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Resumen 1er y 2do Parcial PERRINO ADM 1 PDF
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POTESTADES
La habilitación normativa de la administración está dada a través de potestades que son habilitaciones para
actuar. Son poderes de actuación que derivan del ordenamiento jurídico y no son patrimonio exclusivo del
derecho administrativo.
Los derechos subjetivos derivan del OJ y también de relaciones entre partes.
Las potestades son generales no se refieren a un bien jurídico determinado ni tienen un sujeto especifico
obligado respecto de esa potestad.
Son fiduciarias ya que se ejercen en el interés común no en materia del funcionario ni de la administración.
En los dchos subjetivos no se da esta característica de la generalidad su objeto es especifico y determinado.
La potestad no tiene un deudor específico en particular. TODOS ESTAMOS FRENTE A UNA SITUACION
PASIVA DE INERCIA, implica que no hay sujeto obligado pero el particular no puede evitar que esa
potestad se ejerza. Ej potestad expropiatoria (cuando la CN otorga esta potestad la otorga en general, todos
estamos frente a esta potestad).
En los dchos subjetivos hay una identificación del sujeto obligado.
Ambas son situaciones subjetivas activas que pertenecen al género de los poderes jurídicos pero mientras la
potestad entraña la configuración de un poder genérico, no referido a un sujeto determinado ni a una cosa en
particular, el dcho subjetivo consiste en un poder concreto, en una relación jurídica determinada con respecto
a un sujeto o una cosa.
Una potestad del Estado es la de expropiación, la misma deriva de la constitución. No se refiere a un bien
específico, recién se va a especificar cuando la ejerza el estado.
Estas potestades se otorgan de distinta manera:
POTESTADES REGLADAS: Se refiere a que existe una norma de derecho administrativo que
directamente le determina a la administración que hacer ante determinada situación de hecho Ej. Persona que
se quiere jubilar lo solicita a la administración y la ley le especifica los requisitos para que las personas
puedan jubilarse.
No hay lugar para la valoración del funcionario actuante. Hay solo una alternativa justa, si el el funcionario
actuara en contra el acto es nulo.
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando la norma jurídica predetermina una
conducta que el administrador debe seguir, determinando momento, contenido y forma de la misma. La ley
sustituye el criterio del órgano administrativo y predetermina lo que es conveniente al interés público.
En este supuesto, la administración reduce su actuación a constatar la existencia del supuesto de hecho
legalmente definido y a aplicar las consecuencias jurídicas también previstas en la norma. Se trata de un
proceso de pura aplicación de la ley.
POTESTADES DISCRECIONALES: El ordenamiento le otorga a la administración la facultad de elegir
entre varias alternativas, cualquiera de ellas válidas y es indiferente que elija una u otra.
Ej. Tengo un cargo y 3 postulantes posibles, a igualdad de condiciones pueden elegir uno u otro.
Ej: Oferta más conveniente. Aspirante más idóneo. La administración quiere llevar a cabo una campaña de
vacunación, luego de que es aprobado este proyecto, debe elegir donde llevarla a cabo, ejemplo se debe
valorar qué lugar es el más razonable. Necesariamente el funcionario debe tener un marco en el cual actuar.
En estos casos se necesita la valoración propia del funcionario actuante.
El OJ impone solo una finalidad, le da cierta libertad para elegir el curso de acción. En presencia de
determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene libertad de decisión, el derecho no
impone por anticipado el comportamiento a seguir.
No debe confundirse ejercicio de potestad discrecional con arbitrariedad. Lo arbitrario es elegir en forma no
razonable, viciando el ejercicio de potestad discrecional. La arbitrariedad es la discrecionalidad mal ejercida.
CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD
TEORIA DE LA NEGACION DE LA DISCRECIONALIDAD: Un acto administrativo nunca es
enteramente discrecional. Cada uno de los actos esta compuesto de elementos, lo que postula esta teoría es
que la mayoría de estos elementos son reglados.
Elementos reglados: Toda potestad discrecional debe contener ciertos elementos reglados. Un acto
administrativo nunca es enteramente discrecional en cuanto a:
• Competencia del órgano
• Forma y procedimiento del acto administrativo
• Causa y motivación
• Finalidad
Es decir no hay un control sino un acotamiento de lo discrecional.
La discrecionalidad está en el objeto y contenido del acto y en la oportunidad de su dictado.
TEORIA DEL CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO: Tiene su origen en el derecho italiano. Se
sostenía que las facultades discrecionales no podían ser controladas judicialmente. Esta teoría apunta a lograr
una ampliación del ámbito de actuación de la administración que podía ser controlada por el poder judicial.
Esta facultad de control se otorga a través de un concepto jurídico indeterminado.
Los conceptos imprecisos que no pueden definirse en abstracto, por ejemplo buen padre de familia buen
hombre de negocio, oferta mas conveniente, frente a una situación en concreto, pierden esa indeterminación
y podrá valorarse si se ajusta o no a la razonabilidad y proporcionalidad requerida, en el control de facultades
discrecionales. En estos casos si pueden someterse las facultades discrecionales a control judicial. En esta
teoría se observara entonces una zona de cereza positiva, una zona de certeza negativa y una zona de
penumbra.
A diferencia de la discrecionalidad, esta técnica no implica una libre elección entre dos o varias posibilidades
sino un problema de aplicación del derecho que consiste, esencialmente, en reducir el marco de decisión de
una única solución justa
Ejemplo: es lo mismo un buen padre de familia el que deja a un niño ir al cole caminando 4 km en el ámbito
rural que el que lo deja ir caminando en el ámbito urbano. Estos conceptos en determinados casos concretos
pueden ser analizados.
LIMITES A LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL:
La discrecionalidad se controla a través de los principios generales del derecho. Esto nos permite advertir si
la elección por cual o tal opción es razonable.
La total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente presentarse, porque existen a su
vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración y el juez, para determinar si
esos limites han sido violados o no, debe necesariamente revisar también la parte discrecional del acto. En
ningún momento se puede pensar que actualmente, una porción de la actividad administrativa pueda estar
por encima del orden jurídico y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que
constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa. Los límites a las facultades regladas son limites
concretos, en cambio los principios que frenan la discrecionalidad son limites relativos o elásticos.
Razonabilidad: Debe responder a criterios lógicos. Implica que la administración, cuando dicta una decisión,
debe basarse en los hechos que surgen del expediente administrativo. Será irrazonable la decisión cuando no
de fundamentos de derecho, no tenga en cuenta los hechos acreditados o se funden en hechos o pruebas
inexistentes. Por ello, es necesario que el acto que dicte la administración sea motivado, es decir, explicitar
los hechos y darle su fundamento jurídico. (Articulo 7 inc b, e. ley 19.549)
Proporcionalidad: Frente a 2 opciones de igual resultado debe optarse por la que perjudique menos a los
particulares. Implica que las medidas que toma la administración deben ser adecuadas proporcionalmente a
los hechos. La proporcionalidad debe existir entre:
el fin de la ley el fin del acto.
El fin de la ley y los medios que el acto elije para cumplirla.
La circunstancias de hecho que dan causa al acto y el fin que el acto tiene.
Desviación del poder: La desviación será también ilegitima si el funcionario actúa con desviación del poder
sea
• Por actuar con un fin personal
• Con un fin administrativo, pero no el querido por la ley.
Este principio se encuentra consagrado en el articulo 7 inc f de la ley 19.549 que expresa que “habrá de
cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor,
sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifiquen el acto
su causa o objeto”.
Buena fe: Es un principio general del derecho aplicable al ámbito privado y publico.
Sucede si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública, utiliza artilugios o artimañas
para llevar a engaño o error a un particular. Tal tipo de conducta es incompatible con lo que debe ser el
ejercicio de la función administrativa y es ilegitima aunque la facultad ejercida sea discrecional.
Gordillo sostiene que es difícil encontrar un acto puramente reglado y un acto puramente discrecional. Hoy
en día, estos actos tienen un poco de cada uno.
No toda persona de existencia real calificada como órgano del Estado se encuentra absorbida por su función de
órgano. Por ejemplo no todo lo que hace el Presidente en su despacho es acto del órgano de Estado. Una
persona titular de un órgano que expresa la voluntad del Estado puede actuar no expresando la voluntad del
Estado, sino su propia voluntad.
Surge en este aspecto, el interrogante de averiguar si toda la actividad del funcionario, va a ser imputada al
órgano o sólo una parte de ella. En principio, deberíamos aclarar que no todo el tiempo el presidente va a ser
presidente; se entiende que dentro de los actos que realiza esa persona, habrá algunos que correspondan al
campo de su función y otros que formen parte de su ámbito privado. No obstante esto, hay casos en los que
los límites no son claros, la actividad que corresponde imputarle a la persona jurídica es la que está vinculada
directamente a la función. Al respecto se han construido dos tesis:
Teoría Objetiva:
Toda actividad que el órgano persona desarrolle dentro de los límites del órgano institución es adjudicable a
la persona jurídica.
Para determinar si la responsabilidad del funcionario va a ser imputada a él o al Estado, sería sencillo, pues
habría que verificar si la actividad que desarrollaba estaba dentro de la competencia específica y así
determinar si la responsabilidad es del Estado o de la persona.
A esta teoría se le puede criticar que es muy estricta, porque de este modo, prácticamente, la responsabilidad
del Estado queda muy acotada, porque ningún órgano va a estar autorizado a realizar actos ilegítimos o
irregulares y la responsabilidad se le adjudicará al funcionario y no al Estado. Esta teoría liberaría de
responsabilidad al Estado y generaría sólo responsabilidad por su acto lícito, lo que es excepcional. La
responsabilidad por antonomasia es la de la actividad ilícita.
Teoría Subjetiva. Existen dos corrientes:
1.- Voluntad del Funcionario:
Tiene en cuenta cual fue la verdadera voluntad del funcionario que realizó el acto. Para determinar a quien se
le imputa el acto, habría que ver la intención de la persona que ejecutó el acto. Sería difícil de determinar
este tipo de responsabilidad y no sería la alternativa más favorable a la seguridad jurídica.
