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Apuntes Solución de Controversias Internacionales

Universidad de Chile

Semestre primavera 2017

Solución de Controversias
Internacionales
II Parte

Cátedra de las Profesoras Ximena Fuentes y Paula Ñuño.


Apuntes de María Fernanda Verdugo.

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Clase 28/09/2017
Solución de diferencias en la OMC
Las raíces históricas del sistema es el marco del GATT, de 1947, 1947-1994. El Gatt está compuesto
por registros de la OMC. Los países tenían que liberalizar el comercio bajando los aranceles. Esto
ocurrió tras situación económica que provocó la IIGM. El mecanismo de solución de controversias
estaba constituido en el artículo 22 y 23 del GATT.
Artículo XXII Consultas: 1. Cada parte contratante examinará con comprensión las
representaciones que pueda formularle cualquier otra parte contratante, y deberá brindar
oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones, cuando
éstas se refieran a una cuestión relativa a la aplicación del presente Acuerdo. 2. Las PARTES
CONTRATANTES podrán, a petición de una parte contratante, celebrar consultas con una o más
partes contratantes sobre toda cuestión para la que no haya sido posible hallar una solución
satisfactoria por medio de las consultas previstas en el párrafo 1.
Artículo XXIII Anulación o menoscabo 1. En caso de que una parte contratante considere que una
ventaja resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o
menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a
consecuencia de:
a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del presente
Acuerdo;
b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del
presente Acuerdo
c) que exista otra situación, dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo
satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra
u otras partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte
contratante cuya intervención se solicite de este modo examinará con comprensión las
representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.
2. Si las partes contratantes interesadas no llegan a un arreglo satisfactorio en un plazo
razonable o si la dificultad surgida es una de las previstas en el apartado c) del párrafo 1 de este
artículo, la cuestión podrá ser sometida a las PARTES CONTRATANTES. Estas últimas
efectuarán rápidamente una encuesta sobre toda cuestión que se les someta al respecto y, según
el caso, formularán recomendaciones apropiadas a las partes contratantes que consideren
interesadas, o dictarán una resolución acerca de la cuestión. Las PARTES CONTRATANTES
podrán, cuando lo juzguen necesario, consultar a partes contratantes, al Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas y a cualquier otra organización intergubernamental competente.
Si consideran que las circunstancias son suficientemente graves para que se justifique tal medida,
podrán autorizar a una o varias partes contratantes para que suspendan, con respecto a una o
más partes contratantes, la aplicación de toda concesión o el cumplimiento de otra obligación
resultante del Acuerdo General cuya suspensión estimen justificada, habida cuenta de las
circunstancias. Cuando se suspenda efectivamente esa concesión u otra obligación con respecto
a una parte contratante, ésta podrá, en un plazo de sesenta días a contar de la fecha de aplicación
de la suspensión, notificar por escrito al Secretario Ejecutivo3 de las PARTES CONTRATANTES
que es su propósito denunciar el Acuerdo General; esta denuncia tendrá efecto cuando expire

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un plazo de sesenta días a contar de aquél en que el Secretario Ejecutivo de las PARTES
CONTRATANTES haya recibido dicha notificación.
El GATT 47 tenía un marcado carácter diplomático, las partes cuando tenían conflictos lo resolvían
diplomáticamente. Se generaron grupos especiales y estos adoptaban un informe, laudo, se presentaba
a un consenso positivo, todos los países tenían que estar de acuerdo con este, incluso el país
demandado. Existía posibilidad de veto. Esto es criticable porque era fácil bloquear el informe, pero
extrañamente funcionó bien durante 50 años. En los últimos años mientras se negociaba para
establecer la OMC muchos países lo desconocieron y optaron tomar la justicia por sí misma. Se
avanzó a un mecanismo de diferencias más legalista.
Es difícil evitar la prestación cuando hay una demanda a un tribunal internacional. Se adoptaron 132
informes durante los años que perduró.
Los países tenían distinto peso económico. Las partes optaban por no vetar para que todas las partes
se adhirieran al compromiso.
Adoptarlo y hacerlo obligatorio, vinculante, necesitaba la aprobación de todos.
Las partes tenían que pedir autorización para adoptar contramedidas.
El GATT solo regulaba el intercambio de bienes, después quisieron abarcar el comercio del servicio
y la propiedad intelectual vinculada al comercio. Para esto necesitaban un mecanismo que emparejara
la cancha. A un país chico le convienen estas medidas. Pero países como EUA se oponían.
La parte dos fue adoptada en 1995, un acuerdo en el que se adoptó el anexo 1A, comercio unilateral.
En el anexo 1B está lo nuevo, el comercio de servicios. Por último el anexo 1C regula los aspectos
de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. El anexo 2 regula el sistema
para la solución de las diferencias. Los países firmantes se comprometen a cumplir con todo esto. La
gracia de esto es que se aplica por igual a todos los mecanismos que están comprendidos. El GATT
tenía un mecanismo diferente para cada acuerdo. Priman las normas especiales.
Funciones de la OMC:

 Administración y monitoreo de los acuerdos comerciales


 Marco para las negociaciones comerciales
 Examina políticas comerciales
 Busca aumentar coherencia en formulación políticas económicas a escala mundial y coopera
con otras organizaciones internacionales.
 Asistencia técnica para países en desarrollo
 Solución de diferencias comerciales. Es un problema porque muchos consideran que es la
piedra angular del comercio internacional, los países están preocupados porque no se vuelva
un mecanismo diplomático para imponer la fuerza.
Los acuerdos regionales han sido preferidos por los países para incentivar y liberalizar la economía.
¿Qué es el entendimiento sobre solución de diferencias?

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1986-1994 Ronda Uruguay

La Ronda Uruguay hace referencia a la octava reunión entre países con el fin de negociar la política
de aranceles y la liberalización de mercados a nivel mundial, que se abrió en Punta del Este (Uruguay)
en 1986 y concluyó en Marrakech (Marruecos) el 15 de diciembre de 1993.
Un total de 123 países firmaron un acuerdo sobre la liberalización comercial, además uno de los puntos
habla de la transformación del GATT en la OMC.
Dos puntos importantes de la negociación fueron la apertura del mercado monetario y la mayor
protección de la propiedad intelectual.

1995 Establecimiento de la OMC


Acuerdo de Marrakech porque el que se establece la OMC. (16 artículos)
 Anexo 1
1a: acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías
El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (“GATT de 1994”) y
la lista VII, que recoge las concesiones y compromisos arancelarios de Chile, incluida en el
Protocolo de Marrakech, anexo al GATT de 1994.
2b: AGCS
El Acuerdo General sobre Comercio de Servicio, incluida la lista de compromisos específicos
de Chile.
3c: Acuerdo sobre los ADPIC
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio.
Los países rinden cuentas en Ginebra
 Anexo 2
Entendimiento sobre solución de diferencias
 Anexo 3
Mecanismos de examen de las políticas comerciales
 Anexo 4
Acuerdos plurilaterales
Artículo 3.1 del ESD1 : Los miembros afirman su adhesión a los principios de diferencias aplicados
de conformidad con los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947.
Artículo 2 del ESD: El órgano de solución de diferencias.
El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y
previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve
para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados
y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales
de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD

1
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

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no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los
acuerdos abarcados.
La OMC tiene tres órganos. El congreso ministerial que se reúnen los ministros del Congreso y los
representantes, embajadores del país también se reúnen. Este órgano administra el mecanismo de
solución de diferencias. En su mayoría está compuesto por abogados. Acá ya no opera el consenso
positivo, puede postergarse o hacer un segundo llamado. El establecimiento de los grupos especiales
se va a hacer por consenso negativo o contrario (diferencia con el GATT). Es un sistema cuasi
automático. Este órgano adopta los informes de los grupos especiales y del órgano de apelación. Se
señalan las normas que son violadas y cuáles son los hechos y este grupo especial establece ciertos
plazos y determina si está conforme o no. El órgano de apelación revisa el derecho. Una vez que
adopta vigila la aplicación. Si no hay aplicación se puede autorizar una contramedida, compensación
o medidas que le permita suspender las concesiones.
Es un grupo especial, órgano ad hoc que se constituye para cada caso. De 3 a 5 integrantes.
El órgano de apelación es nuevo, no estaba en el GATT. Órgano permanente de 7 miembros. Mandato
de 4 años y para servir se van turnando. La secretaría de órgano de apelación da apoyo administrativo.
Novedades que introdujo el ESD

 Órgano permanente de apelación


 El OSD2 establece los grupos especiales y adopta los informes de los grupos especiales por
consenso negativo o en contrario.
¿Diferencia con respecto a la solución de diferencias en el marco del GATT de 1947? Es el
consenso positivo.
Solo los estados miembros tienen legitimación activa (160 estados desde junio del 2014)
No pueden acudir las ONG, ni los particulares (si bien pueden influir sobre los gobiernos: acceso
indirecto).
Si pueden acudir terceros interesados, como el caso de Chile en el caso del cigarro. Como tercero
tiene ciertos derechos, a participar en la audiencia y presentar sus comentarios.

Órgano de Apelación
 Ninguna disposición del ESD exige un “interés protegido jurídicamente”.
 Los miembros tienen un amplio margen de discrecionalidad para decidir si presentan o
no una reclamación.
Recurso al mecanismo de solución de diferencias de la OMC
Disposiciones en materia de solución de diferencias de los acuerdos abarcados.
Se necesita la interpretación, se permite aplicación de las normas que ya están. Los órganos políticos
se preocupan de interpretar, pero afectan a todos.

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Órgano de Solución de diferencias.

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Naturaleza
En el caso de la OMC siempre se ha propendido que es mejor mala regla que mejor juicio, lo mejor
es resolver las consultas, que las partes se acerquen. Las consultas son confidenciales, hay un alto
porcentaje de los casos que se solucionan de esta forma. Se evita la mala fama y el gasto de dinero.
Los miembros están obligados a plantear las diferencias relativas a los acuerdos abarcados ante los
órganos de solución de diferencias de la OMC
-Adhesión: aceptación de la jurisdicción
Los países no pueden tomar la justicia por sus manos y hacer lo que les parezca.
Artículo 3.2 del ESD: seguridad y previsibilidad en el comercio internacional. Preservar los derechos
y obligaciones de los miembros. Aclarar las disposiciones vigentes de los acuerdos abarcados
Artículo 3.7 del ESD: Solución positiva de las diferencias…
“Antes de presentar una reclamación, los Miembros reflexionarán sobre la utilidad de actuar al
amparo de los presentes procedimientos. El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es
hallar una solución positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solución
mutuamente aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos
abarcados. De no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de
solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se
constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados.
No se debe recurrir a la compensación sino en el caso de que no sea factible suprimir inmediatamente
las medidas incompatibles con el acuerdo abarcado y como solución provisional hasta su supresión.
El último recurso previsto en el presente Entendimiento para el Miembro que se acoja a los
procedimientos de solución de diferencias es la posibilidad de suspender, de manera discriminatoria
contra el otro Miembro, la aplicación de concesiones o el cumplimiento de otras obligaciones en el
marco de los acuerdos abarcados siempre que el OSD autorice la adopción de estas medidas.”
Si no se llega a una solución de mutuo acuerdo además de las consultas que son obligatorias, existe
la posibilidad de acudir a la mediación, arbitraje que pueden dejar de aplicarse cuando las partes lo
decidan. Si no se logra un acuerdo se solicita un procedimiento de un grupo especial.
Artículo 5 del ESD: buenos oficios, conciliación, mediación. Se evita el mecanismo judicial

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Artículo 5
Buenos oficios, conciliación y mediación
1. Los buenos oficios, la conciliación y la mediación son procedimientos que se inician voluntariamente si así lo acuerdan las
partes en la diferencia.
2. Las diligencias relativas a los buenos oficios, la conciliación y la mediación, y en particular las posiciones adoptadas
durante las mismas por las partes en la diferencia, serán confidenciales y no prejuzgarán los derechos de
ninguna de las partes en posibles diligencias ulteriores con arreglo a estos procedimientos.
3. Cualquier parte en una diferencia podrá solicitar los buenos oficios, la conciliación o la mediación en
cualquier momento. Éstos podrán iniciarse en cualquier momento, y en cualquier momento se les podrá poner
término. Una vez terminado el procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación, la parte reclamante
podrá proceder a solicitar el establecimiento de un grupo especial.
4. Cuando los buenos oficios, la conciliación o la mediación se inicien dentro de los 60 días siguientes a la fecha
de la recepción de una solicitud de celebración de consultas, la parte reclamante no podrá pedir el
establecimiento de un grupo especial sino después de transcurrido un plazo de 60 días a partir de la fecha de la
recepción de la solicitud de celebración de consultas. La parte reclamante podrá solicitar el establecimiento de
un grupo especial dentro de esos 60 días si las partes en la diferencia consideran de consuno que el
procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación no ha permitido resolver la diferencia.
5. Si las partes en la diferencia así lo acuerdan, el procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación
podrá continuar mientras se desarrollen las actuaciones del grupo especial.
6. El Director General, actuando de oficio, podrá ofrecer sus buenos oficios, conciliación o mediación para
ayudar a los Miembros a resolver la diferencia.

Artículo 25 del ESD: arbitraje. Acuerdo de las partes y se tiene que notificar a todos los miembros

Artículo 25
Arbitraje
1. Un procedimiento rápido de arbitraje en la OMC como medio alternativo de solución de diferencias puede facilitar la
resolución de algunos litigios que tengan por objeto cuestiones claramente definidas por ambas partes.
2. Salvo disposición en contrario del presente Entendimiento, el recurso al arbitraje estará sujeto al acuerdo mutuo de las
partes, que convendrán en el procedimiento a seguir. El acuerdo de recurrir al arbitraje se notificará a todos los Miembros con
suficiente antelación a la iniciación efectiva del proceso de arbitraje.
3. Sólo podrán constituirse en parte en el procedimiento de arbitraje otros Miembros si las partes que han convenido en
recurrir al arbitraje están de acuerdo en ello. Las partes en el procedimiento convendrán en acatar el laudo arbitral. Los laudos
arbitrales serán notificados al OSD y al Consejo o Comité de los acuerdos pertinentes, en los que cualquier Miembro podrá
plantear cualquier cuestión con ellos relacionada.
4. Los artículos 21 y 22 del presente Entendimiento serán aplicables mutatis mutandis a los laudos arbitrales.

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Disposiciones sobre trato especial y diferenciado
 Consultas: los miembros deberán prestar especial atención a los problemas e intereses
particulares de los países en desarrollo
 Ampliar los plazos para las consultas y conceder “tiempo suficiente” para preparar la
argumentación
 Composición de los grupos especiales: un integrante que sea nacional de un país en desarrollo
miembro.
 Todas las etapas: “se prestará” particular consideración a la situación especial de los PMA 3
Según su situación pueden tener diferentes ventajas. Los países declaran la situación que tienen.
Principales funciones:
Aportar seguridad y previsibilidad al régimen unilateral de comercio
Defensa de los derechos y de las obligaciones de la OMC
Aclaración de los derechos y obligaciones mediante la interpretación.
Las soluciones de mutuo acuerdo son las soluciones diferidas
Se busca la pronta solución de controversias
Prohibición de las determinaciones unilaterales
Jurisdicción obligatoria y exclusiva
Obligatoriedad del sistema
Ha permitido acortar los plazos, permite la concesiones de obligaciones a los países afectados en los
casos que le duela más a los países desarrollados. Es un mecanismo más eficiente.
Hay una postura que dice que lo que hay que hacer aquí es aumentar la fuerza de estos órganos y otro
sector dice que debería eliminarse porque los países no están contentos con este sistema.

Clase 03/10/2017
Es un sistema que se dice que es mucho más efectivo. La CIJ requiere consentimiento, hay que buscar
otro instrumento en donde esté ese consentimiento, pero además si uno logra como Estado llegar a la
corte y tener una sentencia, esa sentencia no tiene imperio en el sentido de que no hay un organismo
que pueda hacer cumplir esa fallo coactivamente. Son obligatorios, sin un estado no los cumple
incurre en responsabilidad internacional porque va a estar violando una obligación internacional.
Tiene sentido hablar de responsabilidad internacional. En la CIJ hay una posibilidad de que si un
estado no cumple el estado víctima acudiera al consejo de seguridad. Este puede tomar medidas si
cuenta con los votos en el consejo de seguridad y sabemos que en el consejo de seguridad hay veto.
Probablemente va a ser difícil obtener el veto conforme a los miembros permanentes. Características
generales de este sistema.
Sistema de la OMC es un sistema que se dice que es mucho más efectivo. En primer lugar, porque
todo Estado parte de la OMC necesariamente acepta el sistema de solución de controversias que
contiene la OMC, es obligatorio someterse a este sistema de solución de controversias. Esto
también es una diferencia con derechos humanos en el ámbito latinoamericano, este evolucionó en el
sentido de que se crearon cortes. La Corte Europea antes era opcional, pero hoy día todo estado que
es parte de la convención de derechos humanos reconoce la jurisdicción de la Corte. En Latinoamérica

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Países Menos Adelantados.

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todavía es excepcional. Este sistema no es opcional, todo Estado parte de la OMC reconoce y acepta
el sistema de solución de controversias y por lo tanto puede ser demandado por los otros miembros
de la OMC. En segundo lugar, el fallo que se dicte versa sobre una medida que ha tomado el
estado demandado, se supone que es la medida reclamada, es una medida que de alguna manera
reduce los beneficios del sistema de libre comercio para otros estados que son los reclamantes. Todo
gira en torno a esta medida. Si el fallo es contrario a los obligaciones que contrae el Estado, el estado
está obligado a cambiarlo, si no lo hace se abre la posibilidad de:
1.-pedirle al estado una medida compensatoria, pues su medida le quita beneficios de comercio a
otros estados. Se hace un cálculo de cuánto cuesta que usted no mueva la medida y perjudique a los
otros estados.
2.- si no se llega a un acuerdo de compensación, valoración monetaria, entonces otra posibilidad de
cumplimiento es que los estados afectados por esa medida puedan tomar una contramedida respecto
de ese estado que tiene medidas contrarias a la OMC, por lo tanto pueden suspender beneficios.
Eso hace que el sistema sea mucho más eficiente, o al menos tiene el potencial. En los otros sistemas
si un estado no cumple no hay mucho que hacer. Pero en esta situación del comercio internacional se
pueden tomar medidas que afectan al incumplidor. Los estados reclamantes, que pueden ser varios,
pueden tomar la justicia por mano propia.
Esto de tomar medidas ante el incumplimiento, en derecho internacional se conocen como
contramedidas. Un estado incumple el derecho internacional respecto de otro, pero lo hace como
respuesta a un incumplimiento anterior. Esto de suspender beneficios para el estado incumplidor es
una contramedida, pero está regulada en el sistema de normas. Después de la IIGM surgen muchas
ideas, como el GATT. La Sociedad de las Naciones Unidas buscan promover la paz. El Consejo de
Seguridad es el único que tiene el monopolio de la fuerza, con excepción de la legítima defensa.
Después nace la idea de tener tratados de derechos humanos, 1949, prohíbe el genocidio. 1950 surge
la Convención Europea de Derechos Humanos. Hay una idea que asocia la paz con aspectos de
comercio. Cuando se discute porqué ocurrió la IIGM, se piensa que fue porque en muchos países
estaba despertando el nacionalismo, que creía en el proteccionismo comercial. Hubo nacionalismo y
proteccionismo. Entonces se dijo que países que buscan ser independientes y auto sostenerse son muy
peligrosos, van a querer conquistar al de al lado para tener lo que les falta. Ahí viene la idea de que
el libre comercio no solo es positivo en términos económicos, que cada país se dedique a producir lo
que tiene ventajas comparativas. No hay guerra porque hay interdependencia entre todos. La idea del
GATT es tener un punto en que sea posible el libre comercio, para esto existe la práctica del
proteccionismo. Los estados no pueden proteger a su industria nacional en desmedro de la
internacional porque así podemos hacer que realmente cada uno se concentre en aquellos rubros que
tengan ventajas comparativas, porque si no se produce una distracción. El proteccionismo utiliza los
impuestos y otras medidas llamadas pararancelarias4, uno podría poner requisitos para los productos.
1. Trato nacional, no discriminación, no hay diferencia entre el producto nacional e
internacional.
2. Prohibición de cuotas: límite de productos que entran

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Medidas que aumentan el costo de las importaciones de forma análoga a como lo hacen las medidas arancelarias, es decir,
en un determinado porcentaje o suma, calculados respectivamente sobre la base del valor o de la cantidad. Se distinguen
básicamente 4 grupos: recargos aduaneros, gravámenes adicionales, gravámenes internos sobre productos importados y
aforo aduanero basado en un precio administrativo .

