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Derechos y Valores
ISSN: 0121-182X
derechos.valores@umng.edu.co
Universidad Militar Nueva Granada
Colombia
Resumen
Palabras clave
Autonomía, ancestralidad, resguardo, jurisdicción especial indígena, justicia especial
indígena.
*
Este artículo es el resultado de una ponencia presentada en el “IV Congreso de Derecho y Sociedad: una mirada
latinoamericana”, realizado entre el 25 y el 27 de agosto de 2011 en la Universidad de Manizales, en el marco
conmemorativo de los veinte años de la Constitución de 1991. Es una síntesis actualizada de las diversas investigaciones
que se han adelantado al interior de la línea “Historia del Derecho en Colombia” sobre derechos civiles y políticos de las
minorías étnicas nacionales, la línea forma parte del grupo “Derecho Público”, categoría B – COLCIENCIAS 2010, de la
Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.
**
Licenciada en Ciencias Sociales de la Universidad Libre, Especialista en Teoría del Derecho y Teoría Jurídica de la
misma Universidad, Magister en Historia de la Universidad Industrial de Santander, doctoranda en Sociología Jurídica e
Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia, con estudios en Pensamiento Indígena de la Universidad
Nacional de Colombia. Autora de: “Colombia Multicultural, historia del derecho a la inclusión” (2005), “La jurisdicción
especial indígena, más allá del mandato constitucional” (2008), “Historia y administración del Estado colombiano”
(2010), coautora del profesor Oscar Mejía Quintana en “Democracia y filosofía de la historia en América Latina” (2005),
y del “Diccionario histórico judicial de México” (2010), además de varios artículos publicados en revistas científicas
especializadas. Miembro Vocal por Colombia del Instituto Latinoamericano de Historia del Derecho ILAHD y miembro
fundador del Instituto Colombiano de Historia del Derecho. Correo electrónico: jacqueline.blanco@unimilitar.edu.co.
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TIERRA, AUTONOMÍA Y ANCESTRALIDAD Prolegómenos - Derechos y Valores
Abstract
The Special Indigenous Jurisdiction is the most important of all the rights previously
acquired by indigenous Colombians in the 1991 Constitution, since it starts out as a
territorial framework, within which recognizes the autonomous practice of government,
cultural life, and management fiscal and legal. Certainly the Article 7th Constitutional
recognizes the cultural diversity of the Colombian people, but not for the existence of joint,
on the contrary, the 18 items considered as “special” because of their relevance to the
preservation of indigenous communities must be consistent absolute correspondence with
the Constitution while recognizing, protecting and preserving the otherness, it does from
legitimate parameters that define the levels of autonomy, finally, enforcing a condition
of dependency both mainstream society and the state itself. The JEI is based on the
original and natural character of its residents, that is, some form of protection that still
survive ancestral, which ends up being a condition that hinders the exchange, co-direct,
especially in terms of participation and benefits, not only to society but also to the state.
Keywords
Autonomy, ancestry, indigenous reserve, special indigenous jurisdiction, special indigenous
justice
Resumo
Palavras-chave
Autonomia, ascendência, reserva indígena, jurisdição indígena especiais, justiça indígena
especiais
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y que finalmente no había sido consultado con El dilema acerca del restablecimiento de los
los indígenas, ni mucho menos habían contado resguardos como equivalente al derecho a la
con su participación, de esta forma el Estado fue tierra, que permitía el desarrollo de la cultura
cediendo su responsabilidad social a los mismos indígena en Colombia, fue finalmente legitimado
indígenas, tras la idea de la autonomía sobre las mediante la Ley 89 de 1890, esta Ley participó
propiedades. Las diez restantes, seguirían las de los objetivos sociales trazados por el gobierno
siguientes disposiciones: 1. Se formarán tantas de Rafael Núñez, y contenidos en la Constitución
partes cuanto sea el número de familias de de 1886, a pesar que –contrariamente- la Ley
indígenas de que conste la misma comunidad, guardara un fin “civilizador” de los indígenas
para adjudicar una a cada una; y se reputan a manos de la iglesia católica, al definir a los
como familia distinta, aquellos individuos que indígenas que no se sometieran a la autoridad
no estén comprendidos en otra. 2. Estas partes eclesiástica y a los planes misionales como
serán proporcionalmente mayores o menores, “salvajes” (Artículo 1º), miembros de “socieda-
en lo posible, cuanto sea mayor o menor el des incipientes”. Además de volver al sistema
número de individuos de la familia a que se territorial del resguardo, esta Ley 89 fue muy
adjudique cada parte” (Mejía, s.f.). Esta Ley de 6 importante porque le mantuvo el carácter de
de marzo fue importante porque prohibió la venta no enajenable y no embargable (Artículo 7º
de las parcelas hasta un período de diez años, Numeral 7º), sumado a esto concedió una cierta
exceptuando los casos en los cuales los indígenas autonomía a los Cabildos para el manejo de lo
debieran trasladar su lugar de ubicación. En 1843 político, lo económico y lo judicial:
fue expedida la Ley del 23 de junio, cuyo principal
aporte fue prolongar la prohibición de la venta Artículo 3º. En todos los lugares en que se en-
de los territorios por diez años más, es decir, por cuentre establecida una parcialidad de indígenas
veinte años. Por Ley del 22 de junio de 1850 “se habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos
autorizó a las Cámaras de Provincia para “arreglar conforme á sus costumbres.
