FORT

NINAMANCCO
CÓRDOVA
JURISPRUDENCIA
CIVIL VINCULANTE
DE LA CORTE
SUPREMA
ANÁLISIS DE TODOS
LOS PLENOS CASATORIOS CIVILES

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / (01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
JURISPRUDENCIA CIVIL VINCULANTE DE LA CORTE SUPREMA
Análisis de todos los Plenos Casatorios Civiles

© Fort Ninamancco
© Gaceta Jurídica S.A.

Primera edición: junio 2018

3400 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2018-04027
ISBN: 978-612-311-536-4
Registro de proyecto editorial
31501221800273
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla

Gaceta Jurídica S.A.

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Junio 2018
Publicado: julio 2018
 CAPÍTULO
V
¿QUÉ COSAS NO DEBEN
OLVIDARSE EN UN PROCESO
DE DESALOJO?
 CAPÍTULO
V

¿QUÉ COSAS NO DEBEN OLVIDARSE

EN UN PROCESO DE DESALOJO?

Sumario: 1. La noción amplia de precario en el IV PCC y el

“título” en el proceso de desalojo. 2. Una enseñanza del caso
“Ñol” Solano. 3. ¿El desalojo por vencimiento de contrato
sigue vivo? ¿Sigue siendo un problema relevante? 4. La nulidad
del negocio jurídico en los procesos de desalojo. 5. El caso de
la prescripción adquisitiva de dominio en procesos de desalojo
(¡Peligro: carta notarial interruptora de plazo!).

1. LA NOCIÓN AMPLIA DE PRECARIO EN EL IV PCC Y EL

“TÍTULO” EN EL PROCESO DE DESALOJO
El IV PCC ha buscado resolver el problema referido a cómo entender el
concepto de precario y, en general, cuándo procede pedir la restitución de un
bien en el proceso de desalojo y cuándo corresponde peticionar tal restitución
en un proceso más amplio o lato. Y eso no es todo, como es sabido, la cosa se
complicaba bastante cuando el artículo 586 del Código Procesal Civil plan-
tea un concepto de poseedor precario sustancialmente diverso al previsto en
el artículo 911 del Código Civil. Así es, según esta última norma, es poseedor
precario el que ejerce posesión sin título alguno o cuando el que tenía ya fene-
ció. Acá calza perfectamente el caso de un arrendatario (o sub-arrendatario)
cuyo contrato tiene un plazo de duración ya vencido. Pero para el artículo 586
mentado no es así, puesto que considera al arrendatario susceptible de desa-
lojo como alguien que es distinto a un poseedor precario. De hecho, se ha lle-
gado al extremo de negar la calidad de poseedor al poseedor precario, dicién-
dose que “el denominado poseedor precario en el Código Civil peruano es
un sujeto que tiene solo la tenencia del bien analógicamente como el servidor
de la posesión. Es decir, el precario y servidor de la posesión son tenedores y
no son poseedores”1.
Y es que la situación anterior al IV PCC era crítica:
“El panorama anterior al Cuarto Pleno Casatorio era muy desalen-
tador. Bastaba con que el demandado alegara alguna causal que no

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Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

pudiese ser analizada en un proceso tramitado en la vía sumarísima

(el desalojo), para que los jueces desestimaran la demanda y dictaran
una sentencia inhibitoria.
Bajo este argumento declaraban improcedente el desalojo y se abste-
nían de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo, las cuales según
ellos debían ser abordadas en otro proceso más largo, con mayor
amplitud de debate y prueba.
De esta manera, el desalojo fue perdiendo vigencia como instru-
mento procesal de recuperación urgente y pasó a un segundo plano,
siendo fácilmente burlado por la mera alegación del demandado. Así,
si se invocaba alguna causal de nulidad del título del demandante, si
se oponía la prescripción del bien ocupado o si planteada la imposi-
bilidad de la restitución por la propiedad de las construcciones levan-
tadas en el predio por el poseedor, el desalojo no prosperaba, pues
se tenía que dilucidar previamente en otros procesos más largos la
nulidad del acto jurídico, la prescripción adquisitiva de dominio o la
declaración de propiedad de las edificaciones, respectivamente”2.
Una vez más, pese al despecho de varios teóricos, el IV PCC ha estable-
cido claramente que el poseedor precario es un auténtico poseedor, cosa que
no podía ser de otra manera dada la redacción de nuestro Código Civil. Y,
sobre todo, ha establecido una noción amplia de este tipo de poseedor, que de
alguna manera contribuye a mejorar la lamentable situación anterior.
Así es, basta revisar las reglas vinculantes de este PCC para caer en la
cuenta de que no solo se establece una “lista” de seis supuestos de posesión
precaria, sino que también se establece una suerte de supuesto “abierto”,
donde podemos encuadrar casos que no pueden encuadrarse en dicha lista.
Tener en cuenta esto es de suma importancia, pues no han faltado voces que
han sugerido que si un supuesto en no está en la “lista”, pues entonces ese
supuesto no es de posesión precaria.
En efecto, se ha dicho que hay “órganos jurisdiccionales que han señalado
que el emplazamiento con la demanda, convierte al demandado en precario.
Tal afirmación tampoco sería exacta, porque se haría extensiva una interpre-
tación del IV Pleno a un supuesto no previsto en él”3. Es cierto que el reque-
rimiento judicial del bien, esto es la notificación de una demanda de desalojo
al demandado, no aparece en la “lista” de supuestos de precariedad que ha
establecido este PCC. Pero no por ello se puede descartar, sin más, la consti-
tución de la precariedad, pues hay que analizar este caso a la luz del supuesto

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 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