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3. Beneficios extensivo a todos, no discriminar al revés
Libre comercio, el GATT permite una cosa, es muy difícil eliminar esto, se fijan los aranceles,
impuestos. Es un ingreso monetario de los estados.
Tratado de libre comercio, reducir los aranceles unilateralmente. Todo se puede disfrazar como si
fuera una medida justificada. Supongamos un país medioambientalista. No es discriminatorio.
Medidas proteccionistas encubiertas. Ej: traer cerveza en botella de vidrio desde el extranjero. Podría
ser una medida encubierta de una medida medioambiental, por eso hay controversia aquí.
El sistema nació en el 1947 con estas obligaciones. No tenía sistema de solución de controversias, se
fue creando de una manera improvisada. Se fue concibiendo la idea de que si un país tenía problema
con otro podía recurrir a un grupo de expertos. Siempre ha estado la idea de que esto es un tema de
expertos jurídicos y no económicos. ¿Cómo yo sé que una medida de un país puede afectar beneficios
en materia económica de otro país?. Debo hacer cálculos. Empezaron a surgir las ideas de los expertos
económicos para ver lo que realmente estaba pasando. Hasta que la cosa se institucionaliza y se dice
que vamos a tener un sistema de solución de controversias, se le hace modificaciones a los artículos
del GATT. Segunda cosa es que el GATT es un tratado, la idea original era crear una organización
internacional del comercio. Cuando se estaba negociando esto antes del 1947 esta era la idea. Ese año
ya iba a haber una organización internacional del comercio. Se llegó a tener un borrador, todo esto
dirigido por Estados Unidos, pero este fue el que lo hizo fracasar, el congreso específicamente. Se
manifestó en contra de establecer una organización internacional del conflicto. Aquí surgió el
concepto de “fast track”5 porque en el año 40 y tanto el ejecutivo no sabía si el legislativo iba a aprobar
un tratado elaborado por ellos. Fueron años de mucho tiempo perdido para que después esto fracasara.
Se ideó la idea de que lo que podía hacer para que esto no ocurriera era crear un fast track, pedirle al
congreso, antes un borrador, una autorización para seguir negociando. Esto generaba mayor
seguridad. Murió la idea y en el año 1995 se funda la OMC. Fueron varios años sin institucionalidad.
Se tuvo que esperar hasta el año 95. Ahora el sistema de solución de controversias lo vamos a arreglar,
tener un sistema armado de solución de controversias. Paneles de expertos como especie de tribunales
arbitrales que decidían. Pero el sistema para tener fuerza vinculante tenía que ser aprobado por todos
los miembros del GATT, esto se conoce como consenso positivo. Incluido el estado condenado. Eso
lo hacía muy político, de hecho hubo casos en contra de Estados. No tenía dientes un sistema así.
Se crearon instituciones de solución de controversias. Se crea un órgano de solución de diferencias,
está conformado por todos los estados miembros de la OMC, tiene 164 miembros. Este órgano es el
que tiene que aprobar las decisiones de los organismos que ven los temas de arreglo de diferencias,
que son dos:
 Panel de expertos
 Órgano de apelación
Se creó un sistema que es el único que tiene apelación. Funcionarios de la OMC. Es esta la que
resuelve la controversia. panel de expertos son como los árbitros, pero no representan a la OMC, no
tienen un vínculo contractual. Incluso pueden ser funcionarios de otros estados. Se cambió el sistema
de consenso negativo a positivo, parece un sistema menos jurisdiccional. Lo que decide el panel de

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El fast track (vía rápida) es un mecanismo que reduce el número de debates -en el Congreso- que se requieren para la
aprobación de leyes y reformas constitucionales.

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expertos debe ser aprobado por el órgano de solución de diferencias. Se entiende que la resolución es
obligatoria o vinculante a menos que todos voten en no aprobar la resolución. Es muy difícil ahora.
Es propiamente jurisdiccional porque es muy difícil que exista consenso negativo.
Es un sistema pensado para que funcione, la idea es que si solucionan las controversias de comercio
el sistema funciona más rápido. Las soluciones en un plazo razonable. El sistema está ideado para
que sea rápido, tiene plazos específicos.
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.
Anexo de la OMC, jurídicamente vinculante para todos los estados miembros de la OMC.
El libre comercio, su origen es lo que explicamos. El comercio fluye dentro de los estados, los estados
no deben ser capaces de poner barreras no transparentes, la única barrera transparente es el arancel.
Otro requisito son las medidas proteccionistas encubiertas. Todo esto basado en las ideas de las
ventajas comparativas. Esto de alguna manera podría traer argumentos en contra del libre comercio.
Problema de familias europeas que si trabajan la tierra y viven de la agricultura. Hay un tema social,
no puedo quitarle empleo a esas personas. Se pierde el valor de la industria nacional. El argumento
más fuerte es el valor de la vida en el campo.
El argumento de los países desarrollados hace que sea justificado proteger la industria nacional.
Las controversias que llegan tienen temas que van más allá del tema económico. Tenemos
controversias que de alguna manera tienen un trasfondo, social por ejemplo. La medida que tomó el
país. Estamos valorando y evaluando medidas administrativas legislativas y administrativas de los
países en materia objetiva. Detrás de estas hay muchos objetivos que se han querido perseguir por
estos países.
Otro tema que ha surgido es medioambiente. El libre comercio para que no haya traba pararancelaria
se tradujo en un principio que es para establecer si hay una discriminación se tienen que comparar
con dos productos similares. Son dos productos distintos. Si es lícito discriminar a como el producto
ha sido producido. Se pueden imponer medidas que favorezcan lo social. La discusión está mucho
más sofisticada, se discute de legislación doméstica donde además para tener esas legislaciones que
ha sido una discusión bien larga. Uno finalmente tiene la medida y después otro país la cuestiona en
la OMC y la OMC va a decir que esa medida es discriminatoria. Por eso surgen países anti libre
comercio.

Clase 04/10/2017
Aquí hay un sistema que es obligatorio, la jurisdicción es obligatoria, no hay posibilidad de quedarse
fuera.
En primer lugar, el sistema, como casi todo en el ámbito internacional, prefiere y siempre está abierto
a que las partes lleguen a una solución que llegar a la última instancia del sistema de solución de
controversias. El sistema prevé una etapa de consultas obligatorias, antes de poder iniciar la
demanda el reclamante tiene que solicitar un período de consultas, que tiene por objeto que las partes
lleguen a una solución por ellas mismas. Esto no es único de este sistema, muchas veces cuando hay
tratados generales muchos de esos tratados ya sea dispongan de la CIJ o arbitraje, muchos tienen esta
etapa para buscar una solución o que podría ayudar a enfriar la controversia. Uno no puede obligar a
nadie a sentarse a una mesa de negociación, no se puede traer amarrado a la otra parte, este es un

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requisito formal, lo importante es que se soliciten las consultas, pero si el reclamado dice que no va
a ir y renuncia a la consulta esto queda olvidado, pero si las consultas son aceptadas el sistema prevé
un plazo acotado para que las consultas sean aplicadas, este periodo es de máximo 60 días, o si no
serviría para dilatar el proceso. Hay otros plazos, una vez que se solicitan las consultas a la parte
que se le solicita tiene que responder en 10 días, el sistema está adecuado para que funcione en ese
tiempo. La idea es llegar a una solución rápida. Dentro de 30 días ya se tiene que haber instalado la
mesa de consulta, en el plazo final se supone que ya llegaron a un acuerdo.
Se entiende que si hay silencio una parte está facultado para solicitar un grupo especial para solucionar
la controversia.
Las consultas están en el artículo 4. En el párrafo 6 dice que las consultas son confidenciales, esto
es para que las partes se sientan libre de poder llegar a una solución y que no crean que lo que se dice
va a ser usado en contra de ellas. Esto quiere decir que el juez no puede hacerse valer un acta de
consulta ante el grupo especial del panel.

Artículo 4
Consultas
1. Los Miembros afirman su determinación de fortalecer y mejorar la eficacia de los procedimientos de consulta seguidos
por los Miembros.
2. Cada Miembro se compromete a examinar con comprensión las representaciones que pueda formularle otro Miembro con
respecto a medidas adoptadas dentro de su territorio que afecten al funcionamiento de cualquier acuerdo abarcado y
brindará oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones.(3)
3. Cuando se formule una solicitud de celebración de consultas de conformidad con un acuerdo abarcado, el Miembro al
que se haya dirigido dicha solicitud responderá a ésta, a menos que se convenga de mutuo acuerdo lo contrario, en un plazo
de 10 días contados a partir de la fecha en que la haya recibido, y entablará consultas de buena fe dentro de un plazo de no
más de 30 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, con miras a llegar a una solución mutuamente
satisfactoria. Si el Miembro no responde en el plazo de 10 días contados a partir de la fecha en que haya recibido la
solicitud, o no entabla consultas dentro de un plazo de no más de 30 días, u otro plazo mutuamente convenido, contados a
partir de la fecha de recepción de la solicitud, el Miembro que haya solicitado la celebración de consultas podrá proceder
directamente a solicitar el establecimiento de un grupo especial.
4. Todas esas solicitudes de celebración de consultas serán notificadas al OSD y a los Consejos y Comités correspondientes
por el Miembro que solicite las consultas. Toda solicitud de celebración de consultas se presentará por escrito y en ella
figurarán las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio y de los fundamentos jurídicos de la
reclamación.
5. Durante las consultas celebradas de conformidad con las disposiciones de un acuerdo abarcado, los Miembros deberán
tratar de llegar a una solución satisfactoria de la cuestión antes de recurrir a otras medidas previstas en el presente
Entendimiento.
6. Las consultas serán confidenciales y no prejuzgarán los derechos de ningún Miembro en otras posibles diligencias.
7. Si las consultas no permiten resolver la diferencia en un plazo de 60 días contados a partir de la fecha de recepción de la
solicitud de celebración de consultas, la parte reclamante podrá pedir que se establezca un grupo especial. La parte
reclamante podrá pedir el establecimiento de un grupo especial dentro de ese plazo de 60 días si las partes que intervienen
en las consultas consideran de consuno que éstas no han permitido resolver la diferencia.

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El hecho de que una parte se entere de algo igual lo puede hacer valer en el juicio mismo.
El sistema también prevé que antes de ir al panel podrían intentarse las otras formas de solución de
controversias, como buenos oficios, conciliación o mediación. El problema que tienen estas maneras
es que son medios políticos, ninguno termina con una decisión vinculante, son todos una forma de
ayudar a las partes para que ellas lleguen a un arreglo. Puede ser muy costoso en términos de tiempo
y una forma de dilatar la solución. Si tiene la opción de un sistema más efectivo posiblemente no sea
muy utilizado.
Factor tiempo es otra característica del sistema. En los primeros artículos en el 3.2 están los objetivos
que persigue el sistema .El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial
para aumentar la seguridad, lo que se quiere es certeza en la aplicación de las normas. El sistema
multilateral del comercio sirve para preservar los derechos y obligaciones de los miembros. Acuerdos
abarcados. Las recomendaciones y resoluciones no aumentan los derechos y obligaciones. El artículo
3.3 es esencial para el equilibrio adecuado la pronta situación en la que los miembros consideren que
cualquier ventaja se haya visto menoscabada por otro miembro. Todo el sistema está previsto para
obtener una pronta solución.
Artículo 3.3 Es esencial para el funcionamiento eficaz de la OMC y para el mantenimiento de un
equilibrio adecuado entre los derechos y obligaciones de los Miembros la pronta solución de las
situaciones en las cuales un Miembro considere que cualesquiera ventajas resultantes para él directa
o indirectamente de los acuerdos abarcados se hallan menoscabadas por medidas adoptadas por
otro Miembro.
Está considerado que si nosotros tomáramos las distintas instancias de este procedimiento en principio
podría ser que termine en un plazo de 12 meses. Es rápido para el esquema internacional y que con
apelación no pasara de 16 meses. No siempre se cumplen estos plazos, pues hay controversias más
difíciles que otras. Otra característica que tiene el sistema es que se prohíben las medidas
unilaterales. En comercio internacional la idea es que esté institucionalizada la imposición de
sanciones, las sanciones son contramedidas o una compensación. Sin un sistema así lo único que
quedaría sería tener recurso a la contramedida. Sería un problema que cada estado tuviera su estándar
de incumplimiento, que cada uno decidiera su contramedida. La idea es ordenar estas sanciones. El
más fuerte tiene siempre más posibilidades de tomar la justicia por su mano propia.
Si el sistema está entregado a contramedidas unilaterales van a ganar los fuertes. Se supone que en
este sistema se balancean los distintos poderes políticos y económicos.
La cuarta característica es que es un sistema obligatorio.
La quinta característica es que es un sistema en el que solo participan los estados. Pero en verdad
los únicos afectados por las medidas son los importadores y exportadores, son empresas, personas
privadas. Sin embargo, el sistema no está pensado en que cada privado pueda reclamarle al estado y
si está pensado en estado tiene que ser este al cual pertenecen los importadores que toman la causa
como propia. En protección diplomática se ha violado un derecho de un particular, aquí es
verdaderamente una causa propia en el sentido que el tratado establece derechos y obligaciones entre
los estados que lo suscriben, es este quien dice que las mercaderías de Chile no serán discriminadas
en otros países. Esto es un derecho de Chile, claro también es de quien produce. Si Chile no quiere
reclamar los exportadores e importadores no pueden hacerlo, a lo más convencer a su gobierno. La
importación trae crédito y divisas, así que los estados si tienen un interés en esto.

13
Ha surgido, pero este es un tema nuevo, una pregunta y probablemente una tendencia judicial porque
los tratados, ese exportador o importador no querría invocar el tratado. Todo esto está en un tratado
que a su vez ha ingresado al derecho doméstico, ¿Podría invocar el tratado en sus tribunales internos?
Está la teoría de que no debería, salvo que el tratado permita acciones judiciales en tribunales
domésticos, porque esto generaría una distorsión enorme. Por la naturaleza del tratado no debiera
permitirse, pues está previsto que hay un balance económico entre los estados con un sistema previsto
en la OMC con expertos en libre comercio y la idea es que va a mantener el equilibrio económico
original que se quiso mantener en el tratado de libre comercio. La idea es que pueden venir porque se
obtiene otro mercado. Un juez interno no tiene estas consideraciones en la mente, empiezan privados
individuales a obtener beneficios que no estaban pensado en el tratado.
*Caso de los productos importados con impuesto al lujo. El objetivo es proteger la industria nacional,
pero en Chile no se hacen autos que son los que están en la categoría que tiene impuesto.
Así como no pueden participar los exportadores e importadores tampoco pueden participar
organizaciones no gubernamentales, se menciona de forma especial porque muchas de estas causas
involucran temas que van más allá del comercio. Son temas de interés público dentro de los países.
Temas de propiedad intelectual y de derechos humanos. Es lógico prever que el sistema va a estar
bombardeado por muchas de estas organizaciones que van a querer hacer valer sus propios
argumentos. El sistema no permite que participen en forma directa, no pueden ser parte. Pero vamos
a ver, que leyendo el sistema y teniendo en cuenta lo que está pasando en otros tribunales hay un
interés público. Todos quieren participar y buscan la manera de hacerlo.
*Caso de prohibir la entrada de carne de animales que eran manipulados con hormonas.
Otra característica es la confidencialidad, en el artículo 14 dice que las deliberaciones del grupo
especial, es decir, el panel, son confidenciales. En un mundo que exige transparencia también surgen
diferencias.
Hay algunos conceptos que necesitamos conocer:
 El objetivo de este sistema es preservar los derechos y obligaciones de los estados miembros
en marco de los acuerdos abarcados, entonces no es solo el GATT. El sistema de la OMC,
sistema multilateral del comercio, abierto a todos. El libre comercio se desarrolla en el nivel
multilateral y universal, todos somos partes del GATT y de otros acuerdos que hay de carácter
unilateral y universal, pero el sistema sabe que para liberalizar el comercio se necesita
gradualidad que se logra con acuerdos de alcance más restringido. Entonces el sistema no ve
con malos ojos, a pesar de que tiene una cláusula extensiva. Es bueno hacerlas porque es el
primer paso para ir liberalizando de manera gradual, permite el acuerdo entre algunos países
de la región y lo norma. Por eso existen los tratados de libre comercio. La pregunta es qué
son los acuerdos abarcados. En el apéndice 1 sale que son los acuerdos abarcados, estos son
los tratados que se pueden llevar al sistema de solución de controversias. Primero el acuerdo
por el cual se establece la OMC (GATT), los acuerdos comerciales multilaterales, acuerdo
general de comercio de servicios (GATS), acuerdo sobre los derechos de propiedad
intelectual (TRIPS). También se permiten acuerdos de un alcance más restringido como los
plurilaterales. Acuerdo sobre contratación pública, productos lácteos, carne bovina….

14
Apéndice 1
Acuerdos abarcados por el entendimiento
“A) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio
B) Acuerdos Comerciales Multilaterales
Anexo 1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías
Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio
Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias
C) Acuerdos Comerciales Plurilaterales
Anexo 4: Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles
Acuerdo sobre Contratación Pública
Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos
Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino
La aplicabilidad del presente Entendimiento a los Acuerdos Comerciales Plurilaterales dependerá
de que las partes en el acuerdo en cuestión adopten una decisión en la que se establezcan las
condiciones de aplicación del Entendimiento a dicho acuerdo, con inclusión de las posibles normas
o procedimientos especiales o adicionales a efectos de su inclusión en el Apéndice 2, que se hayan
notificado al OSD.”

 Medida. Lo que está en cuestión es una medida, es decir, una cuestión administrativa. Esto
es lo que conoce el panel. Son leyes o regulaciones administrativas. Tratado de libre comercio
no están en los tratados plurilaterales, cada uno tiene su sistema de solución de controversias.
Todo parte porque un estado dice que la medida de ese país quita beneficios que se tendrían
sin esa medida. Lo que se pide es que la medida sea derogada. Entonces cuando ya llegamos
al panel, las consultas fracasaron y el reclamante le pide al órgano de diferencias OSD que
establezca un panel, este lo primero tiene que hacer es establecer términos de diferencia.
Determina que su función es solucionar una diferencia que viola este tratado. Estos son los
términos de diferencia, si se mueve de ahí cae en ultra petita. Por eso es tan importante
conocer la medida. Con esto el panel toma un decisión. El sistema abarcado que se dice
violada, se recurre a esto para la justificación. Aquí hay un tema en que muchas veces las
medidas cambian, los estados vivos podrían decir que hubo un cambio, esto podría hacer que
la cosa nunca termine. El panel se pronuncia sobre la medida original, el punto es que si la
cambia le hace la vida un poco difícil al estado.
Si las consultas fallan y hubo momento para ellas el estado reclamante por escrito le solicita al OSD
que establezca un panel o un grupo especial. Los requisitos de la solicitud están el artículo 6.2. Las
peticiones se formulan por escrito.
2. Las peticiones de establecimiento de grupos especiales se formularán por escrito. En ellas se
indicará si se han celebrado consultas, se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará

15
una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para
presentar el problema con claridad. En el caso de que el solicitante pida el establecimiento de un
grupo especial con un mandato distinto del uniforme, en la petición escrita figurará el texto propuesto
del mandato especial.
Se identificarán las medidas concretas en el litigio y se hará una breve exposición. En el caso de que
el solicitante lo exija con un mandato distinto figurará en el mandato. Con eso se puede fijar el
mandato, que el artículo 7 dice “Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes (del acuerdo
abarcado (de los acuerdos abarcados) que hayan invocado las partes en la diferencia), el asunto
sometido al OSD por (nombre de la parte) en el documento ... y formular conclusiones que ayuden al
OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dicho acuerdo (dichos
acuerdos)”. De ahí no se puede mover, por esta medida chilena que se supone que viola este acuerdo.
No puede la parte reclamante decir que además se viola cuatro tratados más, la cuestión es bien
específica porque en el sistema la idea es ser rápido, porque todo lo otro va a hacer que se demore
más. No se busca que las partes ganen el juicio, se busca certeza, es a favor del sistema no
necesariamente a favor de las partes. Los paneles se establecen con 3 árbitros, pero por acuerdo de
las partes se pueden establecer 5. Los miembros son nombrados por el propio OSD y normalmente
los nombra la secretaría del órgano de solución de diferencias. No es que los estados propongan
nombres sino que la secretaría propone. De dónde los va a sacar no hay impedimento de que sea un
delegado de otro país. En general está prohibido nombrar nacionales del propio país del reclamante o
reclamado. El sistema está abierto a gente de afuera, de otras profesiones que se hayan destacado. Las
partes en 20 días podrían rechazar el panel, si no hay acuerdo se le puede solicitar al director general
de la OMC el análisis.
Si bien los miembros del panel puede ser funcionarios de los otros países de la OMC, estos no sirven
en el panel como representantes de su país, sirven en su calidad personal, tienen que ser en ese sentido
imparciales y no pueden recibir instrucciones de sus propios países. Si la disputa implica a un
miembro del panel al menos un miembro del panel tiene que ser de un país en vías de desarrollo. (no
sé qué sentido tiene esto porque al final igual defiende el libre comercio).
El procedimiento lo fija el propio panel con acuerdo de las partes. Cuando se presentan los escritos,
cuando se va a responder…lo único importante es que se cumpla con los plazos que como vimos para
el panel no excede los 6 meses. Si un caso es urgente no excede los meses. El plazo máximo es 9
meses. Esto está en el artículo 12.

