Obligaciones 2- Prof.

Marcela Castro
Transmisión mortis causa

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

POR CAUSA DE MUERTE*

1. EL DERECHO DE HERENCIA

La palabra herencia tiene dos acepciones fundamentales. La primera de ellas hace referencia a la
herencia como masa herencial1 y la otra a un derecho real, el cual se tiene sobre una cosa sin
consideración a determina persona.

En esta medida, “la palabra herencia considerada subjetivamente, representa el acto de heredar y
equivale a sucesión2; y considerada objetivamente representa la universalidad del patrimonio o
conjunto de derechos o relaciones patrimoniales que constituyen su objeto”3.

La herencia sería por tanto “un derecho que comprende el conjunto de relaciones jurídicas
patrimoniales, que recaen sobre las cosas materiales o inmateriales que constituían el patrimonio
objeto de la sucesión”.4

A partir de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha definido el derecho de herencia como “un
derecho real sobre una universalidad de bienes, con la expectativa de concretarse, mediante la
partición, en el dominio de uno o más bienes de los que constituyen la comunidad universal llamada
herencia”5.

En este sentido, “el derecho de herencia establece relación directa entre el nuevo titular y el
patrimonio hereditario”6. Sin embargo, “el heredero o herederos no adquieren en su cabeza, por el
solo hecho de la muerte del causante los derechos singulares que éste concretamente tuviera sobre
los bienes relictos, sino, según ya quedó expresado, un derecho real distinto cuyo objeto es la
universalidad jurídica o patrimonio de aquel”7.

*
Preparado por Ana Maria Sanchez, monitora, bajo la dirección de Marcela Castro, profesora de obligaciones en la Facultad
de Derecho, Universidad de los Andes. Material para uso exclusivo en el curso de obligaciones II en la Facultad de Derecho
de la Universidad de los Andes. Se prohíbe su reproducción por cualquier medio sin permiso expreso de la Profesora. Marzo
de 2006.
1
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha definido la herencia como “una comunidad sui generis sobre la universalidad de los
bienes del causante, cuya representación en estado de indivisión corresponde a todos los herederos, y dividida, a cada uno de los
herederos adjudicatarios, respecto de los bienes que haya recibido por la partición y respecto de la cuota que le quepa”. (CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Junio 19 de 1950, M.P.: Manuel José Vargas).
2
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “si la sucesión mortis causa es el fenómeno por medio del cual se sustituye al
causante a titulo universal o singular en un conjunto de relaciones patrimoniales de distinta índole que se denomina herencia, relaciones
en las cuales, no obstante el cambio de titular se mantiene su continuidad, es claro que por derechos sucesorales debe entenderse los que
de manera concreta conciernen con esa aptitud para sustituir al de cujus”. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil,
Sentencia Mayo 28 de 1996, M.P.: Jorge Antonio Castillo Rugeles).
3
CLARO SOLAR, Luís, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Tomo XIII, Santiago, Editorial Nacimiento (1945), pp. 19-
20. En: SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de sucesiones, Bogotá, Editorial Temis (2003), p. 25.
4
Ibíd.
5
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Agosto 13 de 1940, M.P.: Daniel Anzola
6
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Septiembre 30 de 1955, M.P.: José Hernández Arbeláez
7
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Enero 30 de 1970, M.P.: Guillermo Ospina Fernández

1
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El derecho de herencia tiene, por tanto, cuatro características fundamentales8:

1. Es real, dado que se ejerce sobre la masa herencial (Articulo 665, inc. 2° C.C.).
2. Es incorporal, por cuanto se proyecta sobre una universalidad de bienes o una cuota de ellos.
Sin embargo, el derecho solo se determina hasta cuando se efectúa la partición.
3. Es perpetuo, ya que perdura en cabeza del heredero, por un mínimo de diez años, al cabo de
los cuales prescribe si no se ha ejercido (Articulo 1°, Ley 791 de 2002).
4. Es patrimonial, en la medida en que es cesible a cualquier titulo.

1.1. Derechos trasmisibles por causa de muerte

Los derechos susceptibles de trasmisión son aquellos que se integran en unidad, formando la
universalidad jurídica denominada herencia.9

En términos generales, los derechos patrimoniales tienen la cualidad de ser trasmisibles. Estos
derechos se clasifican en cuatro grupos:

1. Reales. Los derechos reales integran el contenido principal de las sucesiones por causa de
muerte. Sin embargo, los derechos cuya duración se encuentra condicionada a la vida del
causante (usufructo, uso o habitación), son exceptuados de este grupo.
2. Personales o de crédito. Los sucesores pasan a ser acreedores de los deudores que tuviera el
causante al momento de morir; de igual forma estos deberán cancelar las deudas del
causante.
3. Inmateriales. Dentro de los derechos inmateriales encontramos los derechos de autor y los
derechos industriales. En cuanto los primeros, es importante señalar que el derecho de
disfrute o goce del derecho en si es trasmisible a los herederos, sin embargo, el denominado
derecho moral de autor, referente a la autoría o paternidad de la obra es intrasmisible. En
cuanto a los segundos, son susceptibles de ser trasmitidos en lo que corresponda a su
explotación.
4. Universales. Estos son los que recaen sobre ciertas universalidades jurídicas, y son
igualmente trasmisibles por causa de muerte.

Adicionalmente, pueden trasmitirse:

1. Los derechos en formación. Se presentan cuando habiéndose cumplido algunos supuestos

para el nacimiento del derecho, muere el acreedor, por lo que sus sucesores adquieren la
facultad de cumplir los supuestos que hagan falta para la formación del derecho. (Ejemplo,
promesa de contrato).
2. Los derivados de la posesión. Cuando muere el poseedor, trasmite a sus sucesores el
derecho a continuar poseyendo la cosa y a ganar el dominio por usucapión o prescripción
adquisitiva. Al este respecto, es importante señalar que los herederos pueden comenzar una
nueva posesión o pueden igualmente añadir a su posesión la de su causante tal como se
desprende de los artículos 778 y 2521 del C.C.
3. El derecho de accionar. La facultad de pedir a los jueces la cesación de los estados anómalos
de los derechos o situaciones jurídicas que podía ejercer el causante es transmisible a los
herederos. En este sentido, todos las acciones de contenido patrimonial se trasmiten a los
herederos, con excepción del derecho que nace del pacto de retroventa (Articulo 1942 C.C.).10

8
SUÁREZ FRANCO, Roberto, Op.cit., p. 26.
9
VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Tomo VI, De las sucesiones, Bogota, Editorial Temis (1988), p. 9.

2
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En lo que a las acciones relacionadas con el estado civil de las personas se refiere, algunas
de ellas son de carácter eminentemente personal, por lo que se extinguen con la muerte del
causante, como es el caso de la acción de divorcio y la separación de cuerpos. Sin embargo,
otras como la acción de investigación de la paternidad natural, si son trasmisibles a los
herederos (Articulo 10, Ley 75 de 1968).

1.2. Derechos no trasmisibles por causa de muerte

La Corte ha señalado que “así como hay derechos esencialmente personales, que no pueden
transmitirse a los herederos, porque muerto el sujeto investido de ellos no pueden subsistir, tales
como el derecho de goce que el padre de familia tiene sobre los bienes del hijo no emancipado; el
usufructo no convencional; el derecho de uso y habitación; las acreencias y deudas alimenticias y
otros varios, así también existen condiciones legales, positivas unas, como las calidades jurídicas de
marido, esposa, hijo, tutor, etc.; negativas otras, como las relativas a la incapacidades legales, que
son intransmisibles a los herederos”11.

En este sentido, encontramos que no son trasmisibles:

1. Los derechos extrapatrimoniales, dentro de los que se encuentran: los derechos de la

personalidad, los cuales, al ser inherentes a la persona humana no pueden separarse de ella
y los derechos familiares, que se extinguen de igual manera con la muerte;
2. Los derechos políticos, como el derecho al voto y a ser elegido;
3. Los derechos patrimoniales de carácter personalísimo como el de uso, usufructo y habitación,
y aquellos cuya duración, por convención, se limitan a la vida del titular; y
4. Las acciones que se relacionan con el estado civil de las personas, salvo la acción de
investigación de la paternidad natural.