2.- Teoría de la Apariencia:
El acto se efectuó dentro de las funciones o aparentemente dentro de las funciones, apartándose de las reglas
específicas. En tal caso, la actividad del funcionario público hará responsable al Estado, independientemente
de la responsabilidad penal que es personal y de la sanción que le quepa por su responsabilidad.
Dentro de la Teoría del Órgano, se acepta imputable a un órgano toda actividad que el órgano persona
efectúa dentro de sus funciones o que aparentemente realiza dentro de sus funciones.
Caso Vadell.
La Corte consagra la Teoría del órgano. Por una actuación errónea del Registro de la Propiedad Inmueble, se
vendió 2 veces el mismo terreno. Dice en su considerando 6:
6° -- Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público
que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han
remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que
sus actuales integrantes no comparten. En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso
se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas,
que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.
Habla de los fines, el empleado informó mal, tuvo una actividad errada, pero dentro de los fines, y se
adjudica responsabilidad al Estado por la teoría de la apariencia
La doctrina del caso Vadell se mantiene vigente, tal vez más amplia, donde la responsabilidad del Estado
tiende a hacerse más flexible.
PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Son las pautas bajo las cuales se ordenan y estructuran los diversos componentes de la organización y sus
relaciones internas y externas.-
La organización administrativa es el conjunto de reglas jurídicas que determinan la competencia de los entes
y los órganos que ejercen la función administrativa, sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, como se
debe controlar la acción y como deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado.-
JERARQUIA
Es la relación jurídica administrativa interna por la cual se atribuyen a ciertos órganos la potestad de dar
órdenes y el correlativo deber del resto de obedecerlas. Permite la distinción entre órganos superiores e
inferiores.-
Para Gordillo, es una relación jurídico administrativa interna que vincula entre si a los órganos de la
administración mediante poderes subordinados para asegurar la unidad de acción.-
Este principio NO se da entre los poderes estatales (ejecutivo, legislativo, judicial). Tampoco hay relación
jerárquica entre la administración central y los entes descentralizados. En este supuesto hay un control de
tutela administrativa, que es una forma de control que se establece entre el titular de la administración y los
diferentes entes descentralizados con personalidad jurídica.-
La jerarquía se da dentro de cada órgano. Implica la posibilidad del superior de emitir ordenes al inferior, así
como la posibilidad de impartir sanciones disciplinarias si el inferior no cumple con la orden impuesta. El
superior puede dirigir e impulsar la actividad del inferior. Resuelve conflictos entre los inferiores. Vigila y
controla la actividad del inferior.-
Puede avocarse al ejercicio de determinado asunto del inferior. Puede delegar el ejercicio de determinadas
competencias, que luego puede reasumir.-
La jerarquía se expresa por líneas y grados:
Las líneas, son el conjunto de órganos en sentido vertical y presupone que el órgano superior ostenta un
mayor poder de decisión y responsabilidad que el inferior.-
Los grados, son la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.-
Ante las atribuciones del superior jerárquico, el órgano inferior queda sujeto al correlativo deber de
obediencia, pero este deber no es absoluto, ya que:
La orden debe emanar del órgano con competencia y dentro de la misma línea jerárquica
La orden no debe resultar groseramente ilegitima. Frente a una orden que se considere ilegitima, el inferior
debe advertir al superior de la irregularidad y si este insiste, el inferior queda exento de responsabilidad. El
inferior solo debe cumplir la orden si ella es legítima y razonable.-
COMPETENCIA
Es el conjunto de atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a un órgano o ente estatal.-
Es la aptitud legal de un órgano o ente para ser titular de una potestad y ejercerla.-
La competencia tiene que ser establecida expresa o implícitamente en la ley, es decir, la competencia es la
excepción y la incompetencia es la regla. Por ej., si la norma dice que la sanción puede ser de hasta
exoneración a la persona la suspenden, por más que no diga que se puede sancionar con suspensión, en la
sanción más grave, está implícita una menor
La competencia de los órganos no se presume, sino que debe estar otorgada en forma expresa o
implícitamente en una norma jurídica para que pueda reputarse legalmente existente.-
Es una obligación para el órgano que la tiene atribuida como propia.
Clasificación de la Competencia.
- Por la Materia: se refiere a las actividades que puede desempeñar el órgano, a los temas específicos que
puede abordar. Impera el principio de especialidad, según el cual, estos sólo pueden actuar para el
cumplimiento de los fines que motivaron su creación.
- Por el Grado: vinculada al principio de jerarquía. La organización administrativa se integra
verticalmente, culmina en un órgano supremo al que se subordinan los órganos de rango inferior.
- Por el Territorio: el que sirve de límite físico a la actuación de los órganos. Se llama también
competencia horizontal, así hay normas dictadas según competencias nacional, provincial y municipal
para los respectivos territorios. Las autoridades provincial y municipal, en principio son incompetentes
para actuar válidamente con actos de derecho público fuera de su territorio y la nacional, para actuar en
todo el territorio de la Nación fuera de la orbita que la Constitución y leyes nacionales les asigne.
- Por el Tiempo: Significa que las atribuciones se distribuyen según el periodo que duran. Un órgano puede
ejercer determinada atribución por un plazo o periodo de tiempo, vencido el cual ya no podrá ejercerlo.
Puede ser permanente (leyes administrativas), temporaria (Tribunal de Cuentas de la Nación durante 60
días para observar actos del ejecutivo que le son comunicados) o accidental (aquel que sin ser agente
estatal detiene a otro sorprendido en comisión de delito).
Características de la Competencia:
Legal: Art. 3 ley 19.549: La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos,
de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio
constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario.
La competencia tiene un principio objetivo, ya que debe haber una norma que respalde la actuación de estos
órganos. Una competencia debe estar determinada por una ley, la Constitución, reglamento, contrato, etc..
Este es el principal carácter de la competencia y proviene del principio de legalidad, toda actividad debe ser
respaldada por una norma, aunque este límite debe ser interpretado en forma más amplia.
Obligatoria.
Es una obligación ejercerla, no se puede renunciar, tiene que cumplirse. Ej. se debe otorgar el título si se
cumplió con todos los requisitos.
Irrenunciable.
Pertenece al órgano institución, no puede renunciarse ya que no es propiedad del funcionario. La
competencia es inalterable para sus titulares, los que no pueden ceder ninguna facultad del ámbito de su
competencia. Tampoco puede ser ampliada, haciendo suya una autoridad que pertenece a otro.
Improrrogable.
Por estar establecida en interés público y surgir de una norma y no de la voluntad del órgano. No se puede
transferir a otro órgano, habiendo 2 excepciones: la delegación y la avocación.
EXCEPCIONES A LA IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA
DELEGACION
Un órgano de jerarquía superior transfiere a uno inferior el ejercicio de determinada competencia. Es un
procedimiento inverso a la avocación y ambas operan como excepción a la improrrogabilidad de la competencia.
En principio la delegación está prohibida y debe haber una norma expresa que la autorice y que contenga clara y
concreta enunciación de las facultades y deberes que comprende la transferencia del ejercicio de la competencia.
Hay doble responsabilidad, del órgano delegado y del superior que delega.
Decreto - Ley 7647:Articulo 3: La competencia de los órganos de la Administración Pública se determinará
por la Constitución de la provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder
Ejecutivo y las entidades autárquicas. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los
órganos administrativos que la tenga atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o
avocación previstos por las leyes.
Ley Nacional 19.549 Artículo 3: La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según
los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su
ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos
que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos
que una norma expresa disponga lo contrario.
Articulo 4.- EL PODER EJECUTIVO resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre los
Ministros y las que se plantean entre autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su
actividad en sede de diferentes Ministerios. Los titulares de éstos resolverán las que se planteen entre
autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos Departamentos de
Estado.
La delegación puede ser:
Legislativa: Opera cuando el órgano administrativo delega, dentro de los limites que le marca la correcta
interpretación constitucional, el ejercicio de facultades en el Poder Ejecutivo
Administrativa
AVOCACION
Aparece cuando un órgano superior ejerce facultades de un órgano inferior.
El órgano superior decide sustraer del conocimiento y decisión de un asunto a un órgano inferior. Se basa en
la potestad jerárquica y es manifestación extraordinaria y excepcional del control dentro de la
administración. Por el Art. 3 antes citado, la avocación será procedente a menos que una norma expresa
disponga lo contrario. La responsabilidad es del superior quien va a ejercer la competencia.
Cassagne la define como la asunción por parte del órgano superior de la competencia para conocer y decidir
en un acto o asunto que le corresponde al inferior por la competencia atribuida al último.-
El superior, por sí mismo, sin pedido de parte, decide sustituir al inferior en el conocimiento y decisión de un
asunto para el que éste era competente.
Deriva de la potestad jerárquica del superior sobre el inferior
Sólo procede en el ámbito de la Administración centralizada y desconcentrada donde rige el principio de
jerarquía, pero no respecto de la descentralizada, en la que no hay relación jerárquica con el P.E. No puede
aplicarse, por ejemplo, entre entidades descentralizadas y el jefe de la administración, porque no hay
jerarquía sino sólo control.
Siempre que una norma no dispusiere lo contrario.-
Siempre que la competencia no hubiese sido atribuida al inferior en virtud de una idoneidad propia de éste
(especialidad técnica) de la cual carezca el superior
Nación: La avocación procede siempre que no haya una ley que la prohíba. La delegación debe siempre estar
autorizada por la ley.-
Provincia: Tanto la avocación como la delegación deben estar autorizadas por la ley
CENTRALIZACIÓN
Es una forma de organización administrativa, e implica que todas las decisiones sean tomadas por un
organismo central que es la administración pública. Se da cuando todas las cuestiones de importancia son
resueltas por las Administración; cuando las facultades decisorias están reunidas en los órganos superiores de
la administración central.
DESCENTRALIZACIÓN
Implica que la competencia se asigna a un nuevo ente creado por ley, dotándoselo de personalidad jurídica
propia, fin específico determinado, y que dicho ente queda sometido a control estatal. Este control recibe el
nombre de control de tutela o administrativo. Todos los órganos descentralizados están en el ámbito de un
órgano administrativo central. No existe una relación de jerarquía, sino de tutela, porque existe una persona
jurídica distinta. El vínculo es más débil y entre estos órganos no puede haber delegación ni avocación, que
suponen un orden jerárquico.