la medida, repartimiento, adjudicación y libre
enajenación de los Resguardos de Indígenas”. Artículo 4º. En todo lo relativo al Gobierno
económico de las parcialidades, tienen los
Para 1866, un grupo de indígenas de la comuni- pequeños Cabildos todas las facultades que les
dad de los Quillacingas de Pasto, los Mocondinos, hayan transmitido sus usos y estatutos particulares,
anunciaron con franca seguridad que el fin de los con tal que no se opongan a lo que previenen
naturales (como cultura, como etnia y como raza) las leyes, ni violen las garantías de que disfrutan
estaba muy próximo, en razón a las condiciones los miembros de la parcialidad en su calidad de
de miseria económica a que los conducía la ciudadanos.
política de exterminio de los resguardos: “de poco
tiempo nuestros terrenos formarán la hacienda Artículo. 5º. Las faltas que cometieron los
de un rico o un poblado de gentes de raza blanca indígenas contra la moral, serán castigadas por
(y que ellos tendrían que volverse) miserables el Gobernador del Cabildo respectivo con penas
jornaleros”2. La más próxima vocación para la correccionales que no excedan de uno o dos
cual los gobernantes habían preparado a los días de arresto.
indígenas, desde las decisiones jurídicas, se veía
llegar, el sometimiento a un nuevo “patrón” que A finales del siglo S. XIX se conoció de una nueva
se comprometía a cancelar el trabajo realizado e importante alternativa en la producción agrícola
y exclusivamente contratado. nacional: primero la quina y luego el caucho,
ambos cultivos provocaron el desplazamiento
2
Pequeño Cabildo Indígena de Mocondino al Presidente de colonos e inversionistas extranjeros intere-
del Departamento Soberano del Cauca. Pasto, febrero
18 de 1866, ACC, AM, p. 94, leg. 54. En: IBID., p.36.
sados en la explotación de estos dos recursos
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para aquellos indígenas que se opusieron a la social que cada vez se hacía más agudo entre las
división. Posiblemente fue una reacción contra comunidades indígenas (Herreño, 2004).
la rebelión de los terrajeros del Cauca -dirigida
por Manuel Quintín Lame- quienes entre 1914 En medio de tanta incoordinación entre el Estado
y 1918 habían disputado el poder de la élite y la Ley agraria, se hizo relevante una figura que
payanesa en las montañas del Cauca” (Pineda, encarnaba el liderazgo de estas comunidades
s.f.); finalmente, la Ley 19 de 1927, estableció en su lucha por la reivindicación de uno de los
una vez más, el derecho a parcelar los resguardos, derechos de mayor significación social: el derecho
lo mismo que a ser objeto mercantil (Castro a la tierra. Manuel Quintín Lame Chantre, había
2007). Sin mayores pretensiones, el afán por logrado una reunión con los cabildos de las
legitimar la acción comercial sobre las tierras de comunidades de Tolima, Huila, Tierradentro,
los resguardos, y por definir la propiedad sobre el Cauca y Valle, en 1914, con el fin de organizar
subsuelo nacional y las riquezas en él contenidas una manifestación para el 14 de febrero de 1915,
guardaba relación con el auge del petróleo, que en la cual se hiciera manifiesta la propuesta de
marcaría la ruta económica de Colombia, a lo formar una “República Chiquita de indios”, en
largo de todo el nuevo siglo y todo el proceso la cual se pudiera ejercer la autonomía de los
jurídico se haría aprovechando la imprecisión indígenas a favor de la conservación de su raza y
que había manejado la Ley 89 en cuanto a si el su cultura; este plan le valió a Lame un período
carácter de los indígenas, con respecto a la tierra, de nueve meses en prisión (Quintín, s.f.). Con
era de posesión como propietarios, o de usufructo, el tiempo, esta no fue la única prisión que debió
como lo menciona el artículo 38. La definición de pagar Quintín Lame, pero bien valieron sus
estas dos condiciones, fue dirimida por la Corte acciones, para lo que a futuro sería la propuesta
Suprema de Justicia que estableció la propiedad política más importante y favorable para los
plena de los indígenas sobre los resguardos: indígenas nacionales, que sólo se vería reflejada
en la Constitución Política de 1991, en este
En el análisis de la Corte se definió muy sentido, la historia debe concederle la autoría a
claramente que los terrenos cedidos a Quintín Lame de lo que hoy se tiene como la
los municipios nunca tuvieron el carácter participación de los indígenas en el Congreso
de baldíos. Además de lo anterior, la de la República (art. 171), la autonomía en el
Corte indicó que los indígenas no eran manejo de su propia administración y la existencia
usufructuarios de los terrenos de los de unos territorios definidos por el Estado para
resguardos, sino plenos propietarios, y ejercer su propio gobierno (art. 246). En 1939,