1.3. La adquisición del derecho de herencia

El derecho de herencia puede adquirirse por tres modos:

1. Por sucesión por causa de muerte (Art. 1008 y ss. C.C.). La sucesión por causa de muerte es
originada por el fallecimiento del causante, y mediante esta el heredero adquiere, ipso jure, el
derecho real de herencia. Sin embargo, éste deberá aceptar o rechazar el derecho de
herencia que ya adquirió.12
2. Por la tradición o cesión de derechos hereditarios (Artículos 1967 y 1968 C.C.). Es la
enajenación hecha por el heredero de los derechos hereditarios que adquirió debido a la
muerte del causante. Es importante señalar que el objeto del acto de disposición es la
atribución patrimonial que, a titulo testamentario o ab intestato, ha de corresponderle al
cedente de los bienes relictos, no la calidad personal del heredero, pues ésta es
intransmisible. 13
3. Por prescripción (Articulo 2533, num. 1° C.C.). Es el caso de falso o seudo heredero quien por
haber poseído la herencia durante cierto periodo de tiempo, llega a adquirir este derecho.
10
Véase Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial XX. No.990 y 991. Páginas 1 a 11. Sala de Negocios Civiles. Junio 19 de 1911.
Magistrado Ponente: Dr. Ferrero; Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial XXXV. Páginas 52 a 58. Sala de Casación Civil. Noviembre
2 de 1927. Magistrado Ponente: Juan N. Méndez.; Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial CLXXXVIII. No. 2427. Páginas 228 a 236.
Sala de Casación Civil. Mayo 20 de 1987. Magistrado Ponente: Alberto Ospina Botero; Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial
CCXL. No. 2479. Páginas 655 a 671. Sala de Casación Civil. Mayo 28 de 1996. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles.
11
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia Noviembre 2 de 1927. M.P.: Juan N. Méndez.
12
AGUADO MONTAÑO, Eustorgio Mariano, Derecho de sucesiones, Bogotá, Editorial Leyer (2000), p. 45.
13
CARDONA HERNANDEZ, Guillermo, Tratado de sucesiones, Pereira, Ediciones Abogados Librería (1992), p. 35.

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2. LA SUCESION – ASPECTOS SUSTANCIALES

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “sucesión quiere decir tanto la trasmisión de los
bienes, derechos y cargas del difunto, en las personas de sus herederos, como también la
universalidad o conjunto de dichos bienes que deja el difunto. Este ultimo concepto lo toma el articulo
2324 del Código Civil al llamarla “herencia”, en la cual representan los herederos al causante en
todos sus derechos y obligaciones”14.

En esta medida, “la sucesión, al ser una masa de bienes que forman el activo y el pasivo del
causante, no es una persona jurídica y, por lo mismo, no es propiamente el sujeto de los derechos y
obligaciones, ni la entidad que pueda comparecer en juicio con capacidad para ser parte y litigar. Son
los herederos los sujetos del derecho de herencia, radicado en su cabeza al morir el causante, los
llamados a responder de las obligaciones dejadas por éste, o a reclamar los derechos del patrimonio
sucesoral del mismo”15.

A partir de la anterior definición es posible afirmar que en cualquier sucesión por causa de muerte
deben configurarse tres presupuestos fundamentales, a saber:

1. Que haya existido causante.

2. Que haya un causahabiente o asignatario.
3. Que se haya configurado un patrimonio en cabeza del causante.
4. Que entre el causante y el heredero haya existido una relación jurídica.

a. El causahabiente o asignatario

El causahabiente es aquel que resulta beneficiado con la asignación.

De conformidad con el artículo 1008 de C.C., el asignatario puede ser a titulo universal o a titulo
singular. “Cuando el asignatario es llamado a suceder en el todo, en una cuota parte, o en el
remanente, su titulo es universal, porque su vocación hereditaria tiende, no a cosas singulares del
activo, sino al conjunto de derechos y obligaciones que forman el patrimonio del difunto, es decir a la
universalidad de la herencia; y cuando el asignatario es llamado a suceder en una o mas especies o
cuerpos ciertos, o en una o mas especies indeterminadas de cierto genero, su titulo es singular,
precisamente porque el llamamiento solo le da derecho a esas precisas cosas o cantidades
singularmente consideradas”16. En este sentido, “quien sucede a titulo universal es heredero, y se
llama legatario quien sucede a titulo singular”17 (articulo 1011 C.C.).

En este punto es importante tener en cuenta que “el carácter de heredero de una persona se
adquiere por la defunción del de cujus, que lo haya instituido como tal en su testamento, sin
condición, o porque por los lazos de la sangre se halle en el caso de ser considerado como tal.
Además de lo anterior se requiere la aceptación de este carácter (Artículos 1289, 1290 y 1304
C.C.)”.18

14
SUÁREZ FRANCO, Roberto, Op.cit., pp. 5-6.
15
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Abril 23 de 1961. Véase. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia Febrero 2 de 2000, M.P.: Manuel Ardila Velásquez.
16
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Octubre 4 de 1977, M.P: German Giraldo Zuluaga.
17
Ibíd.
18
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Agosto 13 de 1951, M.P.: Manuel José Vargas.

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Por tanto, “la calidad de heredero depende de dos situaciones diversas: la vocación hereditaria y la
aceptación. La primera surge de los vínculos de sangre que ligan a la persona con el causante, si se
trata de sucesión intestada, o de las disposiciones del testador, si de sucesión testada. La segunda es
la clara e inequívoca manifestación de la voluntad del asignatario de recoger la herencia, que puede
ser expresa o tacita, según que se tome el titulo de heredero o que se ejecute un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar”19.

b. Requisitos para suceder

Los artículos 1018 y 1019 del C.C. establecen los requisitos necesarios que debe reunir una persona
para ser heredero o legatario, es decir, el causahabiente.

Según estas disposiciones, para que tenga efecto la sucesión por causa de muerte, en relación con el
causahabiente, se requiere:

1. Que exista la persona del heredero o legatario al tiempo de abrirse la sucesión.

2. Que esa persona sea capaz.
3. Que no sea indigna (la indignidad es una sanción de carácter civil, impuesta al heredero
culpable de haber inferido un agravio grave al de cujus o a su memoria. Estos agravios, por
ser un castigo o pena civil, se encuentran expresamente establecidos el los artículos 1025 a
1029 de C.C.20).

2.1. La sucesión intestada

(Artículos 1037 a 1054 C.C.)

La sucesión por causa de muerte, en lo que al patrimonio herencial se refiere, se encuentra basada
por regla general en las disposiciones que el causante haya consagrado en su testamento. Por lo que
puede afirmarse que solo en caso de faltar testamento, la sucesión de regirá por las disposiciones
legales que reglan la sucesión intestada. En esta medida, las normas de la sucesión intestada tienen
un carácter subsidiario, al solo poder aplicarse cuando el difunto no haya dispuesto expresamente de
los bienes, o si lo dispuso no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

El artículo 1037 del C.C. expone cuatro casos en los cuales la sucesión se regirá por los preceptos
legales:

1. Si no existe testamento vigente.

2. Si el causante dispone por testamento solo una parte de sus bienes.
3. Si existe un testamento en el que el causante dispuso de sus bienes pero no se ciñó a las
disposiciones legales sobre la materia (como es el caso del testador que no cumple con las
asignaciones forzosas o cuando no se observan las formalidades legales, comprometiendo la
validez misma del acto testamentario).
4. Si otorgado el testamento, sus instituciones no llegan a tener efecto (tal seria el caso en que el
testador ha designado un heredero universal, el cual repudia la herencia. En este caso, la
vocación hereditaria se traspasa a otros herederos conforme a las leyes que regulan esas
situaciones).

2.1.1. Principales aspectos de la sucesión intestada

19
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de Marzo 11 De 1991, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
20
SUÁREZ FRANCO, Roberto, Op.cit., p. 109.

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1. Igualdad sucesoral
“En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura” (Articulo 1039 C.C.).

2. Sociedad conyugal
Muerta una persona con sociedad conyugal vigente (comunidad de bienes entre esposos), ésta se
disuelve y debe liquidarse. Corresponde 50% de los bienes como gananciales al cónyuge
sobreviviente, salvo que opte por porción conyugal.