En la delegación y avocación, no hay transferencia de titularidad y de competencia, la misma sigue siendo
del otro órgano, se transfiere sólo el ejercicio de la competencia, si hay transferencia, es desconcentración,
pasa del órgano superior al inferior, hay una distribución estado competencias. Caso contrario, hay
concentración, el órgano superior toma para sí la competencia que le corresponde al inferior, hay
concentración de competencias. Hay transferencia de la titularidad.
En la descentralización, se crea una nueva persona jurídica estatal, frente a la persona jurídica Estado, a la
que se le atribuyen competencias propias. Tiene, además, capacidad de autoadministración, de acuerdo a una
carta orgánica que le viene impuesta.
CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN.
La descentralización puede ser autárquica o no autárquica. La primera es la que incluye personalidad propia,
patrimonio propio y fines públicos.
La autárquica implica descentralización por medio de órganos dotados de personalidad que no continúan
sujetos por principio de jerarquía, aunque la administración central mantiene cierto poder de control por
medio de la relación de tutela.
La autarquía se encuentra en el final de una escala decreciente de amplitud de la libertad, que estaría
conformada así:
- Soberanía: libertad jurídica suprema en relación directa con el orden jurídico internacional público. El
Estado Federal es el único soberanía en la Nación. Se dicta su propia Constitución, se autolegisla y
autoejecuta su orden jurídico.
- Autonomía: se da su propia Constitución y leyes y se rige por ellas, pero dentro del marco normativo
general dado por el ente superior. Son autónomas las Provincias y Municipios.
- Autarquía: recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas como los entes autónomos, pero puede
darse su propio estatuto que está sujeto a lo que disponga su ley de creación.
La autarquía implica descentralización pero no toda descentralización implica autarquía. En la autarquía hay
un ente dotado de personalidad con facultades para administrarse a sí mismo, según su norma de creación; en
la descentralización, sólo hay atribución de funciones de la autoridad central a un órgano inferior al que
permanece subordinado jerárquicamente.
En la autarquía, además de descentralización funcional, existe descentralización subjetiva u orgánica, porque
la actividad correspondiente será realizada por una nueva persona jurídica: la entidad autárquica. La mera
descentralización implica separación funcional y persiste la relación jerárquica que desaparece en la
autarquía y es reemplazada por el control administrativo.
JURISPRUDENCIA: Autonomía y Autarquía.
En el año 1989, con el fallo “Rivademar Ángela c/ Municipalidad de Rosario” la corte deja establecido el
carácter autónomo d los municipios.
Con respecto al control, podemos decir que cuando son entes descentralizados creados por el Congreso, solo
se controlara la legitimidad de los actos, no pudiendo controlarse la oportunidad, merito o conveniencia.-
Por el contrario cuando los entes sean creados por el Poder Ejecutivo, se podrá controlar tanto la legitimidad
como la oportunidad, merito y conveniencia de los actos
Decreto Ley 7647. Articulo 94: Contra las decisiones finales de los entes autárquicos, que no dejen abierta
la acción contencioso administrativa, procederá un recurso de apelación con las formalidades establecidas en
el art. 92. El conocimiento de este recurso por el Poder Ejecutivo está limitado al control de la legitimidad
del acto, el que podrá anular, pero no modificar o sustituir. Anulado el acto procederá la devolución de las
actuaciones para que el ente autárquico dicte nuevo acto administrativo ajustado a derecho.
Ley Nacional 19.549 Artículo 97: El recurso de alzada podrá deducirse en base a los fundamentos previstos
por el artículo 73, in fine. Si el ente descentralizado autárquicamente fuere de los creados por el Congreso en
ejercicio de sus facultades constitucionales, el recurso alzada solo será procedente por razones vinculadas a
la legitimidad del acto, salvo que la ley autorice el control amplio En caso de aceptarse el recurso, la
resolución se limitará a revocar el acto impugnado, pudiendo sin embargo modificarlo o sustituirlo con
carácter excepcional si fundadas razones de interés público lo justificaren.
DESCONCENTRACIÓN
Se produce una transferencia permanente de competencias desde un órgano superior a otro inferior, al que se
le atribuyen como propias. El órgano superior deja de ser titular de esas competencias y, por lo tanto, no es
responsable de su ejercicio.
Es la ddispersión objetiva de funciones, atribuyendo partes de competencia a órganos inferiores sin dejar de
estar sometidos jerárquicamente al Ejecutivo. Es un procedimiento para agilizar la actividad administrativa.
Son órganos desconcentrados la AFIP y la Administración Nacional de Aduanas.
El órgano desconcentrado puede crearse por leyes ordinarias, disposiciones del Poder Ejecutivo o normas
administrativas simples.
Ocurre cuando dentro de un mismo ente administrativo se crea un órgano y se le atribuyen competencias
específicas.-
En el ente desconcentrado rige la jerarquía, con excepción de los aspectos específicos de la función que el
ordenamiento jurídico le otorga cuando lo crea. Articulo 2 del Reglamento de la ley nacional 19.549:
“Facultades del superior. — Los ministros, Secretarios de PRESIDENCIA DE LA NACION y órganos
directivos de entes descentralizados podrán dirigir o impulsar la acción de sus inferiores jerárquicos
mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos, a fin de asegurar la celeridad, economía,
sencillez y eficacia de los trámites, delegarles facultades; intervenirlos; y avocarse al conocimiento y
decisión de un asunto a menos que una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior
Posee como ventajas una mejor adaptación del servicio a las necesidades de los administrados y se evita la
sobrecarga de los superiores, pero tiene el problema de burocracia interorgánica con duplicación de funciones,
compromete la unidad estatal y diluye el poder central de la Administración.
CONCENTRACIÓN
Existe cuando la facultad decisoria se agrupa en los órganos superiores de la administración central, o en los
órganos directivos de las entidades descentralizadas.
Las competencias están atribuidas al ente superior quien resuelve todos los asuntos. Los órganos inferiores
son meros delegados que carecen de poder de decisión. Esto permite la consolidación del poder político pero
retarda la acción expeditiva y fragmenta las competencias conspirando contra la eficacia de la
administración, por ej., decidiendo un órgano superior sobre un asunto que desconoce por haberlo tramitado
el inferior.
ADMINISTRACION CENTRAL
El conjunto de entes y órganos estatales estructurados orgánicamente para desempeñar con carácter
predominante la función administrativa constituye la administración pública. Implica la existencia de un
conjunto de órganos estructurados jerárquicamente a fin de poder realizar la función de la administración.
Su organización se encuentra condicionada por el sistema político de cada país. La separación de poderes
determina que el PE tenga a su cargo, fundamentalmente, la función administrativa, si bien también ejerce
funciones o actividades legislativas o jurisdiccionales.
Los otros poderes del Estado, Poder Legislativo y Poder Judicial, no obstante desempeñan funciones
administrativas, tienen como misión principal legislar o juzgar respectivamente, contando con una
organización apta para el ejercicio principal de su función.
PODER EJECUTIVO
Nuestro país ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la coexistencia de 2 órdenes de
autoridades y distintas organizaciones administrativas. Cada una de las provincias conserva el poder no
delegado, dándose sus propias instituciones y rigiéndose por ellas.
JEFE DE GABINETE.
Este órgano ha sido incorporado a la CN por la reforma de 1994 por tres razones:
Para descomprimir la labor del poder ejecutivo: esta razón que reposa en la idea de que una descarga de la
labor presidencial en un órgano inferior introduce un factor de mayor eficacia.
Para lograr una mayor flexibilización y comunicación entre el poder ejecutivo y el poder legislativo.
Para que el poder legislativo pueda controlar mejor al poder ejecutivo nacional.
Se trata de una DELEGACIÓN IMPROPIA, puesto que surge de la Constitución y no de un reglamento, y
no es transitoria sino permanente.
Es nombrado directamente por el presidente de la nación.
Su competencia esta dada por el Art. 100 y tiene responsabilidad política ante el Congreso de la Nación
Relación del Jefe de Gabinete con el Poder Ejecutivo Nacional
Algunos autores sostienen que se trata de una relación jerárquica, opinión que se apoya en varias
prescripciones constitucionales, a saber:
- la facultad de nombrar y remover discrecionalmente al jefe del gabinete por sí solo (haciendo
referencia al presidente de la nación);
- el poder de impartirle instrucciones; entre otros.
Otros opinan que estamos en presencia de una relación de coordinación entre ambos, pero es evidente que
si el poder de dar órdenes o instrucciones sólo se concibe en el marco de una relación jerárquica o de
mandato, la relación entre ambos no puede ser de coordinación, pues las voluntades jurídicas no se
encuentran en el mismo plano.
Relación entre el Jefe de Gabinete y los Ministros.
Se establecen relaciones de jerarquía y coordinación.
Respecto de los ministros, el jefe de gabinete tiene las siguientes atribuciones:
- la presidencia de las reuniones de gabinete en caso de ausencia del presidente;
- la de hacer recaudar las rentas de la nación;
- la de ejercer la administración general del país.
Dentro de las facultades, encontramos algunas que son privativas de este funcionario:
- tomar por sí solo resoluciones en lo que concierne al régimen económico y administrativo de sus
departamentos;
- refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas del Congreso;
- la intervención y el refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los DNU.
Relación entre el Jefe de Gabinete y el Poder Legislativo.
Como consecuencia de la situación privilegiada en la que se encuentra respecto de los demás ministros,
surgen algunas cuestiones importantes:
- art. 100, 1º parte: por este art. se establece que el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante
el Congreso.
- art. 100 inc. 2º: le da la posibilidad de dictar reglamentos autónomos, siempre que sea en materia
administrativa propia. Dice el art.: “expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer
las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nación, con
el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera”.
- art. 101: el jefe de gabinete debe concurrir al Congreso debe concurrir al Congreso al menos una vez
por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del Gobierno.
MINISTROS
La institución de mayor jerarquía después del Presidente y del Jefe de Gabinete es la ministerial.