“abierto”, el cual se encuentra en la primera regla vinculante que establece

este PCC:
“Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un
inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando
dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo
ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo”.
En esta primera regla, el IV PCC hace una interpretación práctica, que
de alguna forma pretende ser sencilla, pero que, en honor a la verdad, no se
ajusta al texto del artículo 586 del Código Procesal Civil. Para esta primera
regla, el inquilino o arrendatario que no ha pagado la renta o con contrato
vencido, tiene la calidad de precario. Es precario, dice esta regla jurispruden-
cial vinculante, aquel que ocupa un inmueble sin título o cuando teniendo
título, este ya no tiene efectos frente al demandante en el proceso de desalojo.
Así, mientras el artículo 586 citado distingue entre precario y arrendatario
que debe ser desalojado, la Corte Suprema los asimila.
Un primer punto central es que la precariedad implica ajenidad.
Resulta bastante complicado, dada la redacción de la “lista” y del supuesto
“abierto”, postular que el propietario puede ser poseedor precario en su pro-
pio inmueble. Imaginemos un contrato de arrendamiento donde el propieta-
rio arrendador se resiste a entregar el bien al arrendatario luego de la celebra-
ción del contrato. ¿Cabe el desalojo por posesión precaria? Muy complicado.
Lo que corresponde es la demanda de cumplimiento de contrato. Un ama-
ble lector o lectora perspicaz me dirá que sí podría postularse la existencia de
precariedad en este caso, conforme al artículo 911 del Código Civil, pues el
propietario tendría un título para poseer, pero el mismo no resulta oponible
al arrendatario justamente gracias al contrato de arrendamiento. Mi punto
acá no es ese, sin embargo. Mi punto es otro: postular un desalojo por pose-
sión precaria contra un propietario niega el texto de las reglas vinculantes del
PCC, por lo que en la práctica será bastante difícil que una demanda que pos-
tule esto tenga éxito.
Con esto no pretendo negar, desde luego, el carácter amplio del con-
cepto de posesión precaria que ha asumido este PCC. Sobre el particular, se
anota que la sentencia “ha analizado ampliamente los fundamentos del con-
cepto de posesión precaria, tanto desde el punto de vista de la norma posi-
tiva que la define (artículo 911 del Código Civil), como atendiendo al rol que
corresponde al desalojo en el sistema de justicia. Se ha decidido por una defi-
nición amplia de poseedor precario. Esto implica que en cada caso el juez debe
apreciar con libertad y convicción si corresponde o no la entrega del bien,

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Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

teniendo en cuenta la evaluación sumarísima y de urgencia que supone el

desalojo”4.
Sin duda alguna discrepo con esta opinión cuando dice que la sentencia
de este PCC ha hecho un análisis amplio. Al contrario, el análisis es bastante
superficial. Pero coincido plenamente cuando se dice que el juez debe aplicar
la idea amplia de precario tomando en cuenta las circunstancias de cada caso.
Aquí debo precisar que esto último vale sobre todo para el supuesto “abierto”.
En este punto, debe resaltarse que el supuesto “abierto” debe entenderse
como distinto, aunque vinculado, a los supuestos contenidos en la “lista”. Me
explico mejor: no se advierte, del texto de la sentencia, alguna razón para pos-
tular que alguno de los “elementos” de la primera regla vinculante son más
o menos importantes que otros. Por tanto, si queremos aplicar el supuesto
“abierto”, habrá que verificar no solo que el bien resulta ajeno para el deman-
dado, sino que también este no se encuentre pagando una renta. Sobre el par-
ticular, en doctrina se ha señalado lo siguiente:
“(…) el hecho de pagar o no la renta no es una característica esencial
del concepto de precario. Y es que no siempre coincidirá la precarie-
dad con la falta de pago de renta. Puede existir pago y precariedad al
mismo tiempo. Es el caso de un arrendatario que tiene un título ven-
cido, pero continúa pagando renta en la cuenta bancaria consignada
en el contrato de arrendamiento, a pesar de que el arrendador le ha
requerido la restitución del bien. No por este hecho (pago de renta)
deja de configurarse la condición de precario, salvo que el arrendador
haya renunciado a su pedido de restitución a través de la aceptación
de los pagos. Lo cierto es que el asunto debe ser analizado caso por
caso”5.
Es cierto que la falta de pago de una renta no es esencial para la configu-
ración de todos los seis supuestos de la “lista”, pero no estamos hablando de
esta, sino del supuesto “abierto”, donde la primera regla vinculante del PCC
exige claramente la falta de pago de una renta como uno de sus elementos
configuradores. Y justamente por esta razón, hay que tener cuidado en no
“mezclar” indebidamente los requisitos exigidos para el “supuesto abierto”
con los requisitos que se exigen para cada uno de los supuestos de la “lista”.
Es insostenible, por ejemplo, señalar que el demandado, con un contrato (o
relación contractual, si se quiere ser más depurado) ya resuelto extrajudicial-
mente, no puede ser considerado precario si es que sigue abonando rentas en
una cuenta bancaria en favor del demandante. Esta forma de proceder impli-
caría una indebida confusión entre los elementos configuradores del primer
supuesto de la “lista”, con el supuesto “abierto”. Siendo así, me parece hasta

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 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

un poco “peligroso” postular que el supuesto “abierto” debe entenderse a la

luz los supuestos de la “lista”, pues ello puede abrir la puerta a indebidas con-
fusiones o “mezclas” de requisitos de uno y otros supuestos.
Luego el supuesto abierto exige que el demandado “no tenga título”, lo
que importa que no tenga ningún negocio jurídico o contrato que le confiera
el derecho a poseer. La nulidad no parece que se encuentre aludida con pre-
cisión acá, pues está expresamente contemplada en el tercer supuesto de la
“lista”. Aquí estamos ante un supuesto de inexistencia de negocio jurídico o
contrato. ¿Esto implica que esta sentencia de PCC distingue plenamente la
inexistencia de la nulidad del acto o negocio jurídico? No, cuidado. Ya en otro
lugar he sustentado ampliamente que la nulidad y la inexistencia, aunque
diferenciables en el plano teórico, son prácticamente asimilables en el plano
operativo, pues tienen los mismos efectos legales6. Esta sentencia de PCC, en
realidad, no hace más que ratificar esta conclusión, pues tanto el poseedor
con título nulo y el poseedor con título inexistente son precarios y pueden ser
expulsados del bien de la misma manera.
En seguida, el supuesto “abierto” alude a la ineficacia del título del
demandado frente al demandante. Pero se habla, en rigor, de una ineficacia
sobreviniente, pues se hace referencia a una “extinción” posterior del título.
Es decir, según el tenor del texto del supuesto “abierto”, el título del deman-
dado debió ser eficaz en algún momento, pero al momento de la demanda ya
no lo es. ¿Pero la ineficacia originaria puede estar incluida dentro del supuesto
“abierto”? Pues una aplicación analógica, por mandato del sentido común, se
impone. Así pues, si el demandado alega tener un título, habrá que ver si el
mismo adolece de alguna ineficacia originaria o sobreviniente.
Aquí conviene recordar que la sexta regla vinculante del IX PCC per-
mite al juez evaluar de forma amplia la ineficacia de los negocios jurídicos y
contratos que sirven de soporte a la demanda de otorgamiento de escritura
pública. Pues lo mismo debe pasar en el proceso de desalojo, que al igual pro-
ceso de otorgamiento de escritura pública, es sumarísimo. Y es que si una
solución aplica para el proceso de otorgamiento de escritura pública, ¿por qué
la solución tendría que ser distinta para un proceso de desalojo? Sucede que
el proceso de otorgamiento de escritura pública y el proceso de desalojo son
demasiados parecidos: ambos se tramitan en la misma vía procedimental y en
ambos la finalidad puede ser tutelar derechos derivados de un contrato.
Piénsese, entonces, en un proceso de desalojo donde el demandante alega
que el título presentado por el demandado es ineficaz porque fue celebrado
por un representante sin poder, conforme al artículo 161 del Código Civil,

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Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