3. Ordenes hereditarios (Ley 29 de 1982).

El orden hereditario implica aquellas personas que tienen el privilegio de heredar con exclusión de
otras llamadas en sentido general por tener un vínculo de parentesco más cercano con el causante.
En la sucesión intestada, el parentesco de consanguinidad, el de parentesco civil, el matrimonio y la
ley son factores determinantes para precisar la vocación hereditaria particular21.

 Primer orden: Hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales.

 Segundo orden: ascendientes de grado más próximo, padres adoptantes y cónyuge.
 Tercer orden: Hermanos
 Cuarto orden: Hijos de los hermanos.
 Quinto orden: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

4. Derecho de representación
Según el inciso 1° del articulo 1041 del C.C. “se sucede abinstestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación”. Siendo “la representación una institución legal por la cual una o mas
personas ocupan el lugar y como consecuencia el grado de parentesco que tendría su padre o su
madre, si esta o aquel no quisiera o no pudiera suceder” 22. Es decir, “por medio de esta institución
jurídica se le permite a los hijos recoger la cuota herencial que correspondía a su padre o a su
madre”23. (Sucesión por cabezas y por estirpes, Articulo 1042 C.C.).

Características:
1. El representante debe ser siempre descendiente del representado (La representación no se
da sino en relación con la descendencia de los hijos y con la descendencia de los hermanos).
2. El representante adquiere el carácter de heredero (este carácter proviene directamente de la
ley o del testamento).

2.1.2. División de la herencia del de cujus

En la sucesión intestada, los bienes del difunto se dividirán de la siguiente manera:

21
Ibíd., p. 147.
22
Ibíd., p. 135.
23
Ibíd., pp. 135-136.

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2.2. La sucesión testada

(Artículos 1113 a 1278 C.C.)

2.2.1. El testamento

“La palabra testamento trae su origen en la frase latina “testatio mentis”, o sea, testimonio de la
voluntad. Según el articulo 1055 del C.C., el testamento es un acto más o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de
sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el mientras viva. Según
el artículo 1059 del mismo Código, el testamento es un acto de una sola persona, y agrega en su
inciso 2°, que “serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o
más personas a un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera
persona”24.

En este sentido, puede afirmarse que el testamento “es un acto jurídico unilateral, esto es, solamente
necesita la voluntad de una sola persona para producir los efectos que le son propios, su finalidad
dispositiva de bienes para después de la muerte del testador” 25. Esto explica que el testamento sea
“un acto esencialmente revocable por la sola voluntad que lo crea, y lo único que le comunica
irrevocabilidad es la muerte del otorgante”26.

2.2.1.1. Características del testamento27

1. Es un acto jurídico. Contiene la manifestación expresa de voluntad del testador, encaminada a

producir ciertos efectos jurídicos relativos a la distribución de sus bienes después de fallecido.
2. Es unilateral. Basta la voluntad del testador para que sea jurídicamente viable.
3. Es un acto de una sola persona. Se prohíbe otorgar testamentos mancomunados (otorgados
por dos o más personas simultáneamente), recíprocos (por medio del mismo acto dos o mas

24
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sala de casación civil, sentencia mayo 4 de 1949, M.P.: Manuel José Vargas.
25
Ibíd.
26
Ibíd.
27
SUÁREZ FRANCO, Roberto, Op.cit., pp. 165-167.

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personas se favorecen entre si) y de hermandad o conjuntos (dos personas simultáneamente
convienen en beneficiar a una tercera persona).
4. Es personal. El testamento debe otorgarse directa y personalmente por el causante o testador,
lo que significa que es indelegable (artículo 1060 C.C.).
5. Es más o menos solemne. El artículo 1064 del C.C. señala que “el testamento solemne 28 es
aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El
menos solemne o privilegiado29es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades,
por circunstancias particulares, determinadas de manera expresa en la ley”.
6. Suele ser un acto de disposición de bienes. Aunque la finalidad primordial del testamento es la
disposición de bienes, puede contener el reconocimiento de hijos extramatrimoniales (artículo
1°, num. 3° Ley 75 de 1968), hacer constar en él la asignación de tutores o curadores, o el
nombramiento de albaceas.
7. Es esencialmente revocable. El articulo 1057 del C.C. señala que “todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el
testamento la determinación de no revocarlas. La cláusulas derogatorias de sus disposiciones
futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento”.
8. Sus efectos se surten después de la muerte del causante. El testamento sólo produce efectos
después de fallecido el de cujus. Sin embargo, existen casos excepcionales en los que el
otorgamiento del cacto crea situaciones jurídicas concretas, como cuando e reconoce a un
hijo o en el caso de donaciones revocables a titulo singular que son legados anticipados
(artículo 1199 C.C.)

2.2.1.2. Requisitos para otorgar el testamento

1. Requisitos de fondo. Son los señalados en el articulo 1502 C.C., a saber, el testador debe ser
capaz, debe dar su consentimiento libre de vicios, y el objeto y la causa que lo inspiran deben
ser lícitos.
2. Presunción de autenticidad. “La capacidad y el estado de normalidad mental del testador se
presumen y lo amparan, de modo que cuando esa presunción se destruye plenamente (…) es
cuando no tiene eficacia legal. (…) Además de la presunción sobre la capacidad y estado
sano mental del testador existe otra de carácter general y es la que siendo los notarios
depositarios de la fe publica, sus declaraciones llevan una presunción de veracidad que no
puede destruirse sino en virtud de factores probatorios que plenamente eliminen aquella.
Cuando el notario declara que el testador se halle en su entero y cabal juicio y en el pleno uso
de sus facultades mentales, esa aseveración rige y prima, mientras no sea desvirtuada”30.
3. Requisitos de forma. Depende de la clase de testamento. Así, las formalidades variaran
dependiendo que sea un testamento solemne (abierto o cerrado) o menos solemne o
privilegiado (verbal, marítimo o militar).

2.2.2. Asignaciones Testamentarias

El articulo 1010 del C.C. señala que “se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley
o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este libro las asignaciones por causa de muerte, ya las
haga el hombre o la ley.

28
El testamento solemne puede ser abierto (artículos 1070 a 1077 C.C.) o cerrado (artículos 1078 a 1082 C.C.).
29
Según el artículo 1087 del C.C., los testamentos privilegiados son de tres clases: testamento militar (Artículos 1096 1104 C.C.),
testamento verbal (artículos 1090 a1097 C.C.) Y testamento marítimo (artículos 1105 a 1112 C.C.).
30
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia junio 22 de 1963.

8
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Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”.

2.2.3. Designación del asignatario

El articulo 1113 del C.C. expresa que “todo asignatario deberá ser una persona cierta y determinada,
natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento.
De otra manera, la asignación se tendrá por no escrita”.

Por su parte, el artículo 1121 de citado Código señala que “la elección de un asignatario, sea
absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”. Con lo
cual se establece que el causante no podrá instituir a un tercero para que escoja al asignatario, como
tampoco podrá integrar a un grupo de personas para que dentro de ellas un tercero lo escoja.

Personas futuras. El inciso 3° del articulo 1019 del C.C. consagra la facultad del testador de designar
como asignatarios a personas que no existan pero que se espera que existan, con lo cual establece
una excepción a la regla general según la cual para heredar se requiere ser persona, ser capaz y no
ser indigno al deferirse la sucesión (artículo 1018 C.C.).

2.2.4. Asignaciones Forzosas

El articulo 1226 del C.C. establece que “asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresadas”.

Así, las asignaciones forzosas se presentan como una limitación a la libertad absoluta de testar, ya
que “señalan los confines hasta donde llega la libertad de disponer por testamento, que consagra el
articulo 1037 del C.C”31.

“Quienes tiene derecho a una asignación forzosa se llaman asignatarios forzosos (o asignatarios
legales), y el capital o porción de bienes que es necesario destinar para las asignaciones forzosas se
denomina patrimonio de forzosa disposición”32.