Se trata de un ÓRGANO DE ÓRGANO.
Cada uno de los ministros constituye un órgano diferenciado con individualidad y poderes propios, se hallan
jerárquicamente subordinados al órgano presidencial.
Son nombrados y removidos por el presidente.
Encuentran sus atribuciones en la CN.
En el art. 100 de la CN prevé que los ministros-secretarios tendrán a su cargo el despacho de los negocios de
la nación y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito
carecen de eficacia (En razón a su competencia). Su número y competencia se establecen por una ley
especial, llamada “ley de ministerios”.
También del art 102 al 107.
Sus competencias son: (Las competencias son en razón a la materia)
Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la Administración (ministerios).
No pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen
económico y administrativo de sus respectivos departamentos.
En la medida de sus atribuciones pueden dictar normas jurídicas, o sea reglamentos.(En razón de su
competencia)
Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar.
Cada Ministerio podrá proponer al poder ejecutivo de la nación la creación de las secretarias o subsecretarias
que estime necesario de conformidad con las exigencias de sus respectivas áreas de competencia.
Cada Ministro es responsable de los actos que realiza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Propone al poder ejecutivo de la nación la estructura orgánica del ministerio a su cargo.
Como integrantes del Gabinete Nacional pueden intervenir en la determinación de las políticas y estrategias
nacionales.
Intervenir en la asignación de prioridades y en la aprobación de planes y proyectos conforme lo determine el
sistema nacional de planeamiento.
Relaciones con el PE y con el Jefe de Gabinete:
En este caso, son colaboradores del PE, ya que no pueden por sí solos dictar resoluciones. En tal carácter, se
encargan de legalizar y refrendar los actos del Presidente o del Jefe de Gabinete.
El PE puede delegarle sus propias funciones.
PROCURADOR DEL TESORO DE LA NACION: órgano fundamental creado por la ley 24.667. Tiene
independencia técnica. El dictamen jurídico es obligatorio pero se emite como una recomendación, es decir
el órgano decisor puede acatarlo o no. La procuración del Tesoro de la Nación es el máximo órgano de
consulta del poder ejecutivo. Emite dictámenes que no son obligatorios, es un parecer jurídico. Su titular es
el procurador del Tesoro de la Nación, entre sus funciones están:
• Representar al Estado Nacional en juicio.
• Asesora jurídicamente al Poder Ejecutivo, ministros, secretarios y subsecretario.
• Lleva el control y la dirección de todos los juicios en los que el estado es parte
• Asesora con carácter obligatorio en los recursos que se interpongan contra actos que emanen de
ministros o secretarios de la presidencia de la nación.
• Dirige el cuerpo de abogados del estado (las funciones de los abogados del cuerpo exceden el simple
asesoramiento, deben velar por el recto procedimiento administrativo, intervienen en la celebración
de contratos administrativos y representan y patrocinan al estado en juicio)
FISCAL DE ESTADO.
Receptado en el Art. 55 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As. y regulado por ley 7543/69 y
modificaciones.
Atribuciones:
• Representa y defiende a la provincia en todos los juicios en que la misma sea parte, sea de derecho
público o privado (Ej. laborales, civiles, penales, etc).
• También interviene en actuaciones administrativas (se le pide la vista al fiscal) cuando están en
juego los intereses de la provincia.
• Ejerce un control de legalidad, es decir, corrobora que el procedimiento se haya llevado a cabo en
forma regular.
El Código Contencioso Administrativo determina que el traslado de la demanda debe efectuarse al fiscal de
estado. La cedula va a su despacho.
SISTEMA FRANCES
Se crea una poderosa administración, que sobrepasa a la del régimen monárquico, tratando de hacer una
administración racional, tecnocrática, concebida con espíritu de sistema.
Una característica del sistema francés, es la separación de poderes, la justicia no podía juzgar los actos de la
administración, pero, como estos actos no podían quedan sin ser juzgados, se estableció un órgano
jurisdiccional que se desenvolvía dentro del Poder Ejecutivo: el Consejo de Estado.
Hacia el año 1800, aparece el Consejo de Estado, como órgano de la Adm. encargado, en una primera etapa,
de funciones de asesoramiento a los funcionarios del PE que debían resolver los reclamos de los particulares.
El Consejo se limitaba a presentar proyecto de resolución de los reclamos, y era el Jefe de Estado o sus
ministros los que dictaban y firmaban el acto que dirimía el conflicto, en base a aquel proyecto del Consejo.
En 1872, una nueva ley consagra el sistema de “justicia delegada”, donde es el propio Consejo el que dicta la
sentencia resolviendo el caso, ya sin intervención alguna de la Administración activa.
ACTUALMENTE, el consejo de estado cumple 2 funciones:
1 a partir de 1953 cumple, por una parte, la función jurisdiccional administrativa de apelación respecto
de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos locales con competencia general de
primer grado;
2 y, por otro lado, cumple también la función administrativa de asesoramiento en materia legislativa y
reglamentaria, dictaminando en las consultas que se formulan respecto de proyectos de leyes,
reglamentos, y otros asuntos administrativos, siendo su opinión a veces obligatoria.
No forma parte del PJ sino del PE, aunque sus miembros gozan de total independencia en sus decisiones y, si
bien no son inamovibles, de hecho tienen la misma estabilidad que si lo fuesen.
Está presidido por el ministro de justicia e integrado por un vicepresidente, los presidentes de sección,
auditores, consejeros, etc.
FUNCION ADMINISTRATIVA
Hay diferentes criterios
Criterio SUBJETIVO: dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función
administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el P.E. y los órganos y sujetos que
actúan en su esfera.
Sostiene que a cada órgano le corresponde una determinada función.
Si bien hubo quienes en principio sostuvieron que “administración” era toda la actividad que desarrollaba el
P.E., la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector
o zona de la actividad que despliega el P.E.
Criterio OBJETIVO O MATERIAL: estas concepciones tienen en común el reconocimiento de
actividades materialmente administrativas no sólo en el P.E., sino también en los órganos legislativo y
judicial.
No tiene en cuanta al órgano sino a la materia, es decir, el contenido del acto. Sostiene que en algunos casos,
todos los órganos cumplen funciones de los demás órganos.
Criterio MIXTO O RESIDUAL: sostiene que administración es toda aquella actividad que resta luego de
excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.
FALLOS EN PARTICULAR
En el año 1990, con el fallo “DULCAMARA C/ ENTEL” la CSJ expresa que los contratos
administrativos constituyen una especie dentro del genero de los contratos, caracterizado porque
una de las partes era una persona jurídica estatal, su objeto tiene un fin publico o propio de la
administración y además, lleva insertas, explicitas o implícitamente, cláusulas exorbitantes del
derecho privado. También sostiene que el contrato administrativo queda subsumido en la definición
del Art. 1137 del C.C. y por consiguiente se le aplicaran las normas contenidas en el libro 2º sección
III del código, pero con las salvedades impuestas por la naturaleza del acuerdo.
Por último, también nos dice que el primer párrafo del Art. 1198 del C.C. es enteramente aplicable a
los contratos administrativos.
En el año 1993, con el fallo “CINPLAST C/ ENTEL” La empresa Cinplast IAPSA resultó
adjudicataria de la licitación pública abierta por ENTEL”. Se pactó un precio unitario y en materia
de plazos, se acordó la división en seis entregas mensuales y consecutivas. Respecto a los precios
establecidos, quedó fijado el reajuste o indexación de consuno a una cláusula de variabilidad La
adjudicataria declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños y perjuicios e intereses
derivados del incumplimiento y los importes de las facturas pendientes reajustadas y mayores
costos abonados fuera de término.
La Corte dice que surge que el contrato suscripto por las partes se rige por las condiciones generales
y cláusulas especiales de la licitación pública. En tal sentido, la licitación de suministros necesarios
para la prestación del servicio público a cargo de ENTEL deriva en un contrato sujeto a los
principios de derecho administrativo. Ello es así porque, en principio, en tales contratos una de las
partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o
propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del
derecho privado.-
La sentencia apelada, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del
contrato entre ENTEL y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio
destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones.-
En el año 1995, con el fallo “OCA C/ SECRETARIA DE ESTADO DE INTELIGENCIA
(SIDE)” la CSJ. Sostuvo que se trataba de un contrato de derecho administrativo, debido a que el
objeto del mismo era satisfacer un interés público celebrado por un organismo del estado. La corte
admitió los argumentos de la SIDE, por los que anulo una contratación con la empresa privada
postal OCA a quien se había encargado el transporte de valijas con documentación confidencial.
Sostuvo que el acto celebrado era irregular y por lo tanto susceptible de ser revocado.-
REGIMEN VIGENTE DE LAS CONTRATACIONES PUBLICAS
Reglamento 1023/2001, el decreto reglamentario que se aplicaba era el 436/00 que rigió hasta 2012
y luego se sanciono el 893/2012.
En la provincia de Buenos Aires existe el decreto 3300/72. La ley 13981 no esta en vigencia porque
aun no la reglamentaron
El decreto 1023/01 en su art 2 dice “ toda contratación del estado se presume de índole
administrativo”.
En su artículo 3 establece principios generales de la contratación publica:
• Transparencia en los procedimientos
• Publicidad y difusión de las actuaciones
• Responsabilidad de los funcionarios públicos
• Igualdad
EJECUCION DEL CONTRATO
Todo contrato con la administración pública se presume como contrato administrativo. Al
adjudicarse el contrato surge la garantía de cumplimiento del mismo
En los contratos administrativos hay 2 principios fundamentales que regulan su ejecución
CONTINUIDAD: Articulo 13 in c) Decreto 1023. Implica que el contrato no va a poder
suspenderse en su ejecución salvo ciertas excepciones puntuales. El fundamento es el interés
publico y existe una relación de subordinación entre el interés privado y aquel
Las excepciones a este principio son: Fuerza mayor, hechos de la administración y hechos del
príncipe (que retardan la ejecución o la impiden parcialmente)
La muerte o quiebra del contratista (que la impiden totalmente)
MUTABILIDAD: Articulo 12 inc a) Decreto 1023. El contrato administrativo debe adaptarse a la
dinámica del interés general que la administración publica persigue con su ejecución
La administración puede modificar en forma unilateral las condiciones del contrato (ej. La duración,
modo de cumplir la prestación, etc) y el contratista deberá cumplirlas siempre que sean razonables y
no pase del límite del IUS VARIANDI (respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto y
respetar un equilibrio económico en favor del co- contratante o contratista). Si pasa el límite del ius
variandi el contratista tiene derecho a rescindirlo.
