CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00236-01(8087)

Actor: GERARDO JOSÉ SOJO JIMÉNEZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El ciudadano GERARDO JOSÉ SOJO JIMÉNEZ, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de

nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad del artículo 40 del Decreto 1130

de 29 de junio de 1999, “por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del

sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”, expedido por el

Gobierno Nacional.

I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1.- Afirma que el artículo 40 acusado viola el artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política, por cuanto la

modificación de la estructura de los organismos administrativos es del legislador y no puede ser adelantada por el

Ejecutivo, sin que medie autorización legal, conforme lo prevé el artículo 189, numeral 16, ibídem.

Estima que como no existen principios o reglas establecidos previamente en la Ley el Presidente no podía exceder
su competencia ni trasladar competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio, que es un organismo

ajeno al Ministerio de Comunicaciones.

2º: Sostiene que el acto acusado viola el artículo 228 de la Carta Política, porque asigna funciones jurisdiccionales a

la Superintendencia de Industria y Comercio, siendo que este organismo goza de facultades de inspección y

vigilancia, por lo que perdería objetividad la decisión jurisdiccional y la independencia para adoptar una decisión,

conforme lo advierte la Corte Constitucional en la sentencia C-1641 de 2000, expediente D-2974.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de

admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1- CONTESTACIONES A LA DEMANDA.

II.1.1.- El MINISTERIO DE COMUNICACIONES manifiesta que el actor incurrió en desconocimiento de la Ley, ya que

la Superintendencia de Industria y Comercio, con antelación al Decreto acusado tenía funciones jurisdiccionales.

Igualmente, afirma que Leyes posteriores reconocieron la existencia de dichas facultades (los artículos 148 de la

Ley 446 de 1998 y 52 de la Ley 510 de 1999).

II.1.2.- El MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO en su contestación aduce que el numeral 17 del artículo

189 de la Carta Política faculta al Presidente para distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerio

Departamentos Administrativos y establecimientos públicos; y los numerales 15 y 16, ibídem, lo facultan para

modificar la estructura de dichas entidades.

Sostiene en cuanto a la asignación de funciones que esta facultad está ligada a un motivo de interés general y

aduce que al Congreso le corresponde dictar los principios generales con sujeción a los cuales al Ejecutivo le

compete modificar la estructura de las entidades nacionales, modificación que contiene la asignación de funciones

siempre y cuando se haga esto de acuerdo con las leyes marco dictadas al efecto.

Que, contrario a lo que afirma el demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio ya tenía la función

general de velar por la protección del consumidor según el artículo 2° numeral 4 del Decreto 2153 de 1992 y la Ley
446 de 1998, artículo 148 numerales a), b), c) y d).

Aduce que no hay reestructuración de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino una reasignación de

funciones, lo que justifica que el Decreto 1130 de 1999 haya sido también expedido por el Ministro de Desarrollo

Económico.

II.1.3.- El MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO explica que antes del Decreto 1130 la Superintendencia de

Industria y Comercio gozaba de facultades de protección a los usuarios suscriptores y consumidores de servicios no

domiciliarios de comunicaciones, por lo que el artículo 40 de aquél lo que hizo fue ratificar estas facultades,

circunstancia que infiere describiendo las funciones de competencia general en materia de prácticas restrictivas y

promoción de competencias, entre otras, que le otorgó el Decreto 2153 de 1992.

Igualmente, sostiene que según el artículo 143 de la Ley 446 de 1998, en materia de competencia desleal la

Superintendencia tiene facultades generales para seguir las investigaciones y adelantar el procedimiento de rigor,

conforme al Decreto 2153 de 1992, razón por la cual el artículo 40 lo único que hace es ratificar funciones

jurisdiccionales, como las de liquidar perjuicios por competencia desleal, que ya tenía dicha entidad en virtud de la

Ley 446.

Sostiene que el artículo 189, numeral 16 de la Constitución Política, faculta al Presidente de la República para

modificar la estructura de las entidades bajo unos parámetros dictados por el legislador a través de leyes marco y

principios y objetivos generales a los que debe sujetares el Gobierno para su actuación administrativa, dejando al

Ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia de cada caso, que le permiten desempeñar

funciones de engranaje para lograr de una manera adecuada la modificación de dichas entidades, modificaciones

que fueron reglamentadas y descritas por la Ley 489 de 1998 que en este caso dio las bases para la expedición del

Decreto 1130 de 1999.

