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APUNTES SOBRE LOS ALCANCES DE LA AUTORIDAD DE LA

COSA JUZGADA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

Ana María Arrarte

Arisnabarreta

Profesora de Derecho
Procesal Civil
en la Universidad de Lima y
en la
Pontificia Universidad
Católica del
Perú.

“Si has iniciado un camino, entonces continúa

bajo
cualquier circunstancia, sólo puedes ganar, no
corres
ningún peligro. Tal vez te destruyas al llegar
al final, pero
si hubieses renunciado después de los primeros
pasos
desandando los peldaños iniciales, te habrías
precipitado al
comienzo. Y no hay ninguna duda, ésto es así.
Si ahora
no encuentras nada por los corredores,
entonces golpea
las puertas, más allá hay otros pisos, y si
aún allí no
encuentras lo que buscas, no te preocupes
siempre hay
más escaleras. Siempre habrá escalones
mientras te
empeñes en subir, ellos crecen bajo tus pies”

Franz Kafka. “El Proceso”

I. ADVERTENCIA :

Inicialmente, por respecto al lector de este artículo, consideramos pertinente

hacer una advertencia. Este no es un tema novedoso, pero a pesar del
tiempo y de la literatura existente sobre la materia, aún nos sigue dando
problemas cuando tratamos de precisar sus alcances. Casi podemos decir
que es una de esas cosas que sabemos perfectamente lo que son, hasta
que nos lo preguntan.

Por ejemplo, sabemos que, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 220
 del Código Civil peruano 1, un tercero con interés puede solicitar la nulidad
de un acto jurídico. Sin embargo, nos surgen dudas respecto a si se puede
proponer una excepción de cosa juzgada cuando el mismo tercero
demanda nuevamente la misma pretensión, pese a que en un proceso

1
“ Art. 220 .- La nulidad a que se refiere el art. 219 puede ser alegada por
quienes tengan
interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación.”
2

anterior se declaró improcedente la demanda, en tanto su interés no se

encontraba debidamente acreditado.

Asimismo no tenemos siempre claro si la decisión recaída sobre un pedido

cautelar adquirió la autoridad de cosa juzgada o puede volver a solicitarse
en los mismos términos de manera inmediata.

Como vemos, el tema que motiva esta reflexión pretende simplemente tener
una utilidad práctica, es un intento por acercar las instituciones
procesales a
nuestro quehacer cotidiano. Siguiendo la idea de Kafka, es un esfuerzo
por seguir subiendo peldaños, a fin de no cesar en la búsqueda de acercar
el proceso a la justicia y a la paz.

II. INTRODUCCIÓN :

Empecemos preguntándonos, ¿qué hace el Juez cuando resuelve un

conflicto? la respuesta será, revisa toda la argumentación desplegada por
las partes, los medios probatorios actuados, determina cuál es el derecho
aplicable, y finalmente, en lo que el maestro Piero Calamandrei denomina
un “acto de fe”, sentencia, y con ello transforma la probabilidad en
certeza,
para el Derecho.2

Es importante tener claro que una vez que el Juez resuelve, toda esa
incertidumbre psicológica que pudo haber experimentado, es decir, esa
crisis de conciencia respecto a si lo que resolvió fue producto del
sentimiento, de un juicio aproximativo de verosimilitud, o de la convicción,
deja de tener sentido. Lo trascendente en adelante es que sobre un
conflicto de intereses ya existe una decisión, y con ello, el Juez creó una
norma jurídica particular –en tanto vincula a las partes del proceso-, y
sobre los efectos de dicha decisión pesa una calidad especial, una
autoridad, que es precisamente la cosa juzgada y que creó irrevocabilidad
jurídica del mandato contenido en la sentencia.

III. ¿CUÁL ES EL ORIGEN DEL CONCEPTO DE COSA JUZGADA?

Para saber por qué a tal calidad especial de las decisiones judiciales se la
denomina “cosa juzgada”, haremos una brevísima referencia a su origen, y
como en Derecho casi todos los comienzos nos llevan a Roma, veamos qué
ocurría allí.

2
CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil. Colección Clásicos del Derecho.
Editorial
Pedagógica Iberoamericana. 1996. México. Pág. 271
3

En el procedimiento formulario, posterior a las legis actiones, la

litiscontestatio -momento en el que el demandado se ponía a derecho
luego de haber sido notificado con la demanda- tenía lo que se denominaba
efecto novatorio.

El efecto novatorio implicaba una suerte de “transformación” del derecho en

discusión, esto es, del derecho material sobre el que existía el conflicto de
intereses (sólo para ser claros digámosle: “la cosa”), el que se convertía en
un derecho procesal: “actio”.

Así, si lo que existía era una controversia en torno al derecho de

propiedad, luego de la litiscontestatio lo que había era una “acción
reivindicatoria”, es decir, ya no existía más el derecho material, al punto
que si el proceso se perdía por defectos formales, también se habría
perdido el derecho o la “cosa”.

Del mismo modo, una vez que un proceso se había iniciado, era imposible
iniciar otro sobre el mismo tema, toda vez que ya no había más derecho
sobre el cual discutir, al haberse convertido en una actio que estaba siendo
conocida en otro proceso.

Atendiendo a lo mencionado, una vez que se había dado inicio a un

proceso, se afirmaba que existía una “res in iuditio” o “cosa en juicio”.
Luego
de la sentencia, como el derecho material había desaparecido, habiéndose
creado un derecho nuevo, no quedaba más opción de que el proceso
concluyera de manera definitiva -lo cual era lógico porque ya no existía
“cosa “ respecto de la cual seguir discutiendo-, por ello se indicaba que un
efecto de la sentencia era la “res iudicata” o cosa juzgada. Como vemos ,
en ese entonces se trataba de una consecuencia natural ante la
imposibilidad jurídica y material de cuestionar.

El profesor Enrico Tullio Liebman, citando a Guiseppe Chiovenda, señala al

respecto: “ En derecho romano clásico el resultado del proceso se resumía
todo él en la “res iudicata”, por la cual vel condemnatione vel absolutione
contingit (Modestino, D, 42, 1, 1) y no era otra cosa que “la res de qua
agitur3, una vez que fue juzgada debida o no debida”, esto es, tal como
salía transformada de la novación procesal. La forma creativa de la
sentencia, por un lado, la consumación de la actio, por el otro, bastan por sí
solas para configurar en todos sus aspectos el significado de la res iudicata,
sin necesidad alguna de recurrir a un carácter especial suyo (...) Así para
los clásicos, la res iudicata era, verdaderamente, el único y exclusivo efecto
del iudicatum; pero sin que ello significase atribuirle una especial eficacia

3. Cuando en la cita del maestro Guiseppe Chiovenda se menciona “res de aqua

agitur” se
está refiriendo al derecho material en discusión.
4

jurídica, ya que el mismo no se salía del campo de las relaciones

obligatorias; por otra parte, la ausencia de gravámenes4 contra la sentencia
determinaba que no se planteara el problema relativo al momento en que la
misma producía la res iudicata”5

En la misma línea el profesor Juan Monroy Gálvez, se refiere a este tema

señalando: “Por el efecto novatorio, al producirse esta especie de contrato
procesal entre las partes para someterse a la jurisdicción
(litiscontestatio),
los derechos materiales de los litigantes –para decirlo en términos
contemporáneos- se extinguían pasando a convertirse en acciones o, si se
quiere, en un derecho a la sentencia. Precisamente esta adquisición por
parte de la función judicial del conflicto –res in iudicium deducta-
determinaba el otro efecto de la litiscontestatio, el consuntivo. Según este,
al someterse las partes a la decisión judicial, no había posibilidad de que
se
inicie otro proceso sobre el mismo conflicto o derecho. Como se advierte,
estamos ante el antecedente histórico de lo que ahora conocemos como
cosa juzgada.”6

A manera de conclusión de este antecedente histórico podemos indicar

que inicialmente se concibió a la cosa juzgada como un efecto de la
sentencia. Ello obedeció precisamente a la concepción del Derecho
Romano y a este efecto novatorio de la litiscontestatio del que hemos hecho
mención. Sin embargo, a la fecha se trata de un criterio –en nuestra
opinión- claramente superado.

IV. COSA JUZGADA: ¿EFECTO O AUTORIDAD DE LA SENTENCIA?

a. La cosa juzgada entendida como efecto de la sentencia, es

consecuencia del efecto novatorio de la litis contestatio

En el lenguaje común, lo más frecuente es que se haga mención a la cosa

juzgada como un efecto de la sentencia. Sin embargo, este modo de
entender esta institución no es otra cosa que regresar aproximadamente
2000 años, es decir, al procedimiento formulario del Derecho Romano.

En efecto, esta concepción parte de considerar que continúa vigente el

efecto novatorio de la litiscontestatio, que la acción no es más que un
efecto

4
La alusión a la ausencia de “gravámenes” contra la sentencia en el texto de
la cita del
profesor Liebman, hace referencia a la ausencia de posibilidad de impugnación
de la
misma.
5
LIEBMAN, Tullio Enrico. Eficacia y Autoridad de la Sentencia. Ed. EDIAR S.A.,
Buenos
Aires. 1946. Págs. 20-21.
6
MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Ed. TEMIS. Santa Fe de
Bogotá.
1996. T.I. Pág. 25.
5

transitorio y dinámico de un derecho material, desconociendo su carácter

de derecho por sí misma y que consiste en el poder de pedir tutela jurídica
al Estado, teniendo -entre otras características- total autonomía frente al
derecho que es materia del conflicto que se somete a discusión del Organo
Jurisdiccional.

Cabe indicar que esta concepción del derecho de acción tiene su origen
desde el reconocimiento de la autonomía científica del derecho procesal, lo
cual trae a colación el discurso sobre “La Acción en el Sistema de los
Derechos” dado por el maestro Guiseppe Chiovenda en la Universidad de
Bolonia el 3 de febrero de 1903. En él sostuvo por primera vez, entre
otros temas, lo siguiente:

“La acción así entendida (...) no tiene nada que ver con el derecho
subjetivo, no es una parte suya, no es una función suya, no es una potencia
suya, ni un derecho que surge necesariamente de la violación de un
derecho. El derecho puede nacer directamente de la norma: la acción no,
si la norma no está condicionada en su actuación a una voluntad privada.
Para la satisfacción de la acción la voluntad del adversario es inútil, y hasta
impotente: la misma puede privarlo de objeto, no satisfacerlo. La acción se
agota con el propio ejercicio, el cual es todo en la voluntad del titular de la
acción, en cuanto este puede contar sobre la actuación de la ley”.7

Resulta evidente que esta definición de Guiseppe Chiovenda también ha

sufrido modificaciones en el Derecho Procesal contemporáneo, pero lo que
sí nos resulta trascendente es determinar que ya desde 1903 se podía
establecer claramente la distinción entre el derecho material y el derecho de
acción, ambos autónomos e independientes el uno del otro, por lo que el
efecto novatori que sustentaba laposición del derecho romano sobre la cosa
juzgada ha dejado de tener sustento.

Por lo indicado vemos que la cosa juzgada no puede ser considerada un

efecto de la sentencia, en tanto no es una consecuencia natural de la
misma, a diferencia de lo que ocurría en el proceso romano. Estamos
entonces frente a una calidad especial o autoridad impuesta desde fuera
por el ordenamiento jurídico, en atención a una exigencia práctica, que es la
necesidad de seguridad, lo que implica impedir reabrir indefinidamente la
discusión sobre los mandatos judiciales.

Así, el profesor Isodoro Eisner señala lo siguiente: “Si bien un anhelo de

justicia puede justificar un mecanismo procesal y de organización judicial
en cuya virtud las cuestiones resueltas vuelvan a ser revisadas tantas veces
cuantas parezcan convenientes en procura de una decisión inobjetable por

7
CHIOVENDA, Guiseppe. La Acción en el Sistema de los Derecho. Monografías
Jurídicas
No. 43. Ed. TEMIS S.A., Bogotá-Colombia. 1986. Págs. 21-22.
6

su acierto en la verdad y en el derecho, frente a ello se opone un

irrenunciable imperativo social que exige paz y certeza”. 8

Atendiendo a lo mencionado, se hacía imprescindible una decisión

política, legislativa, que dotara a las decisiones judiciales de un carácter
definitivo, inmutable. Precisamente en esta línea argumentativa el profesor
Eduardo Couture sostiene:

“Es verdad que en el sistema del derecho la necesidad de certeza es

imperiosa; el tema de la impugnación de la sentencia no es otra cosa,
como hemos procurado destacar, que una lucha entre las exigencias de
verdad y las exigencias de firmeza. Una manera de no existir el derecho
sería la de que no se supiera nunca en qué consiste.

Pero la verdad es que aún siendo esto así, la necesidad de firmeza debe
ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la
verdad. La cosa juzgada no es de razón natural. Antes bien, la razón
natural parecería aconsejar lo contrario: que el escrúpulo de verdad sea
más fuerte que el escrúpulo de certeza; y que siempre, en presencia de una
nueva prueba o de un nuevo hecho fundamental antes desconocido,
pudiera recorrerse de nuevo el camino andado para restablecer el imperio
de la justicia.”

Finalmente el profesor Couture concluye señalado:

“La cosa juzgada es, en resumen, una exigencia política y no propiamente

jurídica: no es una razón natural, sino una exigencia práctica”.9

b. Efectos de las sentencias:

En la ciencia procesal contemporánea, queda claro que los efectos

clásicos, como consecuencia natural de la sentencia, pueden ser:
constitutivos, declarativos o de condena.

b.1. Son constitutivos cuando crea un derecho o crea o modifica una

relación jurídica material que, evidentemente, no existía al iniciarse
el proceso, como por ejemplo: en los casos de divorcio, en los que el
vínculo matrimonial se entiende extinguido recién desde la sentencia,
o en los supuestos de anulación de un acto jurídico.

8
EISNER, Isodoro. Planteos Procesales. Ed. La Ley. Tucumán. Buenos Aires.
1984. Pág.
518.

9
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edición.
Ed.
Depalma. Buenos Aires. 1993. Págs. 405-407.
 7

b.2. Son declarativos cuando la decisión judicial se limita a hacer

indiscutible un derecho o relación material que ya existía con
anterioridad al proceso, con la diferencia que esta vez adquiere la
calidad de indiscutible. Como señala Eduardo Couture: “el derecho
antes incierto se hace cierto y adquiere en la sentencia una prueba
perfecta de su certidumbre”10. Tal es el caso de la declaración de
propiedad por prescripción adquisitiva, así como todas aquellas
situaciones que tienen como propósito eliminar una incertidumbre
jurídica, como sería el caso de la decisión que esclarece el contenido
de una norma estatutaria y determina, por ejemplo, si ésta contiene o
no un derecho de preferencia, o aquella en la que existiendo
controversia en torno a si se realizó o no el pago de una obligación se
ha iniciado un proceso judicial para que se dilucide si tal situación
jurídica se ha presentado o no.

b.3. Finalmente serán de condena, cuando la sentencia obliga la

realización de determinadas conductas, estando en aptitud incluso de
usar las facultades coercitivas del Organo Jurisdiccional para su
cumplimiento, como sería el caso de los procesos de ejecución o
ejecutivos, pero también aquellos como el otorgamiento de escritura,
el desalojo, etc.

Es importante indicar que en este último supuesto –a diferencia de los

anteriores- el interés material contenido en la pretensión no queda
satisfecho hasta que la sentencia favorable al demandante sea
ejecutada.

Así el profesor colombiano Hernando Devis Echandía señala lo

siguiente: “Los procesos declarativos o de declaración constitutiva
agotan la pretensión con la sentencia y si es favorable el demandante
queda satisfecho con los efectos jurídicos que en ella se deducen.

En cambio, la sentencia favorable al demandante en los procesos de

condena deja pendiente su cumplimiento para que la prestación quede
satisfecha”.11

c. Autoridad de la sentencia:

Habiendo definido qué debemos entender, de acuerdo al derecho procesal

contemporáneo, por los efectos de la sentencia, podemos afirmar que la
cosa juzgada no es un efecto más o un efecto autónomo de las decisiones
judiciales, es una autoridad que el Estado les da a aquellas otorgándoles

10
COUTURE, Eduardo Ob. Cit. Pág. 328.
11
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso. Ed. Universidad. Buenos
Aires. 1985. T.II. Págs. 523-524.
8

carácter definitivo y en consecuencia inmutable, en aras de la seguridad

jurídica.

En este sentido, respetuosamente no compartimos la opinión de la

profesora argentina Mabel de los Santos, en el extremo en que define este
instituto señalando: “En suma cuando hablamos de cosa juzgada nos
referidos a la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, una vez
firme, y que implica la presunción de que lo en ella resuelto se tenga como
verdadero y no modificable”. 12

En nuestra opinión, para salvar la dificultad que presenta el conocimiento

generalizado y con total asidero lógico, pero en nuestra opinión no
estrictamente técnico, de asimilar la cosa juzgada con sus efectos, la
profesora opta la tesis de reconocer este instituto como la autoridad pero
también como la eficacia de las decisiones judiciales, es decir, pretendería
ser una posición ecléctica que reconoce las dos acepciones, el problema
de ello es que aceptar estos dos temas como características o elementos
configurativos de la institución, implica caer en una contradicción, en tanto,
como lo hemos explicado, los efectos de las sentencias y demás
resoluciones judiciales son intrínsecos a éstos, mientras que ello no ocurre
con la autoridad que es impuesta desde fuera, por elementos políticos o de
seguridad jurídica, y que llevan consigo la inimpugnabilidad, inmutabilidad y
coercibilidad de las decisiones.13

El profesor Enrico Tullio Liebman distingue claramente los efectos de la

autoridad de la cosa juzgada en los siguientes términos:

“Considerar la cosa juzgada como un efecto de la sentencia, y al mismo

tiempo, darse cuenta de que la sentencia produce una veces una simple
declaración de certeza, otras veces un efecto constitutivo, bien de derecho
sustancial bien de derecho procesal, significa poner frente a frente
elementos inconciliables, magnitudes incongruentes e inconmensurables
entre sí. La cosa juzgada ¿sería, pues, un efecto que se coloca junto a los

12
DE LOS SANTOS, Mabel A. Excepción de Cosa Juzgada en Excepciones Procesales,
compilación realizada por Jorge Peyrano. Ed. Panamericana. Santa Fe. 1993.
Pág. 128.
13
Es pertinente hacer notar, que la tesis sostenida la profesora argentina Mabel
de los
Santos, de que la cosa juzgada implica también la eficacia de la decisión, no
significa lo
que algún lector poco acucioso puede entender, en el sentido de que para que
la cosa
juzgada sea tal es importante que esta sea “ejecutable”, como sabemos la
eficacia y la
ejecutabilidad de la sentencias es un tema de mucha trascendencia e
implicancia social,
pero es pertinente indicar también que no es ésto lo que recoge la tesis antes
descrita, en
tanto la autoridad de la cosa juzgada está más allá de la eficacia –en
términos de
ejecutabilidad- que ésta pueda tener, para lo cual existen, sin duda otros
institutos del
derecho procesal, tales como las instituciones vinculadas a la tutela
diferenciada, a las
medidas coercitivas que puede adoptar el Organo Jurisdiccional, etc.
institutos distintos a la
cosa juzgada, que es el tema materia de análisis en este artículo.
9

otros y en el mismo plano que ellos o que se sobrepone a los mismos y los
comprende? ¿No sería, por el contrario, una cualidad de estos efectos, un
modo de ser suyo, la particular intensidad con que se producen?