¿puede analizarse tal ineficacia? Desde luego, amparándonos en el supuesto

“abierto” y en la sexta regla vinculante del IX PCC, este análisis resulta per-
fectamente posible. Para decirlo sin ambages, esta regla vinculante aplica
enteramente a los procesos de desalojo, gracias al “puente” que es tendido por
el supuesto “abierto”.
Corresponde ahora referirse a la segunda regla establecida en este PCC,
que complementa a la primera:
“Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del
mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclu-
siva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le auto-
rice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que
el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer”.
Esta regla señala que lo que se encuentra en discusión es si el deman-
dado tiene derecho a poseer o no. De este modo, esta regla señala, como no
podía ser de otra manera, que la parte demandada no tiene necesariamente
que acreditar ser titular del derecho de propiedad. Es indispensable que acre-
dite, más bien, que tiene derecho a poseer. No obstante, conforme a lo indi-
cado líneas arriba, puede ser que el demandado sustente su contestación en
el hecho de que el demandante no tiene derecho a poseer, mas ello no corres-
ponde procesalmente hablando. No se trata de que el demandado demues-
tre que el demandante no tiene derecho a poseer, se trata más bien de que el
demandado demuestre que tiene derecho a poseer el bien. Creo que no resulta
ocioso reiterarlo, la propiedad puede acreditarse en los procesos de desalojo,
como fundamento del derecho a poseer, lo que resulta errado es considerar
que la propiedad sea lo que se tiene que acreditar de forma ineludible.
De igual forma, queda claro que esta segunda regla del IV PCC excluye
la posibilidad de demandar a quienes se consideran a sí mismos servido-
res de la posesión. El servidor, ya lo sabemos, no es poseedor. El desalojo, se
entiende, es un proceso que se entabla entre quienes se irrogan el derecho a
poseer un bien. Por consiguiente, si se determina que el demandado no es más
que un servidor, ello hace inviable la continuación del proceso de desalojo, tal
como lo indica el artículo 588 del Código Procesal Civil.
Ahora bien, para culminar, es importante dejar sentado que en el proceso
de desalojo se deben “compulsar” los títulos de las partes, porque ciertamente
ambas pueden alegar tener títulos, entonces se tienen que comparar y hacer
un juicio de eficacia y oponibilidad, aplicando normas como las previstas en el
artículo 2022 del Código Civil. Sería absurdo pensar que por el hecho de que

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 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

el demandado presente un título, ya debe procederse a declarar infundada la

demanda. Ejemplos:
El propietario arrendador no puede desalojar al arrendatario, si el con-
trato de arrendamiento que los une sigue vigente, es decir si es eficaz todavía.
Tal contrato, obviamente, es oponible al demandante. Distinto será el caso
del propietario de bien inmueble con derecho no inscrito frente al deman-
dado con un usufructo que tampoco se encuentra inscrito, pero conferido por
el anterior dueño. Hay que hacer primar, en este caso, el título más antiguo.
Si el demandante tiene un derecho real inscrito y el demandado tiene tam-
bién un derecho real, pero no inscrito, la demanda tendría que ser declarada
fundada.

2. UNA ENSEÑANZA DEL CASO “ÑOL” SOLANO

Uno de los supuestos de la “lista” más usados, y problemáticos, es el pri-
mero, referido a la resolución contractual extrajudicial:
“Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme
a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En
estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fene-
cido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo
el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce el proceso
de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de reso-
lución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las
condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si
el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá
resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la
improcedencia”.
Hay posesión precaria si el contrato que confería derecho a poseer al
demandado, queda resuelto extrajudicialmente de conformidad con lo dis-
puesto en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. Es decir, si el contrato
queda resuelto en virtud a que una de las partes hizo valer lo que en doctrina
se denomina resolución por autoridad del acreedor (artículo 1429 del Código
Civil) o resolución por cláusula resolutoria expresa (artículo 1430 del Código
Civil). Estos mecanismos de resolución extrajudicial deben cumplir con ciertas
formalidades, a las que me paso a referir de forma muy sucinta:
En el caso del artículo 1429 del Código Civil, ante el incumplimiento de
una de las partes, la otra puede requerirla mediante una carta notarial para
que enmiende su conducta y proceda a cumplir con su prestación, dentro de

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Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

un plazo mínimo de 15 días. Si transcurre este plazo y el incumplimiento per-

siste, el contrato queda resuelto de pleno derecho.
En el caso del artículo 1430 del Código Civil, se necesita una cláusula
que establezca con toda precisión la prestación cuyo incumplimiento genere la
facultad en la parte afectada de hacer valer la resolución, misma que se ejer-
cita mediante una simple comunicación.
Así las cosas, según esta regla del Pleno Casatorio, el juez debe verificar
que estas formalidades se hayan cumplido, sin verificar si realmente se pre-
sentó el incumplimiento que da lugar a la resolución. En efecto, esta última
verificación correspondería a un proceso de conocimiento, en el cual se emiti-
ría una sentencia declarativa (no constitutiva, como sucede con la resolución
judicial prevista en el artículo 1428 del Código Civil) de resolución contrac-
tual si se comprueba que hubo un incumplimiento que da lugar a la facul-
tad de resolver. No obstante, el Pleno Casatorio señala que si el juez consi-
dera que “los hechos revisten mayor complejidad”, podrá declarar infundada
la demanda.
Cabe preguntarse: ¿Cuándo la mera verificación de las formalidades de
la resolución extrajudicial puede revestir “mayor complejidad”? Pues, en rea-
lidad, nunca. De este modo, bien puede sugerirse que el IV Pleno Casato-
rio, implícitamente, les dice a los jueces que revisen si hubo incumplimiento o
no. Si es difícil comprobar ello, pues deberá declararse infundada la demanda.
Como salta a la vista, esta sugerencia de interpretación del primer supuesto
de la “lista” termina generando una tremenda contradicción. Por un lado se
dice que el juez no debe analizar si hubo incumplimiento, pero en seguida
se sugiere que debe hacerlo. En cualquier caso, para que esta regla del Pleno
Casatorio cobre sentido, debe comprenderse que el juez del desalojo siem-
pre debe limitarse a analizar si se cumplieron las llamadas formalidades de
los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. La “complejidad” debe entender
como referida a un problema mayúsculo en las comunicaciones, nunca a si
hubo o no incumplimiento. Y es que mal se haría si es que en algún caso, por
más “complicado” que fuera, el juez del desalojo se pone a evaluar la presencia
del incumplimiento. El importante asunto ha sido materia de un reciente pro-
nunciamiento por parte de nuestra Corte Suprema.
Sucede que hace un tiempo tomé conocimiento de la tramitación de un
proceso de desalojo que tiene como a uno de sus protagonistas al asistente
técnico de nuestra selección de futbol, Nolberto Solano Todco. Mediante la
sentencia en Casación N° 1725-2016-Lima Este, la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema puso fin a esta controversia. Este caso, a decir verdad, tiene

