CAPITULO I

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1. INTRODUCCIÓN

En el Código Civil Peruano se considera El Testamento como un acto

jurídico, por tanto, la persona tiene la potestad de organizar del como
desea disponer su patrimonio, siempre y cuando no se llegue a vulnerar
la Legítima que recae en los herederos forzosos, como se tipifica en el
artículo 733° de nuestro código civil: “El testador no puede privar de la
legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente
determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad,
ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos
que le conceden los artículos 731° y 732°, salvo en los referidos casos”.
Entonces, hoy en día las personas al escribir un testamento no se tiene la
potestad de aplicar particularidad alguna, pues, en caso de realizarse se
considera como no disponible, pues así se encuentra establecido en el
artículo 736° del mismo Código, donde establece que: “la institución de
heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las modalidades
que imponga el testador se tendrán por no puestas”. En otras palabras, el
titular del patrimonio no tiene la supremacía de poder expresar o exponer
la última voluntad que desee, pues, la norma lo prohíbe respecto a las
modalidades, por el contrario, el titular del patrimonio o testador está
obligado a instaurar a sus herederos forzosos de modo simple e
incondicional.

Con lo antes mencionado tenemos el siguiente problema ¿Es necesario

regular la libre voluntad del testador respetando la figura de la legítima
que considera a herederos forzosos, en el Perú?, y como posible hipótesis
tenemos Sí, es necesario regular la libre voluntad del testador respetando
la figura de la legítima que considera a herederos forzosos, en el Perú.
Porque llega a permitir respetar la voluntad total del testador, se tomaría
en cuenta por qué el testador no considera a los demás sucesores dentro
del testamento y no alteraría el marco teórico respecto a los hijos no
reconocidos, debido a que, si se presenta esta situación, no se tomaría
en cuenta esta nueva regulación.

En presente trabajo tiene como dispersión temática tres capítulos, lo que

respecta al Primer capítulo se desarrollara los antecedentes, su
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 naturaleza jurídica, su concepto y los requisitos para la configuración de
Legítima, protección de la legítima, privación de la legítima y la extinción
de la legítima. En el segundo capítulo hablaremos sobre los legitimarios
en tanto a sus herederos forzosos, descendentes, ascendentes y
cónyuge, y la porción disponible, tanto su concepto propiamente dicho y
sus limitaciones. Y en tercer capítulo se hablará sobre la Legítima del
cónyuge y del integrante sobreviviente de la unión de hecho puro, y el
derecho de habitación.

2. REALIDAD PROBLEMÁTICA

Como se sabe, en nuestro país las personas mueren a diario, ya sea por
muerte natural o a consecuencia de alguna enfermedad; y una cierta
cantidad de personas que dejan de vivir, llegaron a obtener a lo largo de
su vida un patrimonio que fue a consecuencia de esfuerzo o herencia, y
por tanto disponen un testamento en el cual esta descrito su última
voluntad, pero, en muchas situaciones lo plasmado en el testamento no
se puede aplicar en la realidad puesto que al hallarse figuras jurídicas
están limitadas.

En nuestro Código Civil Peruano existen dos formas de heredar, la

primera forma es la sucesión testamentaria y la segunda la sucesión
intestada, la primera es el tipo de sucesión que se llega a generar
mediante la voluntad del causante, en otras palabras el dueño del
patrimonio llega a ser la persona quien va a decidir de manera libre y
voluntaria a quien desea transmitir sus bienes, teniendo en cuenta que
todo esto debe ser realizado de manera legal y jurídica; por el contrario la
segunda es el la sucesión que se llega a producir mediante un mandato
legal o, en otras palabras cuando el causante fenece y esté no determinó
a que persona o personas desea dejar todos los bienes, mediante
mandato de ley llegan a ser repartidos entre los familiares de esté, por
tanto son considerados herederos legales.

En nuestro país de ninguna manera se permite que el testador no pueda

desheredar a los parientes ya sea descendientes, ascendentes y el

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 cónyuge, el cual estos son considerados legales pues así lo establece la
ley.

Nuestra realidad peruana muchas veces se tiene el pensamiento que

cuando una persona fallece el primer paso que toman es repartirse la
herencia y cada quien hace con ella lo que desee, sin embargo, no toman
en cuenta las inconveniencias o desventajas que produce este reparto de
la masa heredada en su totalidad, además, teniendo en cuenta que
muchos de los herederos no toman conciencia en poder administrar ese
patrimonio que se dejó, puesto, que todo este patrimonio fue
consecuencia de esfuerzo, perseverancia y sacrificio de todo una vida,
por este motivo se considera que debe ser importante e inevitable
establecer modalidades o condiciones a los herederos forzosos que
obtuvieron su herencia mediante un testamento en nuestro país.

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Debe modificarse el artículo 723 del Código Civil, declarándose la libre

voluntad del testador para disponer de todo su patrimonio a quien él quiera
designar?