que por tal razón los terrenos vacantes que Quintín Lame escribió un Tratado ciertamente
habían sido transmitidos a los municipios profético, en el cual describía la relación entre
incluían el subsuelo. (Mayorga, 1994) el indio y el blanco, y la desventaja del primero
en su lucha por la autonomía:
La Ley 200 de 1936, célebre obra del Presidente
Alfonso López Pumarejo y tal vez la más importan- “El presente libro servirá de horizonte
te de Ley Agraria de la primera mitad del siglo XX, en medio de la oscuridad para las gene-
no respondió a las expectativas de los indígenas, raciones indígenas que duermen en esos
en cuanto al restablecimiento de su posesión y inmensos campos que tiene la naturaleza
propiedad territorial, por el contrario, fue utilizada divina; pues el blanco es enemigo acérrimo
por los colonos para hacer pasar las tierras de del indígena que no golpea la puerta del
resguardo, bajo la calificación de “baldías” y al engaño; que no quiere las promesas,
aplicarles los 10 años que indicaba la Ley, como que no le vende barato; lo mismo que el
tiempo para la expropiación, lograron obtener la empleado público se une con el capitalista
titulación legal a su favor, por encima del conflicto fundamentalista y el abogado para hacerle
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indígena, o sea, un número que se aproximaba cierto pragmatismo democrático, que le sirvió
a los 198.410, de un total de 1.955.264 habitantes al bipartidismo para asaltar su capacidad de
(AAVV, 2000). La cifra, para nada despreciable, elegir (de los indígenas), pero no de ser elegidos
cobró importancia política, por lo que el sector porque no les estaba permitido. Para fortalecer
llamó la atención de los dos partidos políticos tanto la presencia política, como su llegada al
legítimamente conformados hacía ya varios años, poder, de hecho, la falta de representatividad
el liberal y el conservador. para este sector hizo que las condiciones sociales
se mantuvieran en marginamiento, la novedad
De antigua data, existía un develado roce entre que traía la constitución de la Nueva Granada
liberales e indígenas, se recuerda la insistente no le reportó beneficios a los indígenas, pero
propuesta de reconocer a los indígenas como sí al bipartidismo, que a partir de promesas
“sujetos de derechos individuales”, lo que afectaba incumplidas llegaron a manejar la voluntad
el tradicional manejo colectivo de la tierra y del electoral tanto de libertos como de naturales, aún
desarrollo de su cultura, estas políticas se habían en condiciones de indefensión y analfabetismo,
convertido en razones de antipatía de los segundos es por eso, que en el mismo año de 1853, el
hacia los primeros, lo que en consecuencia los gobernador de Quinchía manifestó al gobernador
había llevado a refugiarse en sus benefactores provincial, el abandono en que se hallaban, el
de siempre: la Iglesia Católica, ésta última muy desconocimiento de sus derechos y el mínimo
identificada con la causa, al sentirse víctima de respeto a su condición de ciudadanos: “no
la Ley de “Desamortización de bienes de manos tenemos autoridad alguna ante quién reclamar
muertas” que los había reducido a un mismo o dirigir acción alguna, porque los funcionarios
espacio físico, les había confiscado parte de sus locales nos tratan como si fuéramos sus esclavos”4.
bienes improductivos, y les había obligado a
pagar impuestos. Con este precedente, era claro Este particular derecho político que insertó como
que el 10% de la población del año 1843 a que novedad la Constitución de 1853 fue suspendido
se hace referencia, correspondía entonces a las en la Constitución de 1886 en su art. 15: “Son
filas del conservatismo. ciudadanos los colombianos varones mayores de
veintiún años que ejerzan profesión, arte u oficio,
En el año 1859, bajo la Presidencia del General o tengan ocupación lícita u otro medio legítimo
Tomás Cipriano de Mosquera, fue expedida la Ley y conocido de subsistencia”. Otra vez surgieron
90, cuyo objeto central era devolver los resguardos condiciones que restringieron el derecho político
a sus verdaderos propietarios. Antes de seguir, es a elegir, contrario a afianzar el paso y a haber
preciso anotar que el General Mosquera había ampliado la posibilidad, a la de ser elegidos, la
militado inicialmente en las filas del conservatismo, Ley 89 de 1890 consideró que los indígenas eran
gracias a las cuales había llegado a la Presencia en “menores de edad” en cuanto a su capacidad
1845, separándose de este sector en el año 1854 mental, y que aún requerían de las luces de la
para adherirse al liberalismo, al lado de quienes civilización para ser rescatados del estado de “sal-
empezó siendo gobernador del Estado del Cauca vajismo” en que según ella aún se encontraban.