Las propias palabras usadas corrientemente nos indican el camino que

demos seguir. Hoy en día no se habla ya de cosa juzgada sino empleando
una forma elíptica al designar la autoridad de la cosa juzgada. Ahora bien,
esta expresión sumamente abstracta, no puede y no quiere referirse a un
efecto autónomo que, en general, pueda existir por sí solo; ella indica, por
el
contrario la fuerza, el modo con que ciertos efectos se producirán, esto es,
una cualidad o modo de ser de tales efectos”.14

Asimismo, haciendo una severa crítica a la doctrina alemana que intentaba

superar la dificultad de distinguir los efectos de la sentencia, de la cosa
juzgada, señalando que esta última podía identificarse con el efecto
declarativo, dejando con ello sin la protección de la cosa juzgada al efecto
condenatorio y al constitutivo, y desconociendo, por otro lado, la autonomía
del efecto declarativo, señala:

“Se restablece correctamente la unidad del punto de vista, tan solo

reconociendo que la cosa juzgada no es un efecto de las sentencias, sino ,
por el contrario, una cualidad (la inmutabilidad) de que pueden revestirse
sus efectos, o mejor dicho todos sus efectos”.15

V. CLASES DE COSA JUZGADA .-

En la doctrina procesal clásica es pacífica la distinción de dos tipos de cosa

juzgada: la formal y la material, sin embargo tenemos que admitir que
existe una fuerte tendencia en considerar esta distinción como algo inútil,
por lo que sólo debe considerarse como cosa juzgada a la conocida como
material. Veamos ahora si esta propuesta tiene asidero científico, y lo que
es más importante, si la clasificación de la cosa juzgada tiene alguna
utilidad práctica, sólo así estaremos en aptitud de determinar si merece ser
mantenida.

a. El principio de preclusión como sustento de la cosa juzgada en

general:

Para entender el sustento de la autoridad de la cosa juzgada debemos

partir de un tema central: el principio de preclusión, y que constituye
precisamente el núcleo de toda la racionalidad de este instituto.

14
LIEBMAN, E. Op. Cit. Pág. 22.
15
LIEBMAN, E. Op. Cit. Pág. 27.
10

Veamos, cuál es el alcance de este principio procesal en la doctrina.

El profesor escocés Robert Wyness refiriéndose al principio de preclusión

señala:

“Cuando existen tales fases (refiriéndose a las etapas por las que discurre
un proceso) puede regir o no la regla de que una medida particular ha de
realizarse dentro del término que le corresponde, o no puede ejecutarse en
absoluto. Si gobierna este principio, se habla de la existencia de “fases de
preclusión”. Obra entonces el principio de preclusión que es simplemente la
expresión de la idea ineludible y que evidentemente existe, en mayor o
menor proporción en todos los sistemas, de que la parte que deje de actuar
en el tiempo prescrito, queda impedida o precluída de hacerlo después”. 16

El profesor Eisner describe el principio así: “El principio de preclusión,

entonces, os enseña que el acto, la facultad, no ejercida en el momento
debido, caduca. Se pierde, y se pierde por su no ejercicio. O ejercido, no
puede practicar o mejorar. La preclusión es como una compuerta, una
exclusa. Los señores magistrados que me escuchan saben como se
provee a los escritos presentados fuera de término: “no ha lugar”. Y bien, la
preclusión, como un cierre hermético, mantiene y respeta lo que ya está
adentro pero no deja entrar fuera de tiempo lo que no pudo entrar; ni
permite revisar, luego del momento debido, lo que ya está resuelto o lo que
ya está cumplido. Es una compuerta que sólo admite marchar hacia
delante pero no volver atrás”.17

Asimismo el profesor argentino Efraín Quevedo señala: “Hay preclusión

cuando se produce el agotamiento de la facultad que la ley confiere a las
partes para la realización de una actividad procesal, sea porque fue ejercida
regularmente sea porque transcurrió el plazo dentro del que debió ser
ejercida. El efecto típico de este instituto, es la pérdida de la facultad, es
decir, la imposibilidad de reiterar la actividad procesal permitida”18

Por lo indicado, podemos sostener que el principio de preclusión,

presupone la existencia de una oportunidad predeterminada para realizar
ciertos actos procesales, e implica la cancelación de su ejecución válida
cuando el momento establecido para ello haya transcurrido.

Atendiendo a que este principio lo encontramos en cada una de las etapas

del proceso (postulatoria, probatoria, decisoria, impugnatoria y de
ejecución), para el caso específico de la cosa juzgada vamos a referirnos

16
WYNESS MILLAR, Robert. Los Principios Formativos del Procedimiento Civil. Ed.
Ediar
S.A. Buenos Aires. Pág. 96.
17
EISNER, Isodoro. Op. Cit. Pág. 57.
18
QUEVEDO, Efraín I. Cosa Juzgada y Sumariedad. Ed. JUS. La Plata. 1983. Pág.37.
 11

concretamente a la aptitud de impugnar válidamente una decisión judicial,

es decir, cuando hablemos de preclusión en el tema que motiva esta
reflexión, estaremos refiriéndonos que ha transcurrido la oportunidad que
las partes tenían para cuestionar válidamente una decisión judicial Como
se advierte vincularemos la preclusión con el carácter definitivo,
inimpugnable.

Ahora bien, habiendo señalado que siempre que hagamos mención a la

autoridad de cosa juzgada, sea formal o material, nos estamos refiriendo
intrínsecamente a que ha operado el efecto cancelatorio propio de la
preclusión, veamos ahora cuál es la diferencia entre estas dos
“modalidades” de cosa juzgada.

b. Cosa Juzgada Formal.-

b.1. Concepto : Es la autoridad que tendrán las decisiones judiciales

respecto de las cuales operó preclusión, es decir, ya no existe
posibilidad de impugnación, volviéndose inmutables, pero sólo dentro
del proceso en el que fueron emitidas. Es decir, la autoridad de cosa
juzgada formal sólo rige internamente, lo que no obsta a que la
materia que fue controvertida y resuelta por la resolución que adquirió
la autoridad materia de nuestro estudio pueda ser planteada
nuevamente y de manera válida en un proceso posterior.

Así por ejemplo, adquirirá la autoridad de cosa juzgada formal, las

decisiones que se pronuncian sobre la validez de la relación procesal,
el auto que declara la inadmisibilidad de la demanda o su
improcedencia por defecto en un presupuesto procesal o en una
condición de la acción, en tanto no impidan que se demande
nuevamente. Así, esta modalidad de cosa juzgada recaerá si tenemos
un proceso en el que se declaró la improcedencia de la demanda, por
ejemplo, por falta de capacidad o de representación suficiente del
demandante, porque el juez no tenía competencia para conocer
válidamente de ese caso, porque no existió conexidad entre los
hechos y el petitorio planteado, o porque se determinó que no existía
interés para obrar al momento de la presentación de la demanda.

En principio podemos afirmar que ninguno de estos supuestos implica

que la pretensión que se intentó en la demanda que fue declarada
inadmisible o improcedente no pueda intentarse nuevamente y tal vez
ahora de manera exitosa en un proceso distinto, en tanto la cosa
juzgada formal no ha cancelado la posibilidad de que se pueda volver
a intentar dentro del mismo proceso.
12

Situación distinta se presentaría, por ejemplo, si el demandado plantea

una excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva, indicando que
se le está reclamando el pago de una indemnización por los daños y
perjuicios que él no ocasionó, y el Organo Jurisdiccional resuelve la
excepción declarándola infundada. No obstante lo indicado, con
posterioridad y antes del dictado de la sentencia, el demandado
plantea esta vez la nulidad de todo lo actuado debido a que él nunca
debió ser demandado sino un tercero que fue quien ocasionó los
daños, es decir, a través de un instituto procesal distinto vuelve a
plantear el tema de la falta de legitimidad para obrar. Si tenemos en
cuenta lo dispuesto en el auto que resolvió la excepción de falta de
legitimidad para obrar -con lo cual este tema pasó a ser inmutable
dentro de este proceso-, es perfectamente posible que el segundo
pedido sea desestimado por el juez alegando que sobre esta
condición de la acción ya existe una decisión que adquirió la autoridad
de cosa juzgada formal con lo cual no podrá ser más materia de
discusión dentro de este proceso.

En nuestra opinión, lo indicado no significa que en el supuesto que la

demanda sea desestimada, el peticionante de los daños no pueda
reclamarlos contra quien corresponde, o en el supuesto inverso en
que la demanda sea amparada, ello no obsta a que el demandado
pueda ejercer su derecho de repetición y solicitar la devolución del
monto indemnizatorio contra quien él considera el causante de los
daños que le fueron indebidamente imputados.

Veamos qué dispone la doctrina procesal al respecto:

El profesor Jaime Guasp19 señala: “La cosa juzgada formal es, pues,
la expresión que designa la imposibilidad de que el resultado procesal,
plasmado en la decisión del litigio sea directamente atacado 20. (...).
Quiere decirse, por lo tanto que la cosa juzgada formal puede ser
correctamente definida como la sola imposibilidad de que una cierta
decisión sea recurrida: el cierre de los recursos procedentes contra la
misma”.

19
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Ed. Instituto de
Estudios
Políticos. Madrid. 1968. Págs. 547-549.
20
Cuando el profesor Guasp hace alusión al “ataque directo” se refiere a una
impugnación
de la decisión procesal en sí misma, dentro del proceso en el que expidió y
adquirió el
carácter definitivo, en contraposición con el ataque mediato o indirecto, que
consiste en
una discusión de los resultados procesales a través del inicio de un nuevo
proceso sobre la
misma materia, en que puede llegarse a un resultado opuesto o contradictorio
del anterior.
Por ello, cuando se refiere a la cosa juzgada formal señala que no es
cuestionable
 directamente, lo que no implica que no sea atacable indirectamente, es decir a
través de
otro proceso.
13

Asimismo el profesor Jorge Camusso21 manifiesta al respecto: “Desde

luego que existe la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. La
diferencia consiste en que la primera inadmite la revisión en el propio
proceso, pero acepta un nuevo examen en otro proceso22 (...)”

Por otro lado, Mabel de los Santos señala: “En algunos procesos la
sentencia dictada tiene, una vez agota la etapa recursiva, una eficacia
meramente transitoria: se cumple y es obligatoria únicamente con
relación al proceso en que se ha dictado, pero no obsta al replanteo
de la cuestión en un proceso posterior. En esos casos media
inimpunabilidad de la resolución judicial, que es una de las notas de la
cosa juzgada; pero falta otra: la inmutabilidad”

Esta definición, remarca la presencia del principio de preclusión, como

elemento central en el instituto de la cosa juzgada, pero cuida de
mediatizarlo en la medida que especifica que en la cosa juzgada
formal el carácter inmutable –consecuencia natural de la preclusión de
la posibilidad de impugnar- no se encuentra presente, pues puede
cuestionarse en otro proceso, con lo que nos hace pensar si realmente
estamos ante la institución de la cosa juzgada, pues nos parece
contradictorio a la naturaleza de las cosas sostener que una decisión
es “parcialmente inmutable”.

b.2. Características : De lo señalado hasta este momento, podemos

concluir que la autoridad de la cosa juzgada formal tiene las siguientes
características:

 La inatacabilidad de la decisión judicial (sea decreto, auto o

sentencia) es directa, en tanto no puede ocurrir dentro del mismo
proceso, lo que no impide su cuestionamiento indirecto, es decir,
dentro de un nuevo proceso.

 Atendiendo a que el presupuesto de la cosa juzgada formal, es su

carácter definitivo derivado de la preclusión de la posibilidad de
impugnación, este carácter definitivo, puede presentarse por
cualquiera de las siguientes causas: el agotamiento del uso de todos

21
CAMUSSO, Jorge P. Nulidades Procesales. Segunda Edición. Ed. EDIAR. Buenos
Aires.
1983. Pág. 145.
22
A continuación de la cita, el profesor Camusso coloca como ejemplo de cosa
juzgada
formal a las decisiones finales en los procesos ejecutivos. Al respecto cabe
indicar que,
en nuestra opinión, este ejemplo no tiene cabida en nuestro ordenamiento
jurídico
procesal, en tanto el Código Procesal Civil peruano, a diferencia de lo que
ocurre en la
mayoría de legislaciones instrumentales, no ha previsto la posibilidad del
inicio de un nuevo
proceso cuyo propósito sea conseguir una nueva revisión de lo resuelto en el
proceso
 ejecutivo, al haber tenido la capacidad de contradictorio y prueba
restringidas.
14

los medios impugnatorios previstos por el ordenamiento jurídico, en

cuyo caso estaremos frente a decisiones definitivas por
“ejecutoriadas”; o por el transcurso del plazo para impugnar sin que
ésta se haya producido, con lo cual estaremos ante una decisión
definitiva por “consentida”.

Sólo excepcionalmente -y sin perjuicio del carácter discutible que en

nuestra opinión tiene la constitucionalidad de tales decisiones- el
ordenamiento procesal civil peruano ha previsto la posibilidad de
decisiones que tienen el carácter definitivo por haberse previsto o
permitido legalmente su inimpugnabilidad, tal es el caso de los autos
que resuelven la reposición interpuesta contra decretos23, las
decisiones recaídas en los procedimientos de nombramiento de
árbitros por el Organo Jurisdiccional24, o los pactos de renuncia a
recurrir, permitidos por nuestro por nuestro ordenamiento procesal25

 La decisión con autoridad de cosa juzgada formal no tiene un

contenido material, sino de orden procesal. La inmutabilidad de una
decisión judicial, limitada al proceso en el que se emitió, no trae
una
innovación en el cuadro de relaciones jurídico-materiales, a las que
el
proceso pueda referirse.

c. Cosa Juzgada Material.-

En doctrina la mayoría de autores, al referirse específicamente a este

instituto lo hacen indicando que es la “verdadera cosa juzgada”, y la
definen como autoridad atribuida a las resoluciones judiciales respecto de
las cuales operó preclusión de la capacidad impugnatoria -igual que en la
cosa juzgada formal-, y reconocen su inmutabilidad y consecuente
exigibilidad interna, en el proceso en el que se emitieron, pero además le
atribuyen oponibilidad externa, es decir, implica la obligatoriedad de la
decisión también para procesos futuros.

Así por ejemplo, nos queda claro la existencia de cosa juzgada material,
cuando se emite una sentencia que contiene un pronunciamiento sobre el
fondo, es decir, sobre las pretensiones contenidas en la demanda. Sin

23
“Artículo 363.- Trámite.- (...) el auto que resuelve el recurso de
reposición es
inimpugnable”.
24
Artículo 23.- de la Ley General de Arbitraje. Inc. 4.
25
“Artículo 361.- Renuncia a recurrir.- Durante el transcurso del proceso, las
partes
pueden convenir la renuncia interponer recurso contra las resoluciones que,
pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin”.
15

embargo, nos surgen algunas dudas respecto de decisiones que sin

pronunciarse sobre el fondo también impiden un nuevo pronunciamiento
sobre la pretensión. Así por ejemplo, ¿qué autoridad tienen aquellas
decisiones que declaran la existencia de caducidad o de prescripción, o
aquellas que declaran la finalización del proceso por sustracción de la
pretensión o porque ésta se volvió no justiciable?

c.1. Decisiones a las que se le atribuye esta autoridad : Veamos si la

doctrina nos ayuda a intentar dar solución a la siguiente interrogante:
¿sobre qué decisiones recae la autoridad de la cosa juzgada
material?

El profesor uruguayo, Eduardo Couture26 define la cosa juzgada

material en los siguientes términos: “Existe, en cambio, cosa juzgada
sustancial, cuando la condición de inimpugnable en el mismo
proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia aún en otro juicio
posterior”

El profesor peruano Juan Monroy Gálvez27 enseña lo siguiente: “La

segunda, la material, es la fuerza y autoridad de una sentencia que
permite hacerla valer como asunto resuelto definitivamente en
cualquier otro proceso y aún ante cualquier otra autoridad, sea
judicial o no.”

Ahora bien, tenemos claro que a diferencia de la cosa juzgada

formal, la material es oponible no sólo dentro del proceso en el que
se emitió sino además en cualquier otro, no siendo pasible de
cuestionamiento alguno; sin embargo aún no hemos podido dilucidar
qué tipo de decisiones pueden tener esta autoridad de cosa juzgada,
por lo que continuemos con nuestro análisis.

Veamos qué ha señalado al respecto el profesor Enrico Tullio

Liebman28: “No existe, puede decirse, discusión entre los escritores
acerca del punto de la distinción entre cosa juzgada en sentido
formal y en sentido sustancial (o material). La primera es una
cualidad de la sentencia, en cuanto la misma no es ya impugnable a
causa de la producida preclusión de los gravámenes; la segunda
sería, por el contrario, su específica eficacia, y propiamente la

26
Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición.
Ed.
Depalma. Buenos Aires. 1993. Pág. 418.
MONROY GALVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Ed. Studium. Lima, 1987. Pág.161-
162.
28
LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. Cit. Págs. 76-77.
 16

autoridad de la cosa juzgada y estará condicionada a la formación de

la misma.

De esta distinción derivan, además importantes consecuencias,

especialmente porque mientras todas las sentencias son, sin duda,
susceptibles de la primera, adquirirían, en cambio la segunda
solamente las sentencias que acogen o rechazan la demanda en
el mérito” (el resaltado es nuestro).

En la misma línea el profesor español Prieto Castro, citado por Víctor

Fairén Guillén29 señala: “Teóricamente, la cosa juzgada es el efecto
que produce la sentencia firme (es decir, que ya es cosa juzgada
formal) sobre el fondo... irradia hacia el exterior”.-“...en sentido
material, la cosa juzgada veda teóricamente a las mismas partes la
incoación de un nuevo proceso sobre el mismo objeto y basándose
en los mismos hechos, que eran conocidos al tiempo en que
pudieron alegarse, y a los jueces veda igualmente conocer y decidir
en tal proceso” (El resaltado es nuestro)

El profesor español Juan Montero Aroca30 señala lo siguiente: “La

cosa juzgada material, la verdadera cosa juzgada, no la producen
todas las resoluciones jurisdiccionales, sino en principio
únicamente las sentencias sobre el fondo, todavía más en
general podría referirse a todo el proceso. La cosa juzgada parte de
la irrevocabilidad que ostenta la decisión contenida en la sentencia y
supone la vinculación, en otro proceso, al contenido de la parte
dispositiva de la sentencia, es decir, a la declaración de la existencia
o inexistencia del efecto jurídico pretendido, como dice Gómez
Orbaneja. Los efectos de la cosa juzgada, pues no tiene carácter
interno, sino externo; no se reflejan en el proceso en que se produce
la cosa juzgada, sino en otro posterior”. (El resaltado es nuestro).

Eduardo Couture31 es tan radical, como lo fue posteriormente el

profesor español Montero Aroca, al analizar si una decisión distinta a
una sentencia que se pronuncia sobre fondo, como es el caso de los
autos que se pronuncian sobre aspectos formales, pueden o no
tener autoridad de cosa juzgada material, precisando: “En cuanto a
las sentencias “mere interlocutorias” sólo puede hablarse de cosa
juzgada formal pues quedan fuera de la posibilidad de impugnación
por acto de las partes, vale decir media preclusión de esa posibilidad,

29
FAIREN GUILLEN, Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Ed. Bosch S.A.
Barcelona. 1990. Pág. 518.
30
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T.II. Ed. Bosch S.A. Barcelona.
Pág.438.
31
COUTURE, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 419.
 17

pero no pasan nunca en autoridad de cosa juzgada sustancial que

impida su rectificación por iniciativa del juez”

En principio, podemos ir afirmando que no compartimos la posición

del maestro uruguayo al considerar que las decisiones con autoridad
de cosa juzgada formal no pueden ser impugnadas por las partes,
mientras que aparentemente parece sostener que sí es pasible de
rectificación por iniciativa del juez. En nuestra opinión, la cosa
juzgada, sea formal o material, no permite impugnación –la que por
definición sólo puede provenir de las partes- o modificación alguna
por parte del juez, se trata de decisiones inmutables, ergo no
susceptibles de ser variadas.

Por lo que hemos podido apreciar, la doctrina parecer ser

mayoritaria, por no decir uniforme, al considerar que sólo las
sentencias, en tanto contengan un pronunciamiento sobre el fondo,
es decir, sobre las pretensiones propuestas pueden adquirir la
autoridad de cosa juzgada material; sin embargo, ninguno de los
autores que hemos tenido la oportunidad de leer, se pone en el
supuesto de los autos que sin pronunciarse sobre el fondo ponen fin
definitivamente al proceso, como son los ejemplos que colocamos
inicialmente.

En nuestra opinión, y atendiendo a las consecuencias prácticas de

dicha institución en nuestro sistema procesal, es imprescindible
reconocer que existen situaciones límites, tal vez excepcionales, pero
que al pronunciarse sobre la forma también acaban con la posibilidad
de intentar nuevamente, de manera válida, una pretensión, en
nuestra opinión en estos casos debemos concluir que ha precluido
toda posibilidad de intentarlo nuevamente, operando el carácter de
cosa juzgada material, sobre la decisión que conluyó el proceso en
forma definitiva, tal es el caso de las resoluciones que declaran la
caducidad o prescripción, que declaran la sustracción de la materia
o de la pretensión, etc., pues las características centrales de esta
institución se encuentran sin duda presentes.