II.1.4.- Por su parte, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en síntesis, afirma que el Decreto 1130

de 1999 fue expedido en debida forma y lo que hizo fue ratificar competencias de dicha entidad basándose en

argumentaciones casi idénticas a las esgrimidas por el Ministerio de Desarrollo Económico.

II.1.5.- El MINISTERIO DE CULTURA, considera que en el presente caso no se violó el artículo 150, numeral 7, de la

Constitución, porque el Congreso de la República y el Presidente actuaron conforme al mandato constitucional; el

primero, dictando los principios y reglas generales para la reestructuración de las entidades a través de la Ley 489
de 1998, artículo 54; y el segundo, reestructurando la entidad ratificando funciones y actuando con base en dicha

Ley.

Sostiene que la propia Constitución ha facultado al Presidente de la República para “Distribuir los negocios según su

naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos”, todo en virtud de la

atribución constitucional contenida en el artículo 189, num. 17 constitucional; y que por esta razón el Ejecutivo al

expedir el Decreto 1130 de 1999, particularmente el artículo 40, atendió de manera estricta los parámetros tanto

constitucionales como legales para modificar el sector de las comunicaciones actuando como suprema autoridad

administrativa.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Agencia del Ministerio Público se mostró partidaria

de que se denieguen las súplicas de la demanda porque, en su criterio, no existe en el presente caso violación ni

desconocimiento de los mandatos constitucionales, pues el artículo 40 del Decreto 1130 asigna a la

Superintendencia de Industria y Comercio la función de inspección, vigilancia y control de los servicios no

domiciliarios de comunicaciones para la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, Decreto

2153 de 1992 y Ley 256 de 1996, asignándole las mismas facultades previstas para la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios; reiterando respecto a estos servicios las funciones jurisdiccionales otorgadas en la

Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor y en materia de servicios no

domiciliarios de comunicaciones, siguiendo el marco legal establecido para el efecto por la Constitución y la Ley, no

observándose por ende exceso alguno en el ejercicio de las funciones.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El acto acusado, es del siguiente tenor:

“Artículo 40. La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los

regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la

Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el

Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el

efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación

de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no

domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para tal

efecto, la Superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia

de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y

comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus

estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.

La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones

jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del

consumidor”.

En primer término, el actor aduce que el artículo 40 acusado viola el artículo 150, numeral 7 de la Constitución

Política, por cuanto la modificación de la estructura de los organismos administrativos es del legislador y no puede

ser adelantada por el Ejecutivo, sin que medie autorización legal, conforme lo prevé el artículo 189, numeral 16,

ibídem; y que como no existen principios o reglas establecidos previamente en la Ley el Presidente no podía

exceder su competencia ni trasladar competencias a la Superintendencia de Industria y Comercio, que es un

organismo ajeno al Ministerio de Comunicaciones.

Sobre el particular, la Sala advierte que no le asiste razón al actor, por lo siguiente:

Prevé el artículo 189, numeral 16, de la Constitución Política:

“Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema

Autoridad Administrativa:

(...)

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos

administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.”

Es preciso resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 1995, fue enfática en señalar que el caso

del numeral 16 del artículo 189 de la Carta “…encuadra bajo el concepto de leyes marco….que admite que, por esta
vía, el Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas

materias hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos

generales que regulan la materia a los cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando,

como se observa, al Ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso….”.

Cabe igualmente señalar que los literales a), e), f), k), l) y m) del artículo 54 de la Ley 489 de 1998 fueron

declarados exequibles por la Corte Constitucional, y en ellos se trazaron los principios y reglas generales con

sujeción a los cuales el Gobierno puede modificar la estructura de las entidades mencionadas en el citado precepto

constitucional.