4. HIPOTESIS

Si se debe modificar el artículo 723 del código civil declarándose la libre

voluntad del testador para disponer de todo su patrimonio a quien él quiera
designar porque:

- Permite la total autonomía del testador para otorgar su patrimonio sin

límites de ley.
- Se evitaría conflictos entre a los supuestos herederos forzosos y
disminuirían los procesos en la vía judicial.

5. ANTECEDENTES

5.1. DERECHO NACIONAL

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La legítima es, probablemente, una de las áreas más complejas y polémicas
del Derecho Sucesorio en general tanto por lo que toca a su justificación,
como por lo que concierne a la naturaleza y tratamiento doctrinario y legal
de la misma. En nuestro ordenamiento legal no sólo no ha sido ajeno a
influencias de distinta fuente, sino que además revela insuficiencias y acusa
serias deficiencias de contenido y sistemáticas que dificultan una explicación
(y aplicación) unitaria, coherente y adecuada de la legítima.

Para comenzar, la pretendida definición que enuncia el numeral 723 del

Código es notoriamente insuficiente para esbozar a partir de ella los perfiles
de una institución que es un derecho, con un contenido, que a su vez es una
restricción al testador, que puede ser atribuido y por tanto adquirido por
diferente título, que la cuantía y calidad sobre la que se expresa pueden ser
distintos, que tiene un regulación protectora. Y, por último, que puede ser
discutido si existe una legítima, o si el ordenamiento regula varias legítimas,
lo que, hasta cierto punto, lleva a preguntarse si efectivamente es legítima
todo lo que la normativa llama de tal manera (así, la legítima del viudo, o la
«legítima» de alimentos)

5.2. DERECHO COMPARADO

En el panorama del derecho comparado, es posible agrupar tres grandes

sistemas legislativos:

a) REGIMENES LEGALES QUE ADMITEN LA LIBERTAD DE

TESTAR
En el derecho anglosajón se acuerda a determinados parientes y al
cónyuge, el derecho a obtener alimentos no obstante lo que haya
dispuesto el testador.
Así, por ejemplo, en Inglaterra la Family Provision Act de 1938,
modificada por provision for family and dependants de 1975,
establece que el cónyuge, los hijos, u otras personas que, en vida del
causante, hayan dependido de alimentos tienen derecho a una
reasonable financial provision, traducible como una renta razonable,
o “razonable provisión financiera”, para el caso de que el causante
no lo haya previsto. Tratándose del cónyuge supérstite, esta

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 provision debe comprender bienes o valores equivalentes a los que
le hubiesen correspondido en caso de divorcio. En cambio, si se trata
de los hijos u otros descendientes del muerto, la asignación tiene
carácter asistencial para cubrir su mantenimiento.
Entre los códigos civiles latinoamericanos un ejemplo de este sistema
es el mexicano. Este código admite la libertad de testar del causante,
sea a favor de sus parientes o extraños. Pero impone como limitación
que se deje una pensión de alimentos al cónyuge, a ciertos parientes
consanguíneos en línea recta y colateral, incluso, a la concubina.
El art. 1374 dispone que “es inoficioso el testamento en que no se
deje la pensión alimenticia” a los referidos beneficiarios, pero no por
eso es ineficaz totalmente: “el efecto único que origina el carácter
inoficioso del testamento no es revocar las disposiciones
testamentarias en general, sino permitir que se asegure al acreedor
alimentista la pensión a que tenga derecho; una vez que se ha
asegurado esta pensión, subsiste en todas sus partes el testamento.
Similares disposiciones recogen los códigos civiles
centroamericanos (Honduras, arts. 1147 y 1150; El Salvador, art.
1141; Nicaragua, arts. 1197 y 1201; Costa Rica, art. 595; Panamá,
art. 798).

b) REGIMENES LEGALES QUE ESTABLECEN EN FAVOR DE

CIERTOS HEREDEROS UNA PORCIÓN LEGITIMA DE
DISTRIBUCION FORZOSA.
En las antípodas de los sistemas legales recordados en el apartado
anterior, estos regímenes sustraen de la libre disponibilidad del
causante una cuota de los bienes en favor de ciertos herederos.
Éstos son los llamados herederos legitimarios. El causante sólo
puede disponer, existiendo tales herederos, de lo que excede de esa
cuota, llamada de libre disposición o porción disponible.
Algunos regímenes prevén una cuota variable, según la cantidad de
herederos que concurran. Por ejemplo, el art. 913 del Código Civil
Francés establece que el causante no puede hacer liberalidades, por
actos entre vivos o por testamento, que excedan la mitad de sus