En efecto, debemos tener presente que en el rubro de los efectos de

las decisiones que se pronuncian sobre la forma de la relación
procesal podemos encontrar lo siguiente:

 Efectos dilatorios.- Cuando el auto se refiere a aspectos formales

subsanables, y como tales, suspenden el proceso hasta que éstos
sean corregidos, bajo apercibimiento de archivarse el proceso. Con
lo cual la consecuencia es que el demandante tendría que volver a
demandar.
 18

Como resulta evidente, en ningún caso una resolución que se

pronuncie sobre aspectos formales con efectos dilatorios, podrá
tener autoridad de cosa juzgada material, toda vez que la demanda
podrá interponerse nuevamente sin ningún inconveniente, aún
cuando haya tenido autoridad de cosa juzgada formal dentro del
proceso en el que se emitió.

Concretamente estaríamos refiriéndonos a las resoluciones que

declaran la inadmisibilidad de la demanda, por ejemplo la falta de
agotamiento de la vía administrativa, la falta de legitimidad para obrar
pasiva, los defectos de representación en el lado pasivo.

 Efectos perentorios simples.- Estaremos en un supuesto como este

cuando nos encontramos frente a defectos formales que ponen fin al
proceso pero no impiden que la o las pretensiones puedan ser
intentadas nuevamente. Igual que en el caso anterior estaríamos
frente a decisiones que tendrán la autoridad de cosa juzgada formal
pero en ningún caso de cosa juzgada material.

Por ejemplo, este sería el caso de las resoluciones que declaran la

improcedencia de la demanda por defectos de capacidad o
representación en el lado activo, por falta de legitimidad para obrar
activa –en cuyo caso si bien el mismo demandante no podrá
demandar nuevamente, la pretensión puede ser intentada por quien
sí tenga legitimidad- por incompetencia, etc.

 Efectos perentorios complejos.- En este supuesto, la resolución

judicial es un auto que se pronuncia sobre aspectos formales de la
relación procesal poniéndole fin, pero afectando también la
posibilidad de que la pretensión pueda ser nuevamente intentada.

En nuestra opinión, estos autos también tendrán la misma autoridad

de las decisiones con cosa juzgada material en tanto impiden el inicio
de otro proceso con igual pretensión.

En este rubro colocaríamos los ejemplos antes anotados,

prescripción, caducidad, etc.

Atendiendo a lo expuesto, en nuestra opinión, tendrá autoridad de

cosa juzgada material no sólo las sentencias que se pronuncien
sobre el fondo, es decir sobre las pretensiones demandadas, sino
también aquellos autos que pronunciándose sobre la forma tengan
efectos perentorios complejos, es decir, en tanto impiden que la
pretensión contenida en ese proceso se vuelva a plantear, pues, por
 19

los términos de su contenido, no agotan su importancia en el ámbito

del proceso en que fueron proferidas.

Podemos sostener que nuestra posición, además de tener una

consecuencia práctica, tiene sustento doctrinario en posiciones
como la de los siguientes autores:

Enrico Tullio Liebman32 señala lo siguiente: “Desaparecen, por

consiguiente, en cuanto a la formulación, aún cuando permanezcan
de hecho, también las consecuencias de la distinción. La unidad del
concepto excluye sin más que sus dos aspectos se puedan
escindir y encontrar separados según el objeto de la sentencia.
Así una sentencia que juzga sobre los presupuestos procesales (ej.
competencia) o sobre la admisibilidad de un medio instructorio o que
provea en general sobre el proceso no se puede decir que adquiera
una cosa juzgada diversa de aquella que acoge o rechaza la
demanda como fundada o infundada. Verdad es solamente que en
el primer caso la sentencia tiene un efecto meramente interno en el
proceso en que ha sido pronunciada, y perderá toda importancia con
el fin del proceso mismo; en cambio en el segundo caso, la
sentencia, pronunciando sobre la relación deducida en juicio, está
destinada a ejercer su eficacia también y sobre todo fuera del
proceso y a sobrevivir al mismo. Pero la diferencia es toda del
mandato contenido en la sentencia y de sus efectos, no de la
cosa juzgada, la cual es siempre la misma”. (El resaltado es nuestro)

En esta línea, y contestando la posición del profesor Eduardo

Couture, la profesora Mabel De los Santos33 cita a Giuseppe
Chiovenda en los siguientes términos: “Esta tesis, sostenida por
Couture, debe entenderse limitada a aquellas interlocutorias que
no deciden artículo ni tienen efecto de definitivas. Repárese con
relación a estas últimas que cuando resuelven respecto de los
requisitos intrínsecos de la pretensión –tales como la prescripción de
la acción o la ausencia de legitimación- lo decidido tiene, una vez
firme, eficacia de cosa juzgada material en tanto se refiere al
acogimiento o rechazo de la demanda por cuestiones sustanciales”.

c.2. Resoluciones que pueden llegar a tener esta autoridad: Siguiendo

nuestra posición, una vez más discreparemos respetuosamente con
la doctrina, al pronunciarnos respecto a: ¿qué resoluciones
judiciales pueden tener autoridad de cosa juzgada material?

32
LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. Cit. Pág. 77-78
33
DE LOS SANTOS, Mabel. Ob. Cit. Pág. 136.
 20

La posición mayoritaria de la doctrina es que sólo pueden tener esta

autoridad, las sentencias. Así el profesor español Juan Montero
Aroca señala: “Mientras la firmeza se produce en todo tipo de
resoluciones, la cosa juzgada es exclusiva de las sentencias. En
efecto, la cosa juzgada solo puede referirse a aquellas resoluciones
en que el órgano jurisdiccional responde directamente a la tutela
pedida en la pretensión-resistencia, a aquellas que contiene la
declaración de la voluntad del Estado” (El resaltado es nuestro).

Sin embargo, en nuestra opinión, el referido autor incurre en una

contradicción cuando posteriormente indica: “Se ha afirmado que
para que exista cosa juzgada es necesario un pronunciamiento sobre
la cuestión de fondo, de modo que cuando el juzgador dicta una
sentencia meramente procesal, no entrando en el fondo del asunto
por falta de presupuestos o requisitos procesales o existencia de un
impedimento, no se produce cosa juzgada. Es cierto que es posible
un proceso posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto,
iniciado en virtud de una demanda en la que se hayan subsanado los
defectos procesales que impidieron la entrada en el fondo del asunto
en el proceso anterior, proceso en el que el juzgador habrá de decidir
ese tema de fondo.

Adviértase que hemos hablado de demanda en la que se hayan

subsanado los defectos procesales, pues si el segundo proceso se
inicia en las mismas condiciones que el anterior, es decir, con la falta
del mismo presupuesto procesal, podrá alegarse por el demandado,
y deberá estimarse por el juez, la excepción de cosa juzgada en el
punto relativo a dicho presupuesto procesal.34

Como vemos, el propio profesor Montero Aroca advierte que el tema

de la autoridad de cosa juzgada que recae sobre los autos que
contienen pronunciamientos sobre la forma y sentencias que se
pronuncien sobre el fondo, no es tan simple, al punto que luego de
ser categórico respecto a que tal autoridad sólo recae sobre las
resoluciones que se pronuncian sobre la pretensión, posteriormente
admite que sería posible plantear una excepción de cosa juzgada
cuando se reincide en un defecto formal de la relación procesal
declarado anteriormente mediante un auto.

Nuestra opinión al respecto, disiente nuevamente de la doctrina,

pues como ya lo hemos indicado, pueden existir autos que se
pronuncian sobre la forma y tengan efectos perentorios complejos,
con lo cual su importancia trasciende y es oponible fuera del proceso
en el que se dictaron, debiendo tener autoridad de cosa juzgada. En

34
MONTERO AROCA, Juan. Op. Cit. Págs.442-443.
21

lo que respecta a las sentencias consideramos que, en principio

también deben tener esta calidad, pero sólo en tanto se pronuncien
sobre las pretensiones demandadas, es decir sobre el fondo. En
efecto, recordemos que en nuestro ordenamiento procesal las
sentencias pueden excepcionalmente pronunciarse sobre aspectos
formales de la relación procesal, con lo cual, salvo que el efecto sea
perentorio complejo, no podría tener esta autoridad de cosa juzgada
material sino formal. Así, el Art. 121 del Código Procesal Civil
peruano, referido a la definición de las resoluciones judiciales
concretamente de los decretos, autos y sentencias, señala respecto
de ésta última lo siguiente:

“Artículo 121.- Decretos, autos y sentencias.-

(...)
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en
definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada
sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.”

Por lo indicado, en nuestra opinión, las resoluciones judiciales que

podrán tener autoridad de cosa juzgada material son las sentencias,
pero no todas ellas sino sólo las que se pronuncien sobre el fondo, y
los autos con efectos perentorios complejos.

Luego de lo afirmado, parece haber quedado pendiente una

pregunta ¿y qué pasa cuando se inicia una nueva demanda que
adolece de un defecto formal cuyos efectos no son perentorios
complejos, el mismo que determinó su improcedencia o
archivamiento luego de una declaración de inadmisibilidad?. En en
este caso estimamos, no podremos plantear una excepción de cosa
juzgada, pero debe invocarse la existencia de un pronunciamiento
precedente, a efectos que sea el juzgador quien aprecie si tal
reincidencia en el defecto efectivamente se ha producido, y emita la
decisión que corresponde.

c.3. Utilidad de la distinción entre las clases de cosa juzgada : Ahora

intentemos
responder a la pregunta: ¿debe mantenerse la distinción entre autoridad
de cosa juzgada formal y material?

Particularmente consideramos que existe una clara distinción entre los

alcances de autoridad de la “cosa juzgada formal” y de la “cosa juzgada
material”, por lo tanto no se trata, en lo que a sus alcances e implicancia
práctica se refiere –como lo veremos con un mayor detalle posteriormente-,
a una distinción artificial o inútil.
22

Pero lo que tampoco podemos dejar de reconocer es que no nos parece

correcto utilizar el concepto de autoridad de cosa juzgada formal, que
por
naturaleza implica una inmutabilidad limitada o parcial, en tanto sus
alcances sólo se circunscriben al proceso en el que se emitieron. Lo que,
estimamos podría implicar una suerte de contradicción. Por lo indicado,
en
lugar de usar el término de cosa juzgada para referirse a las
resoluciones
definitivas únicamente dentro de un proceso consideramos más apropiado
indicar que se trata simplemente de decisiones firmes, en tanto sobre
ellas
ha operado el principio de preclusión.

Por lo indicado, en adelante, cuando nos refiramos a la autoridad de cosa

juzgada, estaremos haciendo alusión a la autoridad de lo que en doctrina
se
denomina cosa juzgada material.

VI. ¿CUALES SON LOS PRESUPUESTOS PARA QUE EXISTA COSA

JUZGADA?

Hemos indicado anteriormente que la autoridad de cosa juzgada impide

que se inicie un nuevo proceso en el que se ventile la misma pretensión.
Veamos ahora sintéticamente cuáles son los requisitos para que esta
institución se presente:

a. Que se trate de una decisión que emane del Organo Jurisdiccional, es

decir, nos referimos al Poder Judicial, única entidad del Estado cuyas
decisiones tienen por naturaleza carácter definitivo, salvo casos
excepcionales previstos constitucionalmente35, como las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo de la Magistratura, y todo
aquellos casos a los que una norma imperativa de rango superior al Código
Procesal Civil, le ha quitado la calidad de justiciable.

35
Art. 181º.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de
conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales del
derecho. En
materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas
populares, sus
resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son
revisables. Contra ellas no
procede recurso alguno”

“Art. 154º.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:

(...)
3. Aplicar la sanción de destitución de vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Supremos y,
a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, a
los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final,
motivada y con previa
audiencia del interesado, es inimpugnable”.
23

b. Que haya operado preclusión de la posibilidad de impugnación, es decir

que se trate de una decisión definitiva, sea por consentida o ejecutoriada.
( Este requisito está previsto en el Art. 123 del Código Procesal Civil
Peruano , que regula el tema de cosa juzgada36).

c. Que se trate de una sentencia que contenga un pronunciamiento sobre el

fondo (pretensión), es decir que ponga fin de manera definitiva al conflicto
que se sometió a conocimiento del Organo Jurisdiccional, o que se trate de
una sentencia o de un auto que pronunciándose sobre la forma tengan un
efecto perentorio complejo. Es decir, que agote la posibilidad de discusión
de la pretensión en forma definitiva, como por ejemplo la prescripción,
caducidad, la homologación de una transacción, etc.

Es imprescindible hacer hincapié en que, en nuestro criterio, sólo podrá

existir cosa juzgada material sobre los hechos que fueron materia de
juzgamiento, es decir, aquellos que conforman el fondo del conflicto que se
sometió a discusión, pero en ningún caso, podría decirse que tal calidad
alcanzará también a aquellos hechos que ocurrieron con posterioridad a la
decisión, y que en consecuencia, configuran un supuesto distinto al que fue
materia de discusión y decisión en el proceso.

d. Yo me atrevería a agregar un requisito adicional para nuestro sistema

jurídico, y es que la decisión se haya obtenido sin mediar fraude procesal.
Como sabemos, nuestro Código Procesal Civil ha regulado en el Art. 178 el
proceso a cuya pretensión se le ha denominado “nulidad de cosa juzgada
fraudulenta”, y cuyo propósito es determinar si medió fraude procesal en la
decisión emitida, supuesto en el cual se revisará nuevamente el proceso, y
la decisión perderá su calidad de inmutable, que era característica
inherente a la autoridad de la cosa juzgada.

Estimamos que en los casos en los que hubo fraude procesal, no puede
considerarse que existió cosa juzgada. En efecto, si tenemos en cuenta
que el objetivo inmediato del proceso es resolver el conflicto de intereses,
mientras que el mediato es conseguir paz social. La certeza como algo
impuesto por el ordenamiento jurídico no necesariamente genera paz, pues
podría ocurrir que estemos ante una “paz injusta”, por lo que es
imprescindible que la obtención de una decisión por parte del Organo
Jurisdiccional deben conservar ciertos parámetros que aseguren la
existencia de garantías mínimas de un debido proceso.

Por lo indicado, en los casos en que ha mediado fraude es necesario quitar

a esa decisión el “áurea” de cosa juzgada a fin de evitar que las

36
“Art. 123.- Cosa Juzgada.- Una resolución adquiere la autoridad de cosa
juzgada cuando:
1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan
transcurrir los plazos sin formularlos. (...)”
24

consideraciones de utilidad y seguridad que motivaron su regulación,

generen un daño que se derivaría de una sentencia intrínsecamente injusta.
Como señala el maestro Couture: “No hay peor agravio a la autoridad de
una decisión judicial que ésta haya sido obtenida mediante fraude procesal
o corrupción”.

Efectivamente, queda claro que la autoridad de cosa juzgada sólo puede

servir para asegurar derechos legítimamente adquiridos y no aquellos
obtenidos en base a un remedo de proceso, a una fachada que trata de
protocolizar y volver inmutable una decisión irregular e injusta.

Este tema está tomando cada vez más fuerza, no sólo doctrinariamente,
sino también en los ordenamientos positivos.

Ahora bien, en esa línea no sólo se está desarrollando de manera “pacífica”

la posibilidad de revisión civil por fraude, sino que existe una corriente que
aún siendo muy controvertida, va tomando cada vez más importancia en la
ciencia procesal y consiste en la posibilidad de revisión también las
decisiones intrínsecamente injustas, en decir, no sólo se refieren al fraude
o a los vicios de procedimiento que puedan afectar el debido proceso, sino
que también incluyen aquellas en las que el contenido de la sentencia no es
concordante con el derecho sustancial objetivo.

Así tenemos por ejemplo, quienes consideran que la autoridad de cosa

juzgada trunca cualquier discusión en torno a la justicia o injusticia del
procedimiento, pues para eso existen los medios impugnatorios que prevé
internamente cada proceso judicial.

Así el profesor Ugo Rocco37 señala: “La hipótesis de sentencia injusta está
descartadas por el legislador cuando construye el instituto de la cosa
juzgada”.

Siguiendo este razonamiento el profesor español Alex Carocca Pérez

afirma38 “Hacemos notar que la “justicia” o rectitud como criterio para
apreciar si se ha verificado un debido proceso o un proceso con todas las
garantías, no tiene nada que ver con la calificación de “justa o injusta” que
se puede otorgar a la sentencia que en el mismo proceso se dicte, pues
estamos de acuerdo en que “no pueden establecerse criterio objetivos para
señalar la injusticia de la resolución: la justicia o la injusticia de la
sentencia
existen solamente en las valoraciones subjetivas, y son, en cuanto tales,
absolutamente irrelevantes”.

37
Cita tomada de QUINTERO, Beatriz y PRIETO Eugenio. Teoría General del Proceso.
T.II.
Ed. TEMIS, Santa Fe de Bogotá. 1995. Pág. 212.
38
CAROCCA PEREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Ed.
BOSCH.
1998. Págs. 172 y 173.
25

Igualmente Beatriz Quintero 39 indica “El pronunciamiento del juez justo o

injusto, acertado o errado, queda para el derecho en todo caso como una
declaración de certeza con mera eficacia declarativa de eventos ocurridos
en el pasado, pero con proyecciones hacia el futuro. Y no cabe ya aludir
siquiera a su justicia o injusticia, a su certeza o al error del caso juzgado
porque precisamente ha alcanzado ese estado, ese modo de ser, es justo y
es acertado, es el derecho. Es justo y es acertado para la teoría del
proceso y es el derecho, para la sustancial” .

En el otro extremo de la doctrina, encontramos una posición más flexible y,

en nuestra opinión, más acorde con la razón de ser del proceso como
mecanismo para la solución de conflictos de intereses concretos. Así por
ejemplo el profesor Reynaldo Bustamante40, parte de considerar el derecho
a una decisión objetiva y materialmente justa como un elemento esencial de
un proceso justo.

Esta posición parte de considerar que el reconocimiento de la calidad de

derecho fundamental otorgada a un debido proceso, se presenta como el
derecho a la justicia a través del proceso, es decir no sólo contempla el íter
del procedimiento sino también el resultado del mismo, es decir la
sentencia. El profesor Bustamante nos enseña qu el sustento normativo lo
encontramos en el Art. 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos que consagra el derecho de toda persona ”a ser oída
públicamente y con justicia”

La consecuencia de esta teoría, es sostener que el derecho a una decisión

justa contempla:

 La prohibición de la arbitrariedad y del absurdo en las decisiones.-

Lo primero implica la necesaria debida motivación de las
resoluciones judiciales, evitando afirmaciones absolutamente
subjetivas. Mientras que el carácter absurdo implica la adopción de
decisiones ilógicas, irracionales o irreales. Así el profesor
uruguayo
Augusto Morello41 señala: “El absurdo se radica en la construcción
ilógica del raciocinio –hilo conductor del pensamiento- cuyos vicios
o fallas desembocan en un resultado sentencial desacertado,
insostenible como obra judicial válida”.

 La exigencia de que las decisiones tengan un contenido justo.- A

efectos de no dejar abierto el concepto de “justo”, consideramos
necesario delimitarlo para evitar que bajo el argumento del carácter
39
QUINTERO, Beatriz y PRIETO Eugenio. Op. cit. Pág.214
40
BUSTAMANTE, Reynaldo. “El Derecho a una Decisión Justa Como Elemento Esencial
a
un Proceso Justo” en Revista Bibliotecal. Colegio de Abogados de Lima. Año 1.
No. 2.
Lima. Diciembre 2000. Págs. 101 y siguientes.
41
MORELLO, Augusto M. La Casación - Un Modelo Eficiente. Buenos Aires. Ed.
Abeledo
Perrot. 1993. Pág.335.
26

injusto que probablemente siempre tenga para el litigante perdedor

una decisión judicial, pueda ser eternamente cuestionada.

El parámetro de justicia al que nos referimos es evitar que la

decisión adoptada repela a lo socialmente aceptable en un
momento determinado, en tanto afecta derechos fundamentales.
Así lo ha determinado la Corte Constitucional de Colombia en tanto
ha señalado:

“Los criterios de justicia material extraídos de la Constitución,

llamados a gobernar el proceso y su resolución –o sea, los
momentos de tramitación de los pedidos de justicia y de decisión de
las controversias- están destinados a ganar para la justicia
material
un mayor espacio. El acatamiento de las indicadas pautas de
justicia hará que las sentencias que hayan dado tránsito a cosa
juzgada tengan un mayor contenido intrínseco de justicia.