El artículo 1226 antes citado establece cuatro asignaciones forzosas, a saber, los alimentos que se
deben por la ley a ciertas personas, la porción conyugal 33, las legítimas34 y la cuarta mejoras35 en la
sucesión de los descendientes.

2.2.5. División del patrimonio del de cujus

31
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Sentencia Julio 14 de 1950, M.P.: Manuel José Vargas
32
VALENCIA ZEA, Arturo, Op.cit., p. 304.
33
“La porción conyugal es la parte que le corresponde al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su subsistencia”.
(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala De Casación Civil, Sentencia Julio 14 de 1950, M.P.: Manuel José Vargas).
34
El articulo 1239 del C.C. expresa que “la legitima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios”. La ley ordena que el testador que tenga asignatarios forzosos calificados de legitimarios, debe destinar la mitad de
su patrimonio para distribuirlo por cabezas o estirpes entre éstos “según el orden y reglas de la sucesión intestada” (artículo 1242 C.C.).
Esta mitad del patrimonio es denominada mitad legitimaría, la cual, dividida entre los distintos legitimarios arroja la legitima rigorosa
(asignación particular del legitimario).
35
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que la ley permite que el padre o la madre de familia asigne a sus hijos legítimos,
adoptivos o extramatrimoniales o hijos naturales, a descendientes legítimos de éstos, sean o no legitimarios. (Artículo 1242, inciso 3°
C.C.).

9
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Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, podemos afirmar que los bienes se dividen
imaginariamente en 4 partes de la siguiente manera (Ver. Artículo 1242 C.C.):

2.2.6. Apertura, aceptación y repudiación de la herencia

2.2.6.1. Apertura
(Articulo 1012 C.C.)

“Se llama apertura de la sucesión el hecho que marca la transmisión de un patrimonio por causa de
muerte. Este hecho, según la ley, es la muerte de la persona de cuya sucesión se trata” 36. La apertura
coincide, por tanto, con el fallecimiento del individuo, momento en el cual queda sin sujeto el
patrimonio, se extinguen todos los derechos intransmisibles y se fija el derecho de herencia de
manera definitiva en la persona de los sucesores37.

Con la apertura se determina quienes son los herederos y su calidad para heredar, nace entre éstos
la comunidad a titulo universal cuyo objeto es la herencia, se establece la ley que ha de regir la
sucesión misma, se califica la validez de las disposiciones testamentarias en cuestiones de fondo y
pueden los herederos y quienes tengan interés en la herencia, solicitar la práctica de medidas
preventivas y la guarda de los bienes del causante (Articulo 575 y ss. CPC; 1279 y ss. C.C.).38

2.2.6.2. Aceptación
(Artículo 1282 a1303 C.C.)

Desde el momento en el que por el fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trata se abre su
sucesión, el heredero o legatario es llamado a aceptar o repudiar la asignación que se le difiere. En
este caso no basta la delación 39 de la asignación para que adquiera el dominio de la cosa asignada.
Son dos los elementos de que depende el perfeccionamiento del hecho legal de la sucesión por
causa de muerte, a saber, la delación de la asignación, ya sea ésta hecha por disposición de la ley o

36
CARDONA HERNANDEZ, Guillermo, Op.cit., p. 41.
37
Ibíd.
38
Ibíd., p. 42.
39
“La delación es la designación de la persona a quien corresponde o que es favorecida con la asignación; es la oferta que se le hace de la
asignación a que es llamada la persona al abrirse la sucesión con la muerte del de cujus”. (CLARO SOLAR, Luís, Op.cit., p. 25).

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por el testamento del de cujus; y su adición o aceptación40; solo la reunión de ambas produce la
adquisión hereditaria; y si el asignatario no acepta la herencia o legado a que es llamado, se entiende
que no ha sido heredero ni legatario jamás.41

La aceptación es un elemento preliminar y necesario, cuyo principal resultado es el de completar la

perfección jurídica de la sucesión -determinada mediante la condición del fallecimiento del de cujus- y
colocar al sucesor mortis causa en condiciones suficientes para reclamar la consumación jurídica de
la sucesión, toda vez que no basta ser heredero y morirse el testador o intestado, si éste no tiene la
voluntad de serlo, y así lo manifiesta mediante la aceptación de la herencia. 42

Esta aceptación puede ser pura y simple o con beneficio de inventario.

a. Aceptación pura y simple (Articulo 1282 a 1303 C.C.)

Esta es la aceptación que se hace sin limitación ni restricción alguna. Se llama heredero puro y
simple quien acepta llanamente la herencia.

El articulo 1298 del C.C. determina que “la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente la intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en
su calidad de heredero”.

De lo anterior se desprende que la aceptación expresa no es verbal, sino que es un acto escrito
mediante el cual el heredero toma este titulo, o una actuación judicial en la que se le da dicho título.43

Por su parte, la aceptación tácita implica que el acto haya sido ejecutado en la calidad de heredero y
que sólo en esta calidad pueda ser ejecutado. Ejemplo de lo anterior es “la enajenación de cualquier
efecto hereditario, aun para objeto de administración urgente, si no ha sido autorizada por el juez, a
petición del heredero”44. Esto debido a que “la enajenación supone el dominio en el que lo transfiere,
y por tanto, la transferencia ejecutada por el heredero, por resolución suya únicamente, supone que
ha aceptado la herencia, ya que sin esa aceptación no habría podido efectuar la enajenación”45.

Lo anterior revela la diferenciación que establece el Código Civil en su artículo 1300 entre actos de
disposición y actos puramente conservativos, de inspección y administración provisoria urgente. “Los
primeros suponen en el heredero que los ejecuta la aceptación de la herencia, porque su ejecución
revela ordinariamente en quien los hace su ánimo de aceptar la herencia desde que en ese solo
carácter ha podido ejecutarlos; y son, por lo mismo, actos de heredero. Los segundos, aunque son
actos de administración que un heredero puede o debe ejecutar en los casos ocurrentes que los
hagan necesarios, pueden ser ejecutados sin tener necesariamente la calidad de heredero y sin
obligarse en esa calidad, y por consiguiente no son en si mismos actos de heredero que importen
aceptación tácita de la sucesión”46.

Quienes pueden aceptar. Por regla general todo asignatario puede aceptar libremente la herencia,
siempre que sea mayor de edad, persona capaz de obligarse y que tenga la libre disposición de sus
bienes. Por tanto, las personas que no tienen la libre administración de sus bienes, que por su
40
Claro Solar señala que “aceptar o adir una sucesión no es otra cosa que atestiguar la voluntad que se tiene de ser heredero o legatario de
una persona difunta cuya asignación se defiere” (Ibíd., p. 35).
41
Ibíd., p. 25.
42
Ibíd., p. 26.
43
Ibíd., p. 36.
44
CÓDIGO CIVIL, Articulo 1301.
45
CLARO SOLAR, Luís, Op.cit., p. 38.
46
Ibíd., p. 39.

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incapacidad se hallan bajo patria potestad o sometidas a tutela o curaduría general o especial, o sea
impúberes, dementes, sordomudos o disipadores, no puede por si mismas aceptar herencias o
legados, por lo que solo a través de sus representantes legales, padre o madre, tutor o curador
podrán aceptarla (artículo 1282 C.C.).

Cuando y cómo puede aceptarse. Mientras viva la persona de cuya herencia se trata no puede el
heredero o legatario aceptar la herencia o legado, porque estos seria contratar sobre herencia futura,
lo que esta expresamente prohibido por la ley. El asignatario solo podrá aceptar desde el momento en
que la sucesión se abra, es decir, desde la muerte de de cujus.47

La aceptación no puede ser condicional (artículo 1284 C.C.) y toda asignación debe ser aceptada en
la forma en que es deferida y en su totalidad. Por tanto, no se puede aceptar una parte o cuota y
repudiar el resto (articulo 1285 C.C.)

Efectos. El heredero que acepta pura y simplemente asume el carácter de representante de la

persona del difunto para sucederle en todos sus bienes y obligaciones transmisibles. Por ende, queda
obligado a la solución y pago de todas las deudas que gravan la masa de bienes dejados por el
difunto, cualquiera que sea su monto y aunque excedan al valor de los bienes, derechos y acciones
que constituyen el activo del patrimonio hereditario (artículo 1302 C.C.).