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 bienes si a su muerte tienen un hijo; la tercera parte, si deja dos hijos
y la cuarta parte si deja tres o más, sean legítimos o naturales. El art.
914 del código civil argentino dispone que la porción disponible del
causante es la mitad de sus bienes, si, a falta de descendientes,
dejase ascendientes de ambas líneas (paterna y materna) y es de las
tres cuartas partes si deja ascendientes de una sola línea.
Similar es el sistema del código civil italiano que establece también
porciones legítimas variables según el número de herederos que
concurren.
Otros sistemas legales establece, en cambio, una porción legítima
fija o invariable sea cual fuese la cantidad de herederos que
concurran (así, Código civil alemán, art. 2303; suizo, art. 470), y es el
que acoge el código civil argentino.

c) REGIMENES LEGALES QUE, AUNQUE ESTABLECEN LA

PORCION LEGITIMA, ACUERDAN AL CAUSANTE EL DERECHO
A MEJORAR CON UNA CUOTA DE ELLA A LOS HEREDEROS
LEGITIMARIOS.
Es el sistema típico del código civil español, que sigue la tradición del
derecho castellano, llamado también sistema de mejora. El causante
puede disponer en favor de alguno o algunos de sus descendientes
de la mitad de la porción legítima, que, a su vez, es equivalente a 2/3
del caudal hereditario (art. 808); se le denomina legítima larga. De tal
modo el causante cuenta con una porción disponible (1/3 de sus
bienes) sobre la cual puede hacer las disposiciones testamentarias
con absoluta libertad. Pero, a su vez, cuenta con la mitad de la
porción legítima para mejorar a cualquiera de sus hijos o
descendientes. Obviamente el tercio restante (que se llama legítima
corta o estricta), es de distribución forzosa entre los descendientes.
En cambio, para el caso de suceder ascendientes, la cuota de
legítima es de distribución forzosa (art. 809 y siguientes).
Entre los códigos civiles latinoamericanos, siguen al sistema español
de la mejora: el chileno (art. 1195); colombiano (art. 1242) y peruano

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 de 1984 (art. 725). Este último, concisamente, establece que el
testador puede disponer hasta uno de los dos tercios de sus bienes
destinados a la legítima para mejorar a sus descendientes. Pero “la
facultad de mejorar debe ejercerse de manera que el haber de un hijo
mejorado no pase del doble del haber de otro de la misma clase, no
mejorado” (art. 726).

6. NATURALEZA JURIDICA

La respuesta en un sentido u otro depende de la forma como éste tratado el

instituto en cada legislación. En nuestro ordenamiento, la legítima es pars
hereditatis. Este derecho es acordado sólo a los que tienen la calidad de
herederos. Es decir, si pierde el derecho hereditario por renuncia, la indignidad
o desheredación, desaparece el derecho a la cuota legitimaria. Por ellos, no cabe
hablar de un legitimario no heredero; salvo el caso de quien ejerce el derecho de
habitación y renuncia a la herencia, que se explica en el siguiente capítulo. Sería
reconocerle un carácter pars bonorum que no tiene en nuestro código.
Precisamente, cuando el artículo 842 informa que la renuncia a la legítima no
exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto exceda de la porción
disponible del causante, identifica al legitimario con el heredero. Así, el
renunciante de la legítima deja de ser heredero. En ese caso, podría suceder
como legatario, dentro de la porción disponible.

Sus normas legales son de orden público; es decir, son imperativas,

invariablemente necesarias, de valor absoluto, no pueden ser modificadas por
alguna persona y su transgresión acarrea la nulidad del acto.

Los términos de lo señalado en los artículos 723,724,725,726 y 733 del CC son

elocuentes: implica una restricción a la libre disponibilidad; además, la
intangibilidad implica que ha de corresponder en proporciones iguales a todos
los herederos forzosos, según el orden establecido en los artículos 724,725,726.
Asimismo, no cabe respecto de la legítima la imposición del gravamen,
modalidad ni sustitución alguna respecto a los beneficiarios.

El derecho expectaticio a la legítima en vida del testador se encuentra protegido

de acuerdo a tres normas legales: 584, 585 y 1629 del C.C.

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Si el derecho de la legítima hereditaria es consecuencia de la adquisición
hereditaria, forma parte de la herencia; entonces quien renuncia a la sucesión,
carece del derecho a recibir esa cuota. Si el derecho a la legítima es
independiente de la adquisición hereditaria, el legitimario puede conservar ese
derecho a recibir esa cuota.

En el primer caso se dice que la legítima integra la herencia, forma parte de la

herencia (es parte de ella, pars hereditatis): quien no tiene derecho a la herencia,
tampoco lo tiene a la porción legítima.

En el segundo caso se dice que la legítima constituye una parte del caudal relicto,
es decir de los bienes (pars bonorum) a que tienen derecho a los legitimarios
aunque no conserven llamamiento a la herencia.

Para comprender cabalmente esta dos ideas debemos intentar una breve reseña
de la evolución histórica del instituto de la legítima, y al cabo, descubrir las
fuentes de nuestro derecho positivo.