en 1858; en 1861 fue nuevamente Presidente La iglesia de la mano con el bipartidismo, a finales
tras derrocar a Mariano Ospina Rodríguez, por lo
que le correspondió sancionar la Constitución de
Río Negro en 1863, la más liberal en la historia
4
Del Gobernador de indígenas de Quinchaya al
Gobernador Provincial. Popayán, abril 1 de 1853,
política colombiana. Este último triunfo no fue AGC, AM, p. 55, leg. 85. Ver también Alcalde Mayor
del todo liberal, la Ley 90 de 1859 a favor de los Indígena del Municipio de Obando a la Secretaría
indígenas, había logrado que estos personajes de Gobierno, Ipiales, marzo 4 de 1866, AGC. En:
trasladaran su fuerza electoral del conservatismo En: SANDERS, James. Pertenecer a la gran familia
granadina. Lucha partidista y construcción de la
al liberalismo (Sinisterra, s.f.). Así pues, el art. identidad indígena y política en el Cauca, Colombia,
3º de la Constitución de 1853 fue llevado a un 1849-1890. Ob. Cit., p.34.
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del siglo XIX y primera mitad del XX, llegaron a étnica y cultural (art. 7); reconocimiento de
los indígenas para obtener un lucro particular que lenguas indígenas en sus territorios, al igual
no necesariamente les involucraba como parte de que la etnoeducación y la enseñanza bilingüe
sus agenda de gobierno, esta afirmación se hace (art. 10, inciso 5 del art. 68); libertad de
con base en el testimonio ofrecido por Manuel conciencia y cultos (art. 8 y 19); defensa del
Quintín Lame en una entrevista que otorgó al patrimonio cultural (art. 72); reconocimiento a
periodista Mario Ibero, en el año de 1824: “Hay justicia propia en sus jurisdicciones (art. 246);
muchas misiones que están contra los indígenas. igualdad y dignidad de sus culturas como
Solamente se valen de nosotros cuando llegan fundamento de la nacionalidad (art. 70).
las elecciones. A los indios que se resisten a votar
por Cristo les dicen que si no lo hacen quedan 2. DERECHOS TERRITORIALES: Reconoci-
excomulgados y que el diablo se los llevará para miento de los resguardos como propiedad
el infierno” (Ibero, s.f.). colectiva de la tierra con sus características de
inalienable, imprescriptible e inembargable (art.
63); reconocimiento de los territorios indígenas
3. EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA como entidades territoriales de la nación y de
EN LA JURISDICCION ESPECIAL su autonomía para darse su propio gobierno
INDÍGENA y conseguir su propio desarrollo (art. 286).
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administrativa y en cuanto a su auto adminis- distanciada de una realidad que les corresponde
tración política y jurídica, todo lo cual se halla a todos, por el contrario, es una consideración
contenido en el art. 246 de la CP, previa claridad particular el hecho de sostener que este tipo
acerca de la autonomía que el Estado le reconoce de distanciamiento en pos de la preservación
y concede a la Jurisdicción Especial Indígena, natural puede llevar a la indiferencia por parte del
en tanto no puede superar ni contravenir los gobierno que se ve favorablemente impactado,
marcos constitucionales, como Ordenamiento sobre todo en materia fiscal, cuando se comparten
Superior; esta última consideración se hace nociones tan peligrosas como la mantener a los
específica en la sentencia C-139 de 1996, donde indígenas confinados en sus selvas, en antiguas
la Corte estableció cuatro elementos centrales usanzas que ponen en riesgo la vida de los
de la Jurisdicción Indígena: La posibilidad de miembros del grupo, e incluso, pudiendo llevar
que existan autoridades judiciales propias, la al exterminio de su comunidad. Contrariamente,
potestad de estas autoridades para establecer es preciso aprovechar la afirmación hecha por
normas y procedimientos propios, la sujeción la Corte, en la sentencia T-380 de 19937, acerca
tanto de las autoridades como de las normas a de las Comunidades Indígenas como “sujeto de
la Constitución y la competencia del legislador derechos fundamentales”, para exigir el traslado
para señalar las forma de coordinación, entre de políticas públicas con impactos favorables a su
la jurisdicción indígena y el sistema nacional; desarrollo, bajo el entendido de ser parte del aquí
así, la Corte ratifica la CP de 1991 como límite y del ahora, y de un mundo globalizado cada vez
normativo de la autonomía administrativa in- más alejado de los intereses nacionales, y qué decir
dígena, entendiéndose como límite, una forma de lo referido a lo local. Por su parte, los juristas
de no generar la independencia total de las nacionales deben ser los primeros convocados a
Comunidades con respecto al Estado y acudiendo la defensa de esta postura, bajo el entendido del
a Kymlicka (1996, p. 33), como una forma de principio de “Derecho Vivo” en contraposición
“encuentro” legal entre dos culturas que requieren con el concepto de “ancestralidad” y “tradición”,
de igual protección y garantía, pero en diferentes evidenciando un incesante e indetenible proceso
condiciones de aplicabilidad. evolutivo al que es mejor pertenecer y aprovechar
a mantenerse distante y rezagado.
