Prolegomenos al estudio del Derecho penal en China Imperial Dr. ISRAEL DRAPKIN S. Profesor Emérito de Criminologia de la Universidad Hebrea de Jerusalén ‘Sumarro: Origen secular de las normas legales en China antigua. Relaciones entre «ley» y «magia», Caracteristicas de la legislacién penal en China Imperial. Los primeros «cédigos» chinos. El trascendental debate entre «confucionistas» y «legalistas», La «confucionizacién» de la ley. Los cuatro principios fundamentales de los ecédigos» imperiales. Otras peculiaridades extraordinarias de los mismos «cédigos», Conclusiones. ORIGEN SECULAR DE LAS NORMAS LEGALES EN CHINA ANTIGUA En la historia de la Humanidad y de los numerosos tipos de cul- tura que existieron por doquier, se encuentra siempre una etapa de los origenes del derecho en que la norma legal no se distingue de los preceptos divinos o religiosos. Periodos con estas caracteristicas se constatan en los «cédigos» (1) més antiguos, como aquellos de los sumerios, el de Hamurabi o de Mant, las leyes de Moisés o los demas de la antigua civilizacién occidental (2), Todas las primitivas leyes esctitas reconocieron su otigen divino en forma explicita y perentoria. La tinica excepcién conocida es, muy probablemente, la que se encuen- tra en el Derecho de China milenaria. En efecto, esa relacién tal vez nunca existi6. En caso contrario, debe remontarse a la época prehis- (1) Si por «cédigo» debemos entender un cuerpo de leyes dispuesto se- gin un plan metédico y sistemdtico, no cabe duda alguna que todos los «cédigos» primitives no son tal. Se usa la expresién para facilitar la redac- cién y comprensién del texto. @) Para andlisis mas detallado de este tema, ver el trabajo del mismo autor. «Los "Cédigos” PreHamurdbicos», en el «Anuario del Derecho Penal y Ciencias penales», 1982, pags. 325-346.582 Dr. Israel Drapkin S. t6rica, por cuanto en los documentos existentes no se encuentra alusién alguna a conexién de este tipo. Nadie, en momento alguno, ha podido demostrar, ni siquiera insinuar, que la ley escrita china, incluso la me- jor, pudo haber tenido origen’ divino. Los antiguos chinos jamds cre- yeron que las leyes les fueron otorgadas por la gracia divina o que la administracién de justicia dependia, en cierta medida, del poder de la magia o de la religién. Ninguna de las antiguas leyes chinas-conocidas incluye la maldicién como una sancién o pena, como sucede en cierta legislacién de Egipto faraénico e, incluso, en las Doce Tablas de Roma. Tampoco se estimaba —como en muchas otras sociedades primitivas— que los administradores de justicia eran hombres que posefan poderes sobrenaturales de tipo magico. Las sanciones legales de toda la legisla- cién china de tiempos histéricos (3) fueron siempre independientes de las penas religiosas o rituales. RELACIONES ENTRE «LEY» Y «MAGIA» A pesar de lo aseverado, es posible constatar una «relacién funcio- nal entre Ia ley, por una parte, y las précticas mégicas y religiosas por la otra. Asf, por ejemplo, se crefa que los dioses premiaban al ho- esto e inocente y castigaban al perverso y culpable. El «crimen» y el «pecado» no estaban atin nitidamente diferenciados y sdlo los dioses sabfan distinguir entre lo «bueno» y lo «malo», Cuando los hombres eran incapaces de discernir entre uno y otro, se dejaba la decisién en manos de los dioses. Para ello, las antiguas précticas chinas recurrfan a las ordalias. En este aspecto, tanto las leyes de Hamurabi, como las de Jos hebreos y de los griegos, también se valfan de distintos tipos de ordalfas, para tratar de logtar los mismos resultados. Y no hay que olvidar que en Europa se aplicaba este mismo sistema incluso durante la Edad Media, Lo importante es el hecho que, hasta este momento, no existen pruebas documentales para demostrar que las ordalias fue- ron, alguna vez, un procedimiento legal o formal en la China milenaria. Por cierto que, cuando se podia identificar al autor de una infraccién por medios racionales, Ja ordalfa era précticamente innecesaria, pero