Clase 05/10/2017
Panel fijaba un acuerdo del procedimiento con las partes de cómo se iban a presentar los escritos,
quien iba a partir primero, si iban a presentar conjuntamente.
Además de las partes podrían haber terceros estados que quisieran intervenir en este procedimiento
porque hay veces que estas medidas son de interés en el contexto de los acuerdos abarcados para otros
estados y estos podrían convertirse en terceros estados.
El tema de los terceros estados está en el artículo 10 del entendimiento. Todo miembro que tenga un
interés sustancial y haya sido notificado al órgano de diferencias tendrá oportunidad de ser oído por
el grupo especial y presentar a este comunicaciones por escrito, esto se refleja en el informe del grupo
especial. Tiene que darse consideración a esa opinión en el informe final, pero eso no lo convierte en
parte al tercero, en el sentido de que no tiene un reclamo propio, su interés puede ser el interés

16
meramente en la interpretación que se tenga que dar a esa disposición del acuerdo que está en
cuestión. No necesariamente tiene que ser económico, puede ser abstracto. Si el tercero quisiera
plantear su propia reclamación tendría que ser presentada de forma distinta. Hay una norma que
permite acumular los juicios cuando son del mismo tema.
Artículo 10 Terceros
1. En el curso del procedimiento de los grupos especiales se tomarán plenamente en cuenta los
intereses de las partes en la diferencia y de los demás Miembros en el marco de un acuerdo abarcado
a que se refiera la diferencia.
2. Todo Miembro que tenga un interés sustancial en un asunto sometido a un grupo especial y así lo
haya notificado al OSD (denominado en el presente Entendimiento "tercero") tendrá oportunidad de
ser oído por el grupo especial y de presentar a éste comunicaciones por escrito. Esas comunicaciones
se facilitarán también a las partes en la diferencia y se reflejarán en el informe del grupo especial.
3. Se dará traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas
al grupo especial en su primera reunión.
4. Si un tercero considera que una medida que ya haya sido objeto de la actuación de un grupo
especial anula o menoscaba ventajas resultantes para él de cualquier acuerdo abarcado, ese
Miembro podrá recurrir a los procedimientos normales de solución de diferencias establecidos en el
presente Entendimiento. Esta diferencia se remitirá, siempre que sea posible, al grupo especial que
haya entendido inicialmente en el asunto
El sistema no requiere reclamaciones distintas, el objetivo es la certeza, ahí hay un gran incentivo
para que el órgano de solución de diferencias diga que va a acumular las causas. El órgano notifica a
todas las partes y ellos toman la decisión de si lo presentan o no.
En el artículo 14 está la regla de la confidencialidad
Artículo 14 Confidencialidad
1. Las deliberaciones del grupo especial serán confidenciales.
2. Los informes de los grupos especiales se redactarán sin que se hallen presentes las partes en la
diferencia, teniendo en cuenta la información proporcionada y las declaraciones formuladas.
3. Las opiniones que expresen en el informe del grupo especial los distintos integrantes de éste serán
anónimas.
Esto es diferente a los otros tribunales arbitrales, pues uno conoce quiénes son los votos de mayoría
o minoría. Aquí no se sabe qué voto cada uno, pero si se conoce la fundamentación del fallo, pero no
sale el nombre del autor.
Surgió en algún momento otra pregunta relativa a procedimientos y de cómo se tienen que comportar
las partes. Resulta que en la tradición de la OMC y cuando este sistema surgió en forma autocreada
sin que tuviera esta institucionalidad, era usual que las defensas del estado se realizaban por los
abogados de su ministerio, oficina comercial, etc. Entonces no existía la costumbre de contratar
estudios de abogados privados. Hubo un caso en que un país en desarrollo productor de bananas
contrató un estudio de abogados y la otra parte reclamaba, pues era un caso de país desarrollado vs
subdesarrollado, es difícil tener la experticia en el ministerio para afrontar estas causas complejas.
Para estos países la solución es contratar abogados, la otra parte reclamó diciendo que no pueden

17
intervenir abogados privados, intentado aprovecharse de su capacidad legal. Por ejemplo un país
Europeo tiene mejor preparación. La decisión que se tomó es que hoy en día no hay ninguna regla
que prohíba que participen abogados privados.
Hay una injusticia aquí en juicios internacionales entre estados y con estados porque si yo soy EUA
y tengo un departamento de estado enorme, con expertos en todo puedo solventar yo mismo la defensa
con los abogados que tengo en casa, esos abogados reciben un sueldo, podrá ser más o menos
“reguleque”, pero es un sueldo. Los abogados de casa son funcionarios, reciben el sueldo que les
corresponde. Las oficinas de abogados cobran por hora, es un precio alto, cobran en dólares y euros.
Lo que gana la firma de abogados es mucho más que el estudio de abogados de la cancillería. Los
países en vías de desarrollo son los que tienen que pagar por abogados privados, las firmas de
abogados se aprovechan de esto.
El panel ya está listo para hacer su informe y dice
Artículo 15 Etapa intermedia de reexamen
1. Tras considerar los escritos de réplica y las alegaciones orales, el grupo especial dará traslado
de los capítulos expositivos (hechos y argumentación) de su proyecto de informe a las partes en la
diferencia. Dentro de un plazo fijado por el grupo especial, las partes presentarán sus observaciones
por escrito.
2. Una vez expirado el plazo establecido para recibir las observaciones de las partes en la diferencia,
el grupo especial dará traslado a las mismas de un informe provisional en el que figurarán tanto los
capítulos expositivos como las constataciones y conclusiones del grupo especial (parte resolutiva, es
un proyecto de fallo). Dentro de un plazo fijado por él, cualquiera de las partes podrá presentar por
escrito una petición de que el grupo especial reexamine aspectos concretos del informe provisional
antes de la distribución del informe definitivo a los Miembros. A petición de parte, el grupo especial
celebrará una nueva reunión con las partes sobre las cuestiones identificadas en las observaciones
escritas. De no haberse recibido observaciones de ninguna parte dentro del plazo previsto a esos
efectos, el informe provisional se considerará definitivo y se distribuirá sin demora a los Miembros.
3. Entre las conclusiones del informe definitivo del grupo especial figurará un examen de los
argumentos esgrimidos en la etapa intermedia de reexamen. La etapa intermedia de reexamen se
desarrollará dentro del plazo establecido en el párrafo 8 del artículo 12.
El grupo especial hace un proyecto de informe y se lo pasa a las partes (no a los terceros).
No pueden presentar nuevos argumentos, no se pueden presentar argumentos diciendo que está
equivocado. Se podría decir que hubo un error en describir el argumento o que tiene un error en las
cifras. Podría haber diferencias en cómo se calcula, se reciben las observaciones y finalmente se
redacta el informe definitivo del grupo especial y con eso termina el caso en primera instancia.
El informe del grupo especial tiene que ser aprobado por el órgano de solución de diferencias, por
tanto todos los estados tienen tiempo para leer el informe. Se fija en una reunión para que se aprueba
el informe del grupo especial y pasa a ser sentencia definitiva. La aprobación ocurre en máximo 60
días. Ese es el mismo plazo que hay para apelar, dentro de esos 60 días se puede apelar, entonces hay
que presentar por escrito una intención de apelación. Ahí pasamos a la instancia segunda que va a ser
conocida por este órgano, órgano permanente de apelación.

18
Los paneles arbitrales están formados por gente que son más de las veces delegados de otros estados,
pero que se supone que fallan en forma individual, tienen que fallar como individuos conocedores de
las normas del comercio internacional, son imparciales. Esto quiere decir que son personas que no se
presentan allí sino así mismo y si fallan mal o cometen algún tipo de error en principio no hay a quien
culpar institucionalmente, no es que este sea un error de la OMC o un error del país que proviene este
juez. Si lo hace mal lo más que va a pasar es que no lo nombran de nuevo en otro panel. Entonces no
hay una institución detrás. Esto pasa con los arbitrajes en general, uno está en manos de personas que
se representan así mismo. Eso tiene una diferencia de alguna manera con los sistemas judiciales
domésticos, pues si bien cada juez se presenta así mismo y en principio cada juez tiene que fallar no
está ahí representando los intereses de nadie. El estado tiene un interés en que esos jueces fallen bien
y porque tiene ese interés y han creado los sistemas jurídicos internos, entonces si hay, aun cuando
cada juez es independiente, hay algo de responsabilidad nacional. El sistema podría caer en
ilegitimidad. Por eso es tan interesante que haya órgano de apelación en el sistema de la OMC, este
no sería nada si la apelación tuviera un nuevo grupo especial más arriba, pero lo interesante que tiene
es que el órgano de apelación está formado por 7 personas, nombrados por el órgano de solución de
diferencias que son permanentes, funcionarios de la OMC, pertenecen al sistema y son nombrados
por una cantidad de años.
El artículo 17 señala: El OSD nombrará por un período de cuatro años a las personas que formarán
parte del Órgano de Apelación y podrá renovar una vez el mandato de cada una de ellas. Sin
embargo, el mandato de tres de las siete personas nombradas inmediatamente después de la entrada
en vigor del Acuerdo sobre la OMC, que se determinarán por sorteo, expirará al cabo de dos años.
Las vacantes se cubrirán a medida que se produzcan. La persona nombrada para reemplazar a otra
cuyo mandato no haya terminado desempeñará el cargo durante el período que falte para completar
dicho mandato. Puedes estar 8 años en el cargo, por lo tanto si se tienen siete personas que son del
órgano de apelación se renuevan parcialmente, la institucionalidad le permite formar jurisprudencia.
Van a poder uniformar la jurisprudencia.
Cuando se pide apelación no funcionan los siete, funcionan en una cosa que se llama divisiones de
tres. Además cuando se conocen las apelaciones y llegan los escritos de las partes todos los siete las
leen y pueden dar su opinión, pero los tres son los que manifiestan su opinión en sala. Esto permite
que haya certeza jurídica.
En el sistema de solución de controversias de inversiones no hay apelación, hay un sistema ad hoc,
por lo que no favorece la unidad de la jurisprudencia. Es como el arbitraje comercial, solo les interesa
solucionar rápidamente para que se mueva la economía.
El sistema OMC no, son los estados comprometidos, por tanto, su política pública. Esto es lo que ha
llevado a crear este sistema. En materia de inversiones también está en duda la política pública, sin
embargo, el sistema no ha sido posible establecerlo uniformemente.
La apelación de la parte no debería durar más de 60 días, máximo 90. Parece poco tiempo para todo
lo que se requiere, pero esta apelación es menos que una apelación, pues solo se conoce el derecho,
no se determinan cuestiones fácticas del informe del grupo especial.
¿Qué pasa con los terceros que no tienen un interés directo? Como el público en general, asociaciones,
etc. ¿Podemos llegar a hacer oír nuestra voz en la OMC? Desde un tiempo hasta esta parte han surgido
ONG que han querido llegar con escritos, que es común en los países del Common law, concepto de

19
amicus curia6, amigos del tribunal, tiene un interés general. Un escrito de amicus brief. Hay en casos
que ha sucedido.
El primer caso en que se presentó lo de amicus brief es un caso de medioambiente. Es famoso porque
dio origen a una gran discusión, se llama el caso de los langostinos y las tortugas. US. Shrimps. Un
caso en que USA prohibió el ingreso a su mercado de langostinos importados desde India, Pakistán
y Malasia. La razón fue que esos países usaban un sistema de captura que no era muy amistoso con
el medioambiente, pues se usaban trampas en que los langostinos entran y no puedan salir, pero
capturaban como pesca accidental las tortugas gigantes del Océano Indico. Estas tortugas están en
extinción, por eso el tema es tan grave. Entonces llega este caso y se inicia una medida contra USA
y señalan que esta medida es proteccionista, para proteger la industria interna de los langostinos y
que esto viola las reglas del GATT. Los animalistas no eran parte, pero querían presentar su defensa.
CIEL es un grupo animalista que hizo un tremendo amicus brief y ahí el panel que estaba conociendo
esto era la primera vez que ocurría. Esto no está en el entendimiento. Lo más cercano es el artículo
13.
Artículo 13 Derecho a recabar información
Cada grupo especial tendrá el derecho de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier
persona o entidad que estime conveniente. No obstante, antes de recabar información o
asesoramiento de una persona o entidad sometida a la jurisdicción de un Miembro, el grupo especial
lo notificará a las autoridades de dicho Miembro. Los Miembros deberán dar una respuesta pronta
y completa a cualquier solicitud que les dirija un grupo especial para obtener la información que
considere necesaria y pertinente. La información confidencial que se proporcione no deberá ser
revelada sin la autorización formal de la persona, institución, o autoridad del Miembro que la haya
facilitado.
Los grupos especiales podrán recabar información de cualquier fuente pertinente y consultar a
expertos para obtener su opinión sobre determinados aspectos de la cuestión. Los grupos especiales
podrán solicitar a un grupo consultivo de expertos que emita un informe por escrito sobre un
elemento de hecho concerniente a una cuestión de carácter científico o técnico planteada por una
parte en la diferencia. En el Apéndice 4 figuran las normas para el establecimiento de esos grupos
consultivos de expertos y el procedimiento de actuación de los mismos.
El panel dijo que lo único que decía es que se podría recabar información de expertos y este no ha
pedido ningún informe pericial, entonces el amicus brief no puede ser recibido. Esta decisión fue
apelada por USA, perdió en primera instancia. Con la apelación hubo una oportunidad para que el
panel, el órgano de apelación determinara como iba a funcionar esto y cómo llega gente con sus
distintos escritos y dijo que no encontraba correcto hacer una interpretación literal del artículo 13. Se
había interpretado como una facultad exclusiva del grupo especial recabar información, el uso de la
palabra recabar no debe ser necesariamente leída en su forma literal. El panel hizo una lectura muy

6
El amicus curiae (amigo de la corte o amigo del tribunal) es una expresión latina utilizada para referirse a presentaciones
realizadas por terceros ajenos a un litigio, que ofrecen voluntariamente su opinión frente a algún punto de derecho u otro
aspecto relacionado, para colaborar con el tribunal en la resolución de la materia objeto del proceso.
La información proporcionada puede consistir en un escrito con una opinión legal, un testimonio no solicitado por parte
alguna o un informe en derecho sobre la materia del caso. La decisión sobre la admisibilidad de un amicus curiae queda,
generalmente, entregada al arbitrio del respectivo tribunal.

20
literal y muy formal, innecesariamente formal y técnica. En el fondo la autoridad de la facultad para
recabar información no debe ser obstáculo para la facultad del propio grupo especial para permitir
información. En ninguna parte se dice que no se puede recabar información. Entonces dijo que no
puede ser equivalente el derecho de recabar información a una prohibición. El panel tiene la facultad
discrecional de aceptar y considerar información que llegue de los terceros por medio de estos amicus
brief. También puede rechazarlos.
El artículo está en el procedimiento de los paneles, pero no hay ninguno respecto al órgano de
apelación. En un caso una parte cuestionó que se aplicara el amicus brief en la segunda instancia.
Pero se determinó que correspondía para ambos. CIEL le pasó su amicus brief a Estados Unidos y
esto lo incorporó como anexo a su presentación, esto también puede ocurrir. Aquí no está obligado a
leerlos.
Hubo otra caso que ya hizo que la cuestión de los amicus brief perdiera un poco el control. Este caso
se conoce como de asbestos. Francia estableció una prohibición para la importación de productos que
tuviera asbesto (esto estaba en las planchas de pizarreño en Chile), pues esto era peligroso para la
salud. El polvo del asbesto es el peligroso. En distintas partes del mundo se cierran edificios que
tengan pintura con asbesto. Canadá se opuso a la medida, pues dijo que es una medida proteccionista.
Después de eso más de 30 organizaciones querían presentar un amicus brief, habían temas de derechos
humanos. Entonces ahí el órgano de apelación dictó sus propias reglas, de hecho existen justo con el
entendimiento hay unas normas de apelación, que a veces se han modificado. Reglas para ver cómo
recibía todos los amicus de esa gente que estaba interesada. Allí objetaron las reglas esos grupos de
países afectados (en su mayoría del tercer mundo), dijo que no podía dictar reglas ad hoc, sobrepasaba
sus funciones. Solo podía dictar reglas generales. Además, como es un derecho discrecional, se debe
hacer cargo de cada uno de los amicus brief. ¿Cómo un país tercermundista se hace cargo de todo
eso? Fue tal el escándalo que al final se recibieron las peticiones para presentan los amicus brief y el
órgano de apelación las rechazó todas. El sistema está presionado, entonces no hay manera de hacer
ver el interés público.
En apelación solo se ve el derecho, solo las partes pueden apelar, procedimiento que fija el propio
órgano de apelación con consentimiento del órgano de diferencias y directos de la OMC. Actúa en
grupos de tres, opiniones anónimas y tienen que fallar en 60 días.
Retaliation ->Medidas de compensación o que se le autorice a tomar contramedidas.

Clase 06/10/2017
En un plazo razonable la parte tiene que siempre derogar la medida en cuestión. Hay veces en que la
parte necesita un tiempo para hacerlo. El tema es qué es un plazo razonable. Se puede nombrar un
árbitro o una persona para que determine cuántos casos razonables.
Veremos cómo se han introducido temas de derechos humanos y de medio ambiente en la OMC. Que
no lo ha hecho bien. Un primer tema es que si este sistema de solución de controversias puede hacer
interpretaciones de derecho de los acuerdos que van más allá del sistema de la OMC. Acuerdos
abarcados, son acuerdos de este sistema de libre comercio. Un primer tema que surgió fue si la OMC
podía mirar otros instrumentos.

21
Artículo 3 del entendimiento
5. Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente con arreglo a las disposiciones en
materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados, incluidos los laudos
arbitrales, habrán de ser compatibles con dichos acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las
ventajas resultantes de los mismos para ninguno de sus Miembros, ni deberán poner obstáculos a la
consecución de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos.
Qué pasa si una parte cuando se está interpretando uno de estos acuerdos invocara disposiciones de
derechos humanos o de medio ambiente. En algún momento alguien dijo que no se podía, porque este
es un sistema autocontenido, permitir que ingresen otros acuerdos podría significar un menoscabo de
la ventaja de los acuerdos de medioambiente. Esto se ve en el caso de las langostinos y tortugas. USA
dijo que podía implementar una medida restrictiva del ingreso de estos animales, pues lo autoriza un
tratado de medioambiente, por ejemplo un convenio de biodiversidad que señala que se deben
promover las medidas que protejan la biodiversidad. Al interpretar el GATT se deben considerar
los otros tratados. Un argumento podría ser que el GATT ha sido tácitamente modificado por el
convenio de biodiversidad, que es posterior al GATT. Este tema que se da en general en el derecho
internacional. Un modo de solución de controversias pensado para un régimen puede empezar a
interpretar normas de otros tratados. La gente de la OMC estaba reacio, pues es libre comercio, pero
después se dieron cuenta que las normas de derecho internacional interactúan con todas, todas las
normas son vigentes. Por eso no había problema en aplicar la interpretación de la Convención de
Viena. El artículo 20 del GATT es el que más importancia ha tenido en estas materias, ya que permite
hacer excepciones al libre comercio. Dice que a condición de que no sea recriminatorio este GATT
no permite restricciones al comercio en función a ciertos objetivos. No tiene que ser una norma
proteccionista encubierta, pero se pueden tomar medidas restrictivas para distintas cosas.
Si USA comete una arbitrariedad en función del XX b es una medida necesaria para proteger la vida
de los animales. Para interpretar la letra b no basta con el GATT, se podrían invocar otros tratados
que hablan de medidas para proteger la vida de los animales, como el acuerdo CITES7. Estados
Unidos decidió convocar el acuerdo de biodiversidad, medidas para la conservación de esta vida. Este
fue el argumento de USA. Aquí se vio como se hacen relacionar estos tratados con la OMC.
Hay un caso entre Brasil y la UE en que Brasil prohibió la entrada de neumáticos recauchados. Tiene
que ver con una medida restrictiva del comercio. Brasil dijo que era una medida necesaria para
proteger la salud humana, pues la vida útil de estos neumáticos es menor que la de un neumático
nuevo, pero esto quiere decir que la vida de un neumático nuevo es de 4 años y el recauchado 1, por
eso se tendrían muchos neumáticos de basura. Los neumáticos son un gran problema de salud por las
enfermedades transmitidas en los países tropicales, como los mosquitos que se reproducen en este
ambiente. ¿Qué es una medida necesaria para proteger la salud?.
Antes de esto había habido otro caso de USA y México, caso del atún y delfines. Estados Unidos
prohibió la entrada de atún enlatado desde México, como medida para proteger los delfines, por las
redes que se utilizaban para capturar. Es una medida necesaria. El tribunal fue muy poco receptivo
en esto, pues estableció que no hay norma para hacer esta distinción, se basó en que uno compara

7
La CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres) es un
acuerdo internacional concertado entre los gobiernos . Tiene por finalidad velar por que el comercio internacional de
especímenes de animales y plantas silvestres no constituye una amenaza para su supervivencia.