Prevé el citado texto legal, en lo pertinente:

“Artículo 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la

estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden

nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los

ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las

disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del

artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas generales:

- Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública,

en particular, evitar la duplicidad de funciones;

e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen

cada una de las dependencias de acuerdo con las competencias atribuídas por la ley, para efectos de la formulación,

ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades, ni

conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento

de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá

otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones esté atribuídas a otras entidades públicas de cualquier

orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades.

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones

específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal”.

Esta Corporación, en sentencia de 15 de junio del 2000 (Expediente núm. AI-053, Actores: Campo Elías Cruz

Bermúdez y otro, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), con apoyo en la sentencia C-702 de 20 de

septiembre de 1999 de la Corte Constitucional, precisó:

… “Los principios y las reglas en comento operan como una directriz y como una limitación material en el ejercicio

de la facultad correspondiente, de modo que cuando se hace uso de ella, dada la presunción de legalidad de los

actos administrativos, cabe suponer que ha sido acorde con unos y otras. Por lo tanto, no es necesario que en cada

caso el Gobierno deba señalar de forma expresa a qué principio o regla se somete, puesto que de suyo está sujeto

a todos y cada uno de ellos, ya que de modo general están previstos para el ejercicio de la facultad de modificar la

estructura de los entes en mención, es decir, que todos cobijan la decisión que en cada caso se tome, como es lo

propio de las leyes marco o cuadro, a las cuales corresponde la 489 de 1.998, que contiene tales principios y

reglas….”.

Así pues, el cargo en estudio no está llamado a prosperar.

Sostiene, igualmente, el actor, que el acto acusado viola el artículo 228 de la Carta Política, porque asigna

funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio, siendo que este organismo goza de

facultades de inspección y vigilancia, por lo que perdería objetividad la decisión jurisdiccional y la independencia

para adoptar una decisión, conforme lo advierte la Corte Constitucional en la sentencia C-1641 de 2000, expediente

D-2974.

Al respecto, es preciso señalar que tampoco le asiste razón al demandante ya que, como lo indicó la Sala en

sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Expediente núm. 0060, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete
Barrero), y ahora se reitera, la norma acusada no está asignando nuevas funciones jurisdiccionales a la

Superintendencia de Industria y Comercio, pues dicha entidad ya las tenía atribuidas por mandato legal.

En efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:

“...Como se ha visto, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene amplias facultades en materia de

inspección, vigilancia y control en aspectos relacionados con la competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas y

libre comercio en los términos de la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, en cuyo artículo 44 se consagra:

“Decreto 2153 de 1992.

Artículo 44. Ámbito funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones

relacionadas con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia

y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual

podrá imponer las medidas correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre

competencia o que constituyan abuso de la posición dominante”.

El Presidente de la República, en uso de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189,

numeral 22, de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Industria y Comercio lo relativo a

los servicios públicos no domiciliarios. En el artículo acusado se dispone que la Superintendencia de Industria y

Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los

servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad y para proteger los derechos de los usuarios,

suscriptores y consumidores, dispone que la Superintendencia tendrá las mismas atribuciones que tiene la

Superintendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios, planteamiento que implica

que si se examina la Ley 142 de 1994 se encuentra que, en materia contractual, el artículo 79.2, consagra como

función de la Superintendencia:

“Ley 142 de 1994.

Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.

(...)
79.2 Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y

apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de

los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones”. (Subrayado fuera de texto).

En el inciso segundo del artículo demandado se dispone que para estos efectos “ la Superintendencia contará, en

adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y

podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de

telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarios al régimen de

telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos”.

Si se compara el texto de las atribuciones conferidas en materia contractual a la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios con las que se confieren a la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra que en

el caso de ésta última, dicha facultad lo que busca es preservar la legalidad y el equilibrio de la relación contractual

para que todos los contratos ya suscritos se ajusten a las nuevas normas, lo cual redunda en protección del

usuario, porque necesariamente la relación ente el prestador del servicio y el usuario debe estar regido por todas

las normas que regulan la materia así estas sean posteriores a la suscripción del contrato dado que el mismo se

encuentra permanentemente intervenido por las nuevas normas jurídicas que rigen la materia. Lo que sí no podría

hacer la Superintendencia sería decidir sobre la legalidad de los contratos porque este es un campo reservado para

el juez, porque a tal atribución no hace referencia el acto demandado. Es decir la ordenación de modificación de los

contratos para que los mismos se ajusten a las nuevas reglamentaciones es función inherente a la superintendencia

de Industria y Comercio en defensa del usuario.