Este principio si bien habilita a la administración a MUTAR el contrato lo debe hacer:
• Razonable e ilimitadamente (limite cualitativo) esto implica que no se puede modificar la
esencia o sustancia del contrato y que se debe respetar el objeto del contrato celebrado
• Aumentar o disminuir el monto cuantitativo hasta un 20%. Esto es independiente a la
voluntad del contratista. Si se dan las condiciones, debe acatar el aumento o disminución de
la contratación. Se debe mantener el equilibrio de la ecuación económico/financiera del
contrato, compensando los desequilibrios que puedan generarse, o efectuando los reajustes
que sean necesarios para evitar beneficios indebidos o ganancias improcedentes. (limite
cuantitativo)
Además de estos principios la administración pública tiene diferentes potestades para no
permanecer ajena a la forma de desarrollo del contrato y su resultado final. Estas potestades son
extrañas a la contratación del derecho privado. En virtud de tal circunstancia es que surgen:
POTESTAD DE DIRECCION Y CONTROL: (art 12 inc. C - 1023) facultad de impulsar,
ordenar y verificar como el co- contratista lleva adelante el contrato encomendado.
Esta potestad recae sobre la forma y el modo en que se ejecuta el contrato administrativo y el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El estado tiene esta facultad de dirección y control
debido a que este es responsable por la elección del contratista y su actuar.
El Estado supervisa la forma en que se va a ejecutar el contrato en diferentes aspectos:
- Un aspecto MATERIAL: respecto de los hechos y actos que constituyen la debida ejecución
del contrato.
- Un aspecto TÉCNICO: si hay un cumplimiento de los requisitos técnicos que debían
observarse al momento de la ejecución del contrato.
- Un aspecto FINANCIERO: si se realizan las operaciones financieras (inversiones, acopios,
etc.), al cobro de tarifas
- Un aspecto LEGAL: si se respetan las condiciones jurídicas previstas contractualmente.
POTESTAD DE EXTINCION: Potestad de extinguir el contrato por razones de interés público
aun cuando el contratista no haya incurrido en incumplimiento: en este caso se le paga un
resarcimiento que no incluye el lucro cesante. Prerrogativa exorbitante, que supone la posibilidad de
la administración de disponer, en todo momento y unilateralmente (sin recurrir a la justicia) la
extinción del contrato por razones de interés público (mérito, oportunidad, conveniencia).
Formas en que se ejerce esta potestad:
• Revocación de contrato por oportunidad, mérito y conveniencia. Antiguamente se hablaba
de revocación pero lo adecuado es hablar de rescisión
• Rescisión del contrato por oportunidad, mérito y conveniencia: implica que el contrato se
extingue y el objeto de ese contrato deja de ser conveniente para el interés general.
• Rescate la administración pública extingue un contrato pero la actividad que estaba
comprometida en ese contrato se seguirá desarrollando por la administración pública o por
un tercero a quien esta encomiende. Ej. Peaje autopista.
Fallo “JACARANDA c/ ESTADO NACIONAL
Hechos:
Una sociedad resultó adjudicataria de una licencia para la explotación de una estación de
radiodifusión sonora y solicitó la entrega de la posesión de la emisora, que no se concretó. Ante
ello, la adjudicataria obtuvo en sede judicial una condena a establecer la fecha de entrega, la cual no
fue cumplida. Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional dejó sin efecto la adjudicación de la
emisora y ordenó fijar la reparación por daño emergente que correspondería a la adjudicataria de
acuerdo al art. 18 de la ley 19.549. Ante ello, la sociedad promovió demanda de nulidad del acto
administrativo que dejó sin efecto la adjudicación. El juez de primera instancia admitió la demanda,
mientras que la alzada revocó tal pronunciamiento. La actora interpuso recurso ordinario de
apelación. La Corte Suprema confirma la sentencia.
1. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la reparación de los daños y perjuicios
provenientes de la actividad lícita de la administración al dejar sin efecto la adjudicación de una
licencia para la explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia,
pues, la actora no produjo prueba respecto de los gastos afrontados con motivo de la presentación
en la licitación ni adujo realización de gastos o inversiones para dar comienzo a la explotación, ni
invocó la existencia de una lesión al patrimonio directamente provocada por la demora en la toma
de posesión.
2. Tratándose del daño causado por un acto administrativo dictado por razones de interés general,
no hay, en principio, fundamento para limitar la reparación al daño emergente con exclusión del
lucro cesante -en el caso, se rechaza el reclamo por falta de prueba del daño-, esto es, de las ventajas
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas.
3. Se encuentra justificado el ejercicio por parte de la administración de sus facultades de
revocación de un acto supuestamente regular como es la adjudicación de una licencia para la
explotación de una estación de radiodifusión sonora, ya que las circunstancias enunciadas por la
administración -en el caso, la adjudicación ocurrió durante los últimos meses del período militar-
generaron una oposición cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, y ese malestar público
constituyó el presupuesto fáctico que sustentó la decisión de revocación.
4. Es improcedente reconocer a la actora una indemnización por el daño emergente que habría
sufrido por la actividad lícita del Estado al revocar la adjudicación de una licencia para la
explotación de una estación de radiodifusión sonora, ya que en los hechos no realizó desembolso
alguno en concepto de precio
Es razonable que cuando la actuación del Estado es legítima, la extensión de la reparación por los
daños causados a los administrados sea diferente de la que correspondería en el caso de un obrar
ilegítimo.-
La norma excluye de la indemnización el lucro cesante, pero la jurisprudencia lo admite.
POTESTAD SANCIONATORIA. Art 12 inc. D - 1023. Es la expresión máxima del estado de
subordinación en que se encuentra el particular con respecto a la administración pública. Es una
potestad implícita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma directa y unilateral sin
intervención judicial imponiendo sanciones previstas en el ordenamiento jurídico aplicable.
Encuentra su fundamento en el aseguramiento de la efectiva ejecución del contrato. Las sanciones
pueden tener diferente entidad o gravedad pero siempre son por incumplimiento contractual, pueden
ir desde la perdida de la garantía hasta multas de distinto valor. La sanción más grave puede ser la
rescisión culposa.
Clases de sanciones: Pecuniarias, coercitivas o sustitutivas, rescisorias.
EJECUCION DIRECTA Art 12 inc. E - 1023 La AP puede sustituir al contratista cuando no
cumpla con las obligaciones haciéndolo por si o por un tercero.
INTERPRETAR EL CONTRATO Art 12 inc.a) – 1023 en el sentido y alcance que habrá que
darle a las clausulas y normas del contrato.
POTESTAD VARIANDI posibilidad de modificar el contrato
CLASES DE CONTRATOS
Contrato interadministrativo: La presencia de dos o más sujetos estatales en este tipo de acuerdos le
imprime a la contratación una modulación especial.
El régimen jurídico que poseen los contratos interadministrativos se caracteriza por:
• Excepción al requisito de la licitación pública en el proceso de selección
• Inaplicabilidad de multas a entidades estatales
• Particular sistema de solución de conflictos
• No rige el principio de la estabilidad del acto administrativo cuando las entidades se hayan
en una mismo esfera de gobierno (nacional o provincial)
También se regirá por estas reglas los contratos que se celebren entre una entidad publica estatal
con una sociedad comercial que en la administración o capital tenga participación mayoritaria el
Estado.
Contratos de la administración regidos parcialmente por el derecho privado
La competencia y en principio la forma se hayan regidas por el derecho administrativo y el objeto
por el derecho civil y comercial.
La administración pública solía acudir a esta clase de contrataciones cuando realizaba una actividad
industrial o comercial.
Ausencia de un régimen jurídico exorbitante de derecho común, no procediendo por ejemplo la
ejecución de multas en sede administrativa.
Si en un contrato parcialmente reglado por el derecho privado se introduce una clausula exorbitante
por la voluntad de las partes contratantes si bien habrá una injerencia parcial del derecho
administrativo, su inserción no convierte de por si a todo el contrato en administrativo.
Contratos administrativos por extensión
Permite que un contrato se rija por la modulación propia del derecho público (aun cuando no
contenga las llamadas clausulas exorbitantes) siempre que el contrato tenga un régimen o elementos
exorbitantes, ajenos a las clausulas insertas en el acuerdo de voluntades, pero susceptibles de ejercer
una influencia directa sobre este.
Ejemplo contrato de servicio público EDELAP.
DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES
Derechos del contratista
Derecho que tiene el co-contratante de exigirle a la administración que cumpla tales obligaciones en
las condiciones y plazo establecidos. Tiene que ver con la colaboración que debe prestar la
administración al contratista, para que éste pueda cumplir el contrato.
• Derecho de contenido económico: derecho que tiene el co-contratante de percibir el precio
fijado, en el lugar, tiempo, forma y condiciones estipuladas, ya sea por pagos anticipados, parciales
o totales. No rige sobre el precio la potestad modificatoria, ni el objeto ni el precio son alcanzados
por esta potestad.
Particularmente en los contratos que se desarrollan en el tiempo el precio puede modificarse respeto
a esto el contratista tiene el derecho a mantener el equilibrio económico.
• Derecho de mantenimiento de la ecuación económica financiera: Se desarrollo en el
Consejo de Estado Frances en el caso “Tranvias”.
Cuando se alteran las bases de esta contratación, nace este derecho
Este equilibrio se puede ver afectado por hechos de fuerza mayor, cuestiones del estado o de los
particulares. Cuando es afectado por el Estado este tiene que reparar.
La imprevisión puede esta generada por la administración pública, muchas veces por cuestiones de
política económica. Puede haber entonces una suspensión del contrato o una compensación
económica. Si hubiera por ejemplo un recargo aduanero, la administración publica tendría que
soportar esto, ya que la situación es totalmente ajena al co- contratista.