Irrevocabilidad. La aceptación de la asignación deferida es una declaración de voluntad definitiva e

invariable, lo que significa que es irrevocable, aun cuando haya aceptado una herencia
considerablemente gravada que imponga obligaciones superiores al valor de los bienes que
constituyen su activo.48

Sin embargo, la irrevocabilidad tiene dos excepciones: la fuerza o dolo en la aceptación y la lesión
grave en la aceptación a causa de disposiciones testamentarias ignoradas. En estos casos el
asignatario podrá pedir que se rescinda su aceptación (artículo 1291 C.C.).

b. Aceptación con beneficio de inventario (Artículo 1304 y ss. C.C.)

Es un “beneficio que la ley otorga al heredero para no obligarlo a responder como tal, sino hasta
concurrencia de los bienes que reciba y que impide la confusión de sus propias obligaciones con las
de la sucesión”49.

Esta aceptación se hace, por tanto, con sujeción al valor de los bienes inventariados y hasta el valor
total de dichos bienes, convirtiéndose en un punto medio entre la aceptación pura y simple y la
renuncia o repudiación de la herencia.50

Se llama heredero beneficiario el que acepta con este beneficio.

Es importante mencionar que “el beneficio de inventario no tiene ninguna utilidad para el legatario,
porque jamás responde de las deudas hereditarias, ni testamentarias, amenos que se le deje el
legado con gravamen, pero la naturaleza de su llamamiento no comporta la obligación de pagarlas”51.

47
Ibíd., pp. 48-49.
48
Ibíd., p. 70.
49
CARDONA HERNANDEZ, Guillermo, Op.cit., p. 57.
50
CLARO SOLAR, Luís, Op.cit., p. 74.
51
CARDONA HERNANDEZ, Guillermo, Op.cit.

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Quienes pueden y quiénes deben aceptar con beneficio de inventario . Todo asignatario podrá aceptar
libremente con beneficio de inventario, mientras no haya hecho acto de heredero (articulo 1306 y
1309 C.C.).

Sin embargo, el Código Civil establece unos herederos que forzosamente deben aceptar con dicho
beneficio, dado que la ley considera que esta forma es la más conveniente a sus intereses.

Son tres clases de herencias:

1. Las herencias del fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos (artículo
1307, inc. 1° C.C.).
2. Las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar, sino por el
ministerio, o con la autorización de otras (es decir, las asignaciones a personas absoluta o
relativamente incapaces) (artículo 1307, inc. 2° C.C.).
3. Los herederos fiduciarios (artículo 1308 C.C.).

Adicionalmente, el artículo 1305 del C.C. establece que “si de muchos coherederos, los unos quieren
aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio
de inventario”.

Cuando debe o puede aceptarse la herencia con beneficio de inventario. Para que esta aceptación
pueda tener lugar el heredero no debe haber aceptado llanamente la herencia ni debe haber hecho
algún acto de heredero.

En importante aclarar en este punto que “la aceptación con beneficio de inventario requiere la
existencia de un inventario; pero no supone o exige que el inventario se halle confeccionado cuando
el heredero la acepta con dicho beneficio. La ley no ha señalado tampoco un plazo determinado para
la facción del inventario; de modo que el inventario puede hallarse confeccionado en el momento de
la aceptación con beneficio de inventario o confeccionarse después de la aceptación”52.

Formalidades del beneficio de inventario . Para que se produzca la aceptación con beneficio de
inventario se requiere que el heredero declare que desea tomar esta calidad bajo el mencionado
beneficio y, adicionalmente, se necesita efectuar el inventario de los bienes y cargas de la sucesión
en la forma que lo señala la ley (artículo 1310 C.C.).

Efectos. Con el beneficio de inventario el heredero beneficiario no se hace responsable de las deudas
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado
(artículo 1314 C.C.); conserva en su integridad el patrimonio del difunto, sin que las deudas y créditos
del heredero beneficiario se confundan con las deudas y créditos de la sucesión (artículo 1316 C.C.);
hace del heredero beneficiario un administrador de la herencia con las responsabilidades
consiguientes (artículo 1317 C.C.); obliga al heredero a rendir cuenta de su administración (artículo
1319 C.C.); y hace cesar la responsabilidad del heredero con la inversión de los bienes en el pago de
deudas hereditarias o el abandono de los bienes (artículo 1318 C.C.).

2.2.6.3. Repudiación
(Artículo 1282 a 1296 C.C.)

La repudiación es el acto mediante el cual el asignatario desecha o rechaza la herencia o legado que
se la ha deferido, es decir, se despoja del derecho que esta calidad le confiere.53

52
CLARO SOLAR, Luís, Op.cit., p. 88.
53
CARDONA HERNANDEZ, Guillermo, Op.cit., p. 61.

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La repudiación puede ser expresa o tacita.

En el caso de la repudiación expresa, esta requiere de una declaración de voluntad libre y exenta de
vicios (artículo 1294 C.C.), y la capacidad para hacerlo, ya que el incapaz no puede repudiar por sí
mismo, aunque si lo puede hacer por medio de su representante legal (artículo 1293 C.C.).

La repudiación tácita “opera ante el silencio del asignatario constituido en mora de ejercer el derecho
de opción, tal como lo prescribe el articulo 1290 C.C. Se trata de una presunción de derecho, cuando
el heredero ha sido requerido para que ejerza el derecho de opción. (…) No se presume la
repudiación tácita del incapaz (artículos 1289, 1290 C.C. y 59 CPC)”.54

Repudiación forzada. “El legatario que ha sustraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los
derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos,
será obligado a restituir el duplo” (artículo 1288, inc. 2° C.C.)

Repudiación intempestiva. El inciso final del artículo 1283 del C.C. señala que “se mirará como
repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le
debe la legitima para que pueda testar sin consideración a ella”.

En efecto, “la razón de la no validez de dicha repudiación radica en que los pactos sobre sucesión
futura no valen y además en que la legitima es una asignación forzosa, que bien puede repudiarse,
pero cuando haya causante, herencia y heredero”55.

2.2.7. El beneficio de separación

“El beneficio de separación, al igual que el beneficio de inventario, constituye una excepción al
principio de que las deudas hereditarias, al fallecimiento del causante, se transmiten a los herederos
a prorrata de la parte o cuota en que cada uno de ellos participa en la sucesión, confundiéndose su
patrimonio son el patrimonio del causante, y respondiendo el heredero ilimitadamente, tanto con los
bienes heredados como con los bienes propios”56.

El articulo 1435 del C.C. establece que con el beneficio de separación “los acreedores hereditarios y
los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes
del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las deudas
propias del heredero”.

Por tanto, es evidente que este beneficio esta dirigido a la protección de los acreedores del causante
que pueden ver desmejorado su derecho de prenda general a causa de la confusión de patrimonios
del causante y el heredero.57

2.2.7.1. Elementos esenciales

1. Es una facultad de los acreedores del causante para que no se confundan los patrimonios del
causante y el heredero.
2. Se busca mantener intacto el derecho de prenda general de los acreedores del causante.
54
Ibíd.
55
Ibíd., p. 63.
56
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de derecho sucesorio. Pérdida, defensa y pago de las asignaciones. Ejecutores
testamentarios. Partición, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile (1994), p. 166.
57
Ibíd., p. 167.

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3. Su principal efecto es conseguir que los acreedores del causante se paguen, en relación a los
bienes hereditarios, con preferencia a los acreedores de los herederos.

