañaga, Pablo, El concepto de responsabilidad, México, Fontamara, 2000.
350 Ibidem, pp. 59-63.
351 Navarro, Pablo, “Validez y eficacia de las normas jurídicas”, en Garzón Valdés
Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, cit., p. 210.
352 Capella, Juan Ramón, Elementos de análisis jurídico, Madrid, Trotta, 1997, p. 87.
353 Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, México, Oxford University Press, 2007,
p. 49-53.
354 Pérez Luño, Antonio-Enrique, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia
jurídica, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2004, p. 213.
355 Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid,
Trotta, 2006.
356 Platón, La República o de lo justo, México, Porrúa, 1973, libro primero y segun-
do, pp. 435-454.
357 Rawls, John, Teoría de la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1985.
Así los enuncia Rawls: primer principio: cada persona ha de tener un dere-
cho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un
sistema similar de libertad para todos. Segundo principio: las desigualdades
económicas y sociales han de estar estructuradas de manera que sean para
367
368
369
370
420 Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derecho internacional de los derechos humanos.
Textos básicos, 2a. ed., México, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
Porrúa, 2003, t. II, p. 1311.
421 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Val-
dés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
422 Fix-Fierro, Héctor, Los derechos políticos de los mexicanos, México, unam, 2006.
423 Cárdenas Gracia, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México, 2a.
ed., México, unam, 2005, pp. 55-107.
424 Naïr, Sami, “Mundialización, interés general y civilización”, Claves de razón
práctica, Madrid, núm. 124, julio/agosto 2002, pp. 12-18.También véase Held,
David, “¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política”,
Claves de razón práctica, núm. 99, Madrid, enero/febrero 2000, pp. 4-11.
425 Vega García, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucional: la crisis del
principio democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Mi-
guel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalización, Méxi-
co, Porrúa-unam, 2003, pp. 165-219; Cossío Díaz, José Ramón, “Constitu-
cionalismo y globalización”, y Ferrajoli, Luigi, “Más allá de la soberanía y
la ciudadanía: un constitucionalismo global”, ambos en Carbonell, Miguel
y Vázquez, Rodolfo, (comps.), Estado constitucional y globalización, cit., pp.
221-238 y 313-324.
426 Häberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México,
unam, 2001, pp. 1 y 2.
427 Ibidem, pp. 20-22.
428 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, cit.
429 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1963, p. 219.
430 Bryce, James, Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Madrid, Instituto de
Estudios Políticos, 1962, pp. 19-21.
431 Capella, Juan Ramón, “La Constitución tácita”, Las sombras del sistema constitu-
cional español, Madrid, Trotta, 2003, p. 39.
432 Diaz, Elías, “Estado de derecho y legitimidad democrática”, en Carbonell,
Miguel et al. (coords.), Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización
en América Latina, México, unam, itam, Siglo xxi editores, 2002, p. 64.
433 Vega, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucional: la crisis del prin-
cipio democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Miguel
y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalización, México,
Porrúa-unam, 2001, pp.165-219.
434 Sastre Ariza, Santiago, Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo, Madrid,
McGraw-Hill, 1999.
371
435 En este sentido la obra de Luigi Ferrajoli expresa muy bien la importancia
que tiene un concepto fuerte de derechos humanos, tanto para el concepto
de Estado constitucional de derecho como para el de democracia. Véase
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pen-
samiento jurídico de Luigi Ferrajoli, México, Trotta-unam, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2005.
436 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001.
437 O’Donnell, Guillermo, “América Latina ¿Y el Estado de derecho?”, Nexos,
México, núm. 325, enero de 2005, pp. 19-27.
438 Ibidem, p. 23.
439 Pérez Díaz, Víctor, La esfera pública y la sociedad civil, Madrid, Taurus, 1997, pp.
11 y ss.
440 Falcón y Tella, María José, La desobediencia civil, Madrid y Barcelona, Marcial
Pons, 2000, y Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio, La desobediencia ci-
vil en el Estado Constitucional democrático, Madrid y Barcelona, Marcial Pons,
1999.
441 Gargarella, Roberto y Ovejero, Félix, “Democracia representativa y virtud
cívica”, Claves de razón práctica, Madrid, núm. 105, septiembre de 2000, pp.
69-75.
442 Böckenförde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia,
Madrid, Trotta, 2000, p. 158.
443 La hermenéutica no es unívoca. Existen diversas posturas y concepciones acer-
ca de lo qué es la hermenéutica, algunos autores conciben al menos dos
formas de hermenéutica: la metafórica y la analógica. Sobre estos temas ver:
Beuchot, Mauricio, Hermenéutica analógica y del umbral, Salamanca, San Este-
ban, 2003; Ricoeur, Paul, La metáfora viva, Europa, 1980; Vattimo, Gianni, El
fin de la modernidad. Nihilismo y hermenéutica en la cultura postmoderna, Barcelona,
Gedisa, 2000. Para una historia de la hermenéutica véase Ferraris, Maurizio,
Historia de la hermenéutica, México, Siglo xxi, 2002. También se recomienda
del mismo autor La hermenéutica, México, Taurus, 2001.
444 Atienza, Manuel, Cuestiones judiciales, México, Fontamara, 2001, pp. 105-107.
445 Gadamer, Hans-Georg, “Hermenéutica”, Verdad y método, Salamanca, Sígueme,
1994, t. II, pp. 363-373.
446 Frosini,Vittorio, La letra y el espíritu de la ley, Barcelona, Ariel, 1995, pp. 57-72.
447 Ibidem, p. 80.
448 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 41-43. En esas mismas páginas Linares Quin-
tana sostiene un diálogo sobre esta cuestión con el jurista peruano Domingo
García Belaúnde, y recuerda como la voz hermenéutica proviene del sus-
372
tantivo griego hermeneia, que a su vez viene del verbo érmeneum, que proba-
blemente tenga alguna vinculación con el Dios Hermes… Hermes, hijo de
Júpiter y Maya, hija de Atlas, era el intérprete o el mensajero de los dioses.