en los tiempos de Jas dinastias imperiales de Ch’in (221-207 a. d. C.) y de Han (206 a. d. C. —219 d. d. C.) se recurrfa con mds frecuencia a la tortura que a las ordalias para obtener confesiones. En general, las ordalias se mencionan raramente y lo que se pretendfa de las fuerzas supernaturales era tan sdlo la ayuda para identificar a los culpables, por cuanto las conductas anti-sociales y sus castigos eran siempre de tipo secular y legal, sin involucrar jamds implicaciones u obligaciones religiosas. Por otra parte, las recompensas y los castigos de tipo super- @_ Este trabajo excluye el Cédigo Penal de la Repiiblica Popular China, cuyo texto fue aprobado el 10 de julio de 1979, durante la segunda sesién de Ia Quinta Asamblea Nacional Popular, y que entré en vigor el 10 de enero de 1980.Prolegémenos al estudio del D. penal en China Imperial 583 natural estaban ligados también, en cierto modo, con la administraci6n de justicia, Como es inevitable que en ella se produzcan ciertas injusti- cias, las quejas y los lantos de quienes las sufrian Ilegaban al cielo y despertaban la simpatia o el enojo de los dioses, quienes determinaban las buenas cosechas 0 las calamidades que suftia Ja poblacién. En pre- sencia de algunas de estas iltimas —sequias, inundaciones, terremo- tos, etc.— los soberanos y los funcionarios las atribufan a alguna in- justicia cometida por los magistrados, Para animarlas y hacerlas desa- parecer, se promulgaban edictos determinando un nuevo estudio de todos los casos dudosos. No sélo se resolvian favorablemente algunos de estos, sino que también se dictaban amnistias generales, todo con miras a lograr el apaciguamiento de la ira divina. En la antigua China, primavera y verano eran considerados como perfodos de crecimiento y maduracién, mientras que el otofio y el in- vierno eran etapas de destruccién y ocultamiento. De acuerdo en el «weltanschaung» chino, esto se estimaba como un principio inmutable del orden natural que regfa el universo. Y como los circuitos humano y universal eran coincidentes, las penas de muerte se ejecutaban en ‘otofio-invierno, con excepcién’ de los casos relacionados con rebeliones en contra del emperador 0 cuando algdn esclavo asesinaba a su patrén. En estas circunstancias Ja pena se ejecutaba de inmediato. Por tiltimo, vale la pena mencionar las relaciones que existfan entre magia y las practicas penales en las sociedades primitivas, China in- cluida, En ellas, la magia servfa de expediente para imponer las cos- tumbres y los preceptos vigentes. Estos se respetaban no tanto por su valor intrinseco, como por temor a los castigos supernaturales que su violacién podria involucrar. Con relativa frecuencia, la maldicién era un procedimiento popular para evitar las conductas antisociales. Sin recurtir a los procedimientos magicos, muchos jerarcas eran impo- tentes para hacer respetar las prdcticas establecidas y asi mantener el orden social. Desde otro punto de vista, la magia también se utilizaba para causar dafios o desgracias a terceros, motivo por el cual su uso era considerado, por Io general, como un «delito» en contra de la seguridad publica. Brujos y hechiceros eran condenados a muerte, préc- tica cue atin estaba vigente en Europa a comienzos del siglo xvitt (4). En China existfa la conviccién que la brujerfa, el «ku» (5) y las mal- diciones podian causar enfermedades y también la muerte. En todas las antiguas dinastias chinas, Ia magia negra, el uso de imagenes, escritos misteriosos o imprecaciones con la intencién de causar dafio a terceros, eran severamente castigados. Magos y brujas eran, generalmente, que- mados vivos (6). 4) En Inglaterra, por ejemplo, esta pena fue abolida tan sélo en 1736. (5) El «ku» era una mezcla de insectos venenosos, preparados con téc- nicas mégicas especiales, usada frecuentemente cn ritos de magia negra. (© La literatura sobre este tema en idioma chino es impresionante. Obras publicadas en otros idiomas son menos abundantes. Bastaria con citar unas