6.1. DERECHO ROMANO

En Roma, el pretor confirió a los sui heres (herederos suyos) que hubiesen
sido omitidos por el causante al testar en beneficio de otras personas, una
acción para dejar sin efecto el testamento. Se trata de la querela inofficiosi
testamenti o querella de inoficiosidad. Esta querella se explica en el
contexto de la libertad de testar que el derecho romano confirió al pater
familias y constituye la primera conquista parentesco natural y del deber
de afección que de él surge.
Sin embargo, la querella de inoficiosidad presentaba el grave
inconveniente de hacer nulo el testamento en su totalidad.
El que los parientes del testador pudiesen valerse de semejante acción y
quedarse con toda la herencia hubo de parecer excesivo.
El proceso de evolución del ius civile se jalona con la Lex Falcidia, a los
comienzos del Imperio (año 40 a.C) que precedida por las leyes Furia
(años 200 a.C.) y Voconia (año 169 a.C), pretendió conciliar los derechos
de los herederos civiles sin perjudicar absolutamente a los legatarios o
herederos instituidos.

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Los antecedentes romanos limitó la libertad testamentaria en base al
establecimiento de un derecho concedido a los parientes, sucesores ab
intestato, a recibir por muerte del causante una parte de los bienes (en
latín: pars bonorum).
Pero este pars bonorum no estaba ligada o subordinada a que tales
parientes fuesen instituidos como herederos. El de cuius podía satisfacer
la legítima por cualquier título, incluso mediante donaciones inter vivos
que completasen la porción debida.
Con Justiniano la pars legítima se extenderá a un tercio de la herencia si
el causante tenía descendientes; el tercio se elevaba a la mitad si los hijos
eran cinco o más. También se impuso a los ascendientes, tanto paternos
como maternos, con respecto a los descendientes y a éstos con respecto
a aquéllos, el deber de instituirlos herederos, no bastando con el que le
dejasen la legítima por cualquier otro título, salvo que existieren causas
de desheredación legales. Surge así la querela nova cuando los
herederos fuesen preteridos o desheredados sin justa causa, que no
producía la invalidación total del estamento, sino la rescisión de la
institución del heredero en favor del demandante y por la parte que a éste
corresponde.

6.2. DERECHO GERMÁNICO

En los pueblos germánicos regía el principio de que “sólo Dios puede
hacer herederos” (Deus solum herdem facere potest, non homo). Su
consecuencia más importante fue la calidad de heredero estaba
determinada por el parentesco de sangre; el causante no puede instituir,
o literalmente, crear, herederos por su voluntad. Por eso la sucesión era
un derecho de familia unido a la comunidad doméstica en lo patrimonial;
esa comunidad no podía en modo alguno disgregarse en poder de
extraños: el derecho hereditario estaba limitado al círculo reducido de los
parientes constituido por la Magschaft, es decir, los parientes
consanguíneos a partir de los abuelos y sus descendientes.
Por influencia del derecho romano y, también, de la Iglesia, pugnaba por
imponerse una mayor libertad para disponer por causa de muerte.

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La iglesia fue poderoso sustento político, y su poder se acrecentó
económicamente y consolidó muchas veces a costa de la aristocracia,
suyos intereses eran totalmente distintos.
Para contener la tendencia acentuada a admitir los actos de disposición
por causa de muerte mediante la introducción de las costumbres
testamentarias fundadas en el derecho romano, apareció la reserva feudal
como instituto propio destinado a evitar que los bienes, la propiedad
alodial, aviática, sustento del poder económico de la aristocracia, pudiese
pasar a terceros en perjuicio de la familia, base de la organización feudal.
La reserva, así, no era otra cosa que la herencia ab intestato, o sea, “la
transmisión hereditaria legal, sobre la que no podía operarse ninguna
modificación mediante testamento”. La reserva estaba constituida por
bienes hereditarios y a su adquisición tenían derecho solo quienes, a la
muerte del causante, investían el carácter de herederos según principios
que excluyen la disposición testamentaria.
De ahí que se llamase a tal reserva pars hereditatis, parte o porción de la
herencia que no era un derecho simplemente a una cantidad de bienes
dejados por cualquier título, sino que era expectativa del heredero; quien
no fuese o invistiese tal condición, no tenía participación en la reserva.