2.2.7.2. Características

1. Este beneficio no posterga ni impide la adquisión de la herencia. “Lo que sucede es que el
heredero, dueño de los bienes que componen la herencia, tiene en su dominio bienes que
quedan afectados, por disposición legal, a un cierto grupo de obligaciones que deben ser
atendidas y solucionadas de preferencia con los bienes heredados. No se trata, por lo tanto,
de una cuestión que se relacione con el dominio, sino con la responsabilidad civil de los
bienes del heredero”58.
2. Para que pueda pedirse el beneficio de separación no es necesario que lo que se deba sea
inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto o bajo condición (artículo 1436 C.C.).
3. Es un derecho de los acreedores del causante, no de los acreedores del heredero (Artículo
1438 C.C.).
4. Una vez declarado el beneficio de separación, los acreedores del causante pierden el derecho
de perseguir los bienes del heredero, hasta que hayan agotado los bienes comprendidos en el
beneficio de separación (artículo 1439 C.C.).
5. El beneficio de separación produce una preferencia indirecta a favor de los acreedores del
heredero sobre los bienes de éste. Por lo tanto, una vez agotados los bienes comprendidos en
el beneficio de separación, pueden los acreedores hereditarios perseguir los bienes del
heredero, pero los acreedores de éste pueden oponerse a esta acción hasta que se paguen
los créditos personales del heredero. Los acreedores hereditarios por el beneficio de
separación tienen preferencia para pagarse con los bienes del causante, pero cuando estos
se hayan agotado, los acreedores del heredero tendrán preferencia para pagarse con los
bienes del heredero59 (Ibíd.).
6. Este beneficio se mantiene mientras los créditos hereditarios no hayan prescrito y mientras
subsistan los bienes comprendidos en el beneficio de separación.
7. El beneficio de separación no corresponde a los legatarios de especie o cuerpo cierto, ya que
estos adquieren la cosa legada a la muerte del causante, por lo que no son acreedores
testamentarios.60
8. No pueden demandar el beneficio de separación los acreedores del causante cuyos créditos
hayan prescrito, los acreedores que hayan reconocido expresa o tácitamente al heredero
como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del heredero, o un pago parcial
de la deuda, y cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero o se
han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos (artículo
1437 C.C.).
9. Los acreedores hereditarios que gocen del beneficio de separación, podrán pedir la rescisión
de las enajenaciones de bienes del difunto, o la constitución de hipotecas especiales de estos
mismos bienes, hechas por el heredero en los 6 meses siguientes a la apertura de la
sucesión, siempre que con el producto de las mismas no se hayan cubierto créditos
hereditarios o testamentarios (artículo 1441 C.C.).
10. Cuando existan bienes inmuebles, el beneficio de separación se inscribirá en el registro de
estos (artículo 1442 C.C.)

2.2.8. Deudas hereditarias y testamentarias

58
Ibíd., p. 168.
59
Ibíd., p. 170.
60
Ibíd., p. 172.

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Como se ha señalado con anterioridad, los herederos son los continuadores de la personalidad
del causante y, por tanto, deben asumir y pagar tanto las deudas hereditarias, es decir, las que el
causante contrajo en vida, como las testamentarias, a saber aquellas que surgen de su
testamento y sus disposiciones de última voluntad.61

Adicional a las deudas hereditarias y testamentarias existen unas cargas de la sucesión que son
“las deudas que se originan con ocasión de la muerte del causante” 62. Las principales cargas son
los gastos de la última enfermedad, los de entierro, los honorarios a los profesionales que
intervienen en el proceso y los gastos necesarios para la administración de la herencia 63. Dichas
cargas deben ser canceladas antes de estimar el valor de las asignaciones forzosas.

Como los herederos se reparten el patrimonio del causante en la proporción que la ley o el
testador han establecido, las deudas siguen este mismo principio general, de tal forma estas se
dividen entre todos a prorrata de su participación en la herencia (artículo 1411 C.C.).

Sin embargo, no todas las obligaciones del causante pueden transmitirse a los herederos, ya que
algunas se extinguen al fallecimiento de éste. Esto sucede con las obligaciones que para su
cumplimiento suponían aptitudes especiales del deudor, o que por disposición de la ley se
extinguen con la vida del deudor.64

De conformidad con el artículo 1415 C.C., el testador está facultado para disponer la forma en
que los herederos pagarán sus deudas, en proporción diferente de sus respectivas cuotas
hereditarias y puede gravar exclusivamente a determinados herederos. Sin embargo, los
acreedores hereditarios no están obligados a aceptar la división hecha por el testador.

En relación con los legatarios, al no ser estos sucesores en el patrimonio del causante, ni
tampoco continuadores de la persona del de cujus, no tienen más derecho ni responden por
cargas distintas de las que el testador expresamente les haya impuesto (artículo 1419 C.C.). 65

En este orden ideas tenemos que los principios generales que rigen la materia son los siguientes:

1. Cuando fallece el causante opera automáticamente la transmisión de todos sus derechos y

obligaciones a sus herederos.
2. El derecho de prenda general de los acreedores pervive en los herederos, quienes
responderán por las deudas a prorrata de su participación en la herencia.
3. En la división de deudas entre los coherederos no opera solidaridad alguna, la obligación de
los herederos es simplemente conjunta tal como se desprende del artículo 1412 de C.C. 66
4. Las obligaciones personalísimas y aquellas que por mandato de la ley se extingan con la
muerte del deudor, no son transmisibles.
5. El testador puede distribuir entre sus herederos las obligaciones en la forma que estime
conveniente, pero no puede lesionar las asignaciones forzosas, ni perjudicar los derechos del
acreedor.67
61
Ibíd., p. 125.
62
AGUADO MONTAÑO, Eustorgio Mariano, Op.cit., p. 326.
63
Ibíd.
64
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Op.cit., p. 126.
65
CARDONA HERNANDEZ, Guillermo, Op.cit., p. 301.
66
De ahí que la demanda intentada en contra de un heredero interrumpe la prescripción sólo a su respecto, no respecto de los demás
herederos del causante (situación que denota la independencia de cada uno de ellos y su autonomía para enfrentar al acreedor): la
insolvencia de un heredero no grava a los demás; el pago que hace uno de los herederos sólo extingue su obligación y no tiene efecto
alguno en lo tocante a las deudas de los demás herederos; la obligación solidaria contraída por el causante se transmite a los herederos
pero cada heredero será responsable de la parte o cuota que le corresponde, más, en relación a la totalidad de la deuda que pesaba sobre el
causante. (RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Op.cit., pp. 141-143).
67
Ibíd., 127.

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6. Al operar la sucesión por causa de muerte se confunde el patrimonio del causante con el de
sus herederos, por lo que los acreedores conservan sus derechos para perseguir el patrimonio
del causante, pero limitado a la parte o cuota del mismo que a cada heredero corresponda en
la sucesión. Sin embargo, “de la confusión de ambos patrimonios puede resultar un provecho
o un perjuicio para los acreedores del causante o para los acreedores del heredero. Esto
obedece a que la confusión de patrimonios puede incrementar el activo del patrimonio del
heredero o disminuirlo (…)”68. Este efecto puede empero ser neutralizado tanto por los
acreedores del causante mediante el beneficio de separación, o por el heredero mismo
mediante el beneficio de inventario.
7. Como ya se dijo, en términos generales, ninguna deuda hereditaria escapa a la regla de
divisibilidad entre herederos. Pero en relación con las garantizadas con hipoteca, es preciso
hacer una distinción entre la deuda en si misma y el derecho de hipoteca, ya que la deuda es
divisible, más no la hipoteca. El acreedor hipotecario, con base en la simple acción personal
de su crédito sólo puede perseguir a cada heredero por la parte que le corresponda pagar; y si
bien es cierto que puede exigir toda la deuda, para ello necesita demandar conjuntamente a
todos los obligados. Distinta es la solución si ejerce la acción hipotecaria, ya que ésta debe
dirigirse contra el actual poseedor del inmueble hipotecado. “El acreedor hipotecario persigue
el inmueble en manos de quien se encuentre: de la comunidad hereditaria, si no se ha
realizado la partición y adjudicación, o del heredero o herederos a quien se haya adjudicado.
En este caso la comunidad o el heredero son en parte terceros poseedores, y si se ven
obligados a cancelar la deuda en su totalidad para evitar el remate en pública subasta del
inmueble, tienen un recurso contra los otros obligados por lo que les tocó pagar en exceso.
Esta solución la da el artículo 1422. Igual tratamiento debe darse para las deudas del
causante que estaban aseguradas con prenda o alguna otra seguridad, como la fianza o la
solidaridad”.69

2.2.9. Cesión del derecho de herencia

La cesión del derecho real de herencia es la enajenación efectuada por el heredero de los derechos
hereditarios adquiridos por él con ocasión de la muerte del causante. La cesión del derecho de
herencia no es un contrato, es un acto jurídico que se cumple mediante la celebración de un contrato
traslaticio del derecho, como una venta, permuta, una sociedad, una donación, etc. 70

Es fundamental tener en cuenta que lo que es objeto del acto de disposición es la atribución
patrimonial que, a titulo testamentario o ab intestato, ha de corresponderle al cedente de los bines
relictos, no la calidad personal del heredero dado que ésta es intransferible.71

Por tanto, los requisitos para la cesión del derecho de herencia son:

1. La tradición del derecho debe efectuarse una vez fallecido el causante (la cesión anterior a la
muerte del causante es jurídicamente imposible, ya que la ley sanciona con nulidad absoluta
por objeto ilícito los pactos sobre sucesión futura).72
2. La cesión de derechos hereditarios supone la existencia de un titulo traslaticio de dominio. El
contrato que se celebre, mediante el cual se haga la cesión del derecho de herencia, tal como
lo dispone el inciso 2° del articulo 1857 C.C., debe hacerse por escritura publica, pues es un
acto solemne.