Esta forma de “encuentro”, como se le ha
denominado en este artículo, se hace necesaria En la Política Vernácula, Kymlicka (1996, p.
y resulta favorable en la medida que es el estable- 33) ha señalado como parte del debate filosó-
cimiento de un diálogo frecuente con el mundo, fico sobre los derechos de las minorías que “la
aún cuando se precise guardar las distancias mayoría de los grupos etnoculturales en el seno
necesarias para evitar pasar de un lenguaje de las democracias occidentales no quieren
compartido a un lenguaje aprendido; en estas ser protegidos de las fuerzas de la modernidad
condiciones, el marco de referencia jurídico que la que actúan en las sociedades liberales”, esto
CP de 1991 le demarca a la Jurisdicción Especial con el fin de establecer la necesidad de unos
Indígena colombiana, le abre la posibilidad mínimos vinculantes con el resto de la nación,
de tomar lo mejor del otro en cada caso, eso lo que el autor denomina “cultura societal”,
implica que las comunidades no tengan ni deban para hacer referencia a la importancia que tiene
alejarse y mantenerse resguardadas en la selva, “compartir” un mismo idioma nacional como
apartadas de todo contacto con la sociedad parte esencial de la democracia. En este punto,
mayoritaria, que bien les reporta beneficios Kymlicka muestra cómo los derechos de las
como resultado de un largo trasegar en materia minorías mantienen relación con otros y que,
de desarrollo científico y tecnológico. Este es un frente a temas como estos, las minorías deben
debate ampliamente conocido y sustentado por
quien escribe, ante la reticencia de muchos que 7
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
consideran la conservación de la cultura original T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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elegir entre hacer posible su participación en el causa del conflicto armado y el desplazamiento9.
Estado a partir de unos mecanismos específicos Las mismas cifras hablan de aproximadamente
de co-relación como el idioma, esencialmente, 70.000 desplazados internos correspondientes
o permanecer voluntariamente aislados de los a comunidades indígenas exclusivamente, pero
procesos en pos de la preservación de la cultura la ONIC afirma que puede tratarse de muchos
original, asumiendo un cierto grado de desventaja más, quienes por razones como la lengua o
frente a las mayorías, pero, entendiendo que el las distancias no se les permiten realizar los
acercamiento a la cultura mayoritaria forma parte registros requeridos para el Estado. Las causas
de la vinculación a los proyectos y agendas que del desplazamiento están en el reclutamiento
favorecen el desarrollo social y la preservación forzado, la desaparición forzada, las masacres,
de la cultura (Blanco, 2008, p. 111). las minas antipersonal, la violencia sexual, las
ejecuciones extrajudiciales, las fumigaciones, los
En síntesis, y de acuerdo con el profesor Frank cultivos ilícitos, entre tantas otras razones propias
Semper, al Estado le preocupa la autonomía de un Estado que afronta un agudo conflicto
indígena desbordando el marco constitucional armado no internacional.
(Semper, 2006), pero debe ser una preocupación
real de los colombianos el que las garantías Durante años, las comunidades indígenas
consagradas por el Estado para la preservación en Colombia han sido víctimas de múltiples
de su más cercana identidad racial y cultural, vejaciones y maltratamientos, pero la condición
supere los meros enunciados constitucionales y más importante es su calidad de habitante en
se vea favorablemente impactado con políticas parte de las reservas naturales de mayor riqueza,
efectivas, vigentes y de cobertura total, de lo fácilmente convertidos en el blanco del conflicto.
contrario, adicional al acercamiento a la cultura Acerca del desplazamiento hay dos situaciones
mayoritaria a partir de la co-relación cultural, que deben tratarse: la primera está consignada
será el conflicto armado interno el que ponga en el art. 16 de la Convención 16910, numeral 5,
fin a las comunidades indígenas nacionales de “Deberá indemnizarse plenamente a las personas
tanta significación para los colombianos, y esto, trasladadas o reubicadas por cualquier pérdida o
como es bien sabido, a causa de las constantes e daño que hayan sufrido como consecuencia de su
innumerables formas de acoso y violación a los desplazamiento” y numeral 3, “siempre que sea
Derechos Humanos de que es y ha sido víctima posible, estos pueblos deberán tener el derecho de
este sector social. regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen
de existir las causas que motivaron su traslado y
3.1 Elementos que afectan la Autonomía reubicación”. Con estos dos referentes se podría
observar que existe una deuda del Estado para con
El censo oficial practicado por el DANE los indígenas, dado la cantidad de quienes han
(Departamento Nacional de Estadísticas) a debido salir huyendo de la guerra y abandonar
solicitud del Estado, en el año 2005, arrojó una sus territorios; pareciera en este caso no contar la
cifra de 87 pueblos indígenas coincidente con los palabra “ancestralidad”, porque esos territorios
102 pueblos que la ONIC (Organización Nacional abandonados son “territorios ancestrales” de
Indígena de Colombia) ha detectado, para un las comunidades que allí habitaban; y de este
total oficial de población de 1.378.884 personas, punto se pasa inmediatamente al segundo, el
pero con una alarmante cifra de 18 grupos desarraigo que trae como consecuencia el fin
indígenas en peligro de extinción8; sin embargo, de la Jurisdicción Especial y conlleva a una
para la Corte Constitucional son 35 los grupos presionada forma de contacto con un mundo
indígenas que están en peligro de desaparecer a
9
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Autor 004
8
Pueblos Indígenas en Colombia. El trabajo de ACNUR de 2009 y Auto 382 de 2010.