22
productos similares y no es correcto hacer la diferencia entre el procedimiento de producción de ese
alimento, solo se debe considerar el producto final.
En el artículo XX hay un caso que si se puede, en caso de que el producto se realice mediante trabajo
forzado. Aquí se podría mirar cómo fue hecho.
Con los langostinos y tortugas el tribunal es más abierto. La CA dijo que “sí”, podría ser. El argumento
del compromiso internacional en materia medioambiental es interesante. Es necesario que cumpla un
objetivo de conservación. Hay una relación entre la medida y el objetivo de conservación que se
quiere conseguir. Está bien que se invoque la convención de biodiversidad. SIEL que quería presentar
sus amicus brief. USA igual perdió el juicio, por el encabezado de que “a condición de que no sea
discriminatorio, que no sea una medida proteccionista encubierta”. No tiene que ser costosa para el
libre comercio. La legislación norteamericana sobre este tema era demasiado estricta, se le exigía a
todos los países productores de langostino ciertas trampas para no afectar a las tortugas. Ahí el órgano
de apelación estableció que eso era muy estricto, la verdad es que si fuera real el interés de protección
debería ser menos exigente. Esto parece que está haciendo tan difícil a los pescadores de India cumplir
las reglas, tendrían que ir USA a buscar las trampas. Por eso no cumple.
En el caso de Brasil con UE el país latinoamericano también pierde, porque resulta que Brasil prohibió
la entrada de neumáticos recauchados de Europa, pero promovió la producción de estos en
MERCOSUR. Pareciera que su interés era más económico, y utilizaba la salud como una excusa para
proteger a los países del MERCOSUR.
Suena bien invocar otros tratados para invocar el artículo XX, pero se deben respetar los artículos de
la Convención de Viena, la que establece que es permitido si es otro tratado con las mismas partes.
USA no es parte del convenio de la biodiversidad, entonces lo invocó para beneficiarse de la
interpretación. Aquí hubo un error.

Solución de controversias en la protección de inversiones


Estos temas se critican porque en OMC hay estados, detrás de estos hay productores, algunos son
inversionistas. Hay veces que se toman medidas legislativas de diverso tipo, ambiental, social. En ese
sistema el inversionista se puede quejar de que se le han violado ciertos derechos. En un sistema de
solución de controversias hay un interés público que excede el interés de las partes.

Clase 10/10/2017
Caso del Transantiago: CIADI formaliza demanda de accionistas de Alsacia y Express contra el
Estado
Caso de Diario el Clarín. 8
CIADI falló contra Ecuador: deberá pagar USD 1.000 millones a petrolera Oxi. CIADI ordena a
Venezuela a pagar 1.386 millones de dólares por expropiación de mina. España suma una nueva
demanda ante el CIADI por el recorte a las renovables tras el fallo a favor de Eiser.

8
http://www.elmercurio.com/blogs/2017/10/18/55029/El-caso-Clarin-un-pantano-legal.aspx

23
Hasta ahora hemos hablado de controversias entre estados y las personas naturales o jurídicas no
tienen derecho a demandar al Estado. Pero en el caso de las inversiones se ha dado un caso distinto.
La protección diplomática como mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones

 Draft articles on diplomatic protección: consiste en que un estado puede demandar a otro
estado, ya sea a través de negociaciones diplomáticos u otro mecanismo por los hechos de
que ese segundo estado haya hecho contra los nacionales del propio estado. Un nacional
chileno que realiza inversiones en Argentina podría recurrir al estado de Chile y decir “mire
lo que hizo”, proteja mis derechos. En ese sentido se podría decir que se realizó un perjuicio
y se inicia una acción contra Argentina. El fundamento de este sistema es que los estados
tienen el derecho de proteger a sus nacionales, siempre y cuando haya un hecho ilícito por
parte del segundo estado. Este sistema de controversias es una situación que enfrenta a dos
estados. El inversionista no actúa como sujeto de derechos, sino que recurre al estado para
que este defienda sus derechos. El inversionista es un objeto de protección.
 Es una atribución soberana de los ciudadanos, los estados lo pueden ejercer o no, no existe
una obligación de otorgar protección diplomática. Solo es un derecho.
 Estados que ejercen protección diplomática actúan a su propio nombre, reclamando sus
derechos. Si resulta que el estado infractor es condenado a una indemnización eso va al estado
que demanda, no a la persona afectada. El estado soberano puede tomar la decisión que
considere necesaria, no necesita la opinión del inversionista.
 La protección diplomática exige vínculo de nacionalidad entre el Estado que la invoca y el
inversionista afectado.
 También exige agotamiento de los remedios locales. La persona que ha sido afectada debe
recurrir en todas las instancias disponibles del Estado que ha afectado sus derechos. Es para
personas naturales y jurídicas.
El caso de la utilización de la protección diplomática no ha sido frecuente de parte de los estados,
asumir un reclamo de un individuo siempre puede generar problemas políticos contra los otros
estados. Al estado no le gusta judicializar todas sus disputas.

 La protección diplomática para los inversionistas mostró poca efectividad como


mecanismo de solución de controversias.
 Globalización y auge de la inversión extranjera directa
 1966: entrada en vigor del Convenio Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI o ICSID). Este el
primer gran intento por crear un mecanismo de solución de controversias, de reclamo
directo por parte de los inversionistas.
¿Cuál es la idea tras el Convenio CIADI?
Promover el desarrollo económico en países emergentes, poniendo a disposición de los
inversionistas extranjeros un mecanismo independiente e internacional para arreglo de las
controversias legales.
Antes de la existencia del CIADI además de la protección diplomática, se podía recurrir a los
tribunales internos de los estados, juzgaba la conducta de los propios estados, por eso parecía
poco independiente.

24
Este sistema de solución de controversias se pensó como un incentivo para que los
inversionistas comenzaron a mover su capital hacia los estados en vía de desarrollo. Por lo
mismo la directora Ejecutiva acerca del Convenio señala un incentivo adicional y
estimulación a un mayor flujo de inversiones privadas internacionales hacia su territorio.
Favorecía la recepción de capital por parte de los Estados.
Durante la guerra fría existió una tensión ideológica sobre cuáles eran las reglas que debían
primar en el derecho internacional de las inversiones. USA y sus aliados buscaban la
protección de la inversión extranjera y acotar las atribuciones del estados, otras naciones
señalaban el derecho soberano de los estados a controlar y manejar sus recursos naturales.
Por lo tanto no hubo un desarrollo uniforme en esta materia durante los años posteriores a la
IIGM. Con el fin de la guerra fría el liberalismo triunfó y esto tuvo efectos importantes para
el derecho internacional de inversiones. Los mercados mundiales comenzaron a competir por
atraer inversión extranjera. En ese sentido los países en desarrollo presentaban una
desventaja, pues los inversionistas buscan mayor seguridad jurídica, predictibilidad de la
economía, etc, y los países en vía de desarrollo no cumplían con esos requisitos. Por lo mismo
hubo un auge por celebrar tratados bilaterales de inversión, para disminuir la desventaja.
Hay poca evidencia que demuestre que los tratados bilaterales hayan producido inversión
extranjera en los estados, actúan más como complemento que como sustituto de la regulación
local.
A fines del 2016 existían 3324 tratados de protección de inversiones en vigor. La mayor parte
de ellos son bilaterales, pero existen algunos multilaterales (NAFTA). Ahora los TLC
también regulan la materia.
Establecen obligaciones para los Estados en favor de inversionistas de los Estados con quien
celebran estos tratados (ej: no expropiar sin compensación).
Los tratados otorgan a los inversionistas el derecho a recurrir directamente a mecanismos de
solución de controversias: CIADI, arbitraje ad hoc (los estados lo nombran y establecen los
mecanismos para que este funcione), tribunales locales, ICC (arbitraje cámara comercio
internacional), etc.
Establecen mecanismos distintos para la solución de controversias entre estados. Tiene que
ver con la interpretación y aplicación del tratado.
La regulación que han diseñado los tratados de inversión y este sistema no puede ser
caracterizado como un sistema de solución de controversias de DIP o Dipri, por eso se dice
que es un tratado mixto. Realizados por estados, pero que otorgan derechos a privados. Se
aplica DIP y normas de derecho interno.
Demandas presentadas por inversionistas son a nombre propio, invocando sus derechos. el
estado de su nacionalidad no interviene. No aplica protección diplomática, los inversionistas
demandan directamente a los estados, invocando sus propios derechos y no los del estado de
su nacionalidad.
El sistema de solución de controversias se rige por el modelo de arbitraje privado, a pesar de
no tratarse de una relación entre privados.
El CIADI como modelo de mecanismo de solución de controversias, algunas estadísticas.

25
 A la fecha, el CIADI ha registrado 650 casos bajo el Convenio del CIADI y el
reglamento del mecanismo complementario
Es muy importante para Latinoamérica, Argentina es el país más demandado del mundo, con 54 casos.
Venezuela ha sido demandado 44 veces, por sus políticas adoptadas por sus últimos gobiernos. Chile
no se queda afuera, con 4 casos.
En el caso de Argentina después del 2001 cuando sufrió la crisis financiera más importante el estado
se vio obligado a tomar medidas para salvaguardar su economía. Tuvo que congelar tarifas o
decisiones que afectan los derechos de los inversionistas. Al hacer eso los inversionistas afectados
recurrieron el arbitraje CIADI para recibir las indemnizaciones correspondientes. Las políticas de
nacionalización también han estado bajo el escrutinio del CIADI.
El 2012 Ecuador fue condenado a pagar dos mil millones de dólares en el caso occidental que fue
equivalente a su presupuesto anual para educación.
Se trata de que los tribunales arbitrales a los que recurren los inversionistas tienen el poder de evaluar
cualquier política y si esta vulnera a un inversionista ese Estado tiene la obligación de indemnizar al
inversionista. Por lo tanto esto también puede generar que la soberanía de los estados puede estar en
juego en la medida que no pueden tomar las decisiones que quieran sin considerar la perspectiva de
los inversionistas y que no genera una responsabilidad internacional para el Estado.
Chile ha sido demandado en cuatro ocasiones, en dos de ellas ha ganado. En el caso de MTD9 perdió
y fue condenado a pagar 8 millones de dólares. Recientemente se realizó la demanda del
Transantiago.
Beneficios del arbitraje CIADI
Para inversionistas
1. Tribunales internos dejan de ser su única opción
2. No necesitan buscar la protección diplomática de su propio Estado
Para los estados
1. Se despolitizan las controversias relativas a las inversiones, ya que no interviene el estado de
la nacionalidad del inversionista a través de la protección diplomática
2. Se supone que la posibilidad de recurrir al arbitraje para solucionar controversias promueva
la inversión extranjera

9
Caso MTD: El tribunal arbitral del CIADI en el caso MTD, que enfrentó a inversionistas malasios contra el Estado de
Chile, tuvo que pronunciarse sobre el alcance y contenido de la obligación de otorgar trato justo y equitativo bajo el APPI
Chile Malasia. MTD era una empresa inmobiliaria creada en Malasia, cuyo proyecto de inversión consistía en la
construcción de una ciudad satélite en Pirque, localidad ubicada al sur de Santiago. Sin embargo, el terrero de esa área tenía
una zonificación silvoagropecuaria y no urbana, lo cual presentaba un obstáculo para el desarrollo del proyecto. En
consecuencia, el inversionista necesitaba una modificación al Plano Regulador de la Región Metropolitana, modificación
que trató de obtener por diversas vías. Este tratado fue aplicado en el fallo del caso MTD, donde la controversia surgió
precisamente por la negativa del Estado de Chile a cambiar la zonificación de una determinada área de la región
metropolitana. Lo problemático en este caso fue que se consideraron las expectativas del inversionista como derechos
protegidos, en relación con una inversión constituida por la compra de un determinado terreno.

26
Para ambos
1. Con su apoyo logístico que dispone el Centro asegura que no se frustre el procedimiento y
que los costos estén claramente especificados.
Hay que pagarle al centro por la administración de los casos, honorarios de árbitros y costos de
los abogados internacionales.
Se trata de que los tribunales arbitrajes en materia de inversión pueden revisar y juzgar cualquier
acto del gobierno.
Características

 El centro es un administrador, no es una corte internacional. El centro lo que hace es que para
cada caso particular tiene un tribunal distinto. Ofrece autonomía al inversionista en vez de
protección diplomática, renuncia a conceder protección diplomática cuando se haya sometido
o acordado someter una diferencia ante el Centro.
 Sistema cerrado de recursos contra laudos, solo lo que fue previsto por el convenio. No cuenta
con sistema de apelación, se trata de recursos específicos y limitados
 Laudo final obligatorio para las partes, no existe un recurso de apelación y no requiere
execuátur para su ejecución (no se somete a la Convención de NY).
 Sin embargo, un estado puede invocar inmunidad de ejecución de conformidad con la
legislación doméstica.

*Comprender cómo surgió y cómo se diferencia este sistema con la protección diplomática que
existía. Por qué se dice que tiene una naturaleza mixta, hibrido entre el derecho internacional público
y la aplicación de normas de derecho privado. Características generales de este sistema de solución
de controversias.
El centro es financiado por los estados e inversionistas en partes iguales, al menos los actos
administrativos. Todo lo demás va por parte particular, y en algunas sentencias se ha manifestado que
el estado que pierde debe pagarle al otro estado los gastos en los que invirtió.

Clase 11/10/2017
Es un sistema mixto porque involucra a un ente soberano.
Arbitraje privado, como si dos empresas estuvieran arbitrando entre ellas.
Dentro de las opciones de los tratados de inversión íbamos a estudiar el arbitraje del CIADI que por
su estructura, alcance y desarrollo es el más relevante.
Obligaciones sustantivas en los tratados de inversión

 Trato nacional
 Trato justo y equitativo: está establecido en términos no más amplios, los estados se obligan
de otorgarle un trato justo y equitativo a los inversionistas de la otra parte. Los tratados no
establecen que se entiende por “justo y equitativo”, esto se entrega a la jurisprudencia. La
manera en qué están redactadas las obligaciones sirve para que sea interpretada de una manera
amplia y favorable a los inversionistas. En el caso MTD vs Chile, se trataba de unos

27
inversionistas malayos que querían construir una ciudad satélite en Pirque, el contrato
autorizaba el ingreso de capitales a Chile, sujeto a ciertas franquicias tributarias. Se toma
conocimiento del proyecto y se le da inmunidad tributaria. El problema es que para este
proyecto era necesario modificar el plan regulador metropolitano, modificaciones
administrativas, autorizaciones del SERVIU y Ministerio de Vivienda, en ese tiempo esa
zona no era urbanizada. La municipalidad de Pirque no lo autorizó y el proyecto no se pudo
ejecutar. La empresa inversionista inició un procedimiento ante CIADI demandando a Chile.
En este procedimiento el tribunal estableció que efectivamente hubo manifestaciones de
apoyo de parte de las más altas autoridades públicas y además se celebró un contrato de
inversiones, por tanto se violó el trato justo y equitativo, pues se crearon expectativas que no
fueron realizadas.
 Protección y seguridad plena
 Medidas no arbitrarias y/o discriminatorias: evidentes, están establecidos tal cual.
 No se permite expropiación a menos que sea:
 Interés público
 Debido proceso
 No responder a un motivo discriminatorio
 Pago de compensación
 Etc
 Obligaciones adicionales: cláusula paraguas (los estados acuerdan considerar como
condición del tratado cualquier violación de normas que infrinjan las inversiones, por ejemplo
las cláusulas contractuales se elevan a nivel del tratado internacional)
Estas obligaciones nacen en tratados de protección de inversiones. Tiene ciertas modificaciones
dependiendo del tratado.
Una tercera obligación contenida en los tratados de inversiones se refieren a las disposiciones de
expropiación.
Los estados conservan su derecho soberano de expropiar, pero tienen que hacerlo con determinadas
condiciones. Esto también tiene efectos importantes para los estados, por ejemplo si todos quisieran
que sus recursos naturales pasaran a manos del estado si las empresas fueran extranjeras Chile se
vería obligado a recurrir a muchos arbitrajes en los que se demandaría para que pagara altas sumas
de indemnización. Los estados no definen lo que debe entenderse por expropiación, pero la
jurisprudencia la define como la apropiación coercitiva de los estados de la propiedad privada
mediante el uso de resoluciones administrativas.
Se tiene que dejar al inversionista en la situación en la que hubiera estado si no hubiera ocurrido la
expropiación, el estado indemniza las utilidades futuras.
Se han desarrollado otros tipos de expropiación, expropiación indirecta o regulatoria. En esta un
estado sin expropiarse directamente de los bienes o propiedad del inversionista interfiere en sus
derechos de propiedad de una manera tan fuerte que finalmente los derechos de propiedad se tornan
inútiles. Tiene efectos equivalentes a los de una expropiación. Ejemplo: si un país decidiera definir
un impuesto de un 19% a una industria, un inversionista puede alegar que es una expropiación
indirecta, pues todo el dinero queda en manos del estado.
Cláusula de la nación más favorecida:

28
Esta obligación consiste en que si existe un tratado entre dos partes y una de ellas tiene un tratado
con otra parte que establece posiciones más favorables que el primer acuerdo eso implica que a los
inversionistas extranjeros se le debe dar el trato que sea más favorable. No es parte del derecho
internacional, se aplica en los casos que el tratado explícitamente lo establezca.
¿Cuándo un inversionista puede iniciar un arbitraje ante el CIADI?
Requisitos
1. Requisitos establecidos en el tratado internacional
2. Requisitos establecidos en el Convenio CIADI
El requisito principal es que el estado del que viene debe tener un acuerdo con el estado en
el que el inversionista realizó la inversión para poder recurrir a un arbitraje CIADI. No está
pensando para que cualquier estado demande a otro.

Requisitos jurisdiccionales en los BITs


1) Ratione personae (nacionalidad de inversionista). Se debe analizar minuciosamente
en cada tratado.
2) Ratione materiae (definición de inversión/en conformidad a las leyes nacionales)
3) Ratione temporis (disputa surgió después de la entrada en vigor del BIT)
4) Ratione loci (Inversión debe haberse realizado en el territorio de una parte
contratante)
5) Periodo obligatorio de consultas amistosas, generalmente se establece un periodo de
6 meses, pueden llegar a un acuerdo
6) Periodo obligatorio de litigio doméstico, es decir, antes de poder llegar a un
organismo internacional se debe haber intentado solucionar esto en los tribunales
internos.
7) Fork in the road10. Obliga a los estados a resolver el conflicto en un tribunal nacional
o internacional, pero una vez que toma la decisión esta es revocable. No puede haber
demandado en un tribunal interno y después querer recurrir al arbitraje.
Caso de Victor Pey ante Chile
 Victor Pey, director diario el Clarín
 Problema ratione temporis de Chile España
 Expropiación ocurrió antes del establecimiento del tratado, pero Victor Pey acreditó
decisiones administrativas posteriores a 1944 y que de todas formas podía demandar
ante el CIADI.
Requisitos jurisdiccionales del CIADI

 Existencia de una diferencia de naturaleza jurídica


 Entre un estado contratante y un nacional de otro estado contratante. Porque el sistema del
CIADI no está pensando en resolver controversias entre Estados, solamente entre
inversionistas y Estados, el inversionista y el Estado no pueden tener la misma nacionalidad.
 Que surja directamente de una inversión. ¿Qué se entiende por inversión? Hubo un tiempo
en los tribunales del CIADI decían que la inversión está constituida por la inversión de activo

10
Es una metáfora , basada en una expresión literal , para un momento decisivo en la vida o la historia cuando se requiere
una gran elección de opciones.

29
que se realiza durante cierto periodo de tiempo y que contribuye al desarrollo del estado.
Requisitos que se establecían para entender a la inversión, pero el último requisito generó
mucha controversia en la doctrina y en la misma jurisprudencia porque muchos se
preguntaron de porqué era necesario que la inversión contribuyera al desarrollo económico.
Por otro lado habían personas que decían que este sistema está pensando no solo para proteger
a los inversionistas sino para que se recibiera algo a cambio, esto es el desarrollo económico.
 Ambas partes han consentido por escrito en someter la diferencia al Centro. La del
inversionista se manifiesta cuando presenta la controversia al CIADI, pero que un estado sea
parte del Convenio CIADI no quiere decir que se haya manifestado su consentimiento escrito,
este se exige en un documento distinto. Contrato de inversión entre un inversionista y un
estado, ley doméstica que establezca la competencia del CIADI, tratado de protección de
inversiones que garantice que los inversionistas de una determinada nacionalidad pueden
recurrir a este mecanismo de solución de controversias. Lo más común es que el
consentimiento se otorgue en tratados bilaterales de inversión. Por ejemplo el tratado bilateral
entre Argentina y Chile de protección e inversión.
Definición inversión
 Contribución
 Duración, en un periodo extenso de tiempo
 Sujeto a riesgo, contingencia de ganancia o perdida
Cómo se inicia un procedimiento arbitral ante el CIADI
Solicitud de arbitraje, la que será registrada por el Secretario General del Centro salvo que se
encuentre manifiesta fuera de la jurisdicción del centro.
Constitución del Tribunal: arbitro único o número impar de árbitros según acuerdo de partes. En caso
de que no haya acuerdo se nombran 3 árbitros, dos nombrados por los estados y uno por las
autoridades.
PONERLE ATENCIÓN A LAS OBLIGACIONES QUE ESTABLECEN LOS TRATADOS DE
PROTECCIÓN E INVERSIONES Y EN QUÉ CONSISTE CADA UNA DE ELLAS. DISCUSIÓN
DE CIERTAS OBLIGACIONES QUE SON ESTABLECIDAS EN TÉRMINOS DEMASIADOS
AMPLIOS. REQUISITOS DE LOS TRATADOS Y EL CONVENIO DEL CIADI.