6.3. DERECHO ESPAÑOL

El caso de que existiesen herencia se prohibió al padre y a la madre, al
abuelo y a la abuela dar a los extraños más de la quinta parte de sus
bienes, quedando el resto como legítima de los hijos o descendientes,
aunque autorizándose al padre para dar alguno de éstos hasta la tercera
parte de todos los bienes en concepto de mejora.
Esta legítima establecida en favor de descendientes fue mantenida por el
Fuero Real y las Leyes de Estilo. Las partidas establecieron más adelante
la legítima de los ascendientes, en caso de que el causante no tuviese
hijos legítimos, fijándola en la tercera parte de los bienes. En cuanto a los
hijos ilegítimos, se distinguió: no eran herederos forzosos respecto del
padre, pero con relación a la madre tenían igual derecho que los hijos
legítimos aunque concurrieran con éstos, dispuso luego que los hijos
naturales sólo eran herederos forzosos de la madre en defecto de hijos y

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descendientes legítimos y, en ningún caso, si eran fruto de uniones
adulterinas o incestuosas. Finalmente, respecto del cónyuge supérstite
viudo conviene destacar que no tuvo en la legislación española derecho
a la legítima. Sin embargo el Fuero Juzgo ordenó que la madre viuda
tuviese en usufructo una parte igual a la de los hijos, mientras no
contrajere nuevo matrimonio, la Ley VII, Título XIII de la Partida VI dispuso
que la viuda pobre de marido rico pudiese obtener, aunque existiesen
hijos, hasta la cuarta parte de la herencia del marido, con tal que esta
cuarta no excediese de cien libras de oro.
Los lineamientos generales de la legislación española siguen de cerca la
institución de la legítima de origen romano. Ésta es debida como deuda
alimentaria y puede ser dejada por cualquier título, admitiendo las
Partidas expresamente la querella de inoficiosidad “que quier tanto decir,
como querella que se faze de testamento que es fecho contra oficio de
piedad, e de merced quel padre auviera ouer del fijo”.
6.4. EL CODIGO CIVIL ARGENTINO
Corresponde, pues, preguntarse qué sistema siguió Vélez Sarsfield al
legislar sobre el particular: si mantuvo la tradición de la legítima como pars
bonorum o si, por el contrario, adoptó la reserva germánica, instituto típico
del cual surge la consideración de la legítima como pars hereditatis. En el
primer caso, y dado que la legítima es una deuda debida ex officio pietatis,
o, si se prefiere, derivada de una obligación legal entre parientes, quien
renuncia a la herencia conserva no obstante su derecho a la legítima
porque ella nada tiene que ver, o al menos subsiste independientemente
de la delación de la herencia.
En el segundo caso, por el contrario, si el derecho a la herencia se pierde
por renuncia o por otras circunstancias, desaparece consecuentemente el
derecho a la porción legítima. Se podría resumir el fundamento de cada
sistema dice Ovsejevich expresando que según si el renunciante a la
herencia conserva o no el derecho a la legítima se habrá adoptado el
criterio de la pars bonorum o de la pars hereditatis.
Lo que ocurre es que, en esta materia, el codificador se valió (art 3591 al
3605) de fuentes diversas y hasta contradictorias: la legislación Alfonsina
es citada junto al Código Civil Francés y la doctrina francesa con Troplong

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 y Demolombe y, también, han sido fuente diversos artículos y notas del
Proyecto de Código Civil para es España de 1851 que sigue el sistema de
la pars bonorum. Y así una inconciliable polémica en la doctrina argentina
mientras el art. 3591 define a la legítima de los herederos forzosos como
un derecho de sucesión limitado a una determinada porción de la
herencia, el art. 3354, siguiendo las partidas y a García Goyena,
estipulaba que “los que tengan una parte legítima en la sucesión pueden
repudiar la herencia sin perjuicio de tomar la legítima que les corresponda.

7. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LEGITIMIDAD

En principio “la herencia es para el legitimario esa masa resultante o una parte
alícuota de ella, de una porción de la cual no puede ser privada sin justa causa
de desheredación siempre que sea digno, dependiendo de él transformarse de
sucesible en heredero mediante la aceptación” (MENDEZ, 1977).

Para la configuración de la legítima es necesaria la concurrencia de los

siguientes requisitos:

a) La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los

únicos herederos con derecho a la legítima. Estos son: Los
ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos, etc.), descendientes
(hijos, nietos, biznietos, etc.), el (la) cónyuge o, según el caso, el
integrante sobreviviente de la unión de hecho. En cuanto a los
hijos no existe distinción alguna entre tales, pudiendo ser:
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.
b) La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad
de concebidos, siempre que su nacimiento sea viable, vale decir,
que nazcan vivos.
c) Que los herederos forzosos no sean excluidos de la herencia por
indignidad o desheredación.
d) Existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero.
8. PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA

La protección de la legítima consta en 2 principios:

8.1 EL PRINCIPIO DE LA INTEGRIDAD DE LA LEGÍTIMA

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 La porción legítima a que tienen derecho los herederos legitimarios, según
la clase a la que pertenecen, es intangible, en el sentido de que tales
herederos tienen derecho a reclamarla íntegramente.

Cada uno, de acuerdo con la cuota de concurrencia, goza así de las

acciones tendientes a obtener íntegramente su legítima (art. 3600 y 3601),
pues de ella no pueden ser privados por el causante “sin justa causa de
desheredación” (art, 3714).