Hermeneia significó desde muy pronto proclamar, interpretar, explicar, tra-
ducir, mediar, etcétera, en fin, hacer algo comprensible o inteligible.
449 Viola, Francesco, “La crítica dell’ ermeneutica alla filosofia analitica italiana
del diritto”, en Jori, Mario Ermeneutica e filosofia analitica, Turín, Giappichelli,
1994.
450 Wroblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid,
Cívitas, 1985, pp. 21-26.
451 Atienza, Manuel,”Estado de derecho, argumentación e interpretación”, Cues-
tiones Judiciales, México, Fontamara, 2001, p. 74.
452 Gianformaggio, Letizia, “Lógica y argumentación en la interpretación jurídica
o tomar a los juristas intérpretes en serio”, Doxa, núm. 4, 1987, pp. 87-108.
453 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, México, unam, 1999,
pp. 9-10. Guastini distingue interpretación y aplicación en función de que las
autoridades son las únicas que aplican el derecho, en tanto que todo sujeto
con inteligencia puede interpretar, igualmente diferencia la aplicación de la
interpretación en tanto que en la primera el objeto son las normas y en la se-
gunda los textos normativos, también señala que la aplicación presupone una
interpretación. La aplicación sería el producto o resultado de la interpretación
que realizan las autoridades con competencia para ello.
454 Guastini, Ricardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., pp. 3-5. El concepto
amplio y restringido de interpretación de Guastini se refiere a textos o for-
mulaciones normativas exclusivamente. Es decir la interpretación está confi-
nada al ámbito lingüístico, aunque Guastini adecuadamente sostiene que no
existe algo así como el “significado propio” de las palabras: las palabras tienen
sólo el significado que les viene atribuido por quien la utiliza o por quien las
interpreta. Por tanto, el significado es mutable, y cada decisión interpretativa
es siempre, si bien en distinta medida, arbitraria.
455 Atienza, Manuel, “Estado de derecho, argumentación e interpretación”, Cues-
tiones judiciales, México, Fontamara, 2001, p. 80.
456 Véase Vernengo, Roberto, La interpretación literal de la ley, Buenos Aires, Abe-
ledo-Perrot, 1971; id., La interpretación jurídica, México, unam, 1977; id., “In-
terpretación del derecho”, Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco J.
(eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 239-265.
457 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, México, Edi-
tora Nacional, 1980, pp.160-161. Es conocido su ejemplo sobre la regla de
que no pueden entrar vehículos en un parque, y las dificultades lingüísticas
para determinar a que tipo de vehículos se refiere la regla, si al automóvil, al
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556 Rawls, John, Teoría de la justicia, cit, p. 140 y Habermas, Jürgen, Conciencia moral
y acción comunicativa, Península, 1985, pp. 110 y ss.
557 Nino, Carlos Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, cit., 1997; id.,
Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo
argentino, Buenos Aires, Emecé, 1992.
558 Linz, Juan J., “Totalitarian and Authoritarian Regimes”, en Greenstein, Fred I.
y Polsby, Nelson W. (eds.), Handbook of Political Science, vol. 3, Macropolitical
Theory, Massachusetts, Addison-Wesley Publishing Company, 1975.
559 Sartori, Giovanni, Democratic Theory, Detroit, Wayne State University Press,
1962, pp. 4 y 5.
560 No cualquier sistema normativo da lo mismo ni tampoco cualquier sistema
constitucional es igual. Nino nos recuerda diferentes niveles de desarrollo con-
ceptual del constitucionalismo. Entre ellas menciona:“i) La concepción menos
robusta quizá se encuentre asociada a la idea de rule of law, que implica la pre-
servación de algunas reglas jurídicas fundamentales que limitan en cierta me-
dida lo que un órgano particular de gobierno, democrático o no, puede hacer;
ii) Un concepto un poco más robusto sería más específico respecto del modo
en que el gobierno se encuentra limitado por normas jurídicas, requirien-
do generalmente de una constitución, aunque no necesariamente materiali-
zada en un documento escrito. Cualquiera sea su contenido, esta constitución
está protegida desde el momento en que su reforma o derogación exigen pro-
cesos más complejos que el requerido para modificar la legislación ordinaria, y
se considera suprema respecto de esas normas; iii) un concepto aun más robus-
to de constitucionalismo contiene restricciones formales que la constitución
impone a las leyes sujetas a su supremacía, requiriendo que éstas sean, por
ejemplo, generales, precisas, públicas, no retroactivas, estables y que se apliquen
imparcialmente sin distinción alguna que la misma ley no haga; iv) Podríamos
robustecer aun más el concepto si le agregamos la idea de separación de po-
deres, con especial énfasis en la independencia del poder judicial de los ór-
ganos legislativos; v) una dimensión fundamental se le agrega al concepto de
constitucionalismo cuando la constitución reconoce derechos individuales
que no pueden ser coartados por ningún órgano del Estado; vi) Cuando
se agrega el control judicial de constitucionalidad, el constitucionalismo se
hace aún más robusto ya que la justicia independiente se convierte en la
única institución capaz de proteger esos derechos y cuenta con el poder de
anular la legislación que los amenaza; vii) El concepto se amplía enorme-
mente cuando se agrega la democracia a los requerimientos mencionados,
para juzgar el origen de algunas instituciones del gobierno; viii) Por último,
la robustez del concepto de constitucionalismo depende del modelo parti-
cular de democracia que se tome y sus instituciones específicas, tales como la
381
382
Bibliografía
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