Aparte de los criterios constitucionales aplicables a la

tramitación y
decisión de los procesos, cuya finalidad es incorporar a la
sentencia
el máximo contenido de justicia, la Constitución determina un
ámbito que representa el mínimo de justicia material que ella debe
contener y que en ningún caso puede sacrificarse en aras de la
seguridad jurídica. Ese ámbito merecedor de tan especial
protección corresponde a los derechos fundamentales cuya
efectividad se eleva a fin esencial del Estado y razón de ser de
sus
autoridades (...)

Los derechos fundamentales previstos en la Constitución abarcan

igualmente los momentos de trámite de los procesos –garantía de
debido proceso- así como de decisión de la controversia que deben
enderezarse hacia la efectividad de los mismos”.42

VII. ¿QUE EFECTOS OCASIONA LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA?

Habiendo determinado qué implica la autoridad de cosa juzgada, así

como las resoluciones pasibles de esta calidad, veamos si esta institución
–además del carácter inmutable que le otorga a las decisiones judiciales-
tiene otro tipo de efectos que puedan considerarse de trascendencia en
términos prácticos. Así tenemos lo siguiente:

a. Efecto negativo:

42
Sentencia emitida en el proceso de tutela No. T-06/92 del 12 de mayo de
1992, publicada
en: Comisión Andina de Juristas Derechos Fundamentales e Interpretación
Constitucional-
Ensayos, jurisprudencia- Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales No.
13. Comisión
Andina de Juristas, 1997, pág. 475.
27

Este efecto implica la imposibilidad de dar inicio válido a un nuevo

proceso entre las mismas partes y sobre la misma pretensión, es
decir se limita al principio non bis in idem.

El profesor Carlo Cali, citando a Liebman, nos enseña al respecto

que las teorías procesales atribuyen a la cosa juzgada efectos
procesales exclusivamente, impidiendo la existencia de una
sentencia que contradiga o se oponga a la anterior.

Luego continúa señalado “Es materialmente inútil hablar de “cosa

juzgada” o de la “autoridad de cosa juzgada”, si no se da como
presupuesto una nueva pretensión de sentencia sobre la cuestión
que ya fue sentenciada; si no existe ese presupuesto, basta para
explicar el fenómeno con la imperatividad, autoridad, eficacia, etc.
de la propia sentencia, y se debe observar que toda la temática de la
cosa juzgada, precisamente tiende a establecer la identidad de los
elementos comparativos de dos procesos, uno ya sentenciado, para
evitar que se dicte otra sentencia sobre el mismo caso, y si existieren
dos sentencias, para destruir los efectos ejecutorios de una de
ellas”.43

Siguiendo ese mismo razonamiento, Víctor Fairén Guillén44, precisa:

“En sentido material, la cosa juzgada veda teóricamente a las
mismas partes la iniciación de un nuevo proceso sobre el mismo
objeto y basándose en los mismos hechos, que eran conocidos al
tiempo en que pudieron alegarse a los jueces veda igualmente
conocer y decidir en tal proceso”

Hasta aquí podemos afirmar que no hay mayor novedad, el efecto

negativo, es inherente a la autoridad de cosa juzgada, y la manera
como se hace valer dentro de un proceso judicial es deduciendo la
excepción de cosa juzgada, a efectos que al momento del
saneamiento el juez determine la conclusión del proceso, con efecto
perentorios complejos. En estricto, como señala la profesora
argentina Mabel de los Santos45 “la excepción de cosa juzgada se
sustenta en la prohibición dirigida al juez de sustanciar otro proceso
sobre una cuestión que haya sido ya juzgada. Y podría agregarse
que además le prohibe el dictado de una sentencia que contradiga o
se oponga a la dictada sobre la misma cuestión”

b. Efecto positivo :

43
CARLO CARLI. La Demanda Civil. Ed. ARETUA. La Plata-Buenos Aires. 1994.
Pág.204.
44
FAIREN GUILLEN, Víctor. Op. cit. Pág. 518.
45
DE LOS SANTOS, Mabel. Op. cit. Pág. 126.
28

Como señala Enrico Tullio Liebman46, la función positiva de la cosa

juzgada “constriñe al juez a reconocer la existencia de la cosa
juzgada en todos sus pronunciamientos, en virtud de demanda, que
presupongan la cosa juzgada.”

Refiriéndose a este efecto Juan Montero Aroca señala que

simplemente “es consecuencia del efecto anterior, e implica el deber
de ajustarse a lo juzgado cuando haya de decidir sobre una relación
de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. Aquí
la
cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el
fondo en un proceso posterior, sino que le sirve de apoyo”47.

Asimismo Víctor Fairén Guillén48 se pronuncia indicando: “ (...) el

positivo (refiriéndose a los efectos) o de influencia e una
sentencia
firme sobre un segundo proceso, imponiendo al segundo tribunal
condicionar a la primera sentencia, la suya propia.”

Este tema resulta de particular trascendencia, y por lo general no

le
damos la connotación que merece, ya que como veremos tiene una
implicancia práctica realmente importante, la que apreciaremos más
claramente cuando analicemos aspectos vinculados a los límites
objetivos de la autoridad de la cosa juzgada, específicamente cuando
tratemos el controvertido tema de la “cosa juzgada implícita”.

Cabe mencionar que en nuestra opinión, un juez debe tomar en

cuenta lo dispuesto en la sentencia anterior al momento de resolver
en el nuevo proceso, de oficio, es decir, con prescindencia de la
actividad realizada por las partes en ese sentido.

VIII. ALGUNOS CASOS CONCRETOS EN LOS QUE ESTA DISCUSION EL

CONCEPTO DE COSA JUZGADA MATERIAL: ¿EXISTE LA COSA
JUZGADA PROVISIONAL?

a. Posición sobre la inaplicabilidad de la cosa juzgada en ciertas

decisiones definitivas sobre el fondo:

El profesor uruguayo Eduardo Couture, como la mayoría de autores

en la doctrina, se refieren a ciertas situaciones en las que, en su
criterio, la autoridad de cosa juzgada material, no es aplicable. En
todo caso, no lo es en términos de lo que nosotros hemos
denominado como tal. Textualmente señala:

46
LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. Cit. Pág. 72
47
MONTERO AROCA, Juan. Op. cit. Pág. 439.
48
FAIREN GUILLEN, Victor. Op. cit. Pág. 518.
29

“Por un lado, se ofrece al intérprete la situación de que determinadas

decisiones judiciales tienen, aún agotada la vía de los recursos, una
eficacia meramente transitoria. Se cumplen y son obligatorias tan
sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de
cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obsta
a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas
que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse.

Algunos ejemplos muy frecuentes permitirán percibir con mayor

claridad a qué nos estamos refiriendo.

La posibilidad de variar la sentencia recaida en el proceso de

alimentos en el que se fija cierta pensión en beneficio del acreedor,
la
decisión recaida en los procesos ejecutivos o en aquellos de carácter
posesorio.

Según señala el mismo autor49, “En esos casos el concepto de cosa

juzgada sólo adquiere una de sus notas características: la de la
inimpugnabilidad; pero carece de otra: la de su inmutabilidad.”

Veamos primero, en abstracto, si de acuerdo a la definición dada por

el propio Couture , en estos casos estaremos ante una situación a la
que efectivamente podemos calificar como cosa juzgada material.
Así podemos encontrar los siguientes elementos característicos:

a.1. Se trata de una decisión con eficacia transitoria, en tanto sólo

opera dentro del proceso en el que se dictó.

a.2. Sólo alcanza al estado de cosas que se tuvo en cuenta al

momento de resolver, en tanto si éstas cambian se podrá iniciar
un nuevo proceso.

En nuestra opinión, si nuestra percepción es correcta y el centro de

la discusión sobre si prevalece la calidad de cosa juzgada sobre una
decisión judicial está en que no varíen los hechos sobre la ésta
recayó, creemos que estamos ante un tema muy claro, si los hechos
juzgados son distintos, la cosa juzgada no puede recaer sobre ellos,
en consecuencia en esos no estaremos ante un supuesto de falta de
interés para obrar porque el conflicto ya fue juzgado, se trata de un
nuevo conflicto, con presupuestos propios, por lo que no estaremos
frente a un caso de cosa juzgada material y ni siquiera sobre un
supuesto de cosa juzgada formal. En nuestra percepción, tal vez
simplista –debemos admitirlo- no puede haber cosa juzgada de

49
COUTURE, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 416.
30

ningún tipo sobre un supuesto de hecho que no fue materia de

debate dentro de un debido proceso.

Ahora bien, por otro lado, lo que sí ha generado un grado de

discusión mayor es cuando se el cuestionamiento que hace a la
cosa juzgada proviene del carácter sumario del procedimiento en el
que se emitió la decisión a la que pretendemos atribuirle esta
calidad.
A continuación desarrollaremos con algún detalle cuál es la
discusión, y cómo se ha dilucidado este tema dentro de nuestra
legislación procesal nacional.

b. Supuestos de excepción:

Habiendo establecido nuestra posición, pasemos al análisis detallado

de cada uno de los casos a que se refiere la doctrina como supuestos
“excepcionales”, en los que aparentemente pese a tener los
elementos que configurarían la calidad de cosa juzgada –posición que
no compartimos-, ésta no estaría presente:

b.1. Sentencias en los procesos de alimentos:

Al respecto, el profesor Eduardo Couture50 señala: “En el juicio de

alimentos se fija por la sentencia cierta pensión en beneficio del
acreedor; el derecho positivo establece en algunos casos que ese fallo
no admite apelación (refiriéndose a la legislación uruguaya). Existe,
pues, a este respecto, cosa juzgada en el sentido de inimpugnabilidad
de la sentencia, la que no podrá ya ser atacada en la vía de los
procedimientos sumarios del juicio de alimentos, sino en un
procedimiento posterior”

Siguiendo este mismo razonamiento el profesor colombiano Marco

Gerardo Monroy Cabra51 señala: “No obstante, algunos autores como
DEVIS ECHANDIA, no aceptan la existencia de la cosa juzgada
formal, pues según ellos lo que sucede en estas circunstancias es que
la sentencia no produce cosa juzgada. Esto se presenta en los
siguientes casos: a) cuando la ley otorga revisión en un proceso
separado posterior; por ejemplo, en cuanto a la sentencia sobre
filiación natural dictada en proceso especial seguido ante un juez de
menores, el art. 18 de la ley 75 de 1968 consagra la revisión en
proceso ordinario dentro de los dos años siguientes a la publicación de
aquella. El C. de P.C. actual no consagra la revisión de sentencias

50
COUTURE, Eduardo. Op.Cit. Pág. 416
51
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil. Ed. Temis.
Tercera Edición. Bogotá-Colombia. 1988. Págs. 376-377.
31

dictadas en procesos especiales, como sí la estatuía la anterior

legislación procesal; b) las sentencias inhibitorias; c) proceso de
jurisdicción voluntaria; y d) procesos nulos. Asimismo, DEVIS, no
habla de cosa juzgada formal refiriéndose a los procesos en que
pueden ser modificadas posteriormente las condenas, como sucede
en los procesos de alimentos (C. de P.C. art. 414, num. 4º ), o en la
interdicción cuando las causas que la motivaron desaparecen, caso en
el cual se pide la rehabilitación (C. de P.C., art. 414, num. 5º ).“

En sentido contrario, el profesor argentino Efraín Quevedo52, postula

una posición que compartimos plenamente, en la valiéndose de la
distinción entre “efecto” de la sentencia y “calidad” de la misma,
posición que hemos desarrollado en la primera parte de este análisis
señala: “La eficacia que se deriva de la decisión que actúa el derecho
alimentario goza, en realidad, de plena estabilidad, conforme a las
reglas que hemos formulado, pero se refiere a un derecho subjetivo
que se sucede en el tiempo y está sujeto, por ello, a una serie de
vicisitudes que se resuelven en su modificación o extinción, lo cual a
su vez requiere de actuación de una nueva voluntad de la ley. Los
efectos materiales del fallo se prolongan durante todo el ciclo de
permanencia del derecho material que fijan; por eso su desaparición
no implica, en modo alguno, la desaparición de su estabilidad o
derogación de la cualidad de cosa juzgada material, que acompaña la
eficacia de la sentencia, ciertamente mientras tenga vida”

En nuestra opinión, en estos casos es de aplicación el tópico jurídico

“rebus sic stantibus “, es decir, la decisión que adquiere la autoridad
de cosa juzgada y que en consecuencia tiene la calidad de inmutable,
tiene que ver con las circunstancias o sustentación fáctica que motivó
el dictado de la sentencia. Lo que resulta en nuestro criterio evidente
es que al extinguirse las circunstancias de hecho que se regularon,
termina la vigencia de la cosa juzgada porque el juez no ha pretendido
dar una decisión inmodificable sino en cuanto subsistan aquellas
circunstancias. Cuando estemos frente decisión cuya ejecución podrá
variar en el tiempo en la medida que los hechos también varíen no
estamos frente a una cosa juzgada “provisional”, ni frente a una “cosa
juzgada sui generis”, simplemente estamos frente a un nuevo conflicto
sobre el cual no ha recaído cosa juzgada alguna.

b.2. Sentencias en los procesos de ejecución (y todos aquellos de trámite

sumario):

52
QUEVEDO MENDOZA, Efraín. Cosa Juzgada y Sumariedad. Ed. JUS. La Plata. 1983.
Pág. 85.
32

En doctrina, es frecuente considerar que las decisiones finales

recaidas en los procesos que tienen un trámite sumario sólo tiene
nautoridad de cosa juzgada formal, en la medida que es
perfectamente posible iniciar un proceso de conocimiento donde se
puede discutir nuevamente el tema, gozando esta vez de mayor
capacidad probatoria.

En esta línea el profesor español Juan Montero Aroca53 indica:

“Dispone la LEC en una serie de artículos (1.479, en el juicio
ejecutivo; 1.617, alimentos provisionales; 1.658, III, interdictos de
retener y recobrar, etc.) que ciertas sentencias o bien “no producirán
la excepción de cosa juzgada”, o bien “se reserva a las partes el
derecho que puedan tener”, expresiones que tienen el mismo valor y
que denotan que estamos ante procesos sumarios.

Esta clase de procesos se caracterizan por sus limitaciones; se

limitan las alegaciones de las partes, los medios de prueba y, en todo
caso, el objeto de la misma , y con ello naturalmente la cognición
judicial. Resulta así la posibilidad de un proceso plenario posterior
en el que las partes podrán, sin limitaciones, plantear el conflicto
que
las separa. De ello suele concluirse que en los procesos sumarios
no se produce cosa juzgada, pero la afirmación es verdad sólo en
parte.

Esta sentencia dictada en estos proceso sí produce cosa juzgada,

pero limitada a lo que en el proceso pudo discutirse, permitiéndose
un proceso plenario posterior respecto de lo que se discutió o, mejor,
respecto de lo que no pudo discutirse en el sumario. No puede
incoarse un proceso sumario después de otro de la misma
naturaleza, porque en el segundo sí puede oponerse la cosa
juzgada”

Asimismo, Mabel de los Santos54 señala: “Ahora bien, atento la

estructura de los procesos ejecutivo, cualquier sea la sentencia
recaída, las partes pueden hacer valer sus derechos en un nuevo
proceso ordinario, cumplidas las condenaciones impuestas en
aquélla. De modo que la excepción de cosa juzgada –aún cuando
formal- procede si pretende instaurarse un nuevo juicio ejecutivo y
aún puede oponerse en el proceso ordinario posterior a la excepción
–en tal caso: cosa juzgada material- si la cuestión que constituye el
fundamento de la pretensión deducida por vía de proceso de
conocimiento ha sido objeto de amplio debate y prueba en el
ejecutivo que lo precedió”

53
MONTERO AROCA, Juan. Ob.Cit. Pág. 447.
54
DE LOS SANTOS, Mabel. Ob.Cit. Págs. 158-159.
33

Ahora bien, con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Civil

peruano, esto es el Código de Procedimientos Civiles peruano tenía
regulado lo que se denominaba “juicio contradictorio” 55, y cuyo
propósito era precisamente una revisión de aspectos que tuvieron la
oportunidad de ser debidamente debatidos o probados dentro de los
procesos de trámite sumario en los que la capacidad de defensa y
prueba se encuentra limitada.

En nuestra opinión, esta “necesidad” de mantener un procedimiento

ordinario en el que pueda resolverse únicamente en base a la
certeza a la que debe llegar el juzgador, implica una reivindicación
de la cognición plena, que si bien privilegia la necesidad de un
proceso con todas las garantías necesarias para que el juez llegue a
la convicción, implica también –a nuestro entender- un desenfoque
en la perspectiva de entender el proceso como un mecanismo que
debe estar apto para una solución pronta y eficaz a conflictos que,
por su naturaleza, no pueden esperar a que se siga todo un trámite
procedimental extenso, en tanto el derecho en discusión podría
incluso dejar de existir. No olvidemos que es imprescindible una
suerte de o unión indisoluble entre el derecho material ya subyace en
torno a los conflictos sociales y el mecanismo adecuado para su
solución. En este sentido, nuestro ordenamiento procesal vigente
otorga el carácter definitivo e inmutable, inherente a la autoridad de
cosa juzgada material, a aquellos casos en los que por su naturaleza
y evidente premura en su solución deben ser resueltos de manera
definitiva en base a un juicio de probabilidad (cognición sumaria) que
permita una justicia eficaz y real para nuestro tiempo.

Por lo indicado, para el ordenamiento procesal civil peruano, las

decisiones que emanan de un proceso sumario, sumarísimo o de
ejecución, sí tienen intrínsecamente la autoridad de cosa juzgada, en

55
“Art. 1083º del Código de Procedimientos Civiles.- La sentencia recaída en el
juicio
ejecutivo; en los interdictos; en el juicio de divorcio; en el desahucio, con
la reserva
establecida en el artículo 973º; en el de alimentos; pérdida de la patria
potestad; remoción
excusa y renuncia de los guardadores así como en aquellas resoluciones que
ponen fin al
procedimiento para la declaración de herederos; apertura de testamentos
cerrados y
comprobación de testamentos privados o verbales; guarda y posesión de los
bienes del
ausente; adopción; inscripción y rectificación de partidas en los registros
del estado civil e
interdicción de incapaces, pueden ser contradichas en juicio ordinario.”

“Art. 1084.- El juicio contradictorio de que se ocupa el artículo anterior,

debe instaurarse
dentro de dos meses contados desde la notificación de la resolución que pone
término al
 juicio o procedimiento que se contradice o desde la notificación de la
resolución que, dando
por devueltos los autos, manda cumplir lo ejecutoriado, salvo lo dispuesto en
el artículo 24º
del Juicio Ejecutivo.”
Texto Según Decreto Legislativo 127 (15-6-81)
34

tanto las pretensiones que tienen tal trámite procedimental requieren

de una tutela inmediata que no puede darse el lujo de esperar la
posibilidad de un contradictorio.

b.3. Sentencias en los procesos de amparo:

Uno de los temas de mayor discusión en doctrina es si sobre las

decisiones recaídas en los procesos de amparo también pesa la
autoridad de cosa juzgada.

Veamos a continuación las posiciones que se sostienen al respecto:

En una posición absolutamente radical, en nuestra opinión, quienes

consideran que las sentencias emitidas en los procesos de amparo
no pueden generar cosa juzgada sostienen que realmente en este
tipo de procesos el juez no interviene como tercero imparcial
–característica esencial para que exista incluso jurisdicción-, en
tanto
es parte del Estado, destinatario del interés afectado, por lo que no
existe una pretensión resistida, en consecuencia no existe un
conflicto de intereses que sea resuelto por el Organo Jurisdiccional.