8.2 EL PRINCIPIO DE LA TRANSMISIÓN PURA Y SIMPLE

La legitima que cada heredero forzoso puede reclamar iure hereditatis no

puede subordinarse a las condiciones, o resultar gravada con las
obligaciones a cargo de aquél. En otras palabras, el causante no podría
imponer, en su testamento, modalidades con que la porción legítima se
transmite a sus herederos forzosos.

Por ellos, dispone el art. 3598 que “el testador no puede imponer
gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en ese
título. Si lo hiciere, se tendrán por no escritas”. Recuerda el codificador la
legislación Alfonsina que establecía cómo la legítima debía quedar libre,
sin gravámenes ni condiciones: “é si la pone no empecen al fijo heredero
maguer no se cumplan”. Las partidas contienen, en esta materia, la regla
de derecho Justiniano que reputaba no escritas las cláusulas que
afectasen a la legítima. En el derecho romano clásico, si el testador
imponía cargas o condiciones a la legítima, el testamento era atacable por
la querela inofficiosi testamenti, pero en tal caso, y por aplicación del
nemopro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, el
testamento quedaba en su totalidad invalidado y la herencia se defería ab
intestato.

9. PRIVACIÓN DE LA LEGÍTIMA

El testador no puede privar, en general, de la legítima a los herederos

forzosos, constituyendo aquélla una porción intangible. Precisamente, el
artículo 733 del Código Civil preceptúa que “el testador no puede privar

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 de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente
determinados por la ley, ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad,
ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos
que le conceden los artículos 731 y 732 del C.C salvo en los referidos
casos”.

El testador, en consecuencia, no puede imponer al heredero legitimario

condición, plazo o cargo alguno. Además, no puede reemplazar aquél el
derecho a la legítima por cualquier otro derecho, así sea más beneficioso
para el heredero.

Los casos a que se refiere el artículo 733 del C.C para que proceda la
privación de la legítima son los de indignidad y desheredación. Si incurre
el heredero forzoso en alguna de las causales de la indignidad y
desheredación, y es deseo del testador o de los demás interesados en el
patrimonio hereditario excluirlo de la herencia por ello, entonces, estamos
ante un caso de privación de la legítima. No hay otros casos en los que el
testador pueda privar al heredero forzoso de la legítima, solo los
indicados: desheredación e indignidad.

10. EXTINCIÓN DE LA LEGÍTIMA

10.1. CAUSAS

El art. 451-25 del C.C de Cataluña alberga tres párrafos que señalan lo
siguiente:

1) “La renuncia a la legítima, la desheredación justa y la declaración

de indignidad para suceder extinguen la respectiva legitima
individual”.
La renuncia anticipada, es decir, aquella que tiene lugar antes del
fallecimiento del causante. Normalmente, las legislaciones las han
visto con recelo; criterio que también es seguido en su apartado 1
que “son nulos los actos unilaterales, las estipulaciones en pacto
sucesorio y los contratos de transacción o de cualquier otra índole
otorgados antes de la muerte del causante que impliquen renuncia

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 al derecho del causante que impliquen renuncia al derecho de
legítima o que perjudiquen a su contenido.
Sin embargo, esta proclamación aparece matizada en los dos apartados
siguientes:
No obstante lo establecido por el apartado 1, son válidos, si se otorgan
en escritura pública:
a. El pacto entre cónyuges o convivientes en unión estable de pareja
en virtud del cual renuncian a la legítima que podría corresponderles
en la sucesión de los hijos comunes y, especialmente, el pacto de
supervivencia en que el superviviente renuncia a la que podría
corresponderle en la sucesión intestada del hijo muerto impúber.
b. El pacto entre los hijos y progenitores por el que estos últimos
renuncian a la legítima que podría corresponderles en la herencia del
hijo premuerto.
c. El pacto entre ascendientes y descendientes estipulado en pacto
sucesorio o en donación por el que el descendiente que recibe de su
ascendiente bienes o dinero en pago de legítima futura renuncia al
posible suplemento.

La renuncia hecha en pacto sucesorio o donación de acuerdo con el

apartado 2.c puede rescindirse por lesión en más de la mitad del justo
valor de la legítima, atendiendo al importe que tendría la legítima del
renunciante en la fecha en que se ha hecho. La acción puede
ejercerse en el plazo de cuatro años o contar del otorgamiento del
pacto.

- La desheredación justa, como ya hemos visto, tiene como principal

efecto la privación de la legítima. La injusta, sin embargo, no impide que
el legitimario reclame su derecho.
- La indignidad priva también de la legítima, pues impide la percepción,
por el indigno, de cualquier derecho sucesorio. En efecto, el art. 412-
6.1 establece que “Las atribuciones sucesorias que correspondan por
cualquier título a una persona indigna de suceder son ineficaces.”