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 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

más de una arista interesante, pero en estas líneas voy a limitarme a esbozar
un análisis crítico en torno a la aplicación que hace la Corte Suprema del pri-
mer supuesto de la “lista”.
Sucedió que Solano fue demandado en un proceso de desalojo por ocu-
pación precaria ante el Segundo Juzgado Civil de La Molina y Cieneguilla, el
cual pertenece a la Corte de Lima-Este. El demandante, Renzo Escobar Tillit,
afirma en su demanda que celebró un contrato de compraventa de un bien
inmueble con Solano, el 12 de julio de 2013, en el cual se estipuló que el pre-
cio se pagaría en dos cuotas y se firmaría la correspondiente escritura pública
a más tardar el 1 de octubre de ese mismo año.
Según afirma Escobar, Solano no cumplió con el pago acordado ni tam-
poco se suscribió la escritura pública, lo que configuraba el presupuesto de
resolución contractual previsto en la cláusula octava del contrato de compra-
venta. Por ello, se le remitió a Solano una carta notarial el día 2 de octubre
del 2013. En esta carta, Escobar da por resuelto el contrato de compraventa
invocando el artículo 1430 del Código Civil.
Por su parte, Solano contesta alegando, entre otras cosas, que la carta
notarial nunca fue recibida debidamente. Si bien no cuestiona que la carta
notarial fue diligenciada en su domicilio contractual, resalta que la pro-
pia notaría dejó constancia de que nadie quiso recibir la carta, por lo que
la misma terminó siendo devuelta. Así, la defensa de “Ñol” plantea que no
puede haber resolución contractual, pues no ha existido una adecuada comu-
nicación de la voluntad de resolver el contrato por parte de Escobar. Si la
carta notarial fue devuelta, se supone, según tal defensa, que el destinatario
no ha tomado cabal conocimiento de su contenido.
El juzgado desestima la demanda, mientras que la Sala Civil Transitoria
descentralizada de Ate hace lo contrario. Ambos órganos jurisdiccionales apli-
can de forma distinta la regla vinculante 5.1 del IV PCC, es decir que inter-
pretan de forma distinta el primer supuesto de la “lista”. La parte demandada
presenta recurso de casación. ¿Cómo aplica acá dicha regla la Sala Suprema?
Veamos.
El Máximo Tribunal resalta (considerando octavo) que la notaría dejó
constancia de que no se entregó la carta notarial en el domicilio del deman-
dado. La notaría constató que, al diligenciarse la carta notarial, una persona
se hizo presente pero no se identificó y manifestó que Solano ya no residía
allí. La Sala Suprema también recuerda (considerando noveno) que, conforme
al artículo 1430 citado, la resolución contractual solo se configura una vez

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Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

que “la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la cláusula
resolutoria”.
A continuación, la Sala Suprema invoca la regla vinculante 5.1 del IV
PCC e indica que “no se puede tener certeza absoluta” de que la carta notarial
“haya surtido sus efectos” (considerando décimo). Es decir, la Sala Suprema
considera que existen dudas sobre si el contrato de compraventa fue resuelto
adecuadamente o no. Así, la carta notarial no fue entregada en el domici-
lio contractual porque supuestamente el demandado ya no residía allí. Sin
embargo, la invitación a conciliar previa a la demanda sí fue notificada con
éxito, es más, el propio demandado reconoce que recién con tal invitación
toma conocimiento de la carta notarial de resolución contractual. Entonces,
a la Sala Suprema le resulta extraña esta circunstancia: si la invitación a con-
ciliar sí se notificó bien, era de esperar que lo mismo hubiera sucedido con la
carta notarial, pero no fue así. Bajo tal orden de ideas, la Sala Suprema con-
cluye en su considerando décimo: “tal como se puede advertir de la certifica-
ción notarial, dicha carta no fue entregada por el personal de la Notaría, ni
fue recepcionada en el domicilio de destino, existiendo dudas respecto de la
validez o invalidez de la pretendida resolución de contrato, por lo que resulta
evidente que el caso de autos, resulta complejo, pues no toca en este proceso
analizar si se configuró o no la resolución de contrato, en la medida que existe
incertidumbre respecto de su comunicación”.
Como se podrá suponer, discrepo completamente con esta decisión. Esta
forma de aplicar la regla vinculante 5.1 del IV PCC resulta disfuncional. La
resolución extrajudicial podría neutralizarse de forma muy sencilla: negán-
dose a recibir la comunicación que remite la parte interesada en la resolución,
alegando simplemente que el destinatario tiene un nuevo domicilio. Con este
criterio, las reglas vinculantes 5.1 y 5.2 del IV Pleno Casatorio Civil, que tie-
nen como presupuesto comunicaciones dirigidas al poseedor, devendrían prác-
ticamente en inoperantes, toda vez que el destinatario de las mismas puede
libremente negarse a recibirlas.
Pero no solo un enfoque práctico revela la necesidad de abandonar este
criterio. El mismo tampoco es sostenible desde un punto de vista normativo.
El artículo 1374 del Código Civil exige nada más que la comunicación lle-
gue a la dirección del destinatario, para que la misma se considere conocida.
Es más, el citado artículo 1374 afirma categóricamente que las comunicacio-
nes contractuales se consideran conocidas “en el momento” en que llegan a
dicha dirección, no después. En este caso, la notaría claramente certificó que
la comunicación había llegado a la dirección del demandado. Si la comuni-
cación notarial es rechazada por alguna persona, pues es una circunstancia