Así por ejemplo el maestro italiano Mauro Cappelletti señala: “(...)

la
cualidad esencial de la jurisdicción, la que la hace ser ella y no
otro
instituto, es la terceidad, es decir el desenlace del procedimiento
por
un tercero impartial, otro que no sea parte, y ello es ostensiblemente
apreciable en lo que se denomina jurisdicción de la libertad(...)”.56

Como se aprecia, y tal como lo señala la profesora Beatriz Quintero,

“La postura de Cappelletti en torno a la cosa juzgada constitucional
(...) expresa que la negación de inconstitucionalidad no produce
cosa juzgada ni siquiera tiene fuerza preclusiva. Que la ilegitimidad
constitucional es vicio que no puede ser nunca cubierto por la cosa
juzgada y contra el cual no puede valer preclusión alguna”.57

Ahora bien, siguiendo esa lógica tampoco en los casos en los que el
pronunciamiento constitucional es a favor del demandante la decisión
podría revestir la eficacia de la cosa juzgada, supuestamente porque
en el procedimiento “no hay partes” y siguiendo una concepción
Carneluttiana de la litis, tampoco habría “conflicto” respecto del
cual

56
CAPPELLETTI, Mauro. Estudios sobre la justicia constitucional,
monografía “La
iurisdiczione constitucionale della libertá”, Milano 1955. Citado por Beatriz
Quintero. Ob.
Cit. Pág. 220.
57
QUINTERO, Beatriz. Ob. Cit. Pág. 220
35

pueda haber cosa juzgada, dejando de lado dos aspectos que en

nuestra opinión son básicos:

 De acuerdo a la organización política de los Estados, el juez no

actúa como titular pasivo de la pretensión en un proceso de
naturaleza constitucional, como es el amparo, en tanto si bien
representa al Estado, tenemos vigente la teoría de la división de
poderes, que en realidad implica que el Poder del Estado tiene tres
manifestaciones específicas y excluyentes entre sí, la ejecutiva, la
legislativa y la judicial.

En consecuencia, el juez sí es, en nuestra opinión, un tercero

imparcial, cuando los actos lesivos a derechos constitucionales
provienen de la administración (ejecutivo), de la aplicación o
amenaza de aplicación de una norma inconstitucional (legislativo) e
incluso cuando se trata del cuestionamiento de decisiones recaídas
en procesos judiciales irregulares, en los que trata de asegurarse la
imparcialidad a través del establecimiento de mecanismos de
competencia específicos, con mayor razón entonces cuando el acto
lesivo proviene de un particular.

Como se advierte, tratándose de un proceso de tutela el juez no

reemplaza a la autoridad responsable, sino que aprecia si los actos
cuestionados implican la afectación o amenaza de violación de algún
derecho fundamental constitucional, no se pronuncia –ni debe
hacerlo- sobre lo que fueron las pretensiones ventiladas en los
procedimientos administrativos, eventualmente judiciales o de otra
naturaleza, en los que se produjo la afectación que sustenta el
proceso constitucional, la solicitud de tutela en estos casos da origen
a un procedimiento diverso de aquél y con una finalidad también
distinta.

En consecuencia en los procesos constitucionales, en nuestra

opinión, definitivamente si hay una parte que debe contradecir la
pretensión de la demanda, esta podrá ser alguna autoridad
administrativa, y en el derecho constitucional peruano también un
particular en tanto la norma no hace ningún distingo entre
violaciones constitucionales provinientes de actos de la
administración o de los administrados.58

58
“Artículo No. 2.- Casos en que proceden las acciones de garantía
Las acciones de garantía proceden en los casos en que se violen o amenacen los
derechos constitucionales por acción, o por omisión, de actos de cumplimiento
obligatorio”.
 36

 Por otro lado, detrás de una pretensión de tutela sí existe un

verdadero litigio: un conflicto intersubjetivo de intereses caracterizado
por una pretensión resistida, para usar la terminología del propio
Carnelutti. El juez entonces, dirime una verdadera controversia
jurídica la cual consiste en determinar si el acto de autoridad o de un
particular que sustenta la demanda de amparo es o no violatorio del
derecho constitucional invocado. Es decir, existe una controversia
entre gobernado y autoridad, o entre particulares, pero donde el tema
en discusión se reduce a la afectación o no de un derecho
constitucional originada en el acto que da lugar al caso concreto.

Habiendo dejado sentada nuestra posición en torno a la oposición al

sector de la doctrina que considera que en los procesos
constitucionales, como sería el proceso de amparo, no rige la
autoridad de cosa juzgada, veamos ahora si, aceptando que tal
calidad se presenta, ésta rige para todas las sentencias recaídas en
este tipo de procesos o sólo para aquellas en las que se ampara el
derecho del peticionante. Asimismo se presenta la discusión de si lo
resuelto en un proceso de amparo puede ser planteado nuevamente
en un proceso de trámite de conocimiento.

 Así tenemos, por un lado, autores como Adolfo Rivas y Néstor

Pedro Sagüés consideran que sólo podrán tener tal calidad las
decisiones que declaren fundada la pretensión de tutela en el
proceso de amparo, y que las que la desestima pueden ser
materia de otro proceso, como sería el de conocimiento.

Concretamente el profesor argentino Adolfo Rivas señala lo

siguiente: “Luego de reconocer que el amparo cuenta con ciertas
limitaciones cognositivas para el juez que lo tramite, separa estas
alternativas.
1) Si el amparo es aceptado por haberse comprobado la ilegalidad
o arbitrariedad manifiesta del acto lesivo, hace cosa juzgada
material.
2) Si la sentencia rechaza el amparo por no haberse acreditado el
derecho o la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto lesivo,
sólo produce cosa juzgada formal, y el asunto podrá debatirse
después en un proceso de conocimiento pleno.
3) Si la sentencia desestima el amparo por los supuestos del art. 2º,
incs. a,b,c,d (necesidad de mayor debate o prueba), y e, de la ley
16.986, sólo está impidiendo repetir la pretensión por vía de
amparo.
4) Si el fallo rechaza el amparo por haberse acreditado la
inexistencia del acto o de la omisión lesiva, y a tal conclusión se
arriba sin que se haya producido por la vía de la ley restricción
37

probatoria al interesado, o tal restricción no tuvo incidencia

alguna en la demostración de aquella inexistencia, la sentencia
cuenta con cosa juzgada material (...) Esto indica que no podrá
discutirse en un juicio ordinario posterior, las cuestiones de
hecho debatidas en el juicio cuya defensa o prueba no tuviesen
limitaciones en el trámite de este último”.59

En similar línea de razonamiento, el profesor Néstor Pedro Sagüés 60

señala: “Según nuestro parecer, el juicio de amparo es (dentro e la
Ley 16.986) bilateral, pero no de conocimiento pleno dado su corte
sintético y las restricciones que conlleva en cuanto pruebas,
términos, trámite y defensas. Se presenta, por tanto como un
procedimiento sumario en sentido estricto, o “sumario propio” que
como norma general no puede desembocar en una cosa juzgada
material o sustancial”
(...)
“Compartiendo el criterio de cierta jurisprudencia, estimamos que
esa sentencia de amparo adquiere en principio únicamente cosa
juzgada formal y que el problema podrá replantearse por vía
ordinaria. Ello se explica no sólo por las características ya señaladas
de los juicios sumarios en sentido estricto, sino también por la misma
Ley 16.986, cuando aclara que la cosa juzgada en el amparo, lo es,
“dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que
puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo”.”

 Por otro lado, tenemos la posición de autores como Germán

Bidart Campos, Augusto M. Morello y José Lazzarini, quienes
sostienen que las decisiones recaídas en los procesos de
amparo, tienen autoridad de cosa juzgada, más allá de cuál sea
el contenido de su pronunciamiento, siempre que éste sea sobre
el fondo, es decir, sobre la violación o no de derechos
constitucionales por los actos denunciados.

Así, el profesor argentino Germán Bidart Campos61 indica: “una

vez que queda firme (la sentencia), impide renovar la misma
cuestión contra el mismo acto lesivo y el mismo autor, tanto si se
ha aceptado como si se ha rechazado el amparo interpuesto”
Asimismo señala como excepción “si se desestimare un amparo
por falta de requisitos extrínsecos, solamente pasaría en
autoridad de cosa juzgada formal”.
59
RIVAS ADOLFO. El Amparo. Ed. ASTREA. Buenos Aires. 1979. Pág. 366 y
siguientes.
60
SAGÜES, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional- Proceso de Amparo. Ed.
Astrea. 3ra, Edición. Buenos Aires. 1991. Pág. 477
61
BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencia del amparo”. Ed. Ediar.
Buenos Aires. 1968. Pág. 418.
38

Augusto Morello también considera que la sentencia de amparo

genera cosa juzgada material; sin embargo hace la salvedad que
tal calidad no puede ser atribuida a la sentencia que rechazó la
demanda por carecer de los presupuestos procesales (v.gr.
competencia), o por ausencia de las condiciones de la acción, ya
que en ninguno de estos casos se ha tratado el fondo de la litis.

En la misma línea argumentativa José Lazzarini 62 hace la

precisión que la sentencia recaida en este proceso “no podrá
discutirse en otro juicio de amparo u ordinario” y dada la
identidad
de sujeto, objeto y causa, es “oponible en toda circunstancia”,
aunque solamente en los puntos sobre los que haya versado. No
lo hará explica, en lo no propuesto en la litis, en lo no decidido
en
la sentencia, o en lo resuelto incidentalmente. En
última
instancia, “será la prudencia de los jueces la que decidirá sobre
los límites mínimos de la sentencia de amparo, teniendo en
cuenta el fin teleológico de la garantía constitucional”

“En el amparo lo que adquiere la calidad de cosa juzgada material

es la declaración de certeza sobre el mérito de la pretensión, vale
decir, la decisión respecto de la conformidad o disconformidad
entre pretensión y derecho objetivo”63

En nuestra opinión, y habiendo descartado el hecho que el

procedimiento sumario afecte la autoridad de cosa juzgada que
recae sobre las decisiones judiciales, en tanto en situaciones de
tutela urgente –como es principalmente en los procesos de
amparo- se debe establecer necesariamente una prioridad entre
la necesidad inminente de tutela, y la formalidad e inevitable
costo
de tiempo y esfuerzo que requiere asegurar un proceso con
capacidad probatoria plena e impugnatoria amplia, como sería el
proceso de conocimiento, en nuestra opinión, las decisiones que
recaen en un proceso de amparo, sea a favor o en contra del
demandante, sí tienen la autoridad de cosa juzgada material,
siendo en consecuencia inmutables en cualquier otro
procedimiento.

Al respecto, consideramos importante reiterar la precisión que

realizamos cuando analizamos qué decisiones tienen autoridad
de cosa juzgada, mientras se pronuncien sobre la pretensión
materia de amparo. Ahora bien, si una demanda de amparo es
62
SAGUES, Néstor Pedro. Ob.Cit.. Págs. 472-473.
63
BERTOLINO, Pedro. J. “La cosa juzgada en el amparo “. Ed. Abeledo Perot. 1968.
Pág.
64, citado por Mabel de los Santos Ob.Cit. Pág 154
.
39

declarada inadmisible o improcedente, es decir es desestimada

por defectos de forma, nada obsta a que ésta se vuelva intentar
como una nueva demanda de amparo –si el plazo de prescripción
previsto en la norma positiva así lo autoriza64- o a través de un
proceso de conocimiento.

 Veamos ahora qué es lo que ha recogido nuestro ordenamiento

jurídico al respecto:

El Art. 8 de la Ley 23506 ha señalado:

“Artículo 8º - Autoridad de cosa juzgada. Oponibilidad.

La resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es
favorable al recurrente. Puede oponerse a quien pretendiera
ejecutar o ejecutarse igual agresión.”

Aparentemente, nuestra legislación recogería la posición de un

sector de la doctrina que considera que sólo puede existir cosa
juzgada cuando la decisión es favorable al demandante; sin
embargo, debemos intentar darle racionalidad a dicha norma
dentro de todo nuestro ordenamiento jurídico, y tener en
consideración los demás principios que lo regulan así como la
necesidad de actuar de buena fe y evitar el abuso del derecho
dentro del proceso.

Si asumimos que cada vez que una demanda de amparo es

declarada infundada, es decir, si pese a haberse comprobado
que no hubo acto que originara violación alguna al derecho
constitucional invocado, pudiese interponerse nuevamente la
misma demanda, estaríamos frente a una situación de claro
abuso del derecho en el proceso, por ello, en nuestra opinión, y
con el afán de conciliar los principios que rigen nuestro sistema
jurídico con la necesidad de proteger derechos fundamentales de
las personas, consideramos que sólo podrá intentarse
nuevamente una demanda de amparo basada en los mismos
hechos violatorios y contra el mismo titular pasivo, en tanto no
haya una pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, y
siempre que el plazo de prescripción no haya transcurrido,
supuesto en el cual queda abierta la opción del proceso de
conocimiento.

64
Recordemos que el Art. 37 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley No. 23506)
ha
establecido: “Plazo de caducidad de la acción de Amparo.- El ejercicio de la
acción de
Amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre
que el
interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de
interponer la acción.
Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el
momento
de la remoción del impedimento”.
 40

En caso contrario, sólo se podrá iniciar un nuevo proceso de

amparo cuando los hechos que sustentaban la afectación a los
derechos constitucionales originalmente invocados hayan
variado, es decir, en estricto, cuando estemos frente a una
pretensión diferente en tanto la “causa petendi”, en su
manifestación de fundamentos de hecho, son también distintos.

b.4. Resoluciones cautelares:

Finalmente, en doctrina, e incluso en la nuestra práctica procesal,

encontramos opiniones contradictorias respecto de si el auto que
concede o deniega una medida cautelar tiene la autoridad de cosa
juzgada.

Un sector de la doctrina considera que estamos frente a lo que se

denomina “cosa juzgada provisional”, en tanto su propósito es
asegurar una decisión definitiva.

Los profesores brasileños Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada

Pellegrini Grinover y Cándido R. Dinamarco65, nos recuerdan dos
características esenciales de las resoluciones o autos cautelares,
señalando específicamente lo siguiente: “Las resoluciones
cautelares son en principio provisorias; la resolución definitiva que
culmina el proceso principal, o reconocerá la existencia del derecho
(que será satisfecho) o su inexistencia (revocando la medida
cautelar). Otra característica es su instrumentalidad respecto del
proceso principal, cuyo éxito procura garantizar y tutelar”

Al respecto, el profesor español Juan Montero Aroca66 señala: “El

problema se presenta porque las resoluciones cautelares, como
veremos en su momento, son variables según se modifiquen sus
presupuestos lo que ha conducido a negar que produzcan cosa
juzgada. El proceso cautelar es instrumental con relación a otro
proceso, del que tiende a garantizar sus resultados, y por lo tanto las
medidas que en aquél se adoptan deben acomodarse a las
circunstancias (con arreglo al principio rebus sic stantibus). Ahora
bien, si las circunstancias existentes en el momento de adoptar la
medida permanecen, la resolución es inalterable. Si los hechos
permanecen, a la pretensión de modificación, supresión o adopción
de medidas cautelares ejercitada puede oponerse la excepción de
cosa juzgada; si los hechos no son los mismos, por haber cambiado
el periculum in mora, base del proceso cautelar, no podrá alegarse o,

65
DE ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos, PELLEGRINI GRINOVER Ada, DINAMARCO,
Candido R. Teoria Geral do Processo. Ed. Malheiros, 9ª Edicao.1992. Pág. 269.
66
MONTERO AROCA, Juan. Ob.Cit. Pág. 445.
41

mejor, no podrá estimarse la excepción porque la pretensión no es la

misma al haber cambiado su causa petendi”.

Retomando la posición de los profesores brasileños antes

mencionados sobre el tema específico de la cosa juzgada en el
amparo, cabe indicar que tienen una posición más radical, en el
sentido que una resoluclión cautelar nunca tendrá el carácter de
cosa juzgada, textualmente sostienen: “No tienen calidad de cosa
juzgada (aunque se vuelvan inmutables por la preclusión) las
sentencias que no representen la solución del conflicto de intereses
deducido en el juicio, -osea, las que ponen fin a la relación procesal
sin juzgamiento de mérito, las emitidas en el proceso de jurisdicción
voluntaria, las medidas cautelares- así como ciertas decisiones
interlocutorias”67

En nuestra opinión, sostener que existe “cosa juzgada provisoria” es

contradecir la característica inmutable inherente a esta institución,
lo
que se contradice con un aspecto central que es el carácter variable
de la medida cautelar, en tanto están permanentemente sujetos a la
apreciación del Juez los aspectos que proporcionan verosimilitud en
un momento dado, en consecuencia, en nuestra opinión, en estos
casos no opera preclusión, ni mucho menos la autoridad de cosa
juzgada que es precisamente el tema materia de análisis, lo que no
obsta a que sea el juzgador quien evalúe la buena fe con la que
están actuando los solicitantes de la medida, ya que de no variar
ningún elemento del pedido de cautela y la única modificación es
que sea conocida por un juez distinto, estaríamos nuevamente frente
a la posibilidad de presentarse una situación abusiva dentro del
proceso.

IX. ¿HASTA QUE PUNTO ALCANZA LA AUTORIDAD DE LA COSA

JUZGADA? ¿CUALES SON SUS LIMITES?:

Este tema está vinculado a los alcances que debe tener lo resuelto de
manera definitiva en un determinado proceso, es decir ¿a quiénes puede
alcanzar la autoridad de cosa juzgada que recaiga sobre ella?
¿específicamente qué parte de la resolución judicial tendrá el carácter de
vinculante y obligatorio en función a la autoridad de la cosa juzgada?
¿sobre qué recae esta autoridad, sólo respecto a lo pretendido
expresamente o también a aquellos temas que implícitamente fueron
materia de decisión?

67
DE ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos y otros. Ob.Cit. Pág. 26O
 42

Para dar una solución ordenada a estas preguntas analicemos cada uno de
los llamados límites de la cosa juzgada, estos son: Límites subjetivos y
objetivos.

a. Límites subjetivos de la autoridad de cosa juzgada

a.1. Determinación de los límites subjetivos. Es decir, a quiénes

alcanzan los efectos de la decisión que adquirió la autoridad de
cosa juzgada, en especial qué influencia puede tener frente a los
terceros.

Para poder dilucidar este tema consideramos muy relevante la

apreciación de Enrico Tullio Liebman respecto a la necesaria
distinción que debe hacerse sobre “la eficacia de la sentencia
respecto a los terceros y la de la cosa juzgada respecto a los
terceros”.

Clásicamente y atendiendo al derecho fundamental del debido

proceso, específicamente a su manifestación de ser oído, se
entendía que la sentencia sólo vinculaba a las partes y
exclusivamente entre ellas; sin embargo, dada la diversidad de
relaciones materiales que se presenta, la tendencia es a extender los
alcances de la cosa juzgada a algunas categorías de terceros,
siempre que se cumplan con ciertos requisitos mínimos para ello.

Reseñando una versión clásica de los alcances subjetivo de este

instituto Mabel de los Santos68 señala: “La cuestión se vincula con la
garantía constitucional de defensa en juicio (cfr. Art. 18 CN) en tanto
los intervinientes en el proceso han tenido derecho al debido proceso
legal, mientras que los terceros han carecido de tal derecho”

Asimismo, el profesor Juan Montero Aroca69 nos enseña: “El

principio general es que la cosa juzgada se limita a las partes del
proceso, la sentencia dictada entre dos personas no perjudica ni
beneficia a las demás, que no pueden verse afectadas por la cosa
juzgada; sólo excepcionalmente puede extenderse a quienes no han
sido parte”.

Siguiendo la misma posición tenemos la siguiente jurisprudencia

argentina:

“En cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada la

inmutabilidad vale sólo entre las partes, esto es, sólo cuando el caso

68
DE LOS SANTOS, Mabel. Ob. Cit. Pág. 144.
69
MONTERO AROCA, Juan. Ob. Cit. Pág. 446.
43

particular decidido pone nuevamente de frente a las mismas

personas que participaron en el proceso en el que sólo ellas, en
efecto, han podido hacerse oír y hacer valer sus razones en el
proceso que se ha cerrado con el fallo, más no cuando se pretende
extender los alcances de la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada respecto de un tercero que no ha tenido participación alguna
en el pleito”70

“La cosa juzgada comprende sólo a quienes revistieron carácter de

parte en el proceso en que se dictó la sentencia que adquirió esa
eficacia; de allí que no pueda beneficiar ni perjudicar a los terceros
que permanecieron ajenos al juicio”.71

Sin embargo, podemos apreciar que ya desde Giuseppe Chiovenda 72

se advertía que esta concepción cerrada no era determinante. En
efecto el maestro señalaba: “La cosa juzgada como resultado de la
definición de la relación procesal es obligatoria para los sujetos de
esta relación; sin embargo, a veces tiene alguna excepción “eadem
quaestio inter easdem personas revocatur”. Pero como todo acto
jurídico referente a las partes entre las cuales intervienen, la
sentencia existe y vale respecto de todos; como el contrato entre A y
B vale respecto a todos, como contrato entre A y B, vale respecto a
todos en cuanto es sentencia entre A y B.