2) “La legítima de los progenitores se extingue si el acreedor muere sin

haberla reclamado judicialmente o por requerimiento notarial después
de la muerte del hijo causante”

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 Es decir: el padre o madre legitimarios de su hijo premuerto son los
únicos que pueden reclamar la legítima; de manera que, una vez
fallecidos, no traspasan su derecho a sus herederos. Es intransmisible,
salvo que ya hayan hecho la reclamación, por vía judicial o notarial.

3) “La legítima individual extinguida se integran en la herencia sin que

acrezca nunca de los demás legitimarios, sin perjuicio del derecho de
representación”
El beneficiado, pues, por la extinción de la legítima es el heredero, no
los colegitimarios. Salvo que medie el derecho de representación a favor
de la estirpe, en los casos previstos por el art. 451- 3.2, según el cual,
“Los hijos premuertos, los desheredados justamente, los declarados
indignos y los ausentes son representados por sus respectivos
descendientes por estirpes”.
10.2. PRESCRIPCION
La prescripción no es, en rigor, una causa de extinción del derecho de que se
trate (en este caso la legítima) sino de la acción o pretensión para reclamar. Por
eso el art. 451-27 señala que:
1. La pretensión para exigir la legítima y el suplemento prescribe al cabo de
diez años de la muerte del causante.
2. La prescripción de las acciones de reclamación de legítima o de suplemento
contra un progenitor del legitimario queda suspendida durante la vida del
primero, sin perjuicio del plazo de preclusión, establecido por el art. 121-24.
También queda suspendida, en caso de designación de heredero por los
parientes de acuerdo con el art. 424-5, hasta que ese produzca la elección.

El caso del inciso primero, de este párrafo 2 es relativamente frecuente. Por

ejemplo, el hijo que reclama su legítima a su madre en la herencia de su padre.
Lo que la norma dice no es que no se pueda reclamar (podrá hacerse desde el
momento de su muerte), sino que el plazo queda en suspenso, de manera que
empezaría a contar desde la muerte del padre o madre sobreviviente,
dirigiéndose la reclamación a quien resultase ser heredero de éste último.

17
CAPITULO
II

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11. LEGITIMARIOS EN NUESTRO DERECHO

11.1 HEREDEROS FORZOSOS O LEGITIMARIOS. –

Según el art. 3714, "son herederos forzosos, aunque no sean instituidos
en el testamento, aquellos a quienes ley reserva en los bienes del di-
funto una porción de que no puede privarlos, sin justa causa de
desheredación”. Esa porción es, precisamente, la legítima, definida en
el art. 3591 como un derecho de sucesión limitado a determinar porción
de la herencia.

La doctrina concuerda con la imprecisión de la definición de legítima, tan

asediada por concepto contradictorias, a la luz de los dispositivos. Si
hemos aceptado que la legitima constituye pars hereditatis, corresponde
definirla como el derecho de que gozan ciertos herederos sobre una
determinada cuota de la herencia que garantiza la ley frente a las
liberalidades que por actos entre vivos o por testamento hubiese
efectuado el causante.

De modo que la libertad de testar, ampliamente considerada en el art.

3606, se encuentra restringida también a una cuota, llamada porci6n
disponible, de la cual el testador no puede exceder.

La restricción supone la existencia de herederos forzosos, denominación

también impropia, pues nadie es heredero en contra de su voluntad
como ocurría con los sui et necesario en el derecho romano. Lo que
ocurre es que, para el testador, la existencia de herederos con
expectativas legitimarias le impide disponer a su arbitrio de la totalidad
de los bienes. Sus liberalidades pueden ser atacadas por esos
herederos, los que pueden exigir la reducci6n hasta quedar cubierta la
cuota de legítima establecida legalmente.

Pero no debe confundirse al heredero legitimario con el heredero

legítimo. Heredero legítimo es todo aquel sucesible cuyo fundamento de
la vocación reside en el llamamiento ab intestato que hace la ley,
independientemente de la vocación testamentaria, o por voluntad del
causante. Y si bien todo heredero legitimario es, a la vez, legítimo, puede

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 no ser correcta la inversa: hay herederos legítimos, o sea, sucesibles
que tienen vocación ab intestato, que pueden ser preteridos por el
causante instituyendo a otras personas. En nuestro derecho, ya hemos
de verlo, es el caso de los parientes colaterales que no tienen por la ley
porción legítima. Son herederos legítimos en la medida que, si el
causante fallece sin hacer testamento que instituya a extraños, gozan de
vocación ab intestato; pero el causante es libre de privarles del
llamamiento legítimo, en todo o en parte, a través del testamento.

El art. 3592 comienza diciendo: "Tienen una porción legitima, todos los
llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los
cinco primeros capítulos del Título anterior” El artículo se refiere al orden
de las sucesiones Intestadas (Libre, NV, Tirulo IX, Sección I, arts. 3565
a 3584), excluyendo a los parientes colaterales, que no son herederos
forzosos.