68
Ibíd., p. 128.
69
AGUADO MONTAÑO, Eustorgio Mariano, Op.cit., p. 327.
70
CARDONA HERNANDEZ, Guillermo, Op.cit., p. 35.
71
Ibíd.
72
AGUADO MONTAÑO, Eustorgio Mariano, Op.cit., p. 48.

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3. La doctrina ha señalado que solo deben cederse bienes indeterminados, ya que los derechos
del heredero no están vinculados a un bien especifico de la herencia, por lo cual, la cesión del
derecho de herencia se refiere a la cuota o parte proporcional que el derecho hereditario
cedido representa dentro de esa universalidad. No obstante, nada impide que un heredero por
medio del contrato de compraventa, por ejemplo, ceda su derecho de herencia vinculado a un
bien inmueble del patrimonio herencial.73

Efectos de la cesión de derechos

El principal efecto de la cesión de derechos herenciales es que el cesionario ocupa el lugar del
cedente en la relación sustancial hereditaria, pero no adquiere la calidad de heredero 74. Por tanto, el
cesionario puede solicitar la posesión efectiva de la herencia, intervenir en la administración de los
bienes relictos, solicitar la apertura de la sucesión, intervenir en la partición de los bienes y que se le
adjudiquen los que le correspondan en el acervo liquido en proporción al derecho herencial cedido
etc., y además debe responder de las cargas que corresponderían al heredero. “En términos
generales puede afirmarse que está legitimado para intervenir en todos aquellos asuntos que puedan
afectar el acervo patrimonial del causante. Sin embargo no puede sostenerse que también esté
legitimado para intervenir en representación de la persona del difunto en aquellos que suponen la
intransferible calidad de heredero”75.

.
Responsabilidad del cedente

La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el derecho de herencia, como todo derecho
patrimonial, es cesible a cualquier titulo, pero con resultados y consecuencias diferentes según la
manera de cederlo y según sea gratuita u onerosa la cesión, por lo que toca a la responsabilidad del
cedente”76.

“La herencia puede cederse contractualmente como una universalidad comprensiva de especies
determinadas, cuando el cedente especifica detalladamente los efectos de que se compone la
herencia, lo cual equivale a ceder determinadamente los bienes que se enumeran con todas las
consecuencias que a un acto semejante señalan las reglas generales, tales como responder de la
entrega de cada una de las cosas y de su obligación de saneamiento”77.

73
Sin embargo, en ésta hipótesis la Corte ha señalado que “el cesionario no adquiere de inmediato el dominio en esa forma singularizado,
pero tiene la capacidad plena para intervenir en la liquidación de la herencia, en defensa del interés que le permita alcanzar que se le
adjudiquen aquellas cosas a que se dijo estar vinculado el derecho hereditario. Y tiene el cesionario, por encima de todo, el derecho
perfecto a que su cedente le respete y resguarde la titularidad que él mismo le ha dado. Es para el cesionario una capacidad de actuar en
defensa de sus intereses conforme a derecho, aunque en definitiva no haya de lograr que la adjudicación sobrevenga, como seria, vrg. en
el caso muy claro de que el pasivo absorba en su integridad el activo hereditario”. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación
Civil, Sentencia Septiembre 30 de 1955, M.P.: José Hernández Arbeláez).
74
“En efecto, por mandato del articulo 1155 del Código Civil, los asignatarios a titulo universal, sean llamados por el total o una cuota de
la universalidad, son herederos y como tales “representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles”, siendo lógico que tal representación corresponda al heredero y no al cesionario dada la circunstancia que éste es
causahabiente del cedente y no del causante”. “El de cujus, ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, es causante; quienes dependen
directamente de él y lo heredan, son sus causahabientes, El causahabiente deriva su derecho rectamente del causante. De esta suerte, sólo
los herederos y los legatarios son causahabientes del de cujus”. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia
Septiembre 29 de 1984, M.P.: Horacio Montoya Gil).
75
Ibíd.
76
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Marzo 11 de 1942, M.P.: Hernán Salamanca.
77
Ibíd.

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“Puede hacerse también la cesión del derecho de herencia sin especificar los efectos o bienes de que
se compone, y entonces, si el titulo es gratuito el cedente no responde de nada, y si es oneroso, no
se hace responsable sino de su calidad de heredero (…)”.78

“La ley limita la responsabilidad del cedente a la mera calidad de heredero (articulo 1967 C.C.), de
manera que más allá de este elemento esencial no existe ninguna obligación del cedente en relación
con el resultado patrimonial definitivo de la cesión, pendiente, además, de diversos factores
influyentes en la economía del contrato que no pueden determinarse previamente y de manera
precisa en el momento de su celebración. Esta peculiaridad de este contrato, debida a la ley, a la
naturaleza del derecho que le sirve de objeto a la cesión, lo coloca dentro de la clasificación de los
aleatorios definidos en el articulo 1438 del C.C., en los cuales no es posible predeterminar los
resultados de la convención en el momento en que se celebra, y en los cuales, por esta circunstancia
no procede la acción rescisoria por lesión enorme que implica la equivalencia obligatoria en las
prestaciones de los contratantes”79.

A pesar de lo anterior, es claro que “en la compraventa de derechos herenciales no puede

descartarse de plano la procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme bajo el pretexto de que
tal contrato es aleatorio, ya que cuando el negocio se verifica después de practicada la diligencia de
inventarios y avalúos, conociéndose así el monto del caudal hereditario, se sabe a ciencia cierta
quiénes son los herederos del de cujus, la eventualidad o incertidumbre, que es nota consustancial
del contrato aleatorio, queda completamente despejada y, por ende, la compraventa en esta
circunstancia celebrada debe calificarse como contrato conmutativo”80.

En resumen, “si por regla general la venta de derechos hereditarios sin determinación de especie, es
contrato aleatorio, habrá casos en que ella tenga carácter conmutativo, siendo procedente entonces
la acción rescisoria al existir lesión enorme, si los derechos cedidos valieren al tiempo del contrato
más de la mitad de su justo precio”.81

3. LA SUCESIÓN – PRINCIPALES ASPECTOS PROCEDIMENTALES

3.1. La sucesión judicial (Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero, Titulo XXIX,
Artículos 571 a 624)

Si bien al fallecer el causante se difiere su patrimonio a las personas llamadas a recogerlos, estas
solo tienen un derecho a la universalidad, pues para disponer de los bines en particular es necesario
que se produzca la correspondiente adjudicación, que constituye el titulo traslaticio y viene a
complementar la eficacia del modo de adquirir, el cual se obtiene mediante el correspondiente
proceso.82

Por tanto, el proceso de sucesión tiene una doble función consistente por un lado en determinar el
patrimonio del causante, es decir, los bienes que lo integran (activo) y las deudas que lo afectan
(pasivo), y por otro, en establecer las personas llamadas a recogerlo y la manera como debe
distribuirse entre estas los bienes. 83

78
Ibíd.
79
En efecto, “la acción rescisoria de lesión enorme no es procedente en tratándose de contratos onerosos de cesión de derechos de
herencia sin determinación de especie, porque estando en estos casos legalmente restringida la responsabilidad del cedente a su calidad
de heredero, no podría deducirse acción por lesión del comprador (…)”. (Ibíd.).
80
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia Febrero 22 de 1967, M.P.: Enrique López De La Pava.
81
Ibíd.
82
AZULA CAMACHO, Jaime, Manual de derecho procesal civil, Tomo V, Bogotá, Editorial Temis (1998), p. 3.
83
Ibíd.