Clase 12/10/2017
Muchos tribunales han sostenido que la obligación de trato justo y equitativo incluye incluir el debido proceso,
proteger sus legítimas expectativas, prohibición de actos de coacción u hostigamiento en su contra, obligación de
transparencia de los estados sobre su marco regulatorio hacia los inversionistas.

Los tratados de inversión otorgan a los inversionistas acceso a los mecanismos de solución de controversias.

El inversionista debe cumplir con ciertos requisitos.


Procedimiento ante tribunal arbitral del CIADI

30
o El procedimiento arbitral se inicia con la Solicitud de Arbitraje, la que será registrada por el
Secretario General del Centro salvo que se encuentre manifiestamente fuera de la jurisdicción
del Centro
o Luego comienza etapa de constitución del tribunal: uno o tres árbitros, según lo acuerdan las
partes. Si no hay acuerdo, cada uno nombra uno y el tercero, que preside, se nombra de común
acuerdo
o Existe reglas de arbitraje y conciliación. Partes tienen flexibilidad para determinar plazos.
Hay fases escritas y orales. Fases escrita de demandas, acompañan sus pruebas. La fase oral
donde las partes realizan sus alegatos y donde además se interrogan y contrainterrogan a los
testigos y expertos.
¿Quiénes son árbitros en los casos del CIADI?
Artículo 39: la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte
en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. La
limitación anterior no será aplicable cuando ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro
único o cada uno de los miembros del tribunal.
El CIADI no puede nominar a una persona que está dentro de la lista, pero el estado y los
inversionistas pueden nombrar a cualquiera.
No existe figura del juez ad hoc, como en la CIJ.
Los árbitros se repiten de caso en caso. No existe una limitación respecto de la cantidad de veces que
el árbitro puede actuar como tal.
Los estados e inversionistas han ido evaluando la actitud del árbitro en los fallos, por tanto sacan
conclusiones con respecto a eso para elegirlos.
El centro tiene oficinas en Washington o en Paris.
El mundo de los árbitros es pequeño y muy selecto. Brigitte Stern ha sido nombrada en 39 casos por
Estados. Charles Brower ha sido nombrado en 33 casos por inversionistas. Esto se critica porque
pueden generarse conflictos de intereses porque puede ser un incentivo para votar de cierta manera y
ser nombrado nuevamente.
Los abogados como son litigios altamente especializados que se refieren a materias internacionales
especificas también tienen incentivos a cobrar honorarios muy altos.
Se da mucho que los árbitros son nombrados como abogados en otros casos, se da este paradigma. Si
uno es arbitro y abogado se ve influenciado para interpretar y defender un tratado.
Está la posibilidad en el CIADI de recusar a los árbitros, normalmente es la falta de independencia
que puedan tener. Han sido muy pocos los casos en qué ha sucedido.
Derecho aplicable: Artículo 42 del Convenio
Artículo 42
(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las
partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la
diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho
internacional que pudieren ser aplicables.

31
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las
partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.
Medidas provisionales: hay consenso de que son obligatorias para los estados, se utilizan para
salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Si existe evidencia o imposibilidad de que las
partes presten sus pruebas se pueden pedir medidas provisionales. Su objetivo es salvaguardar los
respectivos derechos de las partes.
Regla 39: Medidas provisionales
(1) En cualquier etapa una vez incoado el procedimiento, cualquiera de las partes puede solicitar
que el Tribunal recomiende la adopción de medidas provisionales para la salvaguardia de sus
derechos. La solicitud deberá especificar los derechos que se salvaguardarán, las medidas cuya
recomendación se pide, y las circunstancias que hacen necesario el dictado de tales medidas.
Requisitos: jurisdicción (el inversionista tiene que demostrar que cumple con los requisitos para
poder demandar, que están en los tratados de inversión y el convenio del CIADI): prima facie,
urgencia y necesidad.
Publicidad en los procedimientos ante el CIADI: la información es pública solo si ambas partes lo
conceden. Regla 22 de las reglas de arbitraje. En el caso del NAFTA tiene una regla distinta, permite
que las audiencias sean públicas, transmitidas en vivo, acceso a todos, intervención de personas
interesadas en el procedimiento.
Regla 22: Publicaciones
(1) El Secretario General publicará de manera apropiada información sobre las actividades del
Centro, incluyendo el registro de todas las solicitudes de conciliación y de arbitraje y, en su debida
oportunidad, una indicación de la fecha y manera de terminación de cada procedimiento.
(2) Si ambas partes en un procedimiento consienten en la publicación de:
(a) los informes de las Comisiones de Conciliación;
(b) los laudos; o
(c) las actas y demás actuaciones del procedimiento
El Secretario General hará los arreglos necesarios para que estos documentos sean publicados con
miras a fomentar el desarrollo del derecho internacional en materia de inversiones.
El laudo: la decisión del tribunal se plasma en este. El artículo 48 rige en esta materia y establece que
el tribunal decide con el voto de la mayoría de sus miembros, declaración, pretensiones de las partes.
Debe ser motivado y además dice que los árbitros pueden ejercer un voto particular o manifestar un
voto contrario si disienten de ella.
Artículo 48
(1) El Tribunal decidirá todas las cuestiones por mayoría de votos de todos sus miembros.
(2) El laudo deberá dictarse por escrito y llevará la firma de los miembros del Tribunal que hayan
votado en su favor.

32
(3) El laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones sometidas por las partes al Tribunal
y será motivado.
(4) Los árbitros podrán formular un voto particular, estén o no de acuerdo con la mayoría, o
manifestar su voto contrario si disienten de ella.
(5) El Centro no publicará el laudo sin consentimiento de las partes.
El laudo es obligatorio para las partes y no puede ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso,
excepto en los casos previstos en el Convenio. Todo estado contratante debe reconocer el carácter
obligatorio del laudo y hacer ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas
por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente el dicho Estado.
(art. 54 del Convenio)
Artículo 54
(1) Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter
obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el
laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El
Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos
a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la
misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados
que lo integran.
(2) La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado
Contratante deberá presentar, ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad
designados por los Estados Contratantes a este efecto, una copia del mismo, debidamente certificada
por el Secretario General. La designación de tales tribunales o autoridades y cualquier cambio
ulterior que a este respecto se introduzca será notificada por los Estados Contratantes al Secretario
General.
(3) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren
en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.
El estado está obligado a ejecutar la sentencia como si fuera una sentencia del propio país.
¿Considera los intereses públicos que están en el caso?

 Lo que está en discusión en los arbitrajes CIADI son los actos públicos de un Estado que han
causado un supuesto perjuicio a los inversionistas
 Es decir se trata de ponderar medidas adoptadas de manera soberana por los Estados y los
intereses de los inversionistas
 Ejemplo: Phillip Morris v Uruguay; MTD v. Chile
Se dice que las decisiones del CIADI se han adoptado en general considerando que se trata de dos
partes iguales, es decir, se analizan los intereses de los inversionistas y la conducta del Estado como
si fueran dos partes de un contrato. Ello implica una tendencia a mirar los efectos que una medida
produce en el inversionista sin que el tribunal tome en consideración el objetivo o el interés público
comprometido detrás de esa medida.
Críticas sobre aspectos sustantivos: la textura abierta de las obligaciones (trato justo y equitativo;
expropiación indirecta). Esto le ha dado gran poder a los tribunales de tal manera de incluir

33
compromisos que tal vez los estados no tuvieron en consideración al momento de suscribir los
respectivos APPIs.11
Aspectos procesales: mecanismo de designación de árbitros (que permite que los árbitros se repitan
en caso en caso y que puedan ser árbitros o abogados), unificación de jurisprudencia (dado que no
existe un mecanismo de apelación sino que de anulación, interpretaciones distintas según el tribunal
de que se trate), responsabilidad institucional (cuando los tribunales cometen errores jurídicos o los
árbitros incurren en irresponsabilidad no existe un mecanismo para perseguir dicha responsabilidad)
Estos temas han sido la principal crítica, este sistema le ha otorgado el derecho a los inversionistas
de demandar a los estados. Esto ha sido entregado a ciertos tribunales como si se tratara de una
relación equitativa, considerando más el interés privado.
Sistema de recursos
 Sistema cerrado de recursos contra laudos, solo los recursos que están establecidos en el
convenio
 No hay apelación, sino anulación
 Solo a instancias del CIADI, no ante tribunales domésticos
 El fundamento de todo lo anterior es el principio de “finalidad”, a los estados le importa más
poner fin a la disputa que exista una correcta decisión.

 Recurso de Aclaración: sentido o alcance del laudo (medida interpretativa con respecto
a la decisión del tribunal). No tiene que ver con los fundamentos de la decisión. Intenta
someterse al mismo tribunal que dictó el laudo.
 Recurso de revisión: que con posterioridad a la dictación del laudo haya llegado al
conocimiento de la parte un argumento que haya podido influir en la decisión del tribunal
y que haya sido desconocido en ese momento. Solicitud debe presentarse 90 días tras el
descubrimiento del hecho y sólo hasta 3 años después de la dictación del laudo
 Recurso de anulación: lo que busca es dejar sin efecto la decisión de un tribunal en todo
o en parte de las causales que están establecidas en el artículo 52.
El recurso de nulidad tiene un carácter extraordinario y solo ha sido acogido en muy
pocos casos.
Características generales del procedimiento de anulación

 Busca asegurar que no existan vicios procesales. Por lo tanto, no es una apelación
 Lo único que decide un comité es la validez del laudo y no puede sustituir la opinión del
tribunal por la del comité, sólo puede anularla, puede ser total o parcial.
 El recurso de anulación no es presentado ante el mismo tribunal que dictó la decisión, sino
un ad hoc que es designado íntegramente por el CIADI, las partes no tienen derecho a
nombrar a sus miembros
 En el caso de que se declare la nulidad se debe nombrar e iniciar todo el procedimiento de
nuevo.
 La lista de causales es exhaustiva.

11
Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones.

34
El régimen de recursos no ha estado exento de problemas
i. De ser un recurso extraordinario ha pasado a ser interpuesto de manera reiterada
ii. Interpretación extensiva de comités ad hoc sobre “error en la aplicación del derecho”
como “Extralimitación manifiesta de facultades” – decisiones tipo apelación
iii. Comités ad hoc “hiperactivos”
No asegura la uniformidad de jurisprudencia, permite que los tribunales tengan criterios distintos.
Causales

 Incorrecta constitución del tribunal (nunca se ha anulado por este motivo)


 Extralimitación manifiesta de facultades, los tribunales actúan como ultra petita
 Corrupción de algún miembro del tribunal
 Quebrantamiento grave de una norma del procedimiento (imparcialidad, derecho a ser oído,
deliberación, derecho a defensa, pruebas)
 No se hubieren expresado en el laudo los motivos en los que se funde (ausencia de
fundamento, insuficiencia de motivación, argumentos contradictorios).
CARACTERÍSTICAS, CAUSALES, NULIDAD, LEER ARTÍCULO SOBRE ESTE TEMA

Clase 21/11/2017
El CIADI es un sistema que se conoce como un arbitraje mixto, un sistema mixto de solución de
controversias. Muestra un sistema de solución de controversias entre estados, que se refiere a la
controversia ex corte hay una acusación de que se están exigiendo aranceles, etc.. hay un interés
privado de quienes exportan la mercadería que están siendo perjudicados por una medida de un país
que de alguna manera no quiere que entren los bienes al país. La controversia es entre estados, un
estado de la OMC presenta una reclamación sobre un estado miembro de la OMC, ahí inicia la
controversia. En el sistema del CIADI se ve el interés privado en sí, el inversionista extranjero, una
compañía, una empresa, demandado a un estado que ha tomado una medida los derechos que un
inversionista tiene respecto de ese estado. Por eso es mixto. Esto lo estableció el CIADI en el convenio
de Washington que es el que crea el CIADI. Entró en vigor en 1966, lo que pasa es que por mucho
tiempo no era tan relevante, se hizo relevante este sistema a partir de su gran auge que comienza en
los años 90. Es la primera vez que hay un mecanismo de solución de controversias a nivel
internacional. En lo primero que se conoce entre privados y Estados.
Locus standi12 -> sistema americano
En el sistema europeo este permite que el estado demande a un estado antes.
Este tiene que ser un inversionista extranjero, no está pensado para los inversionistas nacionales, pues
intenta promover la inversión extranjera. Un estado puede promover menores impuestos para las

12
En derecho, locus standi significa el derecho a entablar una acción, ser escuchado ante un tribunal o dirigirse a la Corte
sobre un asunto que se le presente. Locus standi es la capacidad de una parte para demostrar a la corte la conexión y el daño
suficiente de la ley o la acción impugnada para respaldar la participación de esa parte en el caso. Por ejemplo, en los Estados
Unidos, una persona no puede presentar una demanda contra la constitucionalidad de una ley a menos que el demandante
pueda demostrar que el demandante está (o será) perjudicado por la ley. De lo contrario, el tribunal decidirá que el
demandante "no tiene legitimación" para presentar la demanda y desestimará el caso sin considerar los méritos del reclamo
de inconstitucionalidad. Para demandar que una corte declare que una ley es inconstitucional, debe haber una razón válida
para que alguien demande estar allí.

35
empresas extranjeras. El primer propósito del banco mundial fue la reconstrucción de Europa, pero
cuando se reconstruye le presta dinero a los países para aumentar su desarrollo. El banco mundial
tiene dinero que viene de las contribuciones de los países ricos. El Banco mundial ayuda, tiene el
dinero y lo presta. El banco mundial también presta dinero para proyectos sociales o que tienen un
impacto social, como por ejemplo educacional. En Chile se pidió plata para la reforma de la justicia.
El Banco Mundial en los años 60 se le ocurrió la idea de crear un sistema de solución de controversias
que permitiera que el inversionista demandara al estado para resolver controversias.
Los inversionistas extranjeros no son confiados en el ordenamiento jurídico del país en el que levantan
las empresas. El hecho de que no habían pagado impuestos en el estado significaba que ya tenían
ganancias enormes y deberían darse por pagados. Algunos inversionistas demandaron en sus propios
países. El tema que ellos tenían o tenían que haber encontrado una norma dentro de su propio país
que les permitiera realizar una demanda a Chile por actos extraterritoriales, pero el problema es que
los estados tienen inmunidad, entre pares no puede haber jurisdicción ni autoridad. Algunos países
han dicho que hay que distinguir entre actos ius imperios o ius gestioni. Lo otro es la protección
económica, el inversionista va hacia su estado a pedirle su protección. Necesidad de que el estado
ponga la controversia a nivel internacional, si hubiera jurisdicción ese estado víctima podría
demandar, pero no hay consentimiento para que esto sea efectivo.
En el pasado existían unos tratados que son como una camada de tratados, Tratados de Amistad,
comercio y navegación. Esos tratados son como los precursores de los estados actuales de protección
de inversiones, pues tenían ideas similares, fomentar la actividad de comercio entre los estados, lo
que entonces garantiza a los inversionistas el trato que se debe tener a un inversionista internacional.
Alguno de esos tratados señalaban que un órgano iba a estar a cargo de la solución de controversias.
Esto se permitía si las partes lo establecían.
Otra debilidad de la protección diplomática es que la decisión de si se protege o no al inversionista es
el estado y a lo mejor el estado no quiere, por razones de conveniencia política, establecer medidas
proteccionistas a los inversionistas, entonces hay un elemento político en la toma de decisiones.
En los años 60 el mundo cambiaba de forma rápida porque ocurría un fenómeno muy importante en
el mundo, que era la descolonización. El mundo antes de los años 60, los países europeos tenían
colonias que explotaban. América se había descolonizado antes porque los propios colonos
americanos habían gestado el movimiento, pero en África termina la IIGM seguían sido colonizados,
bajo el alero de Naciones Unidas, territorios que no tenían el desarrollo suficiente para gobernarse,
según los europeos. El principio de autodeterminación de los pueblos nace en estos años. En el sistema
de las Naciones Unidas se discutía su capacidad para gobernarse. Con la descolonización nacen
nuevos países, la idea es que los pueblos elijan, podían elegir independencia, anexarse a otro país
existente o seguir bajo dominio colonial. Nacen estos países, que se dan cuenta de que si podían ganar
independencia política, pero no económica, pues todo seguía perteneciendo a empresas extrajeras. No
tenían la administración de sus riquezas. Cómo se logra tener la riqueza en las manos...expropiando!
es una facultad de los estados, es parte de gobernar, pero el tema es si se debe pagar una
indemnización. Los países exportadores de capital se encargaron de ir creando una regla internacional
en materia de expropiaciones, a través de la práctica. Los tratados de Amistad, Comercio y
Navegación. Todos tienen una cláusula que se tradujo en que los países desarrollados y exportadores
de capital establecieron que existe una regla de derecho consuetudinario que señalaba que en caso de
expropiación se debía pagar una indemnización apropiada, pronta y completa para la expropiación.

36
Todavía está el problema de que el estado es quien toma la decisión. Los países que se descolonizaron
comienzan a revelarse en esa época. Empiezan a revelarse y a dictarse o adoptarse resoluciones en el
único organismo que hay en las naciones unidas donde las decisiones se toman por mayoría, que es
la Asamblea General. Declaración de los derechos económicos de los estados (fines de los 60
principios de los 70). Declaración sobre la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Carta
de los derechos económicos de los estados. Declaración sobre el principio de libre determinación. En
todos estos comenzaron a ponerse ciertas disposiciones que señalaban que era un derecho de los
estados pagar una compensación justa (distinto a pronta y completa). En algunos países árabes se
expropiaron las petroleras. EU dijo que eso era el colmo, llegaron los inversionistas de los estados
que se dieron cuenta que no podían demandar a los estados. El BM estableció que esto era malo para
el inversionista extranjero porque sufre la pérdida y no va a volver por temor a ser expropiado. Los
países pobres del tercer mundo son pobres por falta de capital. Una constatación básica que para que
los estados salgan de la pobreza deben recibir capital extranjero. El BM no presta plata si no se le van
a devolver. El BM estableció que debe desaparecer el susto que tienen los inversionistas extranjeros,
esto costó. Ayudaría si tuvieran un sistema de solución de controversias directo, ni un tribunal interno
o la protección diplomática. El tratado entonces lo que hace es entre estados, pero el sistema se crea
interestatalmente, pero le permite a los inversionistas demandar a los estados.
CIADI -> los estados le reconocen jurisdicción. Sede en Washington. No es porque suscribir el CIADI
se le da jurisdicción a la Corte, debe ser expresada en un documento externo. Es uno de los órganos
del Banco Mundial. Un inversionista privado puede demandar a un estado parte del CIADI. En los
años 90 comienza el boom del CIADI, auge de la economía, 40 acuerdos de protección de inversiones
en pocos años. Muchos creyeron que si firmaban el CIADI era un incentivo para que vinieran los
inversionistas extranjeros. Pero esto es procesal ¿Dónde están los derechos sustantivos? Llega la
época de los BIT (APPI) Acuerdo de protección y promoción de inversiones. Los BITs son los que
empiezan hacer el sistema con el CIADI, este da lo procesal (documento separado) y los BITs
comenzaron a ser ese acuerdo separado. Los estados que suscriben los tratados se comprometen a
garantizarle a los estados los siguientes derechos: “en caso de expropiación la indemnización es según
el valor del mercado”, “mismo trato que para los inversionistas nacionales”, “asegurar un trato justo
y equitativo”, entre ellas está la cláusula de solución de controversias que reconoce el CIADI. Hay
otros sistemas, también hay un sistema de arbitraje que lo establece el sistema de las naciones unidas
para el comercio. En esta causa de solución de controversias está el CIADI, tribunal ordinario y
uncitral13 (¿). Un país toma una medida que de alguna manera afecta al inversionista extranjero,
entonces el inversionista va a decir que esa medida afecta los derechos que el estado garantizaba en
el BIT.
El sistema del CIADI es un sistema de arbitraje ad hoc, es decir, si un inversionista llega y dice que
quiere demandar a Chile lo que hace el CIADI es iniciar el procedimiento. Van a haber tantos
tribunales arbitrales como controversias lleguen. Son distintos paneles, estas pueden elegir el número
de árbitros. El procedimiento no tiene apelación, la sentencia que se dicta es final, sin perjuicio de
que existan los recursos típicos de interpretación y rectificación. Son recursos que conoce el propio
tribunal. Nulidad y revisión, pero no hay apelación.
Los árbitros comenzaron a elegirse según su experticia en temas de inversiones. Ojalá economistas
que entiendan beneficios y ganancias. En este caso se fue creando un perfil de árbitro, un abogado

13
The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) was established by the United Nations
General Assembly by its Resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966 "to promote the progressive harmonization and
unification of international trade law".