11.2 Descendientes. –
“la porción legitima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes
existentes a la muerte del testador y de los que este hubiera donado.”
(Art. 3593 según ley 23.264). la expresión hijo, así utilizada, debe ser
entendida como descendientes, ya que se incluye a los hijos y descen-
dientes del causante, estos últimos llamados a representar a su padre
premuerto en la sucesión del abuelo o ascendiente (art. 3549). Además,
están comprendidos el adoptado y sus descendientes en la sucesión del
adoptante. Los primeros en cuanto el adoptado es reputado hijo
biológico del adoptante (art. 329, Cód. Civil, ley 24.779) y los segundos
porque los descendientes del adoptado tienen derecho de
representación en la sucesión del adoptante (art. 334, Cód. Civil, ley
24.779).

En cuanto a la frase “y de los que este [el testador] hubiera donado",

utilizada por el art. 3593, remite a lo dispuesto por el art. 3602 referido a
la manera de formar la legitima: agregando a los bienes dejados por el

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 fallecido no solamente los que haya que colacionar, sino también las
donaciones a terceros. La legitima es, decimos, 4/5 del total, una porción
sumamente elevada ya que solo permite al causante disponer libremente
del 20% del valor de sus bienes

11.3 Ascendiente.
“La legitima de los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la

Sucesión y los donados” (art.3594). A partir de la reforma de la ley

17.711, al igual existe si a la secesión concurre el adoptado; claro que,
respecto, computándose solo en el caudal relicto los bienes que el
adoptado no hubiese recibido a título gratuito de su familia biológica (art.
24, ley 24.779) mantiene esta solución.

11.4 Cónyuge.
La norma dispone: "La legitima de los cónyuges, cuando no existen
descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad de los bienes
de, la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión
sean gananciales" (art. 3595). En realidad, la legitima del cónyuge, si
concurre con descendientes (sobre los bienes propios causante – art
3576-) o con ascendientes -sean propios o gananciales
correspondientes al premuerto- será tomada de la asignada a sus cohe-
rederos de acuerdo con las reglas de concurrencia de varios legitimarios
(ver § 933).

La ley establece que la legítima será la mitad de la herencia, aunque los

bienes sean gananciales. Con el fallecimiento del cónyuge se produce la
disolución de la sociedad conyugal (art. 1291), y para determinar
entonces la legitima será necesario hacer la calificación legal de los
bienes en propios y gananciales, la calificación legal de bajas generales
(deudas del causante, de la sociedad conyugal y cargas o deudas
comunes); el prorrateo de las cargas y la liquidación y división de la
sociedad conyugal para luego determinar el haber liquido de bienes
propios del cónyuge pre fallecido.

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 12. Límites

La protección de la ley da a los herederos forzosos no es igual para todo.

Tratándose de descendientes y cónyuges, la legitima que le corresponde está
constituida por los dos tercios parte de los bienes; siendo, en consecuencia, solo
la tercera parte del libre disposición (art. 725). Para graficar, es así:

2/3 1/3

Legítima Libre disposición

Tratándose de padre u otros ascendientes, se le otorga como legitima la mitad

de los bienes (art. 126), siendo la otra mitad de la libre disposición. En este caso,
el patrimonio se divide de la siguiente manera.

1/2 1/2

Legítima Libre disposición

Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia y no de

cada uno de los bienes que lo comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero
forzoso debe recibir en atención al valor que le corresponde, teniendo el testador
el derecho a asignar los bienes a herederos y legatarios respetando la legitima
en su valor.

Solamente la persona que no tiene descendiente; ascendiente ni cónyuges

tienen la libre disposición de la totalidad de sus bienes (art. 727).

Legítima y Cuota hereditaria

Para que la cuota sea la explicada no es necesaria que concurran herederos. En

otras palabras, bastara la presencia de uno solo para que la porción exista en
toda su extensión. En el primer caso bastará un hijo o que exista solamente el
cónyuge, para que tenga como legitima los dos terceras partes de los bienes. En
el segundo, un solo bisabuelo tendrá como legitima la mitad de los bienes. Quiere
decir que la legitima de todos los herederos señalados juntos, en cada caso, así

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como la cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de la cuota.
Ósea que la legitima de un cónyuge o cinco es igual a los dos terceras partes de
la herencia. Y la legitima de ese cónyuge o de cualquiera o cualquiera de esos
hijos, tomada en forma individual, será igualmente las dos terceras parte de la
herencia. De esa forma, nuestro código legisla la legítima en forma genérica para
todos los herederos forzosos, sin especificar la que a cada uno le corresponde,
como lo hace.

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CAPITULO
III

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LANATTA, R.E. Derecho..., Tomo Il, pág. 237

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