con pueblos indígenas. En: www.acnur.org 10
www.oit.org
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ajeno, agresivo y violento, al cual deben insertarse porque además de sujetarlo a la Constitución lo
–generalmente- en calidad de indigentes, en involucra en un plano más global que apunta a
este aspecto tampoco cuenta la amenazante la protección y cumplimiento de los DH. En este
“aculturación”, que desprovee al indígena de aspecto, se aprecia una contradicción entre lo
un mundo original y lo obliga a refugiarse en que se ha denominado “usos y costumbres” y los
una ciudad y en una sociedad desconocida y arts. 7º y 246 constitucional, particularmente en
plenamente ajena a su mundo y a su interés. lo atinente con los métodos y los procedimientos
aplicados en tratamientos de carácter penal.
4. ACERCA DEL PRINCIPIO DE Otro factor, esta vez de orden nacional, limitante
PLURALIDAD EN LO JURÍDICO de la autonomía en la Justicia Especial Indígena,
está descrito en la sentencia T-048 de 2002
En Colombia, la CP ha consagrado la existencia y hace referencia al ejercicio y aplicabilidad
de una Jurisdicción Especial en materia de por las autoridades indígenas de la justicia al
administración de justicia, la que es descrita interior de sus territorios, quienes forman parte
en detalle en los artículos 116, 246 y 247, esta de la Jurisdicción Especial, constituyéndose en
es: la Justicia Penal Militar, la Justicia Especial una especie de fuero judicial para los indígenas
Indígena y los Jueces de Paz, en su orden; así la que habitan en uno de los resguardos de la
Rama judicial del Poder Público en Colombia está Jurisdicción; la limitación que se plantea se da
descrita en el art. 11 de la Ley 270. Este tipo de con respecto a los métodos y procedimientos de la
justicias está dentro de los marcos constitucionales, justicia nacional. El fuero no sólo hace referencia
pese a su especialidad; en el caso de la Justicia al hecho de cometer un acto contrario a la norma
Especial Indígena, la CP señaló que una Ley al interior de la comunidad, también está definido
de coordinación regularía esta forma de justicia por el grado de contacto del sujeto involucrado
especial con relación a la justicia nacional, pero en relación con la sociedad mayoritaria, un
hasta la fecha el Congreso no ha expedido dicha tanto para verificar si se trata o no de un caso
Ley de coordinación por lo que el rol le ha de inimputabilidad cultural, donde la acción se
correspondido a la Corte Constitucional como cometió por desconocimiento, es decir, sin dolo.
instancia autorizada y competente para señalar
las aclaraciones más pertinentes al respecto. Esta última condición que impone la justicia
nacional en cuanto al fuero que concede la justicia
Otra gran dificultad se presenta con la Justicia especial indígena, retrocede la consideración
Especial Indígena relacionada con la formación hecha en líneas anteriores cuando se expresó la
especializada respecto de la educación superior necesidad de compartir un lenguaje común, con
en este campo, dado que no existen currículos los no indígenas miembros de su comunidad;
académicos que preparen a los futuros opera- aquí se vuelve a la pertinencia de “conservarlos”
dores judiciales, jueces, legisladores, etc., en bajo un grado determinado de aislamiento que
el conocimiento y tratamiento de la materia, justifique el “desconocimiento” de los actos
siendo un asunto muy particular al interior de cometidos, o tal vez, el desconocimiento de los
las comunidades con escasas contribuciones malos ejemplos y costumbres que la sociedad
formales desde la academia. mayoritaria le pueda transmitir, sin antes haber
puesto unos puntos de encuentro en el diálogo,
La Convención 169 de la OIT, en su artículo que le indiquen lo que debe tomar y lo que
9º, ha dicho con relación a la Justicia Especial no debe tomar de la realidad en la cual inevi-
Indígena, que es preciso compatibilizarla con tablemente se halla incurso. Lo que protege el
el sistema jurídico nacional y con los Derechos fuero indígena a través de la inimputabilidad
Humanos Internacionales, lo cual desvirtúa el cultural es el desconocimiento que provoca el
carácter plenamente autónomo de sus funciones aislamiento, terminando en ser una restricción
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que niega el “Derecho Vivo”, y la posibilidad de hacía a los 18, guardándose una consideración
un “acercamiento” cultural del cual puedan salir de “minoría de edad” con efectos mentales
beneficiados no sancionados. (art. 40); los artículos invocados en la acción
judicial fueron doce, de todos ellos el derecho
De acuerdo con Enrique Mora Ayala, en “El a la igualdad fue el determinante.