37
especialista en inversión extranjera. Así que normalmente eran abogados que venían del derecho
privado, abogados de esos que están en Nueva York donde venían las empresas mineras americanas
que solicitaban ayuda para realizar inversiones en otros países.
El inversionista va a elegir su árbitro, a su vez los estados eligen a sus abogados. Deben ponerse de
acuerdo en donde se realizará el arbitraje, pues no puede ser en el territorio del país que demanda. Se
realiza en las sedes del CIADI en Washington, en las dependencias del Banco Mundial en Paris o en
un tercer estado que se elija.
Si los empresarios pueden elegir el árbitro elegirá a uno que se activista pro inversionista, pues la
función es ganar el juicio y una buena indemnización al estado. Si soy estado voy a querer lo mismo,
un árbitro que esté a favor de la protección, pero estos abogados son difíciles de encontrar, ya que
hay menos demanda por este tipo de abogados. Últimamente se ha comenzado a crear este perfil pro
estado. Este sistema es bien promiscuo, porque en algunos casos yo puedo ser abogado litigante de
una empresa y en otros casos puedo ser árbitro, pues como el nombramiento depende de las partes no
hay una incompatibilidad, puedo tener incluso casos paralelos.
Las obligaciones sustantivas que están establecidas en los BITs si uno las lee pueden parecer
ambiguas, es subjetivo, como el trato justo y equitativo, los árbitros han comenzado a llenar estos
hechos de textura abierta. Aquí es donde la promiscuidad tiene resultados nefastos para el sistema. El
sistema tiene una intención perversa, nadie revisa si la interpretación que se da es correcta y cercana
al tratado.
Hay otro punto, qué es lo que está en cuestión frente al tribunal arbitral. Lo que está en cuestión es
que una ley, un decreto, una medida en general del estado, normalmente de regulación puede ser una
norma que limite la contaminación de las empresas y la solución para las empresas es carísimo. Los
BITs lo que dicen que en caso de expropiación directa o indirecta… estas exigencias tan caras
equivalen a la expropiación. ¿Por qué debo pagar yo como inversionista para limpiar el aire de todos?
Esto no es justo y equitativo, cambia las “reglas del juego”, puede solicitar indemnización. El sistema
tiene este potencial para ampliar la interpretación, pero lo que se cuestiona es la ley, reglamento de la
regulación ambiental, derecho público del estado, medidas regulatorias y se trata esto como un
arbitraje comercial, pero lo que en verdad está en juego es el interés general. Si el estado tiene que
pagar por regular se producen efectos muy complicados, los países pobres prefirieron no regular para
no tener que pagar indemnización. Los efectos son complejos, es un sistema de solución de
controversias muy criticado.

Clase 22/11/2017
El sistema de recursos del Convenio CIADI
 Importante artículo de la profesora
 Convenio CIADI, tratado sobre el CIADI. Solo son 75 artículos
Artículo 48 del CIADI.

 Mayoría de votos de todos sus miembros


 Publicad solo si las partes lo consienten
 Escrito

38
Artículo 49

 Existencia de omisiones o errores en el laudo, si las partes detectan si el tribunal omitió o


cometió errores pueden antes de los 45 días después dictado del deudo pedir que se corrija el
laudo, esto es solo bajo solicitud de las partes.
 Se puede interponer para modificar errores de menor envergadura, aritméticos, similares, etc.

Artículo 49
(1) El Secretario General procederá a la inmediata remisión a cada parte de una copia certificada
del laudo. Este se entenderá dictado en la fecha en que tenga lugar dicha remisión.
(2) A requerimiento de una de las partes, instado dentro de los 45 días después de la fecha del laudo,
el Tribunal podrá, previa notificación a la otra parte, decidir cualquier punto que haya omitido
resolver en dicho laudo y rectificar los errores materiales, aritméticos o similares del mismo. La
decisión constituirá parte del laudo y se notificará en igual forma que éste. Los plazos establecidos
en el apartado (2) del Artículo 51 y apartado (2) del Artículo 52 se computarán desde la fecha en
que se dicte la decisión.
El Laudo
 El laudo es obligatorio para las partes y no puede ser objeto de apelación ni de cualquier
otro recurso, excepto en los casos previstos en el Convenio (Artículo 53 del Convenio)
 Todo estado contratante debe reconocer el carácter obligatorio del laudo y hacer ejecutar
dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias

No hay otros recursos que los establecidos por el Convenio


No hay apelación sino solo anulación por causas limitadas
Solo a instancias del CIADI, no ante tribunales domésticos
Fundamento: principio de “finalidad”
Artículo 50

 Recurso de aclaración: se refiere a que cuando existe alguna diferencia de las partes del
sentido o el alcance del laudo
 No se trata de mecanismos que puedan operar de oficio sino que deben ser a instancia de
parte
 La causal es una causal genérica que está circunscrita a la interpretación del laudo
 Diferencia interpretativa sobre cuando se consumó la expropiación, el recurso debe
someterse al mismo tribunal que dictó la orden.
 Recurso de revisión. Este recurso no difiere a los que uno puede encontrar en los derechos
domésticos cuando aparece un hecho desconocido, pero que de haberse conocido hubiera
influido circunstancialmente en él. Hecho nuevo, capacidad que haya cambiado el
razonamiento del tribunal. Desconocimiento que no se debe a su falta de diligencia.
 Hasta tres años de la dictación del laudo.
 Debe someterse al tribunal que dictó la sentencia.
 La revisión supone una alteración sustantiva del laudo, en base al descubrimiento de
hechos desconocidos a la fecha en que se dictó el laudo.
 Se excluye la posibilidad de hacer descubrimientos de “derecho”, esto se refiere a
cuestiones fácticas.

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 Es un recurso extraordinario, los requisitos son estrictos.
 Caso Pey.

Artículo 50
(1) Si surgiere una diferencia entre las partes acerca del sentido o alcance del laudo, cualquiera de
ellas podrá solicitar su aclaración mediante escrito dirigido al Secretario General.
(2) De ser posible, la solicitud deberá someterse al mismo Tribunal que dictó el laudo. Si no lo fuere,
se constituirá un nuevo Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo.
Si el Tribunal considera que las circunstancias lo exigen, podrá suspender la ejecución del laudo
hasta que decida sobre la aclaración.
Artículo 51
(1) Cualquiera de las partes podrá pedir, mediante escrito dirigido al Secretario General, la revisión
del laudo, fundada en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en
el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hubiere sido desconocido por el Tribunal y
por la parte que inste la revisión y que el desconocimiento de ésta no se deba a su propia negligencia.
(2) La petición de revisión deberá presentarse dentro de los 90 días siguientes al día en que fue
descubierto el hecho y, en todo caso, dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo.
(3) De ser posible, la solicitud deberá someterse al mismo Tribunal que dictó el laudo. Si no lo fuere,
se constituirá un nuevo Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo.
(4) Si el Tribunal considera que las circunstancias lo exigen, podrá suspender la ejecución del laudo
hasta que decida sobre la revisión. Si la parte pidiere la suspensión de la ejecución del laudo en su
solicitud, la ejecución se suspenderá provisionalmente hasta que el Tribunal decida sobre dicha
petición.
Anulación

 Artículo 52.
 Recurso que permite que un laudo quede parcial o completamente sin efecto y que por lo
tanto el procedimiento debe ser llevado a cabo nuevamente.
 Total diferencia de los que conocen el recurso de nulidad y los que estuvieron involucrados
entre los que conocieron lo que se intenta anular.
 Ni siquiera pueden ser de la misma nacionalidad.
 17 laudos han sido anulados, de más de 100 que llegan
 No es una corrección sustantiva, no busca la solución más correcta
 La anulación sólo se preocupa por la legitimidad del proceso de la decisión: no busca asegurar
corrección sustantiva y no es una apelación
Artículo 52
(1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante escrito dirigido al
Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas:
(a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente;
(b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades;

40
(c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal;
(d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento;
o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.
(2) Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse
el laudo. Si la causa alegada fuese la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el
referido plazo de 120 días comenzará a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo
caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el
laudo.
(3) Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad
hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Árbitros. Ninguno de los miembros de
la Comisión podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad
que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que
sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en
ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Árbitros por cualquiera de aquellos Estados
ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendrá facultad para
resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el
apartado (1).
(4) Las disposiciones de los Artículos 41-45, 48, 49, 53, 54 y de los Capítulos VI y VII se aplicarán,
mutatis mutandis, al procedimiento que se tramite ante la Comisión.
(5) Si la Comisión considera que las circunstancias lo exigen, podrá suspender la ejecución del
laudo hasta que decida sobre la anulación. Si la parte pidiere la suspensión de la ejecución del laudo
en su solicitud, la ejecución se suspenderá provisionalmente hasta que la Comisión dé su decisión
respecto a tal petición.
(6) Si el laudo fuere anulado, la diferencia será sometida, a petición de cualquiera de las partes, a
la decisión de un nuevo Tribunal que deberá constituirse de conformidad con lo dispuesto en la
Sección 2 de este Capítulo.
El arbitraje comercial internacional ha inspirado en varios aspectos la estructura del arbitraje de
inversiones (confidencialidad, evitar litigio doméstico, árbitros expertos).
Una de ellas es la preferencia por la “finalidad” de las decisiones.
Causales

 Incorrecta constitución del tribunal


 Extralimitación manifiesta de facultades
 Corrupción de algún miembro del tribunal
Estándar probatorio muy alto
 Quebrantamiento grave de una norma del procedimiento (imparcialidad, derecho a ser oído,
deliberación, derecho a defensa, pruebas)
 No se hubieren expresado en el laudo de los motivos en los que se funde (ausencia de
fundamento, insuficiencia de motivación, argumentos contradictorios).

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Un caso de estudio: Argentina
 Los casos argentinos surgen tras la crisis político económica de 2001, “corralito”,
dictación de medidas de emergencia
 Artículo 25 sobre responsabilidad internacional de los Estados
EL PROFE SOLO LEYÓ EL POWER
HAY QUE TENER EN CONSIDERACIÓN LAS CARACTERISTICAS, QUE NO EXISTE
APELACIÓN SINO QUE ANULACIÓN, REQUISITOS PARA ESTO.
EN LA NULIDAD SOLO SE CONOCEN LAS CAUSALES QUE SON INVOCADAS
ESPECIFICAMENTE, NO EXISTE UN NUEVO PROCESO DE VALORACIÓN DE LA
PRUEBA Y UN NUEVO PROCEDIMIENTO DE INTEPRETACIÓN

Clase 23/11/2017
Corte Penal Internacional
Los tribunales penales internacionales no conocen las controversias entre estados, la responsabilidad
penal es personal. Por lo mismo solo conocen de causas en que se procesa un individuo por la supuesta
comisión de uno o más crímenes que estén tipificados en el derecho internacional.
Uno de estos tribunales es la CPI que es un tribunal o una corte penal internacional relativamente
nueva, no solamente en su establecimiento sino que en su funcionamiento. Todavía la corte es como
un niño de 3 años, todavía falta mucho para que se desarrolle en plenitud. Los juicios de Nuremberg
y Tokio centraron un precedente para el surgimiento de esta institución. Después de la IIGM se sentó
la idea de la importancia de buscar justicia transicional. Muchas de las críticas que se le hacen a estos
juicios es que la regla del juez natural nunca existió, el principio de legalidad tampoco, todos los
grandes principios del ius puniendi es altamente discutible si se respetaron o no en los juicios de
Nuremberg. La dictación de sentencia fue muy rápida, pero había una idea de buscar justicia lo más
rápidamente posible y seguir adelante. Se le encargó a la comisión de derecho internacional de la
ONU la formación de un proyecto, tomando las ideas de lo que había sucedido en los juicios de
Nuremberg y Tokio. El proceso se vio detenido con la guerra fría. Posteriormente, con el fin de la
guerra y el tribunal de Yugoslavia y Ruanda la idea de establecer este tribunal fue más potente. El
proyecto se transformó en un estatuto que terminó en el equipo 94. Entre el 95 y el 98 se llevaron a
cabo las negociaciones para el establecimiento de la corte penal internacional. En el año 98 se adoptó
el Estatuto de Roma para la CPI, en el fondo es un tratado internacional.
El estatuto de Roma estableció la competencia material de la corte, en el fondo cuales son los crímenes
que podía conocer la Corte; crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio y además el
crimen de agresión. El crimen de agresión quedó pendiente, fue imposible llegar a un acuerdo. Lo
que hicieron para que se aceptara el estatuto se dejó como pendiente y se estableció que la Corte no
podía conocer este crimen hasta que las partes pudieran definir este crimen y las circunstancias. Las
partes debían manifestar su consentimiento en obligarse, tenían que ratificarlo y adherirse. Entró en
vigor el 1 de julio de 2002.
En Chile fue difícil la ratificación, pues tuvo una aceptación amplia en el Congreso, pero los
parlamentarios opositores de la época recurrieron al tribunal constitucional para declarar
inconstitucional el estatuto de Roma. Para que Chile pueda ratificarlo e implementarlo en el

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ordenamiento interno era necesario una reforma constitucional. Entonces se llegaron a cabo
negociaciones políticas y finalmente se llegó a un acuerdo. La oposición aceptó, pero si se incluía los
crímenes del Estatuto a ley chilena, para que los tribunales internos pudieron conocerlo. La CPI tiene
competencia complementaria, cuando los tribunales internos no pueden hacerlo. Esto explica porque
la gran mayoría de los casos que conoce la corte son provenientes de países africanos.
La Corte solo puede conocer de crímenes que hayan sucedido posterior a la entrada en vigor del
Estatuto.
Chile ratificó en julio del 2009, momento a partir del cual el Estatuto de Roma entró en vigor
internacional respecto de Chile.
La Corte está compuesta por 18 magistrados o magistradas, elegidos por nueve años, no renovables.
Todos estos magistrados por exigencia del estatuto tienen que ser expertos en derecho penal, derecho
internacional, derechos humanitario. La Corte no es un órgano de Naciones Unidas, el estatuto se
negoció bajo el auspicio de la ONU, es diferente. Coopera con Naciones Unidas, tienen un acuerdo
entre ellas. Un ejemplo de la cooperación es que una de las maneras de iniciar el procedimiento ante
la CPI es que el consejo de asegurar de las naciones unidas remita una situación a la fiscalía de la
Corte.
El Estatuto tiene una particularidad, exige representación equilibrada entre hombres y mujeres.
Esto es algo muy poco habitual en los estatutos de las cortes internacionales. La presidencia de la CPI
la tienen mujeres actualmente.
El órgano de supervisión administrativa y legislativa de la CPI es la asamblea de los estados partes.
Tiene su sede también en la Haya, donde la Corte tiene su sede por lo menos una vez al año. También
puede reunirse en Nueva York con el apoyo de Naciones Unidas. En la próxima reunión de diciembre
se discutirá la activación de la competencia de la corte respecto del crimen de agresión.
Cada estado parte tiene un voto en la Asamblea, aunque el estatuto establece que se hará todo lo
posible para que las decisiones se adopten por consenso, esto significa que en el fondo todos están de
acuerdo.
La Corte en cuanto a su organización consta de cuatro órganos (art. 34 del Estatuto). El primer órgano
es la presidencia, que está compuesta por la Presidenta y dos Vicepresidentas, elegidos por los propios
magistrados por un periodo de 3 años no renovables, responsables de la correcta administración. La
fiscalía tiene autonomía, pero puede ponerse de acuerdo con la Presidencia si es necesario. El otro
órgano son las salas, que se dividen en tres secciones. Hay una de apelación, cuestiones preliminares
y otra de primera instancia. La sección de apelaciones está compuesta por la Presidenta y otros cuatro
magistrados. Las otras salas se componen por al menos 6 magistrados o magistradas. Los magistrados
permanecen en una sección por 3 años no renovables, salvo si terminado su periodo su causa aún
continúa. El otro órgano es la fiscalía, independiente de la Corte. Encabezado por un fiscal que es
elegida por voto secreto por la mayoría absoluta de los estados partes
La fiscalía recibe situaciones (casos en que se han cometido uno o más de los crímenes que la CPI
tenga competencia) que sean remitidas por otro estado parte del estatuto. Además de recibir estas
situaciones las examina y también decide si es que inicia o no una investigación. Si decide iniciar una
investigación queda a cargo de la persecución penal de esos crímenes. La fiscal está a cargo de la
administración de la fiscalía y dura en su cargo 9 años no renovables. El otro órgano es la secretaría,
a cargo de lo administrativo de la Corte. Por ejemplo, vicios de traducción. Además está a cargo de
un departamento o unidad de víctima y testigos, a cargo de las medidas de protección de estas. Tiene

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especialmente una unidad con funcionarios especializados en víctimas, traumas y gente que ha sido
víctima de agresiones sexuales. Eso en cuanto a la organización de la corte.
Competencia de la CPI

 Ratione Materiae
Crímenes enunciados en el artículo 5 del Estatuto
a) Genocidio
b) Crímenes de lesa humanidad
c) Crímenes de agresión
d) Crímenes de guerra
Artículo 5 del Estatuto de Roma (año 98) Crímenes de la competencia de la Corte
1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el
presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra; -> discusión del artículo 8 -> no se pueden utilizar armas que provocan
daños al “interior” del cuerpo
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una
disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las
condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes
de la Carta de las Naciones Unidas.
No muchos estados han ratificado la enmienda de Kampala solo 30 estados de 123 países miembros
del Estatuto. Chile es uno de los que ha ratificado.
La enmienda que define el crimen de agresión estableció las condiciones para que la Corte pudiera
conocer estos crímenes. Aunque está en vigor internacional aún no hay acuerdo de cómo la Corte lo
ejercerá. Falta que ocurran cosas para que la Corte pueda juzgarlo. Es especialmente problemático
porque como son pocos los estados que lo han ratificado hay discusiones en cómo la Corte podría
ejercer esa competencia.
Agresión -> acto o uso de la fuerza por parte de una persona que tenga influencia o liderazgo en la
acción política de un estado y que esa persona sea responsable de cometer un acto que grosso modo
vulnera la soberanía y la integridad territorial de otros estados. Esto parece muy ambiguo, en general
los actos que atentan contra la paz y la seguridad los define el Consejo de Seguridad. La enmienda de
Kampala establece como se define el acto de agresión.

 Ratione Personae y Territorio


 Ratione Temporis

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Clase 12/12/2017
El Artículo 8bis define lo que es agresión y cuáles son los actos que constituyen el crimen de agresión.
El Estatuto de Roma no entró inmediatamente en vigor, todos establecen la forma en que esto se hace,
en el caso del Estatuto se cumplieron las condiciones para que entraran en vigor el 1 de julio de 2002.
La competencia de la corte es a partir de esa fecha, crímenes que se cometieron desde el 2002 en
adelante. No tiene competencia retroactiva.
La competencia sobre el crimen de agresión todavía no se activa, falta que se cumplan alguno de los
requisitos que las propias partes establecieron al plantearse las enmiendas de Kampala. Falta que la
asamblea de estados partes adopte una decisión respecto de la activación. Esta semana se está llevando
a cabo una de las reuniones anuales que definirán el crimen de agresión.
Estos crímenes que son de competencia de la CPI.
En Chile fue muy difícil lograr ratificar o que hubiese acuerdo político para ratificar el Estatuto de
Roma. Hasta el TC tuvo que conocer del asunto. Finalmente hubo que hacer una reforma
constitucional para ratificar el Estatuto de Roma, uno de los compromisos políticos fue que estos
crímenes que son competencia de la CPI fueran incorporados al derecho chileno. Esto se hizo a través
de una ley. hay un proyecto de ley actualmente para incluir el crimen de agresión. Ley 20.357.
significó la derogación de algunas disposiciones del Código de Justicia Militar.
En cuanto a la competencia material de la corte, la CPI tiene competencia para conocer de los
crímenes más graves posibles. No es cualquier crimen, crímenes graves y sistemáticos que
recogen los bienes jurídicos más importantes para la comunidad internacional. Tanto así que la
tortura, crímenes de guerra o de lesa humanidad, la prohibición de la tortura es una norma ius cogens.
Al momento de negociarse el estatuto no solo fue discutida cuál iba a ser la competencia material de
la corte, sino que también cuál iba a ser la relación entre la CPI y los tribunales nacionales en relación
con esos crímenes.
Discutido fue cómo podían iniciarse los procedimiento y cuál iba a ser la competencia en cuanto a las
personas.
Estados Unidos no ratificó el Estatuto, porque tiempo después al haberlo firmado se realizaron
acuerdos bilaterales entre los estados en relación a estas materias. El artículo XVIII de la Convención
de Viena obliga a no entorpecer el objeto y fin de los tratados, EU es un ejemplo de la vulneración de
esta obligación.
El Estatuto establece que la Corte solo tiene competencia con respecto a personas mayores de 18 años
al momento de cometerse los crímenes y además estas personas tienen que haber cometido el crimen
o los crímenes en el territorio de un Estado parte del Estatuto (criterio territorial) o bien (puede ser
copulativo) tratarse de un nacional de un estado parte del estatuto de Roma (criterio nacionalidad).
Establecido en el artículo 12 del Estatuto. Se discute los casos en la Corte podría tener competencia
para conocer de un crimen tratándose de estados que no son parte del Estatuto.