Sobre las facultades de inspección y vigilancia otorgadas al Presidente de la República, ha dicho la Corte

Constitucional:

“Por otra parte, también la jurisprudencia ha demarcado el ámbito de las funciones de inspección y vigilancia que

ejerce el Presidente de la República, al señalar que “Estas funciones tienen ante todo un carácter administrativo,

razón por la cual se puede concluir que en ellas el Presidente de la República actúa como suprema autoridad

administrativa...”. (Sent. C-496 de 1998).

Queda claro pues, que las funciones que el Presidente de la República ejerce en los numerales 21, 22, 24 y 26 del

artículo 189 de la Ley Fundamental, que se refieren a la inspección y vigilancia de la enseñanza; de la prestación de

los servicios públicos; sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados por el público, así como, sobre las

entidades cooperativas y las sociedades mercantiles; y, sobre las instituciones de utilidad común para que sus

rentas se conserven y sean aplicadas en debida forma, de manera que se cumpla con la voluntad de los

fundadores; lo hace en su calidad de Suprema Autoridad Administrativa.

Ahora bien, considera esta Corporación, que ni el Presidente de la República, ni las personas que de conformidad

con el artículo 115 de la Carta Política conforman el Gobierno, se encuentran en condiciones materiales de ejercer

por sí solos las delicadas funciones de inspección y vigilancia que imponen los numerales 21, 22, 24 y 26 del

artículo 189 Superior, razón por la cual, se acude a la creación de instituciones con capacidad para colaborar en el

adecuado ejercicio y desarrollo de dichas funciones. Unas de estas entidades, que colaboran en el ejercicio de las

funciones de inspección y vigilancia, son las superintendencias, las cuales sin embargo, no actúan de manera

autónoma, sino bajo la dirección y orientación del Presidente de la República, quien es el titular de la función de

inspección y vigilancia, por disposición expresa de la Constitución Política.

El artículo 150-7 de la Constitución Política, preceptúa que corresponde al Congreso, la determinación de la

estructura de la administración nacional y, en consecuencia, puede crear, fusionar o suprimir, ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional.

Así mismo, le corresponde al Congreso (art. 150-8 C.P.) expedir las normas a las cuales se sujetará el Gobierno

para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Carta.

De manera pues, que la misma Carta, permite que las atribuciones de inspección y vigilancia sean objeto de

desconcentración por parte del legislador mediante la creación de los organismos que considere adecuados para el

desarrollo de dicha función.

Por otra parte, no se puede dejar de lado, el artículo 211 de la Carta, que autoriza al Presidente de la República la

delegación en las autoridades administrativas que la misma disposición determina, de las funciones que la ley le

señale. Porque, si bien es cierto, que la misma Carta, como se dijo autoriza al legislador para la creación de

entidades que colaboren con el Gobierno en el ejercicio de la función de inspección y vigilancia, no implica que el

Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, no las pueda delegar, como titular, por virtud

de la Constitución, de dicha función, sin que ello signifique de manera alguna, que el legislador pueda asignar

directamente a las entidades que crea, funciones que sean privativas del Presidente de la República conforme a la

Constitución.” (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-561 de 1999. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra).
De manera que en el artículo acusado no se están asignando nuevas funciones jurisdiccionales a la

Superintendencia de Industria y Comercio, como erróneamente se señala en la demanda, puesto que el inciso

tercero dispone que “La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios

las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y

protección del consumidor”; lo que se hace es reiterar una facultad jurisdiccional que ya le había sido conferida en

el citado ordenamiento legal.

Además, la Ley 155 de 2000, por la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS y se

dictan otras disposiciones, preceptuó en el parágrafo del artículo 10:

“Régimen de Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y

control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones”. Este

parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1344 de 2000...”.

Lo anteriormente reseñado pone de manifiesto que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad, y

así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DIENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de

febrero de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Ausente con permiso