derecho ecuatoriano y el aporte indígena”11,
la pertenencia de dos prácticas judiciales a un De vuelta al art. 9º de la Convención 169 que
mismo sistema de ordenamiento nacional tiene hace parte del Bloque de Constitucionalidad, y
como consecuencia la necesidad de establecer los que establece la compatibilidad entre los métodos
puntos de coordinación dado que no se trata de y procesos adoptados por la Justicia Especial
un sistema paralelo sino de uno especializado del Indígena y los Derechos Humanos Internacionales,
sistema de justicia nacional, lo cual es puesto de nuevamente plantea discrepancias alrededor de
presente en el art. 246 constitucional cuando, en los conceptos de “ancestralidad” y “tradiciona-
materia de autonomía, claramente es enmarcada lidad” al interior de los denominados “usos y
dentro de los parámetros constitucionales que costumbres”, en lo que toca a la necesidad de
en ningún momento y por ninguna razón puede ceñirse a unos “mínimos éticos” al momento
transgredir. En la Sentencia T-523 de 1997, la de aplicar las disposiciones dictadas por los
Corte advirtió acerca de unos posibles “conflictos jueces indígenas, esto es, las restricciones que
de competencia” que se pudieran presentar entre se imponen a las formas de castigar a quienes
la justicia especial indígena y la justicia ordinaria, contravienen los pactos de convivencia en las
en especial cuando son propiciados por los comunidades. Para mayor claridad está el caso
mismos actores indígenas, quienes al rechazar de los paeces quienes aplican como castigos
las decisiones de su justicia particular recurren más usuales el fuete, el trabajo forzado en las
a la justicia ordinaria tal como si se tratara de empresas comunitarias, las indemnizaciones
una instancia con la competencia de modificar la a personas o familias de los afectados y la
pena de quienes han sido condenados (Blanco, expulsión del territorio. La Corte Constitucional,
2008, p. 110). en la sentencia T-523 de 1997 argumentó por
qué el fuete y el destierro, entre los paeces, no
Volviendo al dilema que marca el tema de la constituyen tortura ni pena degradante. En el
“ancestralidad”, respecto de la pertinencia de un caso de fuete o flagelación con “perrero de arriar
“aislamiento” con relación al resto de habitantes ganado”, constituye un elemento purificador del
del territorio, en el año 2003, el Senador Carlos individuo y simbólicamente representa la figura
Gaviria Díaz adelantó una discusión en el Congreso del “rayo”, no es considerado tortura porque el
en torno al concepto de “culturas ancestrales” daño corporal que produce es mínimo, y no es
por traducir una forma de estancamiento de los humillante porque su utilización es normal entre
indígenas en un mundo en permanente evolución la comunidad.. En cuanto a la pena de destierro,
y dinamismo; la propuesta de Gaviria Díaz resultó ésta debe realizarse sin sobrepasar los límites de
estructural para la declaración de inexequibilidad la J.E. porque de lo contrario sería causar un
del art. 1º de la Ley 89 de 1890 que clasificaba a extrañamiento a algún lugar del territorio nacional,
los indígenas en “salvajes” y “civilizados”, además ocasionando la pérdida de los beneficios de la
de tratar a las comunidades como “incipientes J.E.I. y esto sería una forma de expulsión que
sociedades”. La inexequibilidad del artículo fue contraría tanto el Pacto Internacional de Derechos
dictada mediante sentencia C-139 del 9 de abril Políticos y Civiles, la Convención Americana
de 1996, además, la Ley fue demandada porque sobre Derechos Humanos y el art. 38 de la CP.