Artículo 12
Condiciones previas para el ejercicio de la competencia

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1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte
respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5.
2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno
o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia
de la Corte de conformidad con el párrafo 3:
a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere
cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave;
b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de
conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del
Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El
Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.
Hay un caso famoso que todavía está en desarrollo, que es el caso del Presidente Al-Bashir (de
Sudán), Sudán no es parte del estatuto, sin embargo la CPI ha emitido dos órdenes de arresto para el
Presidente, todavía no logran capturarlo. Se le acusa de que él sería el responsable en la comisión de
los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Tiene competencia por
la forma en que pueden iniciarse los procedimientos en la CPI. Una forma es la remisión al fiscal de
la CPI de una situación de un estado parte del Estatuto de Roma, artículo 13ª del Estatuto. La Fiscalía
está encargada de investigar y recibir las situaciones en que pareciera que se ha n la competencia de
la Corte, examinarlas y eventualmente remitirlas a la Corte, es como un MP. El Fiscal investiga y es
quien decide si pasa el caso a la Corte o no. Hasta el momento se han iniciado 5 casos de esta forma.
Esta forma se permite por consideraciones políticas, una situación de un país puede ser muy inestable.
También ocurre que muchos países en que esté sucediendo un conflicto que puede ser normado o
tratarse de política extrema, independiente de la intensidad que tenga, o incluso si es necesario por un
tema de justicia de transición sea muy difícil o no tengan los recursos para poder juzgar a las personas,
resulta más conveniente someter los casos a la CPI. Remitir -> al fiscal se le entrega antecedentes,
información respecto de lo que podría ser la comisión de uno de los delitos que tiene competencia la
Corte.
Otra forma de iniciar un procedimiento en la CPI es si el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas actuando en virtud según el capítulo VII de la Corte remite una situación a la fiscalía
de la Corte. El caso de Dark Full-> el año 2005 el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 1593,
en virtud del título VII de la Corte. A este órgano se le entrega el rol fundamental de mantener la paz
y seguridad internacional, tiene varias atribuciones para cumplir con este mandato. El Consejo puede
al adoptar resoluciones, hacer consejos, para que los estados adopten determinadas medidas. Las
resoluciones que adopte el Consejo pueden ser vinculantes y otras no, las que no son vinculantes son
simplemente recomendatorias, al mismo tiempo el Consejo puede adoptar decisiones que si son
vinculantes para los estados partes de Naciones Unidas. Hay que tomar en cuenta las
recomendaciones, que no son vinculantes, y las decisiones. El CS es el único que puede tomar
decisiones vinculantes, el lenguaje que se usa es “decide”. Cuando el Consejo dice “determinando
que la situación en Sudán continua constituyendo una amenaza decide remitir la situación a la FCPI.
Es el único caso en la Corte puede conocer la situación respecto de un Estado no parte del Estatuto.
Esto ha traído un montón de complicaciones.

46
El caso Al Bashir es un caso nuevo en cuanto a las materias que trata, posiblemente genera un
precedente en cuanto a la competencia de la Corte y extranjeros. Los tribunales nacionales emitieron
orden de arresto, pero el Gobierno se negó a detenerlo, debido a esto se le acusa su falta de
responsabilidad y decide retirarse la Core. El gobierno se niega por la inmunidad de jurisdicción que
goza por su cargo, respecto al derecho internacional consuetudinario y que además Sudán no es parte
del Estatuto.
Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias para los países partes de la ONU, según
el artículo 25 de la Carta. En base a esto último la Corte tiene competencia.
Jordania habría violado sus obligaciones en virtud del estatuto de Roma porque también se había
negado a cooperar con la Corte en relación a la detención de Al Bashir, el país no lo detuvo pese a
que se encontraba en su territorio. Dificulta el trabajo de la Corte y representa un desafío para el
futuro de la CPI. Para la Corte es un desafío contar con la ratificación de los estados en donde más se
cometen estos delitos graves. Países de Asía y árabes, igual que EU y Rusia.

Otra forma de iniciar un procedimiento a la Corte es que el propio fiscal decida iniciar una
investigación. Esto está en el artículo 15 del Estatuto, conocida como la investigación de mutuo
propio. Ahora que la fiscal decida iniciar un procedimiento e investigar una situación requiere de la
autorización de una sala de cuestiones preliminares de la corte. La sala de cuestiones preliminares
puede autorizarla o no, y aún en el caso de que la autorice nada obste que la Corte al momento de
tomar el caso decida declararlo inadmisible. También el fiscal puede decidir no perseverar en la
investigación, si en la medida que investigue llega a la conclusión que el caso no es de la competencia
de la corte, el caso es inadmisible o que no existe fundamento para una detención u obligar a una
persona a comparecer en la corte, o si la fiscal decide que la persecución penal no seguiría los intereses
de la justicia (concepto amplio). Todo esto está en el artículo 53. En el último caso la decisión puede
ser revisada en una sala de cuestiones preliminares, sea a solicitud de una de las partes, consejo de
seguridad o de oficio.
Artículo 15 El Fiscal
1. El Fiscal podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de un
crimen de la competencia de la Corte.
2. El Fiscal analizará la veracidad de la información recibida. Con tal fin, podrá recabar más
información de los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones
intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas que considere apropiadas y
podrá recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte.
3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una
investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización para
ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido. Las víctimas podrán presentar
observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de
Procedimiento y Prueba.
4. Si, tras haber examinado la petición y la documentación que la justifique, la Sala de Cuestiones
Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el asunto
parece corresponder a la competencia de la Corte, autorizará el inicio de la investigación, sin
perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su
competencia y la admisibilidad de la causa.

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5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigación no impedirá que el
Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionados con la
misma situación.
6. Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y 2, el Fiscal llega a la
conclusión de que la información presentada no constituye fundamento suficiente para una
investigación, informará de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedirá que el Fiscal
examine a la luz de hechos o pruebas nuevos, otra información que reciba en relación con la misma
situación.
Artículo 53 Inicio de una investigación
1. El Fiscal, después de evaluar la información de que disponga, iniciará una investigación a menos
que determine que no existe fundamento razonable para proceder a ella con arreglo al presente
Estatuto. Al decidir si ha de iniciar una investigación, el Fiscal tendrá en cuenta si:
a) La información de que dispone constituye fundamento razonable para creer que se ha cometido
o se está cometiendo un crimen de la competencia de la Corte;
b) La causa es o sería admisible de conformidad con el artículo 17; c) Existen razones sustanciales
para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una
investigación no redundaría en interés de la justicia. El Fiscal, si determinare que no hay fundamento
razonable para proceder a la investigación y la determinación se basare únicamente en el apartado
c), lo comunicará a la Sala de Cuestiones Preliminares.
2. Si, tras la investigación, el Fiscal llega a la conclusión de que no hay fundamento suficiente para
el enjuiciamiento, ya que:
a) No existe una base suficiente de hecho o de derecho para pedir una orden de detención o de
comparecencia de conformidad con el artículo 58;
b) La causa es inadmisible de conformidad con el artículo 17;
c) El enjuiciamiento no redundaría en interés de la justicia, teniendo en cuenta todas las
circunstancias, entre ellas la gravedad del crimen, los intereses de las víctimas y la edad o
enfermedad del presunto autor y su participación en el presunto crimen; notificará su conclusión
motivada a la Sala de Cuestiones Preliminares y al Estado que haya remitido el asunto de
conformidad con el artículo 14 o al Consejo de Seguridad si se trata de un caso previsto en el párrafo
b) del artículo 13. 3. a) A petición del Estado que haya remitido el asunto con arreglo al artículo 14
o del Consejo de Seguridad de conformidad con el párrafo b) del artículo 13, la Sala de Cuestiones
Preliminares podrá examinar la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación de conformidad
con el párrafo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal que reconsidere esa decisión;
b) Además, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá, de oficio, revisar una decisión del Fiscal de
no proceder a la investigación si dicha decisión se basare únicamente en el párrafo 1 c) o el párrafo
2 c). En ese caso, la decisión del Fiscal únicamente surtirá efecto si es confirmada por la Sala de
Cuestiones Preliminares.
Otro aspecto o punto importante en relación con la competencia de la Corte es la relación de
la CPI y los tribunales naciones de un Estado, en correspondencia con los crímenes. Porque por
ejemplo en Chile con la dictación de la ley que hablamos técnicamente, legalmente, los tribunales
chilenos tienen competencia para conocer casos en que se hubieren cometido estos crímenes.

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Entonces en qué casos podría la Corte conocer de estas situaciones. Lo que establece el Estatuto es
que los tribunales nacionales tienen la obligación primaria de investigar, perseguir penalmente y
castigar estos crímenes. Esto está en el artículo XVII del estatuto y se conoce como el principio de
complementariedad. En el párrafo 10 del preámbulo hay una referencia al principio de
complementariedad y en el artículo 1 del Estatuto también se hace referencia, así como en el artículo
17.
Artículo 1
La Corte Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional ("la Corte"). La Corte será una
institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los
crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y
tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el
funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.
Artículo 17 Cuestiones de admisibilidad
1. La Corte teniendo en cuenta el décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la
inadmisibilidad de un asunto cuando: a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento
por un Estado que tenga jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la
investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
b) El asunto haya sido objeto de investigación por un Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste
haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisión haya
obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y
la Corte no pueda adelantar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20;
d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.
2. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará,
teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho
internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:
a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con
el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la
competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5;
b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia;
c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y
haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con
la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
3. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, la Corte
examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia
o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas
y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.
Cuando la corte podía complementar esta jurisdicción, cuando los tribunales nacionales de un estado
determinado no puedan o no quieran ejercer su jurisdicción, entonces en esos casos podría conocer la

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Corte. La Corte no puede conocer de un caso si es que ese caso está actualmente siendo conocido por
tribunales nacionales o si ya se está actuando por ese caso o si el asunto no es de una gravedad
suficiente. Juzga a determinadas personas, que generalmente son aquellas que tomaron las decisiones
políticas o militares, o que estaban en la jerarquía más alta de esas decisiones. La Corte no va a
conocer de un caso que no tiene cierta relevancia o gravedad.
Otro principio que está vinculado con el de la complementariedad, que está en el artículo 20 del
Estatuto es el non bis ídem. Si una persona ya fue juzgado o absuelta por un tribunal nacional la CPI
no tendría competencia para conocer ese caso. Salvo que, hay dos excepciones, una es que se
determine que los procedimientos a los que se sometió esta persona se llevaron a cabo de una manera
tal que básicamente sirvieron para escudarla de la jurisdicción penal de la Corte, en el fondo para
decir “no si aquí ya hubo un procedimiento”. La otra excepción es en caso el procedimiento a el que
se sometió esa persona no cumpliese con los requisitos de un debido proceso, no haya sido conducido
de una manera independiente e imparcial, por lo tanto, fuese llevado a cabo de una manera
inconsistente con llevar a una persona a la justicia. El principio tiene dos excepciones.
Artículo 20 Cosa juzgada
1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en
razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto
por la Corte.
2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo
5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto.
3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos
también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal:
a) Obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la
competencia de la Corte; o
b) No hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas
garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera
que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la
acción de la justicia.
En cuanto a los efectos de los fallos de la Corte, hasta ahora la Corte ha dictado sentencia en seis
casos, condenado a 9 y absuelto a una. La CPI tiene sede en la Haya. Lo que establece el estatuto es
que al momento de dictar sentencia la Corte deberá decidir donde ese sujeto condenado va a cumplir
sentencia, para eso la CPI necesita la cooperación de los estados parte del Estatuto. No siempre la
sentencia se cumple en el país de origen de la persona.
Lo problemático es el tema de las inmunidades de jurisdicción y que no tiene jurisdicción consultiva.
Críticas
 El consejo de seguridad puede remitir causas, pero ni Rusia ni Estados Unidos ratificaron la
Corte.
 Falta compromiso con la cooperación
 La competencia de la corte pasa a llevar la soberanía, en el caso de los estados que no han
ratificado el Estatuto, pero si se ven afectados.

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 Los países africanos, y en general a los que se oponen a la corte, han sido casos de países que
se oponen a la competencia de la Corte, eso constituye un sesgo, el trabajo sería imparcial y
politizado. A pesar de estas críticas y las presiones políticas internacionales el Estado ha sido
capaz de llevar a cabo la investigación.
 La profesora Paula valora positivamente el trabajo de la Corte, manifiesta el compromiso
internacional por poner fin a estos crímenes. Tiene un efecto de prevención general, un
mensaje disuasivo para la persecución de la paz.

Clase 13/12/2017
Rol de la ONU
Como sabemos el primer intento de la comunidad internacional para organizarse fue en 1919,
posterior a la IGM, pero esta organización fracasó en sus intentos y tras la IIGM cuando el impacto
de la guerra fue tan grande y esta intención de organizarse se concretó en la ONU en 1945. Sus
objetivos están establecidos en la Carta de las Naciones Unidas, en el preámbulo.
Artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas
Los Propósitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u
otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los
principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de
carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos
comunes.
La mantención de la paz y la cooperación internacional tiene una preponderancia, a este respecto a la
ONU le corresponden dos responsabilidad, una es que cuando ocurran conflictos internacionales la
ONU tiene la responsabilidad de procurar que estos conflictos cesen y por otra parte tiene el propósito
de asistir a las partes que tienen una controversias para que estas busquen una solución por medios
pacíficos. Estos propósitos la ONU los cumple a través de sus órganos. El Consejo de Seguridad, la
Asamblea General y el Secretario General. El rol primordial lo tiene el Consejo de Seguridad. Su rol
está establecido en el Capítulo VI de la Carta. El artículo 33 establece los medios pacíficos de solución
de controversias, siempre y cuando se afecte la paz y seguridad internacional. Determinar si la
situación afecta estos intereses es una atribución del Consejo de Seguridad.
El CS insta a las partes para que busquen medios pacíficos, pero esto no es vinculante, sólo lo son las
decisiones. La carta dispone que el consejo puede investigar toda controversia. además tiene la
facultad de recomendar en cualquier estado que se encuentre una controversia el uso de un

51
determinado medio de solución de controversias, que considere apropiado. Cuando el consejo actúa
no lo hace con el consentimiento de las partes, es por su rol de órgano político.
Si el capítulo VI le sumamos al VII el Consejo puede adoptar decisiones vinculantes para las partes
y puede adoptar medidas que involucren o no el uso de la fuerza, si lo comparamos con la CIJ
pareciera que el Consejo tiene más atribuciones, pero gracias a esto tiene más eficacia. Esta eficacia
igual es relativa, porque una cosa es lo que está establecido en el papel y lo otro es lo que va a ocurrir
en la práctica, lo que ocurre en la práctica depende de la voluntad políticas de quienes están
involucrados o de quienes deben actuar. El Consejo se va a ver limitado para adoptar uno u otro curso
de acción por su composición política, en el fondo por la existencia de los 5 miembros permanentes
que tienen la posibilidad de vetar las acciones, y esto limita su campo de acción del consejo respecto
de su mismo estado.
El otro órgano relevante es la asamblea, artículo 10 y 14 de la Carta y aunque estos poderes son menos
elaborados que los del Consejo de Seguridad si tiene amplios poderes de discusión y recomendación
tratándose de controversias o en realidad en cualquier asunto. La asamblea general podrá discutir
cualquier asunto que se refiera a los órganos de esta carta. Por una parte tiene poderes de discusión y
aunque en principio estos poderes estarían limitados por el artículo 2 párrafo siete, es decir, que
ninguna disposición de la carta autorizará para intervenir en los asuntos internos de los estados, en la
práctica la AG no se ha limitado esto y si ha discutido asuntos internos, como por ejemplo de derechos
humanos. Respecto de los poderes de recomendación el artículo XIV dispone que la asamblea podrá
recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualquier situación que pueda perjudicar el bienestar
general y las relaciones amistosas entre nacionales. Esto está sujeto a lo que dispone el artículo 12
párrafo 1 que tiene que ver con las funciones del CS. Mientras el Consejo de Seguridad esté
desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la
Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo
solicite el Consejo de Seguridad. Esto intenta mantener la primacía del CS en materia de asuntos que
puedan ser susceptibles de poner en peligro la paz y seguridad internacional. La Carta le asigna un
rol preponderante al CS, pero no obsta que otros órganos del sistema de naciones unidas tengan
poderes para actuar en la materia.
Artículo 10 La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los
límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados
por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales
asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a
aquéllos.
Artículo 12
1. Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con
respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre
tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
2. El Secretario General, con el consentimiento del Consejo de Seguridad, informará a la Asamblea
General, en cada periodo de sesiones, sobre todo asunto relativo al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que estuviere tratando el Consejo de Seguridad, e informará asimismo a
la Asamblea General, o a los Miembros de las Naciones Unidas si la Asamblea no estuviere reunida,
tan pronto como el Consejo de Seguridad cese de tratar dichos asuntos.

52
Artículo 14 Salvo lo dispuesto en el Artículo 12, la Asamblea General podrá recomendar medidas
para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la
Asamblea puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones, incluso
las situaciones resultantes de una violación de las disposiciones de esta Carta que enuncian los
Propósitos y Principios de las Naciones Unidas.
El otro órgano es la Secretaría, concretamente el secretario general de ONU. Es el funcionario de
cargo más alto, sus poderes están establecidos en el artículo 98 y 99 de la Corte. Los poderes de la
secretaria en materia de solución de controversia se clasifican en dos, por una parte pueden ejercer
funciones que sean delegadas por el CS o AG, o bien puede tomar acciones a solicitud de las partes
interesadas o por iniciativa del propio secretario general. Un ejemplo es el caso de la toma de rehenes
en Teherán, acá el secretario instó a los buenos oficios, estableció una comisión de investigación,
aunque esto no solucionó la controversia si permitió que las partes establecieran contacto para poder
solucionar la controversia. El Secretario General suele acercar a las partes para solucionar la
controversia, esto se debe por el valor de su independencia. Hay otro caso en que el SG estableció los
buenos oficios en la invasión de soviéticos a Afganistán 14, esto ocurrió en el año 80 a solicitud de la
AG. La AG nombró un representante para retirar las tropas de la URSS, la intervención del SG fue
eficaz.
Artículo 98 El Secretario General actuará como tal en todas las sesiones de la Asamblea General,
del Consejo de Seguridad, del Consejo Económico y Social y del Consejo de Administración
Fiduciaria, y desempeñara las demás funciones que le encomienden dichos órganos. El Secretario
General rendirá a la Asamblea General un informe anual sobre las actividades de la Organización.
Artículo 99 El Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de ]a paz y la seguridad
internacionales.
Otro aspecto relevante del SG en el rol de la solución de controversias es que en muchas ocasiones,
en las operaciones del mantenimiento de la paz organiza y administra las misiones, estas consisten en
medidas que adopta las ONU para velar por el mantenimiento de la paz internacional. Por ejemplo,
el envío de fuerzas militares de distintos enfrentados, como lo hizo Chile hacia Haití, por un tema
humanitario. El hecho de que exista un observador en un conflicto es un factor importante para
intentar arribar rápidamente a la solución de controversias. Hay sentimientos encontrados respecto de
estas operaciones, pues por un lado son super aplaudidas, pero por otro son tremendamente criticadas.
Una de las críticas es que los contingentes que componen las operaciones de pazo perpetran abusos
ante la población que supuestamente protegen, estas tropas gozan de un tratamiento especial.
Por otra parte el SG también puede actuar a solicitud de partes interesadas o por su propia iniciativa,
un ejemplo es el año 58 el SG de Naciones Unidas de aquella época, Dag Hammarskjöld , quien envió
a un embajador para intentar solucionar el conflicto fronterizo entre Tailandia y Camboya. Otro
ejemplo también Rainbow Warrior, barco de Greenpeae que tenía por objeto protestar por las pruebas
nucleares que estaba llevando a cabo Francia y una madrugada explota una bomba y muere uno de
los miembros de Greenpeace, se detiene a dos agentes que eran miembros de la inteligencia de
Francia. Se soluciona el conflicto, pero queda pendiente qué iba a pasar con estos agentes y la
compensación. En este caso el SG cumplió un rol de árbitro, las partes se obligaron anticipadamente

14
Serie The Americans recomendada por la profesora, es útil para comprender contexto político de la Guerra
Fría.

53
a cumplir con el laudo y es un ejemplo en que la acción del SG fue exitosa para solucionar la
controversia. La decisión de involucrarse queda a discreción del SG, no se le puede obligar.
Relación entre los órganos políticos de la ONU con la CIJ
Por una parte, cual es el efecto que tendría el hecho de que el CS o la AG estén involucrados en una
controversia si al mismo tiempo esa controversia la esté conociendo la CIJ, siendo abordada en dos
“frentes”. Recordando el caso de Nicaragua y EU, este último alegó que como se trataba de un caso
de uso de la fuerza, que es tema de competencia del CS y este ya se encontraba abordando esta
situación, la CIJ no podría conocer el caso. La Corte rechazó esta alegación y fundamentó según el
art. 24, el CS si bien tiene preponderancia en la solución de controversias esta es primordial y no
exclusiva, naba obsta que haya un proceso judicial sobre la misma, pues finalmente lo importante es
llegar a una solución pacífica de la controversia.
Art. 24 1. A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros
confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar
las funciones que le impone aquella responsabilidad.
En el caso de los rehenes la Corte también sostuvo que nada obsta que pueda conocer una controversia
si está siendo conocida en otro frente, ya que lo relevante es arribar a una solución pacífica. No
solamente el caso era conocido por el CS sino que también este le había encomendado al SG
establecer una comisión de investigación para esclarecer los hechos. La Comisión de investigación
que estableció el SG no tenía por objeto buscar una solución jurídica de la controversia, entonces
menos todavía podía haber incompatibilidad.
Ahora, otro aspecto importante más complejo es si acaso la CIJ podría revisar la legalidad de las
decisiones de otros órganos que estén involucrados en la controversia, si una controversia está siendo
conocida por el CS y la CIJ, si esto podría conllevar a la impugnación por la participación de un
órgano político. El caso Lockerbie15, en el año 89 un vuelo norteamericano se estrelló en un pueblo
escocés llamado Lockerbie, el atentado fue provocado por dos ciudadanos de Libia, en ese caso el
SG actuando en virtud a la Carta le había requerido a Libia que entregara los dos sospechosos para
que fueran juzgados, a lo que Libia se negó. USA y UKA llevaron el caso al CS para que este de

15
Hace exactamente 20 años, un Boeing 747 de la compañía estadounidense Pan Am explotaba sobre la localidad de
Lockerbie, en Escocia.
Transportando 259 personas, de las que 189 eran ciudadanos estadounidenses, entre ellos un grupo de soldados, el
avión, el tristemente célebre vuelo 103, había partido del aeropuerto de Frankfurt y, tras hacer escala en Londres, volaba
rumbo a Nueva York. De repente, 38 minutos después de dejar la capital británica, una explosión partió el avión por la
parte delantera. Separado de su morro y su cabina, el resto del aparato voló dos pavorosos minutos antes de estrellarse
sobre Lockerbie.
Antes de tocar tierra, el vuelo 103 desparramó chatarra, equipajes y cadáveres por un área de cientos de kilómetros
cuadrados. Murieron los 259 ocupantes y 11 de los habitantes del pueblo escocés que recibió el grueso del impacto.
Había personas de 21 nacionalidades.
Inmediatamente, una comisión de investigación empezó a analizar el siniestro y pronto tuvo la convicción de que el
accidente se había debido a una bomba. Más tarde se sabría que, efectivamente, unos 400 gramos de explosivo plástico
escondido en un radiocasette fueron los causantes de la tragedia. La radio iba en una maleta que estalló justo debajo de la
cabina del avión y produjo su fractura.
Libia, acusada
Tres años y 15.000 interrogatorios más tarde del atentado, la CIA, el FBI y Scotland Yard llegaron a la conclusión de
que tras la bomba estaban agentes secretos libios. Se interpusieron denuncias contra Lamen Khalifa y Abdel Basset Al
al-Megrahi, pero Libia se negó a entregarlos.