226
 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

irrelevante desde el punto de vista jurídico. Justamente porque es muy fácil

devolver la comunicación o negarse a recibirla, el propio artículo 1374 pre-
cisa que la presunción de conocimiento se evade solo si el destinario prueba
“haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad” de conocer la
comunicación.
Así, bien vistas las cosas, la exitosa notificación de la invitación a conciliar
no siembra confusión o duda, como postula la Sala Suprema, sino que más
bien termina de confirmar que el demandado no varió de domicilio contrac-
tual, por lo que mal puede decirse que exista una incertidumbre sobre la efi-
cacia de la comunicación de resolución contractual.
A decir verdad, podemos discutir con amplitud en torno a la forma de
aplicación de la regla vinculante 5.1 del IV PCC. Evidentemente hay que
optar por una interpretación que brinde practicidad y funcionalidad a esta
regla, así que no resulta ocioso repetirlo: cuando la demanda de desalojo se
sustenta en una resolución contractual a nivel extrajudicial, el juez solo debe
“mirar” las comunicaciones y evaluar si las mismas cumplen o no con los
requisitos previstos en el contrato o en los artículos 1429 y 1430 del Código
Civil. ¿Puede el juez “mirar” si hubo realmente o no incumplimiento contrac-
tual? En sede de desalojo, insisto otra vez, la regla vinculante 5.1 ordena que
el juez se limite a evaluar comunicaciones, no la ejecución del contrato. ¿Y
cuándo puede decirse que “los hechos revisten mayor complejidad”? Pues la
respuesta es la misma. La complejidad debe entenderse como referida a genui-
nos problemas al momento de evaluar las comunicaciones. Sobre todo cuando
el poseedor presenta pruebas dirigidas a demostrar que por razones ajenas
a su voluntad (“sin su culpa”) se encontraba imposibilitado de conocer las
comunicaciones que llegaran a su domicilio. ¿Pero no es este un supuesto muy
raro? Pues sí, y justamente la regla vinculante 5.1 entiende que los hechos
complejos se presentan excepcionalmente. En el presente caso, nada de esto
o algo parecido ocurrió. De hecho, no se aprecia nunca que el demandado
haya pretendido variar su domicilio contractual siguiendo lo estipulado en el
artículo 40 del Código Civil. En rigor, es difícil considerar que exista incerti-
dumbre respecto de la comunicación de la voluntad de resolver el contrato.
Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, considero importante dejar las
siguientes anotaciones: si se sigue la tesis de la Sala Suprema y se entiende
que la carta notarial no cumplió su función, ¿no se puede considerar que la
voluntad de resolver el contrato se conoció al momento de la notificación de
la invitación a conciliar, en el momento de la notificación de la demanda o
en la misma audiencia única? Esta pregunta revela otro perfil de la aplica-
ción de la regla vinculante 5.1. Hay que decir que los artículos 1429 y 1430

227
Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

del Código Civil nunca exigen que la toma de conocimiento de la voluntad

de resolver sea únicamente notarial. De igual forma, el artículo 1374 del
Código Civil establece una presunción de conocimiento, prescindiendo de si
hubo o no la intervención de un notario. Por lo tanto, aquí lo relevante es si
el demandado tomó conocimiento o no de la voluntad de resolver del deman-
dante. Pueden surgir algunos inconvenientes de orden procesal con respecto a
si la notificación de la demanda o la audiencia única son mecanismos idóneos
para constituir la precariedad de la posesión. Empero, no debería dudarse de
la capacidad de la notificación de una invitación a conciliar para perfeccionar
el intento de resolución extrajudicial, de tal manera que llegada la audiencia
de conciliación, el contrato ya se habría resuelto y generado la precariedad en
la posesión del invitado.

3. ¿EL DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO SIGUE

VIVO? ¿SIGUE SIENDO UN PROBLEMA RELEVANTE?
La segunda regla vinculante ha desatado una tremenda polémica en
torno a la subsistencia del desalojo por vencimiento de contrato de arrenda-
miento y a la posibilidad de plantear desalojos por esta causal ante un juez
de paz. No se trata de una cuestión menor, sino de una sumamente trascen-
dental, pues si un desalojo puede ventilarse ante un juzgado de paz, su dura-
ción resulta mucho menor en comparación a los años que puede tomar si se
tramita ante un juez especializado o mixto. En el primer caso, el proceso ter-
mina su tramitación ante un juez especializado, mientras que en el segundo
caso, el proceso se puede terminar de ventilar hasta en la Corte Suprema. Es
una cuestión básica, recordemos que conforme que la apelación de la decisión
del juez de paz es competencia del juez especializado, según manda el inciso
5 del artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De otro lado, la casa-
ción solo es viable contra decisiones de Salas Superiores, según lo previsto en
el inciso 1 del artículo 387 del Código Procesal Civil. Por lo tanto, el proceso
que inicia ante juzgado de paz, cierra con la decisión del juez especializado, no
siendo procedente una casación ante Sala Superior (salvo que la parte incon-
forme quiera aferrarse a lo dispuesto en el artículo 392-A del Código Procesal
Civil, pero no me voy a detener en esta cuestión).
Sucede que conforme al segundo supuesto de la “lista”, se ha entendido
que el requerimiento notarial de devolución del bien por vencimiento del
plazo (resolutorio) del contrato de arrendamiento, gatilla el efecto de “precari-
zar” al arrendatario:
“Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el
supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto

228
 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de

manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No
constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por
el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del
contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por
imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el
arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición,
recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en
poseedor precario por fenecimiento de su título”.
Y si este deviene en precario, pues el proceso de desalojo en su contra
no tendría una cuantía determinada, sino más bien indeterminada, por lo
que el juez competente sería el juez especializado, por mandato del artículo
547 del Código Procesal Civil, el cual tiene previsto que en caso “no exista
cuantía, son competentes los jueces civiles”. En cambio, si el arrendatario no
deviene en precario, puede decirse que existe renta, pues hay todavía contrato
de arrendamiento vigente. Si esto es así, la competencia se determina por el
monto de la renta, por lo que si esta es menor o igual a 50 URP, el compe-
tente es el juez de paz.
La aplastante mayoría de arrendamientos en el Perú tiene una renta
menor de 50 URP, lo normal sería que el desalojo por el vencimiento de su
plazo se ventile ante un juez de paz. Es muy poco práctico que un desalojo
por vencimiento de plazo de un contrato de arrendamiento, cuya renta sea de
unos 300 o 400 soles, tenga que llegar a ventilarse en la Corte Suprema.
Sin embargo, una vez vencido el plazo del arrendamiento, el arrendador
suele remitir cartas notariales exigiendo o requiriendo la devolución del bien.
Al hacer esto, según el segundo supuesto de la “lista”, se estaría provocando
la precariedad en la posesión del arrendatario, condenando al arrendador a un
largo proceso de desalojo que puede terminar en la Corte Suprema.
¿Cómo solucionar esta situación tan poco práctica y nociva para el arren-
damiento en el Perú? Y agregaría nociva para la situación de la vivienda
en general, porque es obvio que si la recuperación de un predio, cuya renta
no vale ni 500 soles, puede tomar muchos años por tener que llegar hasta
la Corte Suprema, los propietarios estarían incentivados a evitar el arren-
damiento o, en su defecto, a encarecerlo demasiado, perjudicando a los que
menos tienen para acceder a una vivienda.
En mi opinión, hay tres cosas que tenemos que tener muy en cuenta para
afrontar esta situación:

229
Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

Primero, el problema no radica tanto en la sentencia de este PCC, sino

en la interpretación que se haga del artículo 547 del Código Procesal Civil. Si
ya en la sentencia del I PCC, para bien o para mal, se invocó la necesidad de
no limitarse a criterios literales, en este caso, tal necesidad es imperiosa, apre-
miante: cuando la normativa procesal hace referencia a los casos donde “no
exista cuantía”, pues no puede entenderse como aplicable al segundo supuesto
de la “lista”. Si al arrendador remite una carta notarial al arrendatario, exi-
giendo la restitución del bien por vencimiento del plazo, ciertamente provoca
la precarización de la posesión, pero ello no niega que existió una renta que
se tiene que tomar como punto de referencia para determinar la competencia
por razón de cuantía. La renta estuvo allí, vigente plenamente entre las par-
tes. Y no solo estuvo allí, sino que está allí, pues tal renta se toma como base
para la indemnización que el artículo 1704 del Código Civil permite cobrar
al arrendador hasta llegado el momento de la devolución efectiva del bien.
Si el derecho sustantivo sigue considerando a la renta como punto de refe-
rencia para establecer una indemnización, me parece inaceptable que el dere-
cho procesal no pueda hacer lo mismo para una cuestión de competencia por
razón de cuantía. Obligar al arrendador a un tortuoso trance hasta la Corte
Suprema, cuando la renta ha sido pequeña, sin duda alguna implica una lec-
tura del artículo 547 del Código Procesal Civil que, a todas luces, no es com-
patible con la tutela jurisdiccional efectiva.
Segundo, al margen de que su coherencia me resulta cuestionable, a efec-
tos prácticos hay que aceptar la tesis que entiende que si el arrendador no
remite una carta notarial requiriendo la devolución del bien, sino que direc-
tamente inicia la conciliación y, en caso de no llegar a ningún acuerdo, pro-
cede a demandar, pues no activa el efecto que precariza la posesión del inqui-
lino. En este contexto, se dice que la conciliación está dirigida, más que nada,
a promover un acuerdo entre las partes, no la restitución del bien, por ello la
invitación a conciliar no tiene el efecto de precarizar la posesión, a diferencia
de una carta notarial de requerimiento de la restitución del bien7. Hay una
sentencia en casación, no vinculante por fortuna, que niega esta posición: la
sentencia en casación N° 4628-2013-Arequipa, la cual entiende que la invi-
tación a conciliar equivale a un requerimiento de entrega del bien arrendado,
por lo que tiene por efecto precarizar la posesión del invitado. ¿Cómo con-
trarrestar esta sentencia, que bien puede ser usada por un mal inquilino que
desea materializar la condena del demandante a seguir un muy largo calvario
hasta la Corte Suprema? Pues dos cosas: i) esta sentencia en casación, repito,
no es vinculante, solo persuasiva; y ii) el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y
Procesal Civil de Chiclayo de noviembre de 2017, debe entenderse en el sen-
tido de que solo la carta notarial, no la invitación a conciliar, genera el efecto
de precarizar la posesión del arrendatario:

230
 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

“Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces

de paz letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de de-
salojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien
(carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario (artículo
1704 CC); toda vez que en todos estos casos este último ha quedado
constituido en poseedor precario, por lo que el juez competente para
conocerlos es el especializado, quedando impedido el arrendador de
interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino
únicamente por ocupación precaria”.
Nótese que este acuerdo plenario no hace referencia alguna a la invitación
a conciliar, por ello debería interpretarse, siempre en clave de tutela jurisdic-
cional efectiva para el arrendador, que no es aplicable a la invitación a conci-
liar y que, por ende, implícitamente el Pleno Nacional Civil y Procesal Civil
nos ha dicho que tal invitación carece del efecto de precarizar la posesión.
Agregue usted, amable lector o lectora, que este acuerdo plenario tiene una
fuerza vinculante mayor que una sentencia en casación común. En efecto, el
acuerdo plenario tiene una fuerza vinculante en base al artículo 116 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, pues tiene por función “concordar” la jurispru-
dencia, cosa que no tiene una sentencia en casación corriente.
¿Este asunto de la competencia por cuantía en el desalojo sigue siendo
un problema relevante? Por un lado sí, pero otro lado no. Sí, porque todavía
la inmensa mayoría de contratos de arrendamientos y procesos en trámite de
desalojo por vencimiento del plazo del arrendamiento se someten a los dicta-
dos de la sentencia del IV PCC. No, porque ya existe el Decreto Legislativo
N° 1177, que establece, sin margen de duda, la competencia del juez de paz
para los desalojos por vencimiento de plazo.
En efecto, el artículo 14.2.a) de este decreto, interpretado sistemática-
mente con lo dispuesto en el artículo 15.1c), establece que la conclusión del
contrato por vencimiento del plazo, sustentada con el formulario respectivo
(en este caso el FUA - Formato Único de Arrendamiento de inmueble desti-
nado a vivienda), es causal para promover el desalojo, ante el juez de paz. Es
imperativo, en consecuencia, acogerse a lo dispuesto en este Decreto Legisla-
tivo, a fin de evitar la condenada de desalojar a un inquilino moroso a través
de un largo proceso ante la máxima instancia judicial.

4. LA NULIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO EN LOS PROCESOS DE

DESALOJO
Originalmente, el tercer supuesto de la “lista” indicaba lo siguiente:

231
Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

“Si el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez

absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220
del Código Civil, sólo analizará dicha situación en la parte considerativa de
la sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará
fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo
de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad
manifiesta”.
Sin embargo, esta regla vinculante se modificó por obra del IX PCC, el
cual estableció lo siguiente en su octava regla vinculante:
“Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3.
del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 2195-2011-Ucayali)
de fecha trece de agosto de dos mil doce, debiéndose entender en
lo sucesivo que: Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez
advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, con-
forme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción
del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la
parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada
o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títu-
los presentados por las partes es el que adolece de nulidad mani-
fiesta”.
Se tiene, pues, que la nulidad del acto o negocio jurídico que justifica
el supuesto derecho a poseer, tanto del demandante como del demandado,
puede ser materia de análisis en los procesos de desalojo. Empero, no se trata
de cualquier caso de nulidad, sino de la nulidad manifiesta, contemplada en
el artículo 220 del Código Civil. Solo si el negocio jurídico adolece de una
nulidad evidente, obvia o palmaria, puede el juez basarse en tal nulidad para
declarar fundada o infundada la demanda.
¿Cuándo se configura la nulidad manifiesta? Pues hay que atender a lo
dispuesto en la cuarta regla vinculante del mismo IX PCC:
“La nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente,
inmediatamente perceptible, en suma, aquélla que resulta fácil
de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de
algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nulidad
manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna específica cau-
sal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales que prevé el
artículo 219 del Código Civil”.