Por tanto, no conviene sentar como principio general que la

sentencia cause estado sólo entre las partes; al contrario es
necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a otros que
han sido extraños al pleito”.

Ahora bien, tratemos de aclarar un poco más las posiciones

recogiendo la concepción doctrinaria según la cual los límites
subjetivos de la cosa juzgada se pueden apreciar de dos maneras:

 Un efecto reflejo, es decir, “erga omnes” por el cual las decisiones

dictadas en los procesos judiciales deben ser reconocidas por
todos, como decisiones dictadas en el proceso seguido entre las
partes.

Chiovenda resumió este efecto de la sentencia con autoridad de cosa

juzgada en estos términos: “Todos están obligados a reconocer lo
juzgado entre las partes; si bien no pueden ser perjudicados por ello”

70
C. 2ª. Apel. Civ. y Com. La Plata, Sala 3ª, 16.11.89, Mancuso, O.c/Correa
Umpierrez, N.s/
resolución de contrato de daños y perjuicios, causa no. 68357. Fuenta: Base
JUBA.
Tomado de PEYRANO, Jorge. Excepciones. Ob. Cit. Pág. 169
71
C.N.CIV., Sala L, 15391, Serra, F. Y otro c/ Baiter S.A., Doctrina Judicial
del 12.08.92.
72
CHIOVENDA, Giusepe. Ob. Cit. T.II. Pág. 429.
44

Esta idea es también acogida por el profesor Osvaldo Gozaíni quien

señala lo siguiente: “todos deben de acatar y respetar la eficacia de
una sentencia, pero nadie que no haya sido parte, puede
perjudicarse con ella sino tuvo el legítimo derecho de contradecir en
el proceso”73.

 Un efecto directo, es decir, quiénes deben soportar sus efectos

jurídicos. En nuestra opinión, deben soportar los efectos jurídicos no
sólo los participantes en el proceso sino también aquellos que
estuvieron en aptitud de participar y hacer uso de su derecho de
defensa, por haber sido emplazados (como sería el caso de los
litisconsortes necesarios74) citados con la demanda (para el
supuesto de los terceros como el tercero litisconsorcial75, que tiene

73
GOZAINI, Osvaldo. Derecho Procesal Civil. T. I. Vol. 2. Ed. Ediar. Buenos
Aires.1992.
Pág.719
74
Evidentemente en el supuesto del litisconsorcio necesario, basta que hayan
sido
debidamente emplazados para que el resultado del proceso les alcance a todos
de manera
exactamente igual, en tanto forman una parte indisoluble en la relación
material que le dio
origen.

Así, regula el Art. 93 del Código Procesal Civil peruano el litisconsorcio

necesario.-
“Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos
los
litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son
emplazadas,
según se trata del litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente salvo
disposición legal en
contrario”.

Situación distinta se presenta, en nuestra opinión, cuando nos encontramos

frente a un
litisconsorcio facultativo, en este caso la decisión con autoridad de cosa
juzgada sólo
puede afectar a quien decidió participar en el proceso, sin posibilidad de que
quienes no lo
hicieron deban soportar sus efectos.

Así, el Art. 94 del Código Procesal Civil peruano, señala al respecto: “Los
litisconsortes
facultativos serán considerados como litigantes independientes en su relación
con la otra
parte, salvo disposición en contrario. Los actos de cada uno no favorecen ni
perjudican a
los demás, sin que ello afecte la unidad del proceso”.
75
En nuestra opinión, tanto en la intervención litisconsorcial, como en la
excluyente principal
o de propiedad o derecho preferente (Arts. 98, 99 y 100 del Código Procesal
Civil peruano),
la sentencia sí les alcanza y deben soportar sus efectos, en tanto la relación
jurídica
material que es objeto del proceso les alcanza o se encuentran íntimamente
vinculados a
ella, al punto que la afectación es directa.

Situación distinta se presenta respecto del tercero coadyuvante, en tanto si

bien puede
participar en el proceso, la decisión que en él se emite sólo puede
“afectarlo”
indirectamente, pues en la práctica lo que ocurre es que tiene un interés
contrapuesto al de
su coadyuvado. Así tenemos que el Art. 97 del Código Procesal Civil peruano
regula la
intervención coadyuvante en los siguientes términos: “Quien tenga con una de
las partes
una relación jurídica sustancial a la que no deban extenderse los efectos de
la sentencia
que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser
afectada
desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso
como
coadyuvante (...)”
45

un interés directo en el resultado del proceso), o quienes hayan sido

instados a participar en el proceso a través, por ejemplo, del
instituto
de la denuncia civil o del aseguramiento de pretensión futura76.

Esa distinción entre efectos directos y reflejos ha sido recogida por

Jorge Crespi quien señala lo siguiente: “La sentencia dictada en un
proceso sobre cuestiones de estado no limita sus efectos solamente
a las partes sino que los expande “erga omnes” en tanto se trata de
una sentencia que constituyó un nuevo estado jurídico o eliminó un
estado de incertidumbre jurídica sobre un estado, pero es inoponible
a los terceros a quienes perjudique sino han tenido oportunidad de
intervención en la litis, encontrándose legitimados para ello”.

En esta línea el Art. 123 del Código Procesal Civil peruano regula la cosa
juzgada estableciendo lo siguiente:

“Artículo 123.-Cosa Juzgada.- .La cosa juzgada sólo alcanza a las partes
y a quienes de ella deriven su derecho. Sin embargo, se puede extender
a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los
terceros de cuyos derechos dependen los de las partes si hubieran sido
citados con la demanda”.

En nuestra opinión, la redacción de esta norma en cuanto a los límites

subjetivos de la cosa juzgada, hace referencia a quienes deben “soportar”
sus alcances (efecto directo), sin embargo, la consideramos poco feliz,
menor dicho es poco clara, y tal vez con algunos ejemplos podríamos
entenderlo mejor, así veamos lo siguiente:

 Las partes o quienes de ellas deriven su derecho.- Está haciendo

alusión a los sujetos que tienen la calidad de parte material, es
decir,
a quienes son los titulares del conflicto de intereses que se somete a
conocimiento del Organo Jurisdiccional, más allá de quiénes hayan
intervenido como partes procesales, es decir, como sus
representantes, tema que para estos efectos de vuelve

76
Art. 102 del Código Procesal Civil peruano.- Denuncia Civil.- El demandado que
considere que otra persona, además de él o en su lugar, tiene alguna
obligación o
responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre
y domicilio,
a fin que se le notifique del inicio del proceso”

Art. 104 del Código Procesal Civil peruano.- Aseguramiento de pretensión

futura.-
La parte que considere tener derecho para exigir de un tercero una
indemnización por el
daño o perjuicio que pudiera causarle el resulta de un proceso, o derecho a
repetir contra
dicho tercero lo que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede solicitar
el
emplazamiento del tercero con el objeto de que en el mismo proceso se resuelva
además
la pretensión que tuviera contra él (...)”
46

absolutamente intrascendente, como lo

desarrollaremos
posteriormente con mayor detalle.

Cuando la norma se refiere a “quienes de ellas deriven sus derechos”

está haciendo alusión directa a los casos en los que la titularidad de
la relación material que dio origen al proceso ha variado en el
transcurso del mismo, por lo que se ha presentado un presupuesto
de sucesión procesal que en el ordenamiento procesal civil peruano
se encuentra regulado en el Art. 10877, así por ejemplo si el
propietario de un inmueble inicia un proceso de desalojo contra su
inquilino por vencimiento del contrato, y luego decide vender el
inmueble, el nuevo propietario ocupará su lugar en la relación
procesal; situación similar ocurrirá en todos los casos de fusión de
empresas que implique un cambió en la titularidad del derecho, por
ejemplo, una fusión por absorción donde la empresa absorbida fue
precisamente la demandante, en este caso el proceso continuará con
la nueva empresa.

 A los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes.- En

este caso, se estaría refiriendo, en nuestra opinión, a supuestos en
los que por ejemplo ocurre lo siguiente: Estamos frente al desalojo
de un inmueble que además ha sido subarrendado, en este caso, si
bien el emplazado con la demanda será el arrendatario, el derecho
de los demás ocupantes del inmuebles (subarrendatarios) dependerá
de lo que se resuelva en este proceso.

 A los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes si

hubieran sido citados con la demanda.- Si advertimos de la lectura
de esta parte de la norma, en este caso el “tercero” termina siendo
determinante en el resultado de este proceso, ya que los derechos
de las partes que se encuentran en discusión, dependen de él, en
nuestra opinión, este supuesto sería el más complicado de entender,
y contemplaría supuestos excepcionales, tales como:

77
“Art. 108.- Sucesión procesal.- Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el
lugar de otro
en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho
discutido. Se
presenta la sucesión procesal cuando:

1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso es reemplazada por su

sucesor,
salvo disposición legal en contrario;
2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el
derecho discutido
comparecen y continúan el proceso;
3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el
proceso al
enajenante. De hacer oposición el enajenante se mantiene en el proceso como
litisconsorte de su sucesor; o
4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante le proceso y el sujeto
que
 adquiere o recupera el derecho, sucede en el proceso al que lo perdió
(...)”
47

En un caso de incumplimiento de contrato de obra, donde el

demandado se obligó a entregar un inmueble perfectamente
terminado, es decir, incluyendo acabados; sin embargo, la empresa a
la que éste subcontrató para que se hiciera cargo de los acabados
incumplió y eso generó que el inmueble no estuviera en las
condiciones pactadas en la fecha indicada, es decir, que frente al
demandante se incumpliera.

Evidentemente, al demandante no le interesará -en lo absoluto- la

presencia de la empresa subcontratada por el demandado para
efectos de determinar su responsabilidad frente a él, sin embargo,
para quien sí va a ser particularmente relevante será para el
emplazado, al que posiblemente le interesará que si él es obligado a
una reparación, ésta sea asumida por la empresa encargada de los
acabados, que además fue causante del incumplimiento.

Particularmente considero que en este caso, no sólo debe haberse

notificado con la demanda al tercero, sino que además debería
haberse hecho uso del aseguramiento de pretensión futura, es de
decir estaríamos frente a un caso de litisconsorcio facultativo.

Para ser sinceros, y atendiendo a la necesidad de simpleza por la

que irremediablemente nos inclinamos, consideramos que hubiese
sido preferible que la norma se limite a indicar que “la autoridad de
cosa juzgada alcanza a las partes materiales del proceso, a quienes
ocupen su lugar al haber operado un supuesto de sucesión procesal,
y a los terceros con interés directo en el proceso, es decir que
pueden verse afectados con su resultado, siempre y cuando hayan
sido debidamente notificados con la demanda”.

a.2. Excepción a los límites subjetivos: Habiendo establecido la regla

general en lo que respecta a los límites subjetivos de la autoridad de
cosa juzgada, veamos ahora, como siempre, algunos supuestos de
excepción que se presentan en la realidad, habiendo sido recogidos
normativamente muchos de ellos.

 Intereses difusos : En otra oportunidad78 nos referimos a este tema,

que en nuestra opinión es cada vez más trascendente ubicado ene l
contexto de una sociedad contemporánea como la nuestra, en la que
uno de los objetivos principales es obtener ganancias vendiendo las
condiciones para lograr una “vida cómoda” y llena de satisfacciones,
sinónimo equivocado de modernidad, lo cual va de la mano con un

78
Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, realizado en Lima en 1994.
La ponencia
presentamos se denominó ”La Defensa Procesal de los Intereses Difusos”.
48

intensivo proceso de industrialización, producción y

contratación
masiva, en síntesis de deshumanización.

Todo este “desarrollo” ocasiona también subproductos tales como el

deterioro de las condiciones ambientales de vida, de la libertad de
contratación y en la formación de mecanismos desleales de
competencia; todo lo cual, si no es controlado de manera pronta y
eficaz, en un plazo no muy prolongado, tendrá un efecto
degenerativo de las condiciones de vida que nos puede llevar del
“mundo de la abundancia” a situaciones aún peores de escasez.

Habiendo descrito el contexto en el que se presenta esta institución,

veamos ahora cuál es el concepto que en ella se encierra. Así
tenemos que en función a los sujetos, el interés puede ser individual
o colectivo, según corresponda a un individuo exclusivamente o a un
grupo determinado de personas; por ejemplo, a los miembros de un
club deportivo.

Sin embargo, cuando el interés pertenece a un número

indeterminado de personas, como por ejemplo, los usuarios del
servicio de transporte público, los consumidores de determinados
bienes, los que disfrutamos del paisaje y ecosistema de nuestras
reservas nacionales, podemos decir que nos encontramos ante un
interés que es difuso; es decir, es extenso amplio y pertenece a un
número indeterminado de personas, pero no por esto es un interés
débil o abstracto; todo lo contrario se trata de un interés cierto y el
hecho de que pertenezca a “todos en general y a nadie en particular”
no lo debilita sino que lo hace más digno de protección.

En efecto, así define el profesor Dante Barrios De Angelis 79, a los

intereses difusos “En consecuencia, es la dimensión del grupo
subjetivo lo que hace colectivo a un interés; pero es la
indeterminación, la falta de límites precisos en cuanto a la
identificación de las personas que lo compone, lo que convierte a ese
interés en difuso. (...) Otro punto de comparación utilizado en
doctrina para distinguir el interés colectivo del difuso consiste en
excluir de esta última categoría a la colectividad con personaría
jurídica reconocida”.

Por otro lado, el profesor brasileño José Carlos Barbosa Moreira 80

precisa que “el derecho difuso se refiere asimismo a un bien
indivisible en cuotas que puedan ser atribuidas a cada afectado.

79
BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Introducción al estudio del Proceso. Ed. Depalma,
Buenos
Aires, 1983. Págs. 126-127.
80
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. La Legitimación para la defensa de los intereses
difusos en el derecho brasileño. JUS No. 34. Pág. 61.
49

Estos últimos se hallan en unión tal que la satisfacción de uno solo,

implica, en principio, la del grupo así como la afectación a uno solo,
lo es también a la clase.”

Es en este contexto que el derecho se enfrenta a problemas nuevos

que dan lugar a que instituciones con límites más o menos
predeterminados en la doctrina, como es el caso de la legitimidad
para obrar o la cosa juzgada, tengan que variar su orientación
atendiendo a la necesidad de dar respuestas eficaces frente a
realidades cambiantes y nuevas.

Así por ejemplo, en el tema materia de nuestro análisis el profesor

Augusto Morello81 señala lo siguiente: “Los alcances de la cosa
juzgada o la oponibilidad de la condena, deben tener la potencia
expansiva suficiente a tono con la materia que hace al contenido de
la tutela jurisdiccional; sin perjuicio de autorizar el nuevo planteo
de
la misma acción, en un plazo que la ley fijará, cuando la sentencia
denegatoria se funde en ausencia de prueba suficiente”.

Por otro lado, el profesor Osvaldo Gozaíni 82 nos da algunas pautas

sobre los mecanismos que se pueden emplear para no afectar el
derecho de defensa y hacer prevalecer la autoridad de cosa juzgada
en estos casos. Así señala: “A los ya vistos problemas de
legitimación y cosa juzgada, circunstancias que atraen el interés por
resolver el derecho a ser oído para aquél que puede verse afectado
con el resultado de un juicio, sin haber participado de él; entendemos
puede ser contemplado mediante una amplia publicidad de la
iniciación del proceso (extraprocesal y por edictos), como en la
legislación italiana en donde está prevista la publicación en
periódicos con cargo al erario público, instrumentando un plazo
razonable para que puedan presentarse los interesados”.

Ahora bien, nuestra legislación ha seguido la línea de pensamiento

antes mencionada al haber contemplado en el Art. 82 del Código
Procesal Civil, respecto de los alcances de la autoridad de cosa
juzgada de la sentencia recaída en este tipo de procesos y a la
necesidad de no causar indefensión lo siguiente:

“(...) En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el

diario oficial “El Peruano” y en otro de mayor circulación del distrito
judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las

81
MORELLO, AUGUSTO M., BERIZONCE, Roberto O., HITTERS, Juan C. La Justicia entre
dos épocas, Pág. 233 (Cita tomada de GOZAINI, Osvaldo. Derecho Procesal Civil
T.1.
Vol. I. Ed. Ediar. Buenos Aires. 1992. Pág. 408).
82
GOZAINI, OSVALDO ALFREDO. Ob. Cit. Pág. 409
50

normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea

pertinente.

La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte

Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la
demanda, será obligatoria además para quienes no hayan
participado del proceso”.83

La doctrina y legislación es uniforme en considerar que cuando se

desestime la demanda sólo alcanzarán los efectos directos de la
sentencia sobre la que ha recaído la autoridad de cosa juzgada, a
quien la interpuso; mientras que cuando se declara el derecho en
sentido favorable a la protección del interés difuso, será oponible
“erga omnes”, porque además todos deberemos soportar los efectos
de la sentencia con autoridad de cosa juzgada (nuevamente el efecto
directo, al que nos referimos anteriormente).

Esto implicaría que en el lado activo todos serán beneficiados puesto

que se ordena la paralización de un acto perjudicial al grupo social,
mandándose a reparar los daños ya ocasionados, cuando esto sea
posible; sin embargo, aún a nivel teórico y doctrinal surgen dudas en
torno a si debemos entender que la sentencia que condena a un
sujeto pueda ser aplicable a otro que realice la misma actividad
reconocida como dañosa, aún cuando no haya participado en el
proceso.

Aquí nos encontramos entre dos valores, uno es la necesidad de

resguardar el derecho de defensa, y el segundo, es el valor eficacia y
la imponente necesidad de privilegiar derechos e intereses sociales
sobre actividades e intereses individuales, por lo general
económicos.

83
“Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos.- Interés difuso es aquel cuya
titularidad
corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de
inestimable
valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o
valores culturales
o históricos, o del consumidor.

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las

asociaciones o
instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del juez, ésta
última por
resolución debidamente motivada, están legitimados para ello.

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial

“El Peruano”
y en otro de mayor circulación del distrito judicial. Son aplicables a los
procesos sobre
intereses difusos las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo
que sea
pertinente.
 La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte
Superior. La
sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además
para
quienes no hayan participado del proceso”
 51

Particularmente nos inclinamos hacia lo segundo, pero como

tampoco podemos dejar de lado el derecho de defensa,
consideramos prudente la previsión de nuestro ordenamiento
procesal, al regular que al admitirse la demanda debe ordenar su
publicación de modo que quienes estén realizando una actividad
similar a la que está siendo materia de cuestionamiento, puedan
apersonarse al proceso y pedir su intervención como litisconsortes ya
que la sentencia que se emita les afectará directa e inevitablemente.
De igual manera, la sentencia deberá publicarse a fin de que quienes
realicen actividades paralelas se abstengan de ejecutarlas bajo
sanción de multa.

En esa línea, como hemos podido apreciar, nuestro Código no ha

hecho distinción entre los efectos directos erga omnes en el lado
activo y el pasivo, lo que podría considerarse un trato claramente
inequitativo, lo que además es correcto, pero recordemos que la
igualdad consiste en “tratar igual a los iguales y distinto a los
desiguales”, en consecuencia, estamos ante un proceso por
naturaleza tuitivo y donde lo que está en juego y es privilegiado
exprofesamente por nuestro legislador es el interés social.

No obstante, es indudable que estabamos frente a un supuesto

excepcional y extraordinario donde los límites subjetivos de la
autoridad de cosa juzgada son sobrepasados, no tanto por la norma,
sino por la necesidad de dar respuesta a problemas reales que
exigen también un derecho distinto.

Así, para concluir sobre el tema de los alcances de la autoridad de la

cosa juzgada en materia de intereses difusos nos parece interesante
citar textualmente al maestro Mauro Cappelletti 84 al precisar: “ Se
trata de una solución extremadamente audaz, en conflicto con una
concepción formalista y rigurosa de algunos de los principios
fundamentales del derecho procesal: como el principio según el cual
los efectos de la resolución judicial pueden extenderse sólo a las
personas debidamente notificadas, y cuando menos “presentes” en
jure en el proceso (...) Sin embargo, sigue siendo cierto –y debe
decirse claramente a todos cuanto muestran un apego excesivo a los
esquemas y principios tradicionales- que la violación más grave e
inaceptable sería justamente la de dejar, de hecho, sin defensa a los
“nuevos derechos”, los derechos colectivos o difusos (...)“.