Si el incumplimiento se da por riesgos comerciales propios del co- contratista, no genera derecho a
recomposición ni a ninguna compensación
Hechos del príncipe: (instituto) no se debe confundir con potestad modificatoria.
Aquí hay de carácter general, es una decisión estatal de carácter general sobreviniente al contrato
que produce una alteración relevante, y puede producir como efecto un encarecimiento del contrato.
Este hecho puede dar lugar a: renegociar el contrato, solicitar una indemnización económica o
solicitar una prerrogativa de la explotación y así el Estado pagaría con el tiempo
Hechos de la administración: Es el comportamiento del Estado contratante que incide en la ecuación
económica del contrato. Ej: Contrato con el Municipio no me pagan.
Se produce un problema de incumplimiento contractual que comete la administración porque no se
ajusta a los términos convenidos, que deberá solucionarse con las reglas de responsabilidad
contractual. Son comportamientos de carácter individual y no general como ocurre en los hechos
del príncipe
Teoría de la imprevisión: el código civil (art 1198 2° párrafo) exige que sea un contrato de tracto
sucesivo, que sufra una alteración por acontecimiento extraordinario e imprevisible ajeno a las
partes (ej. El alza de precios por inflación no entra dentro de esta teoría) Efectos: extinción,
renegociación.
En el derecho publico se trata de cumplir a través de la renegociación, indemnización y si no hay
otro camino se extingue.
Cabe destacar lo siguiente: art 13 decreto 1023 (derecho del contratista) inc. A establece que el
hecho debe ser extraordinario o imprevisible, lo cual esta mal redactado porque se deben dar las 2
condiciones. Así como también cuando dice de origen natural, esta mal redactado porque es
básicamente de origen humano. Errores de esta naturaleza también se dan en el inc. C.
Lo citado anteriormente encuentra fundamento constitucional en por ejemplo la protección de la
igualdad de las cargas públicas.
• Derecho a suspender la ejecución del contrato: En este caso, se otorga el derecho al co-
contratante de suspender la ejecución del contrato por incumplimiento de la administración.
Si bien no rige en toda su intensidad la exceptio nom adimpleti contractus, propia de los contratos
de derecho privado, el co-contratante puede invocarla si el incumplimiento de la administración es
tal gravedad que lo coloca en una razonable –aunque no absoluta– imposibilidad de cumplir con las
obligaciones a su cargo (por ejemplo, si la administración por varios meses no cumple con los
pagos mensuales que debía realizar).
• Derecho a requerir la rescisión de contrato. En este caso, debe hacerlo ante la autoridad
administrativa o judicial respectiva. Queda a su cargo, hasta que la rescisión sea pronunciada, el
cumplimiento regular de las prestaciones debidas, salvo en supuestos en que corresponda su
paralización o suspensión.
OBRA PÚBLICA
GENERALIDADES
La obra pública es una actividad humana que deriva en un producto. Son el fruto de un trabajo
constructivo de reparación, conservación e instalación desarrollado por el hombre.-
El marco normativo esta dado en el ámbito nacional por la ley 13.064 y en provincial por la ley
6021.-
La ley nacional establece que este contrato debe ser ejecutado con fondos del Tesoro de la Nación y
la ley provincial determina de manera mas amplia la proveniencia de los fondos.
Los contratos ejecutados a través de subsidios no caen en la orbita de los contratos de obra publica
CLASES
Obras por administración: Es la modalidad mas sencilla. Lo realiza el propio Estado. La
administración con sus propios bienes realiza la obra publica
Con intervención de Terceros: A través de la contratación de un sujeto privado. Puede ser:
• Contrato de Obra Publica: El Estado le encarga a un particular la realización de una
actividad material. La administración se vincula contractualmente con un particular
encomendándole la realización de la obra publica o trabajo publico, obligándose a entregarle
una contraprestación a cambio generalmente de dinero.
• Concesión de Obra Publica: El Estado contrata con un particular la realización de una obra,
pero además le permite explotarla
• Obra Pública por accesoriedad: La ley predica un efecto expansivo a ciertos modos
accesorios del contrato. Ej: Construyo una escuela y tengo que poner los aires
acondicionados. La compra de estos aires es accesoria a la obra publica
Características o elementos según los diferentes criterios.
Criterio Objetivo: para este criterio dentro de la obra pública quedan comprendidas aquellas cosas
muebles e inmuebles como así también los objetos inmateriales. Ej. una escuela, una cárcel, un
proyecto, etc.
Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quién puede ser sujeto titular de una obra
pública. En tal sentido, titular puede ser el Estado Nacional, Provincial, Municipal, o inclusive un
ente público no estatal.
Criterio Finalista: este criterio entiende que las obras que tengan como finalidad el bien público
serán obras públicas. Critica: se critica que el E también, en determinadas ocasiones, puede
encargar la realización de una obra pública con el fin de integrarla a su dominio privado
esquivar al caballo echado, más no pudo evitar la colisión con el otro pese a haber
daños en varias partes del mismo. Agregan que fueron asistidos gratuitamente por un
camión grúa de la demandada, que el accidente fue denunciado por ante la subcomisaría
caminera de Monasterio, partido de Chascomús, y que el pago del peaje resulta
personal y patrimonial de quienes, como los actores, pagaron el precio del peaje. Que por
lo tanto, la demandada debe arbitrar los medios necesarios para evitar el acceso y la
permanencia de los equinos sobre la carpeta asfáltica, a cambio de cuyo uso percibe un
precio. Que no cabe duda de que una de las contraprestaciones a su cargo es el deber de
que la obliga a ejercer el debido control del estado de circulación a efectos de evitar el
Se presenta Concesionaria Vial del Sur, S.A. (Covisur) y dice que la pretensión de la
demanda se funda en un hecho que el actor da por supuesto pero que en ningún
momento prueba u ofrece probar. En ese sentido señala que acompaña como prueba
instrumental una exposición de tránsito en la que relata que el animal accidentado quedó
tirado en el asfalto con su pata izquierda quebrada pero que tal circunstancia no se
el contrato de peaje que uniría al usuario con el concesionario y del cual surgirían las
obligaciones de este último. Agrega que más allá del encuadre jurídico sobre la naturaleza
cierto es que, en todo caso, sólo le es imputable al concesionario responsabilidad por los
daños sufridos por el usuario cuando se comprueba que ha existido culpa de su parte.
Considera que en el caso del choque en la ruta con un animal suelto, el dueño de éste es
el responsable principal por los daños que su semoviente produzca a terceros, conforme a
lo que dispone el art. 1124 del cód. civil, y que el hecho de no haber determinado quién es
concesionario.
tiempo que se impone esta obligación genérica, se determina que esa responsabilidad no
correspondientes por parte del concedente y siempre que hubiere mediado, con razonable
anticipación, requerimiento justificado por escrito del ente concesionario (art. 14, título III,
pág. 37).
su órgano de control que notificara tal circunstancia a las autoridades competentes para
adoptar las medidas preventivas necesarias. Por su parte, aquella repartición contestó
señalando que en atención a la crecida tasa de choques con animales se había requerido
Covisur está obligado a mantener la seguridad y transitabilidad por la ruta, pero si ello
responsable por los daños que produzcan a terceros usuarios en el camino, y que la
no adoptar las medidas tendientes a evitar esa clase de accidentes. Covisur -agrega
podrá ser eventualmente responsable cuando los daños causados al concedente o a los
obligaciones reglamentarias.
perfecta señalización horizontal y vertical de los accidentes del camino, la instalación cada
recorrido permanente de la ruta las veinticuatro horas del día por vehículos de la empresa.
De tal manera se asegura de que al menos cada dos horas un móvil atraviese cada punto
de la ruta concesionada. En ese sentido, recuerda que la ruta otorgada a Covisur es un
Entiende, por lo tanto, que ha cumplido con las obligaciones a su cargo y que en el caso
no existe nexo de causalidad que ponga a cargo de Covisur los daños causados a los
irregularmente sus funciones y que se puedan reclamar daños al Estado provincial. Cita
jurisprudencia a su favor, realiza una negativa de carácter general respecto del hecho
con relación a un reclamo como consecuencia de los daños provocados por un animal
suelto en una ruta, que el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al
orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las
un animal del que no era propietaria ni guardadora Ello es así con relación a casos
conclusión particularmente válida si se advierte que conforme a los términos pactados las
autoridad pública
3º En efecto, si bien Concesionaria Vial del Sur S.A. se encontraba obligada en términos
suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los
usuarios del camino, dicha estipulación debe ser interpretada en el contexto de las
más allá de tales obligaciones -inherentes al estado de la ruta misma, ni exigirle el control
propietarios de los fundos aledaños el deber de adoptar las medidas tendientes para
responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudieran
causar
Tesis Contractual: Existe un contrato, el peaje es el precio. Hay una obligación secundaria de deber
de seguridad. El concesionario debe hacerse cargo de todo en virtud de la responsabilidad objetiva
FALLO BIANCHI.
En este fallo la CSJN condeno a la concesionaria Camino del Atlántico SA a pagar mas de
$600.000 por haber incumplido con el deber implícito de seguridad al no haber evitad la entrada de
los animales que produjeron un accidente la ruta, ni tampoco señalizado la posibilidad que hubiera
animales sueltos en la ruta.-
El accidente cuya causa fue materia del litigio se produjo cuando un auto -conducido por un padre
de familia, y ocupado su esposa, uno de sus dos hijos y dos amigos de sus hijos- colisionó con un
caballo que de manera imprevista saltaron a la ruta.
En el evento falleció el conductor, mientras que el resto de los ocupantes recibieron diversas
heridas, algunas de gravedad.
La familia del fallecido demandó a la Provincia de Buenos Aires en razón que el caballo no tenía
marca reconocible –por lo que a su entender pertenecían a la provincia-; a la concesionaria de la
ruta en la que transitaban, Camino del Atlántico S.A.; y quien en todo caso haya sido el dueño del
animal –en caso que no fuera la provincia-.