otorgaba a los indígenas la mayoría de edad a los
21 años mientras para el resto de colombianos lo En otros casos, el estricto seguimiento a los “usos
y costumbres” y al apego a la “ancestralidad”
11
www.uasb.edu.co ha causado peligrosos retrocesos en cuanto al
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Jacqueline Blanco Blanco Prolegómenos - Derechos y Valores
“La mutilación genital femenina es una En el segundo de los casos presentados es muy
violación de los derechos humanos, un evidente la posición que se ha guardado en este
hecho que los Emberá deben estudiar y artículo, aún cuando es claro que la problemática
analizar para evitar el dolor, los traumas se aprecia tanto en uno como en otro. Cuando
y la muerte de sus niñas. Por eso para Naciones Unidas llama a un “diálogo” con los
Naciones Unidas es imprescindible el Emberas, y pone en marcha un proyecto, el
diálogo con los Emberá y buscar con “Embera wera”, para sensibilizar a los indígenas
ellos una solución definitiva que ponga de no continuar con las prácticas de ablación
fin a esta práctica que viola los derechos genital, y cuando finalmente la comunidad
de las niñas”12. expresa su compromiso de poner fin a esta
tradición, la práctica está otorgando la razón a
El Fondo de Población de las Naciones Unidas la idea que aquí se ha manejado, acerca de la
UNFPA, en asocio con el Instituto Colombiano de necesidad de entablar una comunicación cercana,
Bienestar Familiar ICBF, el Ministerio del Interior y directa y amable entre los indígenas y la sociedad
Programa de radio Naciones Unidas Manos amigas. femenina. Agencia EFE, noviembre 23 de 2010. En:
En: www.nacionesunidas.org.co www.caracol.com.co
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mayoritaria, con el fin de mostrarles un mundo 1. La primera, tiene que ver con un tipo de
con otro tipo de posibilidades, a las cuales pueden autonomía restringida en razón al debate
acceder como parte de sus beneficios sociales provocado por la idea de “preservar lo
en materia de políticas públicas, en lugar de original”, pero a la vez inserto en la innegable
mantenerlos alejados de una realidad que no les globalización, a la cual no sólo se pertenece
es ajena, entonces, es el momento oportuno para por modelo mundial, sino que se corresponde
que la comunidad nacional e internacional, entre jurídicamente a efectos legales como el
no a “escandalizar” sino a “contactar” un mundo Bloque de Constitucionalidad. Sin duda,
con otro. Ahora bien, podría aducirse que tanto estos dos ingredientes, provocan descon-
los padres de la bebé fallecida a causa de un mal cierto en los términos de operatividad y
tratamiento contra un cuadro de rinofaringitis, funcionalidad de lo local, de lo constitucional
o los sujetos que practicaron la amputación del y nacionalmente protegido.
clítoris a las niñas Embera, lo hicieron bajo el
estado de “inimputabilidad cultural” a efecto del 2. La segunda, guarda relación con el
desconocimiento de las consecuencias donde cumplimiento estricto de respeto y conser-
no existe un victimario pero si muchas víctimas. vación a las prácticas culturales, esta rigurosa
La reflexión conduce a repensar en si es posible condición podría conllevar –para algunos- a
mantener este concepto de “inimputable cultural” que la presencia social del Estado se tomara
a una persona que continúa cometiendo un como una intromisión un tanto amenazante,
delito (para la sociedad no indígena) a falta de al grado de ser percibida como atentatoria a lo
una efectiva comunicación, que antes de ser autóctono, a lo original; es preciso considerar
“aculturizante” sea una alternativa de vida, de que una posición al margen por parte del
la cual se puede y se debe o no aprender. Estado sería socialmente inconveniente en
razón a la necesidad de fortalecer políticas
públicas en beneficio de la salud y la educación,
CONCLUSIONES por ejemplo, en esta parte del problema,
convocar a un diálogo compartido es apenas
No cabe duda de que la tierra ha sido el ele- necesario, es prudentemente benéfico.
mento más importante sobre el cual descansa
el desarrollo de las comunidades indígenas en 3. La tercera, equivale al sentido que puede
Colombia, de ella depende la preservación de cobrar la palabra “ancestralidad”, que si
la cultura y el ejercicio de su mundo, a partir de bien es un argumento que marca el fuero en
su propia concepción. materia judicial, igualmente contradice los
códigos que a diario manifiestan la indetenible
Igualmente, es insuperable la importancia que re- marcha del mundo y de sus actores; como
viste la Jurisdicción Especial Indígena, como logro se ha apreciado en el texto, las gravísimas
alcanzado por los indígenas colombianos a lo largo afectaciones que se han presentado al interior
de su lucha social, desde la Constitución de 1821, de las comunidades, no puede ni deben
cuando se empezó a plantear la necesidad de explicarse desde la “ancestralidad”, dado
concederles derechos individuales, que pusieron que las afectaciones de este orden no son
en riesgo la propiedad colectividad y con ello, la precisamente las llamadas a conservarse
estabilidad social y cultural de las comunidades. como parte de la identidad.
Pero debe manejarse con sumo cuidado lo que
al interior de estos demarcados territorios puede Lo que el texto ha querido mostrar al lector es
y debe compartirse. Si bien el Estado les ha que la Jurisdicción Especial por apropiada e
concedido un grado de autonomía, obviamente importante, está en riesgo, bien por parte de los
enmarcado dentro de los límites constitucionales, actores del conflicto que es la parte más álgida
esta puede tener varias implicaciones: y aguda de todo el proceso, bien por parte del
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