 Solidaridad : En estos supuestos la ley expresamente faculta a que la

relación procesal se establezca válidamente con uno o más de los

84
CAPPELLETTI, Mauro. Dimensiones de la Justicia en el Mundo Contemporáneo. Ed.
Porrúa S.A., México 1993, Pág. 129.
 52

deudores solidarios y el resultado del proceso será oponible a todos

los codeudores, hayan o no participado en él.

Este supuesto es el menos pacífico en la doctrina, en tanto tenemos

una tendencia importante que señala que en los casos de solidaridad
no existe cosa juzgada respecto de los deudores solidarios no
emplazados con la demanda.

Así, el profesor español Montero Aroca, comentando la legislación

de su país, señala: “Respecto de las obligaciones solidarias, a pesar
del art. 1.252, no existe extensión de la cosa juzgada a los demás
deudores solidarios, como se deduce del propio C.C., de los arts
1.140 y 1.148. Una cosa es que la extinción de la obligación por uno
de los deudores solidarios sí afecte a todos los demás y otra muy
distinta que la cosa juzgada se extienda a todos. Es evidente que
condenado uno de los deudores al pago en la sentencia, éste no
puede ejecutarse contra los demás, por el principio elemental de la
prohibición de indefensión”

Ahora bien, el ordenamiento civil peruano regula las obligaciones

solidarias en el lado pasivo Art. 1186 y prescribe que “el acreedor
puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra
todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra
uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra
las demás, mientras no resulta pagada la deuda por completo”.

De acuerdo al texto de la norma podemos sostener que la

sentencia recaída en un proceso judicial donde lo que está en
discusión es el cumplimiento de una obligación solidaria, tendrá
autoridad de cosa juzgada con efectos directos, en lo que respecta a
la solidaridad pasiva, alcanzando a los demás deudores no
emplazados, sólo en la medida que los beneficie.

Por lo indicado debemos señalar que esta “oponibilidad” es limitada,

así por ejemplo, si bien ninguno de los codeudores puede
desconocer el pago hecho por alguno de ellos en un proceso judicial,
la sentencia sólo podrá ser ejecutada –es decir, tendrá efectos
directos- contra quienes participaron en el proceso, los que deberán
responder únicamente con sus bienes.

 Demás supuestos de litisconsorcio cuasi necesario: En nuestra

opinión, en aquellos casos en los que la norma positiva establece la
posibilidad de que se entable una relación procesal válida sin que en
ella participen todos los titulares de la relación material que en
términos normales se encontrarían obligados a ello, estableciendo
adicionalmente que los alcances de la decisión que emita el Organo
Jurisdiccional –es decir, los alcances subjetivos de la cosa juzgada-
53

afectará a todos de manera homogénea, hayan o no intervenido en el

proceso.

El profesor Víctor Fairén Guillén85, define este instituto señalando

que se presenta cuando: “varias personas se hallan, ante un
determinado evento jurídico, en situación igual de calidad, de tal
modo que, teniendo todas ellas legitimación para pretender o ser
pretendidas, algunas lo hacen y otras no, pero, sin embargo, la
resolución que recaiga en un proceso, les va a afectadas a todas, por
ser única la relación que existe entre el evento y ella, y modificado
éste, se modifica la relación unitaria derivada de la citada identidad
de calidad”.

Del modo la profesora María Encarnación Dávila Millán 86 al precisar

los alcances del litisconsorcio cuasinecesario señala: “La relación
jurídica en litigio dada su naturaleza no permite sino una declaración
unitaria, extensiva a todos los incluidos en ella, no supone por fuerza
que todos tengan que acudir activa o pasivamente al proceso, lo que
sucede si sólo alguno de ellos aparece como demandante o
demandado, siendo las acciones de todos idénticas, la sentencia que
se dicta abarca a la vez a los demás litisconsortes”.

En nuestra opinión, además del caso de los intereses difusos, la

solidaridad y la impugnación de acuerdos societarios, bajo esta
excepción también encajarían todos los supuestos en los que todos
los titulares de la relación material son afectados, pese a que no
hayan sido emplazados, y en consecuencia, no hayan participado en
el proceso.

 Por otro lado, es absolutamente pacífica en la doctrina los alcances

erga omnes de las decisiones que adquieren autoridad de cosa
juzgada en los supuestos sucesorios, en cuyo caso la sentencia tiene
efectos directos en relación a los herederos de quien participó en el
proceso, así como en aquellos vinculados al estado civil de las
partes, tales como las anulaciones de matrimonio, el divorcio, etc.

b. Límites objetivos de la cosa juzgada:

La referencia a los límites objetivos de la autoridad de cosa juzgada

tiene relación directa con dos aspectos:

85
FAIREN GUILLEN, Víctor. Ob. Cit. Pág. 33.
86
DAVILA MILLAN, María Encarnación. Litisconsorcio Necesario. Ed. BOSCH. 1992.
Pág.
30.
54

 Qué temas adquieren la autoridad de cosa juzgada en un proceso

judicial, esto es, refiriéndonos al conflicto de intereses o
incertidumbre jurídica que es materia de decisión por el Organo
Jurisdiccional.

 Qué partes de la sentencia tienen dicha autoridad, es decir, si la

cosa
juzgada recae sobre el íntegro de la resolución que pone fin a un
proceso, lo que incluye los considerandos o motivaciones que dieron
lugar a la parte resolutiva, o únicamente el fallo.

b.1. Temas con autoridad de cosa juzgada: Ahora bien, en relación al

primer punto, es decir ¿qué temas adquieren la autoridad de cosa
juzgada? Cabe precisar lo siguiente:

Los límites objetivos de la cosa juzgada están delimitados por la

pretensión, esto es por el petitorio y la causa petendi (fundamentos
de hecho que sustentan el pedido que se formula), y nos atrevemos
a afirmar que dentro de los elementos de la pretensión el que tiene
singular preponderancia es la causa petendi o razón de pedir.

El profesor Gozaíni87, refiriéndose a este tema señala “Por límites

objetivos se entiende las fronteras que tiene un fallo judicial para
no
trasponer su eficacia hacia otro proceso donde no existe identidad
con el petitum y la causa petendi, esto es, de la extensión de la cosa
juzgada hacia situaciones fuera del proceso.”

Ahora bien, en nuestra opinión, la posibilidad de afirmar que no se

puede dar inicio válidamente a un nuevo proceso sobre el mismo
tema que fue materia de un proceso anterior dependerá
esencialmente de que los hechos que sustentan el conflicto sean
sustancialmente los mismos.

En efecto, coincidimos con el profesor Isidoro Eisner88 cuando

señala: “Más, la identificación de la cosa pedida en uno y otro juicio
en confrontación, tampoco nos permite determinar por sí los límites
objetivos de la cosa juzgada, ya que para estimar que se trata de dos
pretensiones idénticas será menester conocer también la causa o
motivo en que se funda cada una. Ello nos lleva a investigar el
fundamento último de cada demanda y junto al “bien” requerido –o al
efecto jurídico buscado- se deberá examinar la “causa petendi” –
razón de pedir- o sea el hecho jurídico generador de la acción
ejercitada”.

87
GOZAINI, Osvaldo. Ob. Cit. T.I. Vol. 2. Pág. 720.
88
EISNER, ISODORO. Ob.Cit. Pág. 523.
55

 Señalado lo anterior, nos parece de particular trascendencia hacerla

anotación de que los límites objetivos de la autoridad de la cosa
juzgada están fijados además por la correspondencia o congruencia
que debe existir entre lo pretendido y lo resuelto.

Carlos Millán89 señala: “La congruencia no significa conformidad

rígida y literal con los pedimentos deducidos, sino adecuación a los
hechos alegados y a la pretensión esgrimida con esta base fáctica
siempre sin alterar la causa de pedir ni la acción ejercitada ni
otorgar
nada que no haya sido instado, y, por tanto, guardando las
identidades fundamentales, pues los elementos subjetivos y objetivos
de la demanda y contestación determinan el ámbito de
la
controversia y, por tanto también lo que se pide (petitum) y los
acaecimientos en cuya virtud se formula la petición (causa petendi)”.

Esta necesidad de congruencia entre lo pedido en la demanda y lo

resuelto en la sentencia, que no es otra cosa que consagrar un
principio lógico elemental como es el de identidad, ha sido regulado
además en nuestro ordenamiento jurídico como uno de los deberes
del juez, al respecto, el Código Procesal Civil peruano señala lo
siguiente:

“Art. 50.- Deberes.- Son deberes de los Jueces en el proceso:

(...)
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de
nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de
congruencia” (el resaltado es nuestro).

Esto quiere decir que una sentencia incongruente citra, infra, ultra o
extrapetita, no puede generar cosa juzgada respecto de las
pretensiones no solicitadas, o sobre las pretensiones no resueltas.
Por ejemplo, si en un proceso de determinación de derecho de
preferencia para la adquisición de unas acciones, el Organo
Jurisdiccional determina no sólo que tal derecho existe sino que
además establece el precio de las mismas y ordena se perfeccione la
compra venta con el demandante en nuestra opinión, respecto a
estos dos temas que no fueron pretendidos -ni son pretensiones
accesorias legales, único supuesto en el que podrían pronunciarse
sin que se haya solicitado-, no podría sustentarse que recae la
autoridad de la cosa juzgada.

Un ejemplo más sutil, pero no por ello menos frecuente, es en

aquellos casos en los que la pretensión planteada en la demanda es
el pago de una cláusula penal pactada específicamente para los

89
MILLAN, Carlos. La Incongruencia Civil. Ed. Tecnos. Madrid. 1983. Pág. 59.
56

supuestos de incumplimiento de contrato; el demandado, una vez

emplazado contradice el hecho de su supuesto incumplimiento, pero
no formula oposición alguna respecto de la penalidad, en otras
palabras no pide que ésta sea reducida. No obstante, el juez
considera que si bien existe incumplimiento, la aplicación de la
cláusula penal podría resultar excesiva, por lo que opta por ordenar
su pago reducido.

En este ejemplo, no se ha tenido en consideración lo dispuesto por el

Art. 1346 del Código Civil peruano90, en la medida que exige que
éste tema haya sido planteado por el afectado, a través de una
reconvención, por lo que la sentencia tendrá que ser nula en este
extremo, y no podrá sostenerse que ella se volvió inmutable, como
consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada.

De hecho, sostenemos que las decisiones que no respetan el

principio de congruencia son nulas, en tanto, generan una afectación
al derecho fundamental al debido proceso, concretamente en su
manifestación de derecho de defensa, pues durante toda la vigencia
de la relación procesal no tuvo la oportunidad de contradecir respecto
de una pretensión que nunca fue planteada.

Sobre la sentencia nula el profesor colombiano Hernando Devis

Echandía sostiene: “Cuando el proceso o únicamente la sentencia
ha quedado viciada de nulidad por causa que puede ser alegada al
ejecutarse la sentencia o en recurso de revisión, no existe cosa
juzgada ya que ésta exige un proceso y una sentencia válidos.
Tampoco se trata de hacer una excepción a la inmutabilidad de la
cosa juzgada, sino de que ésta se produce sólo en apariencia, y en
el “nuevo proceso” o en el incidente de ejecución se demuestra,
precisamente que no existe en realidad, por ser nula la sentencia”.91

 Otro aspecto que, en nuestra opinión, merece especial atención, es el

tema que se conoce como cosa juzgada implícita, doctrinariamente
existe controversia en cuanto a su existencia y obligatoriedad.
Veamos de qué se trata esta institución, que como veremos no es
novedosa, pero sigue siendo opinable, más de lo que suele ser todo
en Derecho.

En principio todos los autores parten de la afirmación de que la

autoridad de cosa juzgada sólo puede recaer respecto de los temas

90
“Art. 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la
pena cuando
sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en
parte o
irregularmente cumplida” (El resaltado es nuestro).
91
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pág. 593
 57

pretendidos, y en consecuencia debatidos y probados durante el

proceso; sin embargo, existen temas vinculados en los que esta
calidad especial de la sentencia definitiva pretende ser ampliada.

De este esfuerzo de ampliación de los límites objetivos, surge lo que

se conoce como cosa juzgada implícita, que es aquella autoridad que
supuestamente recaería sobre temas que, si bien no fueron
pretendidos ni fueron materia de un pronunciamiento expreso por
parte del Organo Jurisdiccional en la parte resolutiva de su sentencia,
se encuentran íntimamente vinculados al conflicto o incertidumbre
jurídica que dio origen al proceso, al punto que las partes estuvieron
en perfecta aptitud de plantearlos.

De este modo, la autoridad de la cosa juzgada alcanzaría no sólo a

aquellos temas que fueron materia de discusión y decisión expresa,
sino también a los que encontrándose vinculados a ellos pudieron ser
materia del proceso y no lo fueron con lo que las partes renunciaron a
su cuestionamiento suscitándose una suerte de aceptación tácita que
las inhabilita –por haber operado preclusión- a plantearlas en el
futuro.

La profesora Mabel de los Santos92 señala al respecto: “(...) es

principio general que la cosa juzgada sólo se extiende a aquellas
cuestiones que fueron propuestas por las partes a la consideración del
juez y expresamente decididas por éste.

Pero este principio hace menester dos especificaciones: la primera,

que tal cuestión o cuestiones no sólo deben haber sido sometidas a
decisión judicial, sino también haber sido objeto de debate en el
proceso precedente. La segunda es que la cosa juzgada alcanza
incluso a aquellas cuestiones que pudiendo haber sido
propuestas no lo fueron”.

En nuestra opinión, parece realmente contradictorio sostener que sólo

existe cosa juzgada respecto de lo debatido en el proceso y al mismo
tiempo afirmar que también alcanza a las cuestiones que pudiendo
haber sido propuestas no lo fueron, en tanto si éste es el supuesto, no
se trataría de un aspecto debatido, y probablemente tampoco
pretendido, por lo que –siguiendo la lógica de la autora- mal podría
entenderse que existe autoridad de cosa juzgada respecto de ese
tema.

Sin embargo, intentemos profundizar un poco más en el análisis y

veamos de dónde surge este planteamiento y cuál es el sustento que
le dio origen. Así tenemos lo siguiente:

92
DE LOS SANTOS, Mabel. Ob.Cit. Pág. 140.
58

Guiseppe Chiovenda, en su ensayo sobre preclusión y cosa juzgada

intenta establecer parámetros de diferencias entre ellas y
específicamente sostiene lo siguiente: “Otra diferencia entre la
preclusión de cuestiones durante el proceso y la cosa juzgada es que
esta última se funda en la preclusión de todas las cuestiones aptas
para comprobar el bien alegado en juicio, y, por lo tanto no sólo de las
cuestiones alegadas y decididas, sino también aquellas que hubieran
podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se llama
cosa juzgada implícita). Por el contrario, la preclusión durante el
juicio
no excluye sino la determinada cuestión resuelta, así como todas las
subcuestiones en que ésta puede dividirse (por ejemplo: rechazada en
una interlocutoria la excepción de prescripción, precluyen todas las
cuestiones concernientes a la existencia de la prescripción). Con
todas estas observaciones hay que acoger el aforismo vulgar tantum
iudicatum quatum disputatum”. 93

El mismo autor señala en otra obra: “Este efecto de la preclusión final

“excluye la proponibilidad de todas las cuestiones planteadas o no
planteadas, decididas o no decididas, que tengan por fin poner de
nuevo en discusión el bien que fue objeto del pronunciamiento” y esto
ocurre no ya porque sobre las cuestiones no decididas exista un “fallo
implícito” –según la expresión común, que contiene una contradicción
en cuanto que el fallo no puede ser más que explícito-, sino porque
con la preclusión final expira el tiempo señalado por la ley a la
libertad
de discutir.94

En la misma lógica, Jaime Guasp95 señala al respecto: “Por razón de

forma, la cosa juzgada material se extiende (...) tan sólo a las
declaraciones que éste efectivamente contenga, no a las omitidas; si
bien en caso de conexión evidente puede admitirse la equiparación de
aquellos extremos implícitamente decididos: la llamada cosa juzgada
implícita”.

Delimitando el tema Isodoro Eisner sostiene la posición de Chiovenda

pero afirma 96 “La cosa juzgada no sólo alcanza a las cuestiones que

93
CHIOVENDA, Guiseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. T.I. Ed. Revista
de
Derecho Privado. Madrid. 1954. Pág. 446.
94
CHIOVENDA, Guiseppe. “Cosa Juzgada y preclusión” en Ensayos de Derecho
Procesal
Civil”. Ed. Bosch y Cía. T.III, Buenos Aires. 1949. Pág. 275.
95
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3ra edición. T.I. Ed. Instituto de
Estudios Políticos,
Madrid. 1968. Pág. 562.
96
 EISNER, Isodoro. Planteos procesales. Ed. La Ley. 1984. Tucumán Buenos Aires.
Pág.
523.
59

propuestas expresamente por las partes fueron objeto de examen y

decisión en la sentencia, sino también a las que pudieron haber
alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referían y estaban
contenidas en el mismo asunto litigioso”.

Sin embargo, Eisner hace una precisión que compartimos plenamente,

en la que señala que no se trata que pueda existir cosa juzgada
implícita siempre que se planteen aspectos que provienen de la misma
relación procesal -ya que como sabemos una misma relación material
puede dar lugar a distintas pretensiones como por ejemplo el pago de
la prestación debida, la resolución del contrato, el pago de una
penalidad, etc- sino que además deben derivarse de la misma causa
petendi, es decir, de los mismos fundamentos de hecho que dieron
lugar al primer pronunciamiento del Organo Jurisdiccional, y para tal
efecto reproduce un ejemplo de Lino E. Palacio quien citando a
Costa97 nos dice: “Si, por ejemplo, a una pretensión tendiendo al
cumplimiento de una obligación el demandado opone la excepción de
pago, y no la de prescripción, el fallo que decide actuar la pretensión
adquiere eficacia de cosa juzgada incluso con respecto a la segunda”.

Asimismo, Devis Echandía agrega al respecto que, “la cosa juzgada

en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos puntos que sin
haber sido materia expresa de la decisión de la sentencia, por ser
consecuencia necesaria o depender indispensablemente de tal
decisión, resultan resueltos tácitamente; por ejemplo, si la sentencia
condena a la restitución del bien y nada dice sobre el pago de frutos,
debe entenderse que el demandado quedó absuelto de ellos.
Cuando en una sentencia se ha resuelto sobre un todo del que forma
parte la materia de la nueva demanda, existirá sin duda identidad de
objeto. Esto se enunciaba ya en el derecho romano con la fórmula
pars in toto est (la parte está comprendida en el todo).” 98

Esta misma posición es sostenida por los profesores argentinos Jorge

Peyrano y Walter Chiappini.99

En nuestra opinión, aún cuando la terminología no resulta ser la más

adecuada, la “cosa juzgada implícita” sí puede presentarse de este
modo esta calidad alcanzaría a las pretensiones sometidas
expresamente a decisión judicial, pero también a aquellas cuestiones
que estando íntimamente vinculadas –por razón de los hechos que la
sustentan- al punto de ser presupuestos de las pretensiones
planteadas en el proceso, pudieron ser propuestas y no lo fueron.
97
PALACIO, Enrique. Derecho Procesal Civil. T. V. Ed. Ebeledo Perrot. 1975.
Buenos Aires,
Pág. 515. Tomado de EISNER, Isodoro. Ob.Cit. Pág. 524.
98
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. Cit. Pág. 569
99
PEYRANO, Jorge, CHIAPPINI, Julio.. “La cosa juzgada implícita” en Comentarios
Procesales. Ed. Panamericana, Santa Fe. 1986. Pág. 88.
 60

Coloquemos algunos ejemplos para poder entender mejor el tema.