Por su parte, la familia de los dos amigos de los hijos iniciaron acciones judiciales contra la
sucesión del fallecido, el titular registral del vehículo, la Provincia de Buenos Aires y la
concesionaria de la ruta.
La Provincia de Buenos Aires contestó demanda y se desentendió de la responsabilidad, afirmando
que ella no era dueño del animal y que la responsabilidad, en todo caso la había tenido la
concesionaria.
La concesionaria Camino del Atlántico respondió que la culpa la había tenido el conductor porque
conducía en exceso de velocidad, que existía un cartel que advertía la posibilidad de animales
sueltos, y que por haber sido provocado por la culpa de la víctima (en caso del fallecido) y por un
tercero (respecto del resto de los actores), se daban las condiciones del artículo 1113 CC para la
exención de responsabilidad objetiva.
Al haberse producido el accidente en 1991 y hasta la fecha se retrasó constantemente la sentencia,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó de lado sus nuevas interpretaciones sobre la “causa
civil” en la atribución de la competencia originaria y resolvió el conflicto.
Primeramente descartaron una por una las responsabilidades, con el fin de dar con los correctos
demandados y de liberar a aquellos que no tuvieron participación causal con los daños reclamados.
Entendieron los jueces que al ser el animal un caballo marcado en otra provincia –no la de Buenos
Aires- y ser dicha marca irreconocible, debe entenderse que no poseía dueño, por lo que no resulta
aplicable las reglas del artículo 1124 CC. Al no ser la Provincia la dueña del animal no puede ser
responsabilizada.
Descartaron que haya habido un cartel que señalizara la posibilidad de animales sueltos en la ruta,
toda vez que dicho cartel fue colocado alrededor de cinco años más tarde del día del accidente.
Tampoco se probó que el fallecido haya conducido en exceso de velocidad, por lo que no existió
culpa de la víctima, ni responsabilidad alguna del fallecido. En base a este argumento descartaron la
excepción de falta de legitimación pasiva de la concesionaria de la autovía, y rechazaron la
demanda de los amigos de la familia contra el fallecido y el titular registral del automóvil.
Los magistrados de la Corte indicaron que quien debió haberse preocupado al evitar los accidentes,
controlar los cercos de los campos vecinos o tomar un seguro contra estos riesgos era la
concesionaria de la ruta, la cual faltó al deber de seguridad implícito en el contrato de peaje.
No aplicó el máximo Tribunal la ley de Defensa del Consumidor toda vez que esta no había sido
puesta en vigencia al momento de producirse el accidente, reconociendo expresamente los
magistrados esta circunstancia y reconociendo que actualmente estaría enmarcado en una relación
de consumo.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación condenó a la concesionaria de la autopista a
abonar la suma de $651.858, cuyos intereses se computarán desde el accidente, salvo los de
tratamiento psicológico en los que los intereses comenzarán a correr al notificarse la sentencia
PEAJE
Es la contraprestación en dinero que se percibirá de los usuarios. Esta vinculado al pago del precio
del contrato. El nivel tarifario dependerá de la política económica.
El peaje es la contribución o pago que debe abonar el usuario de una obra construida bajo el
régimen de concesión de obra pública (ruta, camino, puente, etc.), que es establecido en el contrato
respectivo.
El peaje, como tal, debe tener ciertas condiciones:
Debe ser justo y razonable
Debe contemplar el lapso posible dentro del cual el concesionario obtendrá el reintegro del capital
invertido y la ganancia calculada.
El monto que se abone debe ser uniforme para todos los usuarios en igualdad de condiciones.
Constitucionalidad: la constitucionalidad ha sido admitida por la CSJN en el fallo “E Nacional c/
Arenera del Libertador” del año 1991, al caracterizar al peaje como una de las contribuciones
referidas por el art. 4 de la CN, por lo que le son aplicables todos los lineamientos que la Corte ha
fijado al interpretar dichas contribuciones (equidad, proporcionalidad, igualdad).
Fallo Estado Nacional c/ Arenera Libertador -año 1991-
El estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras Libertador por no pagar el
peaje de dos buques al pasar por el Canal Ingeniero Mitre. La empresa alega que el peaje es
inconstitucional (Art. 10, 11 y 12 C.N.) y además, entendía que para cobrar un peaje por el paso de
una vía, debería existir otra alternativa y gratuita. En este caso, dicha vía alternativa existía, pero la
misma era imposible transitar por su poca profundidad.
La CSJ determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre circulación territorial y que esta
impuesto para cumplir una finalidad de conservación y mantenimiento de la obra (limpieza y
mantenimiento del canal). Es decir, que el pago del peaje no es solo por el paso del canal, sino
también por la limpieza y el dragado del mismo. También determina que el peaje se aleja de lo que
es el concepto de impuesto y se asemeja mas a lo que es una tasa. Y sostiene que, si bien en
definitiva el peaje no esta previsto en la C.N., el mismo debe estar comprendido dentro de las
contribuciones del Art. 4 de la C.N.
Por otro lado, la CSJ sostuvo que para que el peaje sea constitucional debe poseer ciertos caracteres:
- Igualdad (en igualdad de condiciones).
- Equidad.
- Proporcionalidad.
La CSJN ha establecido que es totalmente adecuado a las exigencias constitucionales que tratándose
de la construcción, mejora o mantenimiento de una obra pública, las personas obligadas al pago
sean determinadas entre aquellas que de algún modo se relacionan con la obra, sea usándola o
beneficiándose de algún modo por su existencia.
Sigue diciendo el tribunal que el peaje es para el usuario una contribución vinculada al
cumplimiento de actividades estatales; y para el concesionario un medio de remuneración de sus
servicios.
Y que la Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar obligatoria la existencia de
“vías alternativas” a la concesionada, por cuya utilización gratuita pudieran optar los administrados.
Lo que la constitución prohíbe es que se afecte la libre circulación interior (art. 14) como
prohibición de gravar el mero tránsito de mercaderías y de los medios de transporte que se utilicen
para ello. Y el peaje no constituye un pago exigido por el sólo paso, desvinculado de servicios que
se prestan al usuario. Como tampoco afecta éste la libertad de tránsito de las personas, pues ello
sólo puede producirse si la contribución que se estableciera en concepto de peaje no fuera
razonable.
Marco normativo de la concesión de obra publica
Nación: Ley 17.520
Provincia: Ley 9254
EMPLEO PÚBLICO
La función pública es aquella relación que se establece cuando una persona es investida por la
administración pública, conforme los procedimientos legales que corresponda para el desempeño de
una función pública, que acepta cumplir voluntariamente con cierta permanencia y, por lo general,
en forma remunerada.
Ley marco de empleo público en el ámbito nacional: 25.164 y decreto reglamentario 1421/02. En el
ámbito provincial Ley 10.430.-
El empleo público es el conjunto de normas que determinan derechos y obligaciones de los
empleados públicos.-
Se regula el ingreso, las distintas plantas de personal, se prevén los derechos y obligaciones, el
régimen disciplinario y algunos aspectos de la extinción de este contrato.
Se aplica a personas designadas y que prestan servicios en el poder ejecutivo, ya sea en la
administración central o en entes descentralizados. No se aplica a ciertos funcionarios como por
ejemplo Jefe de Gabinete; Ministros, Secretario General de Presidencia, Secretarios, Subsecretarios
y máximas autoridades de los entes descentralizados. Tampoco se aplica al personal militar, fuerzas
de seguridad y policiales, personal diplomático, empleados del poder legislativo y judicial y
tampoco a los empleados aun del Poder Ejecutivo que se rijan por la ley de contrato de trabajo y
convenios colectivos del sector privado.-
El funcionario público es la más alta jerarquía. Tiene a su cargo no solo la representación del
órgano al cual pertenece sino también la toma de decisiones.
El empleado publico acata las ordenes de los funcionarios.(agente publico)
NATURALEZA JURIDICA: Tradicionalmente existen 2 posturas:
Acto unilateral: el empleo público implica una relación reglamentaria o estatutaria. Toma como
determinante la existencia de las leyes. La relación de empleo publico nace como un acto unilateral
y se rige por normas predispuesta por el estado. El estado puede modificar los términos de relación
del empleo público y puede alterar los distintos aspectos sujetos a reglamentación.
Relación contractual: se ha sostenido que la relación de empleo público es contractual entre el
empleado y el estado y se genera a partir de que el empleado presta su voluntad para convertirse en
tal y ello se traduce en posesión del cargo que realiza el agente una ves que ha sido nombrado.
Coloca por encima del reglamento la voluntad del estado.
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.
En la jurisprudencia de la corte suprema en la causa Berges (1930) estableció que las relaciones
entre el estado y un empleado no nacen de un contrato civil de locación de servicios si no de un acto
de imperio o de mando en virtud del cual sin ningún acuerdo previo el estado nombra a sus
empleados quienes comienzan a desempeñar una función reglamentada por las leyes y decretos que
marcan y determinan sus derechos y obligaciones. Consecuentemente la corte dice que no se trata
de una cuestión civil sino de una cuestión administrativa. Establece el carácter unilateral de la
relación.
En 1942 aparece el fallo Lavela de Corso y otros. Corso trabajaba para la municipalidad de bs as.
Fallece quedándole pendientes haberes sin cobrar los herederos reclaman esos haberes luego de 2
años pero el código civil establece que son 5 años para este tipo de reclamos. La corte dice que este
contrato no es civil sino que abarca materia administrativa. Con este caso comienza a reconocerse la
existencia de un contrato administrativo que genera derechos y obligaciones para ambas partes.
Fallo Guida Liliana c/ PEN s/ Empleo publico. Año 2000,
Liliana era empleada de la comisión nacional de energía atómica. Le afectan su remuneración por
un decreto de necesidad de urgencia. La corte dice:
La relación de empleo público se rige por el derecho administrativo.
La relación de empleo público es un contrato que celebra el estado con el agente.
En el marco de ese contrato el poder ejecutivo tiene prerrogativas exorbitantes que le permiten
modificar el contrato siempre que tales modificaciones sean razonables y no signifiquen una
alteración sustancial del vínculo.