232
 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

Guste o no, es claro que el juez tiene un margen amplio de actuación,

puesto que el término “manifiesto” resulta ser bastante vago e impreciso, y
esto no cambia por la cuarta regla vinculante del IX PCC, la cual sigue expre-
sándose en términos bastante gaseosos.
Por lo general, como bien sabido es, la nulidad de un acto jurídico
encarna cuestiones que deben discutirse con cierta amplitud y detalle, cosa
que es posible solo en los procesos de conocimiento. Por consiguiente, en un
proceso sumarísimo solo podría sacarse a relucir la nulidad por falta de la
forma sustancial, esencial o ad solemnitatem, cuya presencia es indudablemente
obvia casi siempre (por no decir siempre). Las otras causales de nulidad, en
cambio, casi siempre (por no decir siempre) generan problemas que no pare-
cen poder ser resueltos en un proceso sumarísimo8. Esta constatación debe-
ría empujarnos a concluir que la nulidad manifiesta por excelencia es aquella
que emana de la falta de formalidad esencial, siendo esta causal el “modelo”
a tener en cuenta al momento de establecer si estamos o no ante una nuli-
dad negocial de esta clase. Así, si se estima que la nulidad manifiesta puede
deberse a otra causal, que no sea la falta de formalidad esencial, pues esta cau-
sal tiene que ser tan patente u evidente como si se tratara de un supuesto de
ausencia de formalidad ad solemnitatem.
En el capítulo anterior, al hacer un comparativo entre reglas vinculantes
del IX PCC con el III PCC, subrayé que el IX PCC establece que el juez
actúa de oficio, es decir que no es necesario que las partes aleguen la nulidad
de una u otra forma. El juez, por sí mismo, debe analizar los “elementos de
prueba” que forman parte del proceso, pudiendo ordenar pruebas de oficio si
lo estima conveniente. Una vez detectada o identificada una posible nulidad
manifiesta, el juez debe advertir de ello a las partes y promover el contradic-
torio al respecto. Si estima que existe la nulidad manifiesta, así lo declarará en
el fallo de la sentencia.
Una vez planteada la cuestión de la posible presencia de una nulidad
manifiesta, sea por las partes o por el juez de oficio, se tiene que abrir dos
frentes de debate: i) si está presente o no la nulidad, y ii) si es o no manifiesta.
Y es que, insisto, hay que resaltar que no cualquier nulidad puede analizarse y
declararse en el proceso de desalojo, sino que tal nulidad debe tener el carác-
ter de manifiesto. El juez puede considerar que existe nulidad y una de las
partes argumentar ello con tesón, pero esto no será suficiente, pues el carácter
manifiesto también debe ser sustentado. Si existen dudas razonables a favor
de la validez del negocio, ciertamente no cabe hablar de nulidad manifiesta.

233
Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

No dudo de que el amable lector o lectora demanda ejemplos aplicativos,

expongo dos basados en mi experiencia profesional:
i) Piénsese en el caso en el cual el demandante denuncia penalmente al
demandado por falsificación de documentos. Es más, cuenta con una
pericia y nada menos que una denuncia penal formulada por el fiscal
competente. ¿Esto será suficiente para considerar la nulidad mani-
fiesta por falsificación? Si el demandado, como es de esperar, niega
tal falsificación, será un tanto difícil sustentar el carácter manifiesto
de la nulidad, sobre todo si se tiene en cuenta el principio de presun-
ción de inocencia. Pero cuidado, tal sustentación de ninguna manera
es imposible, pues una cosa es saber si el documento es falsificado y
otra saber si el demandado fue quien lo falsificó. Lo que interesa al
proceso de desalojo es lo primero, a lo que se refiere la presunción de
inocencia es lo segundo. El juez, por tanto, se encontraría perfecta-
mente habilitado para solicitar copias certificadas e informe de actua-
dos al fiscal, para decidir sobre la nulidad manifiesta con estos nue-
vos elementos de prueba.
ii) Imaginemos que el demandado solo tiene copia simple de su título,
el cual contaría con firmas legalizadas. Denunciado también por
falsificación, expresa ante las autoridades policiales que no tiene a
la mano el original, pero que tratará de conseguirlo. El notario, al
ser consultado, declara que esa supuesta certificación no le perte-
nece. El título es un contrato de compraventa y el supuesto vende-
dor también desconoce su veracidad. Iniciado el proceso de desalojo,
el demandado cambia de versión y señala que el original se ha extra-
viado. Creo que aquí la situación es algo más fácil: hay una serie de
indicadores que nos empujan a concluir que hay una nulidad notable.

5. EL CASO DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

EN PROCESOS DE DESALOJO (¡PELIGRO: CARTA NOTARIAL
INTERRUPTORA DE PLAZO!)
El sexto supuesto de la “lista” permite al demandado alegar haber adqui-
rido el derecho de propiedad en virtud de una prescripción adquisitiva de
dominio. En otras palabras, en el proceso de desalojo se puede discutir sobre
la posibilidad de configuración de un supuesto de usucapión. La regla vincu-
lante pertinente de la sentencia de este PCC dice lo siguiente:
“La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido
el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de de-
salojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo

234
 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el

demandado su  derecho invocado, sin que ello implique que está
facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limitará a
establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de
poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda
de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en
otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que
el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la inejecu-
ción del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolu-
ción del inmueble”.
Si el demandado se limita a decir que adquirió por usucapión y no pre-
senta las pruebas correspondientes, la demanda deberá ser estimada. En cam-
bio, si el demandado sí presenta pruebas de la posible adquisición del derecho
de propiedad por usucapión, el juez tendrá que valorar las mismas. Si surge
en él la convicción de que se han presentado los requisitos para adquirir por
prescripción, pues no estimará la demanda.
Así las cosas, está claro que, guste o no, el juez de desalojo tiene que
verificar si se cumplen los requisitos de la prescripción adquisitiva de domi-
nio, pese a que esto corresponde, como lo establece el Código Procesal Civil,
al proceso abreviado. Pienso que lo conveniente hubiera sido establecer que
la usucapión no puede ser fundamento de la contestación de demanda de
desalojo, ya que verificar tal fundamento desnaturaliza al proceso sumarísimo.
Por lo demás, cada juez tendrá amplitud de libertad de criterio para decidir
si cabe o no estimar la contestación del demandado que se funda en la usu-
capión, generándose inseguridad, que es precisamente lo que los PCC deben
reducir al máximo.
Por otro lado, ¿qué otra implicancia tiene que se permita al demandado
alegar una adquisición del derecho de propiedad por usucapión? Pues la sen-
tencia está tomando posición en el debate sobre la naturaleza de la sentencia
que estima la demanda de prescripción adquisitiva de dominio: la misma es
declarativa, no constitutiva. Esto quiere decir que la usucapión opera de pleno
derecho, por el solo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo
950 del Código Civil. La sentencia que estima la demanda tiene una función
meramente “certificadora” de la adquisición ya realizada. La adquisición, por
ende, no opera por obra de la sentencia que declara la usucapión. En efecto,
si esto no fuera así, si la sentencia que ampara la demanda de prescripción
adquisitiva de dominio fuese indispensable para perfeccionar la usucapión,
obviamente esta no podría alegarse en el proceso de desalojo como argu-
mento de defensa. Creo que peco de decir lo obvio si digo que, según el sexto