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nuevo instara a Libia a cooperar. Resolución 731. Libia alegó el Convenio Montreal del 7116 y solicitó
medidas cautelares para proteger a los sospechosos. Un poco antes de que se terminara se dictó otra
resolución, el CS invocó el capítulo VII de la carta y adoptó una decisión que obligaba a Libia a
entregar estos dos nacionales. Esta es la resolución 748. En ese caso la Corte decidió de manera
unánime rechazar la demanda de Libia, fundándose en el artículo 25 de la Carta, esto tiene que ver
con la obligatoriedad de las decisiones del CS, instando a cumplir. Este artículo es la fuente de la
obligatoriedad de las decisiones que ha tomado el CS para sancionar a Corea del Norte, esto obliga a
todos los estados miembros a implementar estas sanciones en el ordenamiento jurídico interno.
Artículo 25 Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones
del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
Los órganos políticos de las Naciones Unidas si tienen poderes en la materia de solución de
controversias, el más eficaz es el CS por sus decisiones vinculantes que pueden involucrar el uso de
la fuerza. La AG tiene la limitante de si la controversia está siendo conocida por el CS, son
recomendaciones. El SG presta buenos oficios, organiza y administra operaciones de mantenimiento
de paz, ejerce su función a solicitud de parte o iniciativa propia.
Desde el establecimiento de Naciones Unidas hasta el término de la Guerra Fría su eficacia en materia
de soluciones de controversias fue difícil por los dos bloques, USA y URSS, esto limitaba el actuar
del CS, que transformaron en letra muerta el capítulo VII, pues estos países podían vetar las
resoluciones. Hacía difícil que Naciones Unidas pudiera entrometerse en las controversias que
estaban involucradas ambas partes, esto limitó la eficacia. Una vez que terminó la guerra fría pudimos
recién comenzar a ver el CS actuar y desempeñar su rol. La primera intervención fue el año 90, con
la invasión a Kuwait, antes de eso la actuación era prácticamente nula considerando para lo que había
sido establecido.
Por mucho tiempo la intervención de Naciones Unidas en solución de conflictos había sido en
procesos de descolonización y los conflictos que surgían con la independencia. Ahora las limitaciones
que tiene Naciones Unidas son un reflejo de la realidad social y política del mundo. Durante la guerra
fría su eficacia se vio limitada por el conflicto entre las dos potencias más grandes del mundo. La
eficacia que tiene hoy Naciones Unidas se ve determinada por la realidad social y política actual de
los países miembros de Naciones Unidas.

Clase 14/12/2017
Las organizaciones internacionales están compuestas por varios estados que tienen diferentes
propósitos, pero estas mismas organizaciones permiten que las controversias que surjan entre sus
miembros sean resueltas. La importancia de las organizaciones internacionales dependen de
cuestiones políticas e históricas, estados que participen, recursos con los que cuenten, además del
mismo rol que los estados le asignen a una organización. La OTAN nace con el objetivo de crear una
alianza militar entre los países atlánticos del norte, para protegerse de las agresiones de terceros, pero
esta también tuvo rol en la solución de controversias, pues el Consejo del Organismo establece que
cualquier controversia debe ser primero sometida a los buenos oficios del organismo, antes de ser
lleva a otro medio.

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https://www.dipublico.org/3442/convencion-para-la-represion-de-actos-ilicitos-contra-la-seguridad-de-la-
aviacion-civil-montreal-1971/ - dato -

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La principal organización de países americanos es la OEA, creada en 1948, institucionalizando una
organización para fomentar la cooperación. El marco jurídico de la OEA se basa en tres tratados, el
primero es el tratado de Río (1947), el segundo la Carta de la OEA o Carta de Bogotá (1948) y el
Pacto de Bogotá (1948). El tratado de Río, tratado americano de asistencia recíproca, busca prevenir
y reprimir las agresiones contra los estados americanos para que estos se protejan. Este tratado en su
artículo 1 condena la guerra y la fuerza como un mecanismo de solución de controversias y señala
que todos los estados tienen la obligación de recurrir a mecanismos pacíficos. El artículo 2 señala que
las partes se comprometer a solucionar sus controversias de manera pacífica. El pacto de Bogotá
solución genérica en caso de que surja una controversia, otorga jurisdicción a la Corte. El Tratado de
Río establece un compromiso de defensa colectivo y de someter a las controversias a medios pacíficos
y además establece y regula ciertos medios para solución de controversias. La Carta de la OEA
establece los principios que guiarán la organización, facultades y estructura orgánica, y además
establece los derechos y obligaciones de los estados americanos. La Carta está abierta para ser suscrita
por todo miembro del continente americano, las decisiones son tomadas por la mayoría de los votos
y en ciertos casos hay un quorum de 2/3. En el capítulo V de la carta de la OEA se refiere a la solución
pacífica de controversias y luego menciona los procedimientos. El rol con la que diseñaron los estados
americanos en su origen era que podía tener una labor importante en la solución de controversias
internacionales.
Órganos de la OEA
 Asamblea General, órgano supremo, compuesto por todos los estados partes. Las decisiones
se toman por la mayoría de los votos salvo si se señala que se requiere 2/3
 Artículo 54 letra A define las funciones de la AG
 Se reúne una vez al año por tanto no es el más productivo
 El segundo órgano es la reunión de consulta de los Ministros de Exteriores, con el fin de
solucionar problemas urgentes de interés común
 El tercero órgano es el Consejo Permanente, tiene un representante por estado, en calidad de
embajador. Se reúne periódicamente. Conoce de cualquier asunto que le encomiende el
ministerios. Vela por la amistad de los estados miembros.
 Un cuarto órgano es el comité jurídico Interamericano, comisión que estudia y propende del
derecho internacional de la OEA
 La comisión de estados americanos es el quinto órgano, fue creada con el objetivo de velar
y promover la observancia de los derechos humanos en el orden jurídico.
 Luego está la Secretaría General, órgano central y permanente de la organización, cuya
función es más bien ejecutiva, vela por el presupuesto y funcionamiento de la organización.
Además tiene la facultad de participar en la AG con derecho a voz, pero sin derecho a voto.
El secretario tiene también la facultad de poner participar en la discusión de las controversias.
1. Costa Rica/Nicaragua (1948). Controversia que se refiere a las alegaciones de Costa Rica,
Costa Rica alega el respeto de Nicaragua en su territorio. Se establece una comisión de
investigación que pueda referirse. Se crea un órgano que vele las zonas fronterizas entre los
estados y así evitar.
El año 55 y 56 la controversia fue resuelta.
2. Venezuela/ Rep. Dominicana: atentado de coche bomba. Formación de una comisión de
investigación para determinar si habían fundamentos para acusar a Trujillo, presidente de
Venezuela. En 1960 se aplican las sanciones que habían sido consideradas en el artículo 8

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del Tratado de Río. Embargo de los estados americanos contra Rep. Dominicana, prohibido
la entrada de armas, petróleo, etc…
3. Guatemala/Belice (2000, 1945 realmente): Belice tiene territorio que administra, pero que ha
sido reclamado por Guatemala. Hubo un proceso de conciliación en la que estuvo involucrada
la OEA para nombrar representantes para solucionar la controversia. propuestas que fueron
sometidas a plebiscito por ambos países, pero que fueron rechazadas. Uno de los estados no
llevó a cabo el plebiscito y la controversia no pudo ser llevada a la Corte.
4. Honduras/Nicaragua: existía una controversias entre ellos a partir de la interpretación de un
laudo arbitral y que no fue resuelta por ellos. Los estados aceptaron y llevaron la controversia
a la Corte, la OEA incentiva el cumplimiento.
Instrumentos a la organización para que pueda intervenir. La manera en que la OEA ha
intervenido en ciertos casos para resolver cuestiones fácticas, comisiones de investigación,
sanciones de tipo diplomática del derecho internacional y también a través de formar comisiones
de conciliación.

Clase 19/12/2017
Los estados han defendido a sus nacionales cuando tienen un conflicto, esto es una manifestación de
los principios del derecho internacional al alero del colonialismo, de explotar los recursos naturales
que hay en esos lugares e implantar su modo de gobierno. Como el derecho internacional moderno
surge desde que se conforma la noción de estado nación, de ahí que los empresarios que arriesgaban
capital y su vida cuando se producía un problema jurídico entre ese estado y la compañía el estado
nacional sentía que tenía la obligación de proteger y presentar sus intereses. Esto se hacía a nivel de
estado, es una protección diplomática. El derecho internacional se ha privatizado y le permite a las
personas que se protegen por su cuenta, sin la necesidad de la protección diplomática, por eso hemos
visto arbitraje mixto. Hoy día se traduce en la protección de las normas que rigen la inversión
extranjera. Hay una primera gran distinción entre los medios políticos y los medios jurisdiccionales,
esto se debe porque es difícil obligar a los estados soberanos a someterse a un tribunal internacional,
las normas que lo pueden obligar depende de su voluntad, a diferencia de nosotros que nosotros al
vivir aquí estamos sometidos. Por lo tanto las normas y los procedimientos que lo pueden obligar
depende de su voluntad, eso explica que haya sido lento el desarrollo de la protección internacional.
Siempre hay un análisis de costo y beneficio, que puede fallar algo en contra, entonces solo lo va a
hacer si hay un mayor beneficio, si la certeza jurídica es un bien o tiene un beneficio político. A veces
los estados se equivocan, sobre todo cuando firman un contrato para solucionar controversias futuras
porque la situación política que firma un estado ese tratado obviamente que en el futuro va a cambiar.
Esto se puede apreciar claramente en el caso de Chile con su firma al Pacto de Bogotá, lo hizo por la
paz y el apoyo de Estados Unidos, pero nadie pensó que 60 años después Perú nos iba a demandar
usando ese Pacto y 65 años después Bolivia haría lo mismo. En estos términos los estados han
preferido y siguen prefiriendo los medios políticos. El que estudiamos que más poder le da a los
estados es la negociación directa y de ahí hay un espectro donde lo estados van perdiendo control y
le van otorgando mayor poder a terceros. Respecto de los medios jurisdiccionales que representarían
el avance mayor y la mayor pérdida de control porque ahora si te entregas como estado a la resolución
de un tribunal.
La época contemporánea, desde los años 90 en adelante, se caracteriza por la enorme cantidad de
medios jurisdiccionales de solución de controversias que han ido apareciendo, entonces es una tema
interesante analizar qué cambios y problemas ha traído esto al derecho internacional.

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1. Corte Internacional de Justicia: modelo de arreglo judicial, tribunal creado por un tratado,
que es anexo a la Carta de las Naciones Unidas. (1945-…) tiene como características que
puede conocer cualquier tipo de controversia, no está limitada temáticamente, su única
limitación es que sólo puede conocer asuntos contenciosos que le presenten estados. Esta
corte es lo más amplio que hay.
2. Tribunales de Derechos Humanos: a diferencia de la corte, en primer lugar su competencia
en términos de materia es acotada, solo conocen casos de derechos humanos asociados a un
tratado. Hay tres tribunales de derechos humanos funcionando en el mundo (Europa, América
y África), cada una tiene su tratado. Otra característica que tiene es que la controversia es
internacional no porque afecte a otros países, nacionales de un país distinto, de hecho los
problemas se dan entre los estados y los propios nacionales. Lo especial que tiene entonces
es que es una relación inherentemente era de derecho interno que se internacionalizó y que
los estados aceptan que sea conocida por un órgano internacional. Lo que internacionalizó la
controversia es el hecho de que los derechos humanos tienen una susceptibilidad que los hace
de interés internacional. Aquí encontramos una forma de solución de controversias mixta, en
el tribunal Europeo, donde se acepta que el individuo puede presentar su caso en forma
autónoma contra un estado. No es necesario que sea otro sujeto internacional que represente
el caso y lo lleve.
3. OMC: se caracteriza porque es obligatorio, todos los estados que forman parte de la OMC.
En cambio, la jurisdicción a la CIJ se da en un documento distinto, pese a que sean partes de
la ONU. Este sistema consiste en una primera instancia ante un panel de expertos que
funciona como un arbitraje y en una segunda instancia el órgano de apelación, ahora el
sistema es interestatal. La OMC a pesar de que tiene que ver con el libre comercio, y las
mercaderías en general, y las medidas no afectan a los estados, sino a que las empresas. El
interés que se afecta es el del otro estado, la OMC permite que la contraparte permita que se
presente. Por esto sigue siendo interestatal. Además, se diferencia en que tiene órgano de
apelación. GATT permite que se abra el comercio.
4. ITLOS (Tribunal del derecho del mar): Fue creado en la CONVEMAR, funciona en
Hamburgo y el sistema que estableció la CONVEMAR que combina las características de
obligatorio y opcional, pero los estados pueden optar por distintas formas, pero también
puede optar por arbitraje o por ir a la CIJ. Es un tribunal creado en un tratado para ver las
controversias que surgen en el ámbito de ese tratado. Pero sólo se deberían llevar asuntos que
tienen que ver con la CONVEMAR.
5. CIADI: es uno de los arbitrajes que existe, pero en verdad un inversionista y un estado
podrían elegir llevarlo a cualquiera, pero en los tratados se da la opción del CIADI. Fue
creado por un tratado especifico, el convenio de Washington, en el año 65. Es un órgano del
Banco Mundial, que hace posible que los inversionistas y los estados lleven su conflicto al
arbitraje. Se traduce en una única instancia con un panel arbitral, hay un montón, cada uno
formado de forma distinta. Está mucho entregado a la voluntad de las partes, al inversionista
y al estado demandado.
6. CPA: es un sistema para nombrar árbitros. Un CITRAL tiene un sistema de arbitraje mixto,
eligen a la CPA como la administrado del arbitraje, en vez del CIADI.
La Unión Europea partió siendo una unión política, pero su mantenimiento ha sido por un interés
comercial, como forma de establecer el libre comercio limitado. MERCOSUR hace lo mismo.
Los países escandinavos tienen lo mismo. Chile ha hecho lo mismo de forma particular, firmando
tratados con diferentes países. Cada uno de esos tratados tienen su propio sistema de solución de
controversias, muchos establecen un arbitraje ad hoc, comisiones de solución de controversias.

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Por eso los que vimos son limitados, en materia de libre comercio tendríamos muchas formas de
solución de controversias.
En materia temática alguna vez se discutió que puede haber un tribunal de derecho ambiental.
Para esto tendría que haber un tratado donde los estados se pongan de acuerdo.
Este hecho, de que nacen y nacen tribunales ha hecho patente ciertos problemas que se pueden
dar. Estos se conocen como los problemas de la fragmentación del derecho internacional.
El primer problema tiene que ver con la posibilidad de incoherencia en la interpretación de
las normas internacionales. De fallos contradictorios en la interpretación, por ejemplo a la CIJ
podría llegar un caso de derechos humanos. Podrían muchos estados querer demandar a un estado
por la violación de derechos humanos, la interpretación podría no calzar con lo que dice la CIJ y
la Corte de Derechos Humanos. Todos estos tribunales son autónomos, no hay jerarquía entre
ellos, no es que la corte tenga más jerarquía que la Corte de Derechos Humanos que el tribunal
del Mar, si fallaran distinto no se estaría violando ninguna regla.
¿Cómo se soluciona la fragmentación?
La fragmentación puede darse a nivel grande, entre los distintos tribunales o dentro del mismo
sistema. En el CIADI esto es muy claro, pues son cientos de tribunales arbitrales conociendo el
mismo caso. Como hay autonomía pueden fallar distinto. Ejemplo es el caso de Argentina, en
cuando a un tratado de inversiones con Estados Unidos, resulta que una de las defensas de
Argentina (tiempo en que privatizó empresas sociales y dolarizó las tarifas -> devaluó su moneda)
ante la demanda de las empresas por expropiación. Resulta que este tratado tenía una cláusula
que decía que nada del tratado se entenderá como una forma de limitar las facultades argentinas
en ciertas materias, como la guerra o la conmoción interna. Esto llega a los tribunales, algunos
dicen que la cláusula reconoce el estado de necesidad de los estados, la violación al derecho era
la única forma de salvaguardar un interés primordial del estado. Pero para esto hay que decir que
hay una violación de tratado, después vamos a la exculpación, en cambio muchos árbitros dice
que argentina no está violando la obligación, el estado está suspendido para esas situaciones del
artículo. En uno de esos casos ganó Argentina y en otro perdió. Esto evidencia los cambios de
interpretación. Entonces si los fallos van a ser así de incoherentes trae un enorme problema para
el sistema, va perdiendo legitimidad.
Solución:

 Apelación: que solo se produjo en la OMC. Es una utopía pensar que existirá un tribunal
internacional que conozca los recursos de apelación.
Otro problema es que podría llegar un caso a la corte, pero que pasa si paralelamente llega el caso
a ITLOS. Esto es lo que se conoce como litispendencia. Chile en algún momento en los 90 dictó una
ley y creó la zona que se conoce como mar presencial que va de la frontera norte hasta la Isla de
Pascua, y de ella al Polo Sur. Chile tenía derecho exclusivo en la pesca, pero en la zona de ultramar
no hay control. En base al mar presencial dicta reglas de conservación para el altamar, y estableció
que los que no cumplían las reglas, los chinos, los gallegos y los rusos, etc, tenían la prohibición de
usar los puertos. La Unión Europea tiene lo mismo, pero alegó que Chile violaba el GATT, porque
este establece que los estados tienen que dar libre tránsito, esto es una violación al GATT. Chile
reconoció que tenía un derecho a poder legislar unilateralmente para el altamar, haciendo valer lo que
dice la CONVEMAR que el estado costero tiene un derecho preferente, lo único es que no se hagan

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controlar. Entonces se va a pedir una decisión de ITLOS del tribunal arbitral. Como no hay jerarquía
ninguno de los dos tiene preferencia por sobre otro. Si habría un riesgo de juicios paralelos y que
hubieran soluciones diferentes.
En el CIADI se pueden dar causas paralelas, porque las empresas están formadas como holdings,
tienen diferentes nacionalidades.
Algunos tratados tienen algo que se conoce como electa una vía, electa una vía todos las otras quedan
sin competencia. Esto es una regla del CIADI, no funciona de forma general.

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