No existe un derecho adquirido al mantenimiento del nivel remuneratorio, pero si a percibir un
salario.
En el caso existían normas que justificaban la existencia de una crisis y las medidas eran
transitorias. Es por ello que se convalidan las reducciones salariales. En este contexto la Corte dice
que es un contrato regido por el derecho administrativo y que la administración tiene la potestad de
modificarlo.
PODER DE POLICIA.
Poder de Policía: aquel ejercido por el poder de la nación por medio del dictado de leyes en
sentido formal o excepcionalmente por el poder ejecutivo a través de reglamentos con rango
de ley (DNU- Reglamentos Delegados) cuyo objeto es la adecuada tutela de ciertos bienes
jurídicos calificados para posibilitar la vigencia de otros derechos o la realización del interés
publico y para cuyo logro se restringen determinados derechos de los particulares con
fundamento en el art. 14 de CN y siempre respetando los limites del art. 28 de la CN.
Es una actividad de restricción y de limitación de derechos individuales en el interés del bien
común. El fundamento constitucional reside en el art 14, 19 y 28.
La competencia le corresponde al congreso y excepcionalmente se admite que se ejerza por el
poder ejecutivo a través de los DNU (99 inc 2 CN) o los reglamentos delegados (art 76 CN).
El poder de policía puede ser ejercido de manera concurrente por la nación, las provincias o
los municipios.
DIFERENCIA CON CONCEPTO DE POLICIA
La POLICIA es una función administrativa. Es la aplicación al caso concreto de la ley
restrictiva o limitativa de derechos.
Policía: aquella parte de la función administrativa que ejecuta las leyes dictadas en ejercicio
del poder de policía; desarrollándose a la luz de determinados principios generales y
utilizando ciertos medios o técnicas especificas que constituyen su régimen jurídico.
POLICÍA – PRINCIPIOS.
Principio de reserva de ley: Criterio restringido en materia penal y tributaria. Criterio amplio
en las demás materias.
Principio de especificación: Para el ejercicio de la policía administrativa de manera detallada
clara y específica se establecen cuales son los supuestos de hecho en los cuales los mismos
pueden tener lugar.
Principio de razonabilidad: adecuación de medios a fines
Principio favor libertatis: en caso de duda se esta a favor de la interpretación restrictiva.
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL
En nuestra jurisprudencia, hay una primera etapa que se inicia en 1869 con el fallo Plaza de Toros
c/ Provincia de Buenos Aires y el de los Saladeristas de Barracas.
Fallo Plaza de Toros: objetaba una norma de provincia que objetaba las corridas de toros. Dice el
fallo que es un hecho y un principio del derecho que las policías de las provincias tienen a su cargo
proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos y por ende, pueden
dictar reglamentos con esos fines, no estando garantizado por el Art. 14 de la Constitución el
derecho absoluto de ejercer su profesión o industria, sino sujeto a reglamentación de su ejercicio.
Fallo Saladeristas de Barracas: Se impugnó una ley que ordenaba clausurar un establecimiento
porque afectaba la salud de los vecinos (dicha ley imponía ciertos requisitos para poder funcionar a
los saladeros ubicados sobre el Riachuelo, que eran tan gravosos que no los podían cumplir; y
entonces les quitaban las autorizaciones para trabajar.
La Corte dice que los saladeristas no pueden invocar el permiso otorgado bajo condición que su
actividad no cause efectos nocivos a la población, porque nadie puede tener un derecho adquirido
que comprometa la salud. Además, estas actividades están sujetas a reglamentación
La CSJN dijo que dicha ley no afecta el derecho de propiedad ni el derecho a trabajar, porque ellos
no son absolutos sino que están sujetos a las limitaciones de derecho público (ej: no afectar la salud
pública, la higiene, etc.), y en este caso se estaba afectando la salud pública por el no cumplimiento
de los requisitos.
En una segunda etapa, la Corte adopta el criterio amplio con el fallo Ercolano,
Fallo Ercolano: A raíz de una crisis habitacional por las inmigraciones europeas aumentan los
alquileres abruptamente. Se dicta una ley de emergencia que congelaba los alquileres por espacio de
2 años, de modo que no se podía aumentar por ese período. El acto plantea demanda, diciendo que
esa ley violaba los arts. 14 (derecho a usar y disponer de la propiedad); 17 (inviolabilidad de la
propiedad) y 28 (la ley altera el derecho que regula)
La CSJN consideró constitucional la ley; dijo que ningún derecho es absoluto, que hay
circunstancias especiales en las que el Estado debe intervenir a través del poder de policía para
proteger los intereses de la comunidad y siempre que sea por un determinado lapso de tiempo.
Además, estableció que la propiedad tiene una función social.
Se admite un amplio alcance del poder de policía, fundando la limitación de los derechos en razones
de bienestar general. Dice el fallo que si para justificar el ejercicio del poder de policía, fuese
necesario que en cada caso estuviera comprometido el interés general, no sería posible reglamentar
la actividad individual ni el uso de la propiedad, desde que los beneficios de cada ley, alcanzan solo
a una parte limitada de la población.
Este criterio fue profundizado en Avico c/de la Pesa, de 1934, al reconocer la constitucionalidad de
la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y reducción de la tasa de interés.
Fallo Avico c/ De La Pesa (año 1934): A través de una ley, se fija un tope a los intereses de las
hipotecas en un 6% anual para estimular la compra de propiedades para alquilar. El demandado no
aceptó porque había convenido con anterioridad el 9% de los intereses, y se basó en que los
derechos emergentes de un contrato ingresan al patrimonio como propiedad y las leyes nuevas
deben respetar esos derechos adquiridos.
La CSJN dijo que la ley era válida porque la propiedad tiene un fin social: cuando hay gravedad
institucional o crisis se pueden aplicar leyes nuevas a derechos adquiridos, para salvaguardar el
interés público.
Para la Corte, la gravedad de la situación económica justificaba la ley ya que salvaguardaba el
interés público comprometido. Así nace el poder de policía de emergencia que autoriza a
restringir los derechos con intensidad en situaciones extremas.
Fallo Cine Callao, de 1960, como faltaban salas de teatro, los actores sufrieron una grave crisis
ocupacional. Por tal motivo, el PL dictó una ley que obligó a los dueños de cines a que les den
trabajo, consistiendo en espectáculos en vivo antes de proyectar la película, para lo cual tendrían
que reformar el cine, pero podían cobrarles un plus a los espectadores para solventar los gastos. La
DIRECCIÓN NACIONAL DEL SERVICIO DE EMPLEO intimó al cine Callao a cumplir con los
“números vivos”. El cine no cumplió y le iniciaron un sumario administrativo, que abarcaba una
multa y la intimación a cumplir bajo apercibimiento de clausura del cine.
El caso se abrió paso hasta la CSJN, que consideró que estas obligaciones o cargas no eran
inconstitucionales porque los gastos se transferían al cobrar el plus en el valor de las entradas, y
eran para beneficiar intereses económicos de la sociedad, por lo cual la medida era razonable.
La CSJN abandona el concepto de poder de policía restringido por el amplio:
El poder de policía de emergencia, sería como una ampliación del poder de policía americano sin
límites claros, lo único claro es la ampliación del poder y la disminución de la libertad individual.
Fallo Peralta (año 1990): el PE dictó un decreto de necesidad y urgencia (para enfrentar una
emergencia económica) que ordenaba la devolución de depósitos de más de $1.000 en bonos.
Peralta, que tenía un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad con la sanción de ese decreto,
interponiendo acción de amparo contra el E nacional y el Banco Central. El fallo se abrió paso hasta
llegar a la CSJN.
El decreto se dictó para afrontar una grave situación de emergencia económica que afectaba al país.
No priva a los particulares de su propiedad, sino que sólo limita temporalmente la devolución de los
depósitos, justificada por dicha crisis.
No viola el principio de igualdad, porque los afectados no fueron elegidos arbitrariamente, sino con
motivos (se necesitaba esa clase de depósitos, porque indica que esa gente no necesitaba el dinero
con urgencia)
Si se hubiera hecho por el Congreso no hubiera tenido la rapidez y eficacia necesarias.
La medida es razonable con la finalidad que se persigue.
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL.
El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del siglo XX, se sostenía la existencia de un
principio que caracterizaba al acto administrativo y lo diferenciaba del acto de derecho privado: la
regla de la revocabilidad. La Adm. gozaba de esta prerrogativa de poder público de revocar el acto
sin importar el consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un acto dictado
unilateralmente.
El CRITERIO DE LA “COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA”: Como reacción frente a la
tesis autoritaria surge este criterio, influenciado por la doctrina alemana. En nuestro país, esta
doctrina se adopta a partir del fallo CARMEN de CANTÓN, Elena c/GOBIERNO NACIONAL,
de 1936, por el cual se exige que para que un acto administrativo goce de estabilidad deben darse
algunas condiciones:
- ausencia de norma legal que autorice la revocación;
- que el acto sea unilateral y, además, individual;
- que provenga de la Adm. “activa”;
- que declare derechos subjetivos;
- que “cause estado” (acto firme);
- que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;
- que se trate de un acto “regular” (que es aquel que reúne las condiciones esenciales de
validez, aunque padezca de un vicio menor).
CARMEN de CANTÓN, Elena c/GOBIERNO NACIONAL
El Poder Ejecutivo había revocado la jubilación de la que se derivaba el derecho de pensión de la
actora, revocación que se había basado en la existencia de errores de cómputo. El agravio se había
basado en el argumento de que el beneficio era irreversible e irrevocable por el mismo poder que lo
otorgó, principio que la Corte acogió sentando la regla de estabilidad de los actos administrativos
reglados (“fundados en derecho claramente sancionado por la ley”).
La Corte dijo: “La perennidad de lo inestable en materia de derecho administrativo carece de base
legal y justiciera. Aclaró que la revocación podía ser procedente “cuando se obra en virtud de
facultades discrecionales” y “cuando, aun actuando y decidiendo en virtud de facultades regladas, el
interés público (...) reclame una modificación del status creado al amparo del acto administrativo”,
precisando además que en este último caso podría surgir la obligación de indemnizar al particular
afectado por la revocación.