Si en un proceso se ha demandado la ejecución de un contrato de

obra y el demandado contesta la demanda indicando que no cumplió
con la prestación oportunamente porque el demandante no abonó
previamente el monto pactado como cuota inicial (es decir, usó como
defensa de fondo la mal llamada “excepción de contrato no cumplido”),
y el Juez resolvió oportunamente ordenando el pago, la autoridad de
la cosa juzgada no pesaría únicamente respecto de la pretensión en
discusión, sino que además alcanzaría a temas previos como por
ejemplo, si el contrato era válido o no. Es decir, si resolvió ordenando
la ejecución del contrato es porque previamente determinó que éste
era válido, de este modo, luego de la sentencia ninguna de las partes
podría iniciar un proceso posterior destinado a discutir la validez del
contrato, pues se trataría de un tema “implícitamente juzgado”.

Por otro lado, reiterando el ejemplo utilizado anteriormente sobre el

proceso de ejecución de la cláusula penal pactada en un contrato de
prestación de servicios, el demandado estaba en aptitud de solicitar,
la reducción de la cláusula penal por considerarla excesiva, es decir,
además de usar las defensas de fondo a que hubiera lugar, hubiese
podido reconvenir, sin embargo, no cuestionó el carácter excesivo
de la cláusula ni pidió la reducción, simplemente afirmó que si
cumplía con abonar lo pretendido incurriría en una situación de
falencia económica.

La sentencia ordenó que se cumpliera con abonar lo pactado por

concepto de penalidad, encontrándose implícitamente resuelto –según
esta teoría- que la cláusula no es excesiva ni abusiva, pues no se
controvirtió en su momento, por lo que la parte demandada no podrá
luego iniciar un proceso nuevo en el que se pretenda la reducción de
la cláusula penal de manera independiente.

Más allá de que en nuestra opinión, la cosa juzgada implícita sí puede

presentarse, para determinados supuestos como los anteriormente
indicados, estimamos que nuestro ordenamiento procesal no ha
regulado de manera expresa esta posibilidad. En efecto, el texto del
Art. 452 del Código Procesal Civil peruano, establece como requisito
de la oponibilidad de la autoridad de cosa juzgada que medie
identidad entre el proceso concluido y el nuevo proceso, lo que quiere
decir, entre otros aspectos, que lo decidido en ambos procesos debe
ser exactamente lo mismo, supuesto que no se presentaría si
asumimos una suerte de temas tácitamente resueltos.
61

Sin embargo, recordemos que en materia procesal civil el Art. III del
Título Preliminar del Código Procesal Civil peruano100, ha regulado
expresamente a la doctrina como fuente de derecho, por lo que si nos
atenemos a la posición antes mencionada, y además al efecto
positivo de la cosa juzgada, llegaremos a la conclusión que de
intentar
iniciarse un nuevo proceso sobre el tema, y de no ampararse una
excepción de cosa juzgada, pese a que los hechos que sustentan el
petitorio no han variado y son implicantes con los del nuevo caso,
entonces tenemos que necesariamente el juez que conozca del nuevo
caso, deberá emitir una decisión coherente con la que en anterior
oportunidad, adquirió autoridad de cosa juzgada.

b.2. Partes de la sentencia sobre las que recae la autoridad de cosa

juzgada: Veamos el segundo aspecto de los límites objetivos de la
cosa juzgada, esto es, específicamente ¿sobre qué parte de la
resolución judicial recae esta autoridad especial?, es decir, si
únicamente sobre la parte resolutiva, el fallo, o sobre el íntegro de
la
resolución, incluyendo específicamente los considerandos.

Efectivamente, en este orden de ideas el profesor Isidoro Eisner

señala lo siguiente: “En tal sentido, se ha discutido si lo que pasa
en
imperio de cosa juzgada, es sólo la parte dispositiva del fallo, en
cuanto únicamente ella refleja la decisión judicial como acto
autoritario del Estado y producto de su voluntad soberana, o sí, por
el
contrario, deberá atenderse a la sentencia en su totalidad incluyendo
los considerandos. Estos últimos contienen las motivaciones legales
y psicológicas que el juzgador ha sopesado para arribar a su
conclusión y forman su génesis lógica. De tal suerte la sentencia
constituiría una unidad inescindible por cuanto concurrirían allí las
premisas y consecuencias sancionadas por el orden jurídico”.101

De acuerdo a la bibliografía que hemos podido consultar hasta el

siglo XIX, es decir el antepasado, era posición pacífica la postura
sustentada por Savigny en el sentido que la sentencia es un todo
único e inseparable; entre los fundamentos y lo dispositivo media una
relación tan estrecha que unos y otro no pueden ser nunca
desmembrados sino se desea desnaturalizar la unidad lógica y
jurídica de la decisión.

100
“Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El
Juez deberá
atender a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses
o eliminar una
incertidumbre. Ambas con relevancia jurídica, haciendo efectos los derechos
sustanciales,
y que se finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.
En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá
recurrir a los
principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia
 correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.” (El resaltado
es nuestro)
101
EISNER, Isodoro. Ob. Cit. Pág. 524.
62

Sin embargo, con posterioridad, bajo la influencia de la Z.P.O.

Alemana, la posición cambió radicalmente, en este sentido,
pasamos al lado opuesto de la argumentación y empezó a aceptarse
pacíficamente en la doctrina procesal contemporánea que lo
trascendente de la sentencia es lo resuelto, pues ése es el momento
en que el Juez actúa representando al Estado, y las motivaciones
que tuvo para llegar a tal decisión resultan finalmente poco
relevantes para efectos de su ejecución.

Así surge la corriente fundada por Guiseppe Chiovenda102 en el

sentido que “la sentencia vale como expresión de la voluntad del
Estado y no por sus premisas lógicas: éstas deben desenvolverse
por el juez en los motivos del fallo y como garantía para los
ciudadanos; pero no adquieren valor de cosa Juzgada”.

Por su lado, el profesor uruguayo Eduardo Couture103 sigue esta

posición en los siguientes términos: “Tanto la doctrina como la
jurisprudencia sostienen hasta hoy, que sólo lo dispositivo de la
sentencia es lo que constituye objeto de la decisión; el Estado, que
tiene por intermedio de sus órganos un querer jurídico, no tiene, sin
embargo, un modo oficial de razonar; las premisas o motivos de la
decisión constituyen un modo de fiscalización sobre los procesos
intelectuales del juez en la formación lógica de la sentencia; puede
la
sentencia ser justa en lo dispositivo y ser errónea en los motivos, en
cuyo caso habría una verdadera colisión dentro de la propia
estructura interna de la cosa juzgada; y por último, las premisas o
fundamentos, que son tan sólo un antecedente lógico del fallo no
pueden normalmente constituir cosa juzgada porque ésta es, en
último término, una forma especial de autoridad que adquiere la
sentencia como acto de voluntad” .

En esta lógica tenemos que legislaciones contemporáneas, de alto

nivel de desarrollo en la ciencia procesal han recogido esta posición.

Así por ejemplo, la profesora Ada Pellegrini comentando el artículo

469 del Código de Proceso Civil brasileño señala: “El Código de
Proceso Civil señala expresamente sobre qué parte de la resolución
no recae la autoridad de la cosa juzgada: a) los motivos, aunque
hayan sido importantes para determinar el alcance de la parte
dispositiva de la sentencia; b) la verdad de los hechos establecida
como fundamento de la sentencia; c) la apreciación de la cuestión
prejudicial, decidida incidentalmente en el proceso”.

102
CHIOVENDA, Guiseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. T. II. Ed. Reus.
Madrid.
1977. Pág. 427.
103
COUTURE, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 427.
63

Resulta del texto que sólo la parte dispositiva de la sentencia,

entendida como la parte que contiene la norma concreta, el precepto
enunciado por el juez, es apta para revestirse de la autoridad de la
cosa juzgada material. Se excluyen los motivos, osea, la solución
dada a las cuestiones lógicas o prejudiciales necesariamente
enfrentadas para llegar al resultado de la causa”.104

Sin embargo, alejémonos un poquito de la ciencia procesal e

intentemos utilizar algo más simple: nuestro sentido común.
Preguntémonos ¿es realmente posible conocer sobre qué recae la
autoridad de la cosa juzgada que vuelve inmutable lo decidido si sólo
tenemos en cuenta la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia?

Si tenemos en cuenta que con anterioridad hemos señalado que es

la pretensión lo que determina los límites objetivos de la cosa
juzgada y que ésta se conforma además del petitorio por la causa
petendi -donde encontramos precisamente los hechos que dieron
lugar al conflicto cuya solución se somete a conocimiento del
Organo Jurisdiccional, es más, que nos permite identificar y
distinguir
un proceso de otro- ¿no será más trascendente conocer cuál es el
conflicto o incertidumbre jurídica resuelto de manera definitiva e
inmutable, que conocer el texto aislado del fallo en una resolución
judicial?

Particularmente consideramos indispensable para conocer los

alcances de la cosa juzgada remitirse a los considerandos de la
resolución, pues es allí donde se puede apreciar cuál fue la causa
petendi o cuáles fueron los fundamentos de hecho que sustentaron lo
resuelto. En esa línea, nos inclinaríamos por considerar que es la
decisión sobre un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica lo
que debe tener la calidad especial de cosa juzgada, y no el fallo por
sí mismo.

Veamos un ejemplo práctico, la parte resolutiva de la sentencia

señala lo siguiente :

“Fallo : Declarando infundada la reconvención formulada por la

demanda; infundada la indemnización formulada por la demandante
en su demanda; y fundada en parte la demanda incoada, en
consecuencia que la actora pague a la emplazada la suma de S/.
12’000,000, que incluye el monto dejado de pagar, intereses legales
y costas y costos”.

Como se advierte, la parte dispositiva tomada separadamente no

dice nada y no podemos saber de allí cuáles son los alcances de la

104
PELLEGRINI, Ada. Ob. Cit. Pág. 262.
 64

autoridad de la cosa juzgada, siendo indispensable recurrir a los

considerandos para conocer sus términos y saber con precisión
sobre qué se ha decidido.

Por otro lado, sin perjuicio de la constatación práctica que

acabamos de realizar, consideramos que no es tan exacta la
afirmación de que la motivación resulta intrascendente para estos
efectos, en tanto lo relevante es lo que el juez resolvió haciendo uso
de las facultades que le ha conferido el Estado. En efecto, en
nuestro ordenamiento jurídico es una garantía de la Administración
de Justicia la debida motivación de las resoluciones judiciales, y es
precisamente en este sentido que el Art. 139º inc. 5 de la
Constitución Política del Estado ha regulado como principio y
derecho de la función jurisdiccional la motivación escrita de
resoluciones judiciales, reconociéndose como elemento fundamental
del derecho a un debido proceso.

Tal vez, por una reflexión tan simple como la que hicimos hace un
momento, actualmente existen posiciones en doctrina -las mismas
que compartimos-, que si bien admiten que es el fallo lo que
adquiere la autoridad de cosa juzgada, ello no exime de la exigencia
de conocer la causa petendi, expresada en los considerandos, para
conocer sus alcances. Así por ejemplo, el profesor español Víctor
Fairén Guillén105 admite que la autoridad de cosa juzgada debe
recaer sobre el fallo pero deja abierta la importancia de la parte
considerativa en la sentencia, concretamente indica “La cosa juzgada
ha de buscarse en el fallo de las sentencias. Pero la motivación de
las mismas tiene gran valor como “antecedentes lógicos” de aquél;
tras la relación de hechos –base fáctica de la cosa juzgada-, la parte
jurídica de la sentencia, el producto de las complicadas operaciones
de “subsunción”, se expone allí; no son “reflexiones inocuas; van
dirigidas a explicar el contenido del fallo”.

Asimismo, el profesor Eisner nos enseña al respecto: “Frente a

ambas posiciones extremas y parcialmente razonables, se ha
admitido en general que aunque lo que debe ser acatado como fallo
inmutable es lo que se decide en la parte dispositiva, toda vez que
ésta resulta poco clara o insuficiente para expresar con plenitud lo
que manda y resuelve, será necesario acudir a los considerandos en
busca de motivaciones y fundamentos que ilustren sobre el contenido
y alcance de la decisión”.106

105
FAIREN GUILLEN, Víctor. Ob. Cit. Pág. 522.
106
EISNER, Isidoro. Ob.Cit. Pág. 524.
65

X. OPONIBILIDAD DE LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA EN

OTROS PROCESOS: TRIPLE IDENTIDAD.

a. El efecto negativo y la excepción de cosa juzgada:

Cuando nos referimos a la oponibilidad de la autoridad de la cosa

juzgada en otros procesos, nos estamos refiriendo al denominado
“efecto negativo” de esta institución, el mismo que ha sido materia de
análisis en el punto (VII.a), e implica la imposibilidad de dar inicio
a
un nuevo proceso sobre una materia que ya fue juzgada con
anterioridad, pues en esta oportunidad ya no existe lo que se
denomina interés para obrar, esto es, ya no estamos frente a una
necesidad inminente de tutela por parte del Estado, por una simple
razón, el conflicto o la incertidumbre jurídica ya fue resuelto, y el
resultado, favorable o no, goza del carácter inmutable de la cosa
juzgada, siendo además un elemento central de la función
jurisdiccional.

Como sabemos, el mecanismo para hacer efectiva esta oponibilidad

es a través de la excepción de cosa juzgada 107, lo que no obsta –en
nuestra opinión- a que pueda ser un tema que el juez proponga de
oficio, en la medida que perciba la existencia de un pronunciamiento
sobre la misma pretensión con anterioridad.

b. Identidad de procesos:

Ahora bien, para que la autoridad de la cosa juzgada sea oponible a

otro proceso y determine que éste quede sin efecto es necesario
que se presente lo que comúnmente se denomina: “triple identidad”,
es decir, que estemos frente a procesos idénticos, en tanto el
conflicto o incertidumbre que se suscita, sea el mismo, lo que implica
que los titulares de la relación material, lo que se solicita al Organo
Jurisdiccional, así como los hechos que constituyen la “razón de
pedir”, sean los mismos.

Así, la fórmula clásica sobre la concurrencia de requisitos para la

existencia de la cosa juzgada es: “aedem res, aedem personae,
aedem causa petendi” , esto es, la regla es que la excepción de
cosa juzgada se puede oponer cuando concurren : el mismo objeto,
las mismas personas y la causa.

107
“Artículo 446.- Excepciones proponibles.- El demandado sólo puede proponer
las
siguientes excepciones:
(...)
8. Cosa Juzgada;”
66

Analicemos con detalle cada uno de estos conceptos, aún cuando en

distinto orden al indicado en el párrafo precedente:

b.1. Partes.- Como lo señalamos al referirnos a los límites subjetivos de

la cosa juzgada, la identidad que buscamos en este caso es jurídica
y no física, con lo cual están incluidos los casos de sucesión
procesal, a los que nos hemos referido anteriormente, excluyéndose
los supuestos de representación, en cualquiera de sus modalidades,
ya que lo trascendente es la parte material.

Ahora bien, es de suyo natural que cuando nos referimos a identidad

de partes, estamos haciendo alusión también a la necesidad de que
ocupen la misma posición en la relación material y procesal, es decir,
que el demandante en el proceso en el que se expidió la resolución
que adquirió la autoridad de cosa juzgada lo sea también en el
segundo, lo mismo en el lado pasivo de la relación, toda vez que de
no presentarse este supuesto, estaríamos necesariamente ante
hechos que configurarían conflictos distintos, supuesto al que no
alcanzaría la cosa juzgada del proceso original.

b.2. Objeto.- Intentando dar una definición sobre este elemento, como
configurante de la triple identidad, Chiovenda indica: “El objeto es el
bien de la vida sobre el que las partes conciertan sus respectivos
intereses, sea porque uno lo reclama para sí, o porque otro le resiste
por considerarlo propio. Se trata de la cosa demandada, a la cual
debe dársele un sentido de lectura amplio, esto es, no sólo como
cosa corporal, sino también incorporal, o una misma situación de
hecho”.108

En nuestra opinión, cuando hacemos alusión al objeto, nos referimos

a lo que da lugar al conflicto de intereses o incertidumbre jurídica
que
se somete a conocimiento del juez, es decir, a lo que se quiere
conseguir a través del proceso, que será la satisfacción del interés
material.

Ahora bien, por lo indicado anteriormente debemos identificar el

concepto de objeto con el de petitorio, es decir específicamente qué
fue lo que se solicitó, refiriéndonos a cuál es el bien que servirá
para
satisfacer el interés material.

El profesor Hernando Devis Echandía109 indica al respecto: “En

materia civil, laboral y contencioso-administrativa, el objeto del
proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado

108
CHIOVENDA, Guiseppe. Instituciones de Derecho Procesal. T.I. Cit. Pág. 325.
109
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso. T. II. Cit. Pág. 569.
 67

por la sentencia, en relación con un cosa o varias cosas

determinadas, o la relación jurídica declarada , según el caso.
Porque sobre la misma cosa pueden existir diversos derechos
(dominio, usufructo, habitación, etc.), y puede tenerse el mismo
derecho sobre distintas cosas. De este modo, si falta la identidad del
derecho o la de la cosa, estaremos en presencia de un litigio y de
una pretensión distintos. Si se demanda el dominio de un bien, la
sentencia desestimatoria no impide que luego se demande su
usufructo y tampoco el dominio de otro bien con el mismo título”.

b.3 Causa.- Este elemento se refiere a los fundamentos de hecho que

sirven de sustento a lo reclamado, es decir, al conflicto o
incertidumbre que se somete a decisión del juez. Concretamente
nos referimos a la causa petendi.

Así el profesor Carlo Carli110 nos indica que: “es comúnmente

admitido que la noción procesal de causa está referida al hecho
jurídico que se invoca como fundamento de la pretensión (DEVIS
Echandía, Nociones generales p. 579), y su complejidad resulta de
los elementos que integran el concepto: Por una parte existe la
afirmación de la existencia de una relación jurídica y por la otra, un
interés en obrar, por ejemplo la existencia del contrato de
compraventa (relación jurídica) y su incumplimiento (interés en obrar)
(v, CHIOVENDA, Instituciones, T. I, p. 392)”

Ahora bien, en nuestra legislación el tema de la triple identidad lo

tenemos regulado en el Artículo 452 del Código Procesal Civil que
textualmente señala.- “Procesos idénticos.- Hay identidad de procesos
cuando las partes o quienes de ella deriven sus derechos, el petitorio y el
interés para obrar, sean los mismos”.

Particularmente tenemos una observación al texto mismo del artículo,

concretamente, por una cuestión de claridad hubiésemos considerado
pertinente hacer alusión a la causa petendi y no al “interés para obrar”
como elemento configurante de la identidad de procesos (en tanto el
interés para obrar no tiene contenido específico, siendo sólo la necesidad
de tutela jurídica una vez surgido el conflicto).

En efecto, al haber señalado que lo que se requiere son las mismas partes
y el mismo petitorio sin hacer alusión expresa a la causa petendi podría
dar lugar a la siguiente confusión: Si entendemos que el requisito es el
mismo petitorio y este es el núcleo de la pretensión, es decir, el pedido
concreto que se formula al Organo Jurisdiccional, puede darse el caso

110
CARLI, Carlo. Ob. Cit. Pág. 210.
 68

donde dos procesos hayan sido seguidos por las mismas partes y el
petitorio sea el mismo, pero ésto no quiere decir que los procesos sean
idénticos ni que se presente cosa juzgada.

Por ejemplo : dos desalojos, invocando la misma causal, si bien el petitorio

puede ser el mismo, ello no quiere decir que los procesos sean iguales por
lo que este elemento por sí solo, no configura algo completo y
determinante pues es necesario conocer la causa pretendi, (elemento
configurante de la pretensión) esto es, los fundamentos de hecho que los
motivaron y que sirven para identificar cada proceso.

XI. REFLEXION FINAL:

Para terminar con este análisis, que para ser sinceros terminó siendo
considerablemente más extenso de lo que pensábamos, con lo que
comprobamos, una vez más, lo mucho que nos falta aprender, sólo
quisiéramos reiterar que el presente sólo es un esfuerzo, un intento, una
búsqueda de que instituciones que normalmente utilizamos en el proceso,
tengan una utilidad práctica mayor, de modo que nos sirvan para que cada
vez más la eficacia y la tutela jurisdiccional efectiva esté al alcance del
usuario de este importante servicio público: el impartir justicia. Sin duda
habremos cometido errores, sin embargo, nada hubiese sido peor que no
seguir subiendo escalones, que no seguir tocando puertas para que
nuestro servicio de justicia, sea –con la licencia de mi maestro Pablo
Milanés- sino perfecto, lo que más se acerque a lo que simplemente
soñamos para nuestro país.