235
Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

supuesto de la “lista”, el demandado poseedor no tiene todavía una sentencia

firme que lo declare propietario por usucapión, pese a lo cual puede alegar a
la usucapión como argumento de defensa.
Increíblemente, en este punto, la Corte Suprema ha expedido sentencias,
después de la publicación de la sentencia de este PCC, donde ha dicho que sin
sentencia firme que declare la prescripción adquisitiva, no hay usucapión. O
sea, sentencias que niegan abiertamente lo dispuesto en este PCC.
Tenemos, por ejemplo, la Cas. N° 3332-2013-La Libertad, cuyo funda-
mento sétimo indica que el artículo 952 del Código Civil, “no otorga a la sen-
tencia judicial de prescripción adquisitiva únicamente el carácter de decla-
rativa, pues de su aplicación concordada con el artículo 950 ya expuesto, se
concluye que es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho
de propiedad pueda ser plenamente ejercido y sea oponible a terceros, dado
que mientras subsista la inscripción del derecho del propietario original –en
el caso de bienes registrables– éste puede ejercer los atributos que otorga el
artículo 923 del Código Civil, dentro de los que se encuentra la reivindicación
como la acción real por excelencia”.
Otro ejemplo lo encontramos en el fundamento quinto de la Cas.
N° 4985-2015-Ayacucho, donde se dice que la alegación de adquisición por
usucapión, en un proceso de desalojo, debe sustentarse con la respectiva sen-
tencia firme:
“(…) cabe agregar que la decisión del ad quem es correcta, por cuanto
la parte recurrente no adjuntó sentencia firme que declare fundada
su demanda de Prescripción Adquisitiva. Por lo demás, la impug-
nada es congruente con lo establecido como doctrina jurisdiccional
por el Pleno Casatorio sobre Desalojo, la cual en el acápite 5.6 de su
fallo, señala que: La sola alegación del demandado de haber adqui-
rido el bien por usucapión, no basta para desestimar la pretensión
de desalojo, debiendo el juez de la causa limitarse a establecer si ha
surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor
del demandante. Además, la misma sentencia del Pleno Casatorio en
mención, establece en el apartado 5.6 de su fallo, que la decisión a
dictarse en el desalojo, en nada afecta lo que se vaya a decidir en el
proceso sobre usucapión”.
Evidentemente, se trata de sentencias que se apartan de forma inmoti-
vada de lo dispuesto en las reglas vinculantes de este PCC, por lo que contra
ellas debiera triunfar un proceso de amparo contra resolución judicial.

236
 ¿Qué cosas no deben olvidarse en un proceso de desalojo?

Una última cosa que me parece relevante: si se tiene en cuenta que un

requerimiento extrajudicial es capaz de “estropear” el decurso del plazo de
prescripción adquisitiva, se tiene que al demandante le bastará con presen-
tar tal requerimiento, para desvirtuar todo el arsenal probatorio que pueda
presentar el demandado. Es cierto que en el proceso de desalojo no se hace
un análisis profundo, ni mucho menos definitivo, sobre si operó o no la pres-
cripción en favor del demandado. Pero si el juez advierte que existe una carta
capaz de destruir la prescripción, será bastante difícil para el demandado
obtener la victoria. Lo que aquí me parece preocupante es el fraude notarial:
un demandante que apele a actos delictivos para falsificar un requerimiento
notarial capaz de destruir el intento de usucapión del demandado.
¿Que no deberíamos preocuparnos porque un requerimiento extrajudicial
no afecta el decurso del plazo de prescripción? Pues no. Tanto en doctrina
como en jurisprudencia, viene tomando gran fuerza, hasta el punto de con-
siderarse dominante, la idea que entiende que un requerimiento extrajudicial
al poseedor, para que devuelva el inmueble que está pretendiendo prescribir,
es capaz de impedir la consumación de la usucapión. Esta capacidad de frus-
trar la usucapión puede explicarse de diversas maneras: i) si el todavía propie-
tario manda un requerimiento extrajudicial al poseedor, está afectándose el
carácter pacífico del mismo, pues se está provocando una controversia; ii) tal
requerimiento afecta el carácter continuo de la posesión, pues la continuidad
implicaría que no haya “contradictorio alguno, durante todo el tiempo exi-
gido por ley” (fundamento 44 de la sentencia del II PCC); y iii) la capacidad
que tiene el requerimiento extrajudicial para impedir el perfeccionamiento de
la usucapión, se justificaría vía aplicación analógica del artículo 1996.2 del
Código Civil. Sea cual sea la razón, lo cierto es que el requerimiento extrajudi-
cial puede frustrar la prescripción adquisitiva de dominio.
Es más, la Corte Suprema, en el fundamento cuarto de la Cas. N° 2434-
2014-Cusco, ha indicado que “la pacificidad no se afecta por la remisión de
cartas notariales o el inicio de procesos judiciales, pues ellos no constituyen
acto de violencia física o moral que supongan que el inmueble se retiene por
la fuerza. Tales actos, por tanto, no perjudican la pacificidad; son, en cambio,
actos de interrupción de la prescripción, y así deben ser entendidos”.
En un escenario como este, si el demandante del desalojo presenta al
juez un requerimiento extrajudicial, ello puede provocar que el juez se con-
venza de que la usucapión es inviable y declare irremediablemente fundada la
demanda. Correctísimo. Sin embargo, el juez debe estar atento ante posibles
fraudes notariales, debiendo, sin vacilar, ordenar la actuación de medios pro-
batorios de oficios si es que el caso así lo sugiere.

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Fort Ninamancco / Jurisprudencia civil vinculante de la Corte Suprema

NOTAS
1 Morales Hervias, Rómulo. “El precario: ¿poseedor o detentador? A propósito del Cuarto
Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 180. Gaceta Jurídica, Lima:
setiembre de 2013, p. 24.
2 Avendaño Arana, Francisco y Del Risco Sotil, Luis. “El desalojo por ocupación precaria a
la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Aavv. Los Plenos Civiles Vinculantes de la Corte
Suprema. Ob. cit., p. 129.
3 Lama More, Héctor. “El desalojo en predios arrendados”. Parte 2. En: Referente jurídico del día.
Academia de la Magistratura, Lima: 26 de febrero de 2018.
4 Mejorada Chauca, Martín. En: Aavv. Discusión en torno al Cuarto Pleno Casatorio Civil sobre la
posesión precaria. En: Ius et Veritas. N° 47. Asociación Ius et Veritas, Lima: diciembre de 2013,
p. 354.
5 Avendaño Arana, Francisco y Del Risco Sotil, Luis. “El desalojo por ocupación precaria a
la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Aavv. Los Plenos Civiles Vinculantes de la Corte
Suprema. Ob. cit., p. 129.
6 Ninamancco Córdova, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de
la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima: 2014, p. 23 y ss.
7 Lama More, Héctor. El desalojo en predios arrendados. Parte 2. Ob. cit.
8 Ninamancco Córdova, Fort. Ob. cit., p. 83 y ss.

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