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El proceso de sucesión que se surte ante funcionarios judiciales, de acuerdo con lo señalado por
Corte Suprema de Justicia y la doctrina, es de carácter mixto, ya que aunque prevalece la jurisdicción
voluntaria, tiene claros distintivos de índole contenciosa 84. Azula Camacho señala que “en efecto, es
factible que no exista controversia en ninguna de las dos fases que presenta el proceso y, por tanto,
pueda ubicarse dentro de la jurisdicción voluntaria. Empero, también es posible que medie
controversia tanto en la primera fase, por la inconformidad de los interesados con la diligencia de
inventarios y avalúos o el reconocimiento de ellos, como en la segunda, cuando no están de acuerdo
con la partición, abriéndose la posibilidad de interponer contra la sentencia que la aprueba el recurso
de apelación e, incluso, el de casación, aspectos propios de la contenciosa”85.

Características del proceso de sucesión

1. Especial, ya que posee un trámite propio.

2. Universal, dado que recae sobre la totalidad del patrimonio del causante.
3. De liquidación, porque se concreta a cancelar el pasivo y distribuir el activo liquido entre las
personas llamadas por la ley o el testamento a recogerlo en la forma indicada en uno u otro
caso.

Partes del proceso de sucesión86

1. Asignatarios. Bajo este calificativo se engloba al heredero o asignatario a titulo universal,

cualquiera que sea la fuente de su vocación (ley o testamento), al legatario o asignatario a
titulo singular, al titular de la porción conyugal y al de alimentos forzosos debidos por ley, todos
los cuales adoptan la calidad de partes principales y con plena legitimación para actuar en el
proceso a fin de obtener la adjudicación de la cuota que en razón de esa condición les
corresponda (artículos 1155, 1162, 1226, 1227 y 1230 C.C.).
2. Cesionario. Si el derecho ha sido cedido en su totalidad el cesionario pasa a ocupar el puesto
del heredero cedente con todas las consecuencias que de esto se deriva, explicadas con
anterioridad, pero si la cesión es solo una cuota, el cedente no pierde su calidad de parte en el
proceso, la cual, adopta también el cesionario. En este caso, el cedente y el cesionario
tendrán la calidad de partes con plena legitimación en la sucesión.
3. Cónyuge supérstite. Tiene derecho a concurrir por los gananciales o la porción conyugal. Al
cónyuge le corresponde manifestar con antelación a la diligencia de inventarios y avalúos por
cual de las dos opta. En caso de que guarde silencio se entiende que opta por los gananciales
(artículo 594 C.P.C).
4. Compañero permanente. La ley 54 de 1990 reconoció la unión marital de hecho, otorgándoles
a sus integrantes la calidad d compañero permanente y formándose entre ellos una sociedad
patrimonial similar a la conyugal. Cuando dicha sociedad se liquida el compañero
sobreviviente tiene el derecho de reclamar una cuota de los bienes dejados por el causante.
5. Albacea. Parte principal y sin interés ya que su intervención se limita a cumplir con el encargo
encomendado por el causante.
6. Acreedores del causante. Su intervención tiene como objetivo el reconocimiento de su crédito
para que la partición se incluya la hijuela de gastos y se cancele con los bienes que la
integren.
7. Acreedores de los asignatarios y el cónyuge.
8. Acreedores del asignatario reconocido y fallecido.
9. Socios de comercio (artículo 1312 C.C.).

84
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “solo cuando todos los partícipes son personas plenamente capaces y actúan de
común acuerdo, puede entenderse que es por jurisdicción voluntaria como interviene el juez en el procedimiento destinado a partir la
herencia”. (Ibíd., pp. 5-6).
85
Ibíd., p. 6.
86
Ibíd., pp. 6-13.

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10. Ministerio Público. La intervención de éste funcionario es incidental y sin interés en la
sucesión, dado que carece de derechos sobre el acervo hereditario. La participación del
Ministerio Publico, en los casos limitados que consagra la ley, obedece a la defensa de ciertas
personas y los intereses de incapaces en la concesión de determinadas autorizaciones por
parte del juez (artículos 582 y 593 C.P.C; 1115 y 1124, inc. 3° C.C.).
11. Fisco. La administración de impuestos puede intervenir en la sucesión como parte, siempre
que lo haga dentro de los veinte días siguientes a la comunicación envidad por el juez, y actúa
por conducto de uno de sus funcionarios, con legitimación limitada ya que está circunscrita al
recaudo del impuesto.
12. Defensor de menores. Representa al menor cuando carece de representante para defender
sus intereses (artículos 11 y 221, Decreto 2272 de 1989). Igualmente, puede intervenir como
parte autónoma e independiente para proteger los intereses de éste y evitarle perjuicios de
índole patrimonial.
13. Terceros transitorios o incidentales.

Es importante señalar en éste punto que para cada una de las partes varia la oportunidad para
intervenir en el proceso de sucesión. Así por ejemplo el asignatario, cesionario y albacea pueden
instaurar la demanda e intervenir desde que el proceso se abre hasta cuando se dicta la sentencia
aprobatoria de la partición y adjudicación de bienes (artículo 590, núm. 3° C.P.C), y los acreedores del
causante están legitimados para hacerlo desde que en proceso se inicia hasta la diligencia de
inventarios, durante la cual se resuelve sobre el reconocimiento del crédito (articulo 590, núm. 2°
C.P.C).

Tramite 87

El proceso de sucesión tiene tres fases:

1. Fase de medidas preparatorias. Esta constituida por todas las diligencias tendentes a preparar
el proceso. Dichas actuaciones se centran, por tanto, en lograr que el testamento dejado por
el causante esté en condiciones de ser cumplido mediante el proceso sucesoral. En este
sentido, esta fase comprende la apertura del testamento cerrado, la publicación del otorgado
ante cinco testigos y la reducción a escrito del verbal.
2. Fase de medidas preparatorias. Estas medidas buscan asegurar los bienes dejados por el
causante y son de tres clases, a saber, la guarda y aposición de sellos 88, el embargo y
secuestro previo89 y el secuestro definitivo90.
3. El proceso propiamente dicho. Se divide en dos periodos, que son, en primer lugar, el de los
inventarios y avalúos, que se inicia con la demanda y el auto de apertura y termina con la
aprobación de la diligencia; y el segundo, de partición, que comienza con la solicitud para que
esta se lleve a cabo y culmina con la ejecutoria de la sentencia que la aprueba.
87
Ver. Ibíd., pp. 21-87.
88
Es un medio de asegurar los bienes muebles, los papeles y documentos del causante, consistente en depositarlos en sitios cerrados y
protegidos mediante chapas y sellos del funcionario que lleva a cabo la diligencia. La competencia para la guarda y aposición de sellos
corresponde de manera preventiva al juez competente para conocer del proceso de sucesión y al juez municipal del lugar en donde se
encuentren los elementos objeto de la medida, por tanto, ésta puede ser llevada a cabo por varios jueces cuando los bienes materia de la
diligencia se hallan en diferentes lugares.
De acuerdo con el articulo 575 del C.P.C la guarda y aposición de sellos puede ser solicitada por cualquiera que tenga interés efectivo o
presunto en la sucesión mediante una petición en la cual indique con precisión los bienes y el lugar donde se encuentran, acompañada de
la partida de defunción del causante y prueba siquiera sumaria para establecer el interés que tiene. (Ibíd., pp. 27-32).
89
Existen dos modalidades de secuestro provisional de acuerdo con la oportunidad en que se soliciten: el preprocesal o previo, antes de
abrirse la sucesión, y el procesal, ya en el curso del proceso. En términos generales los dos se rigen por las mimas reglas, pero existen
algunos aspectos que tienen su reglamentación particular en uno y otro caso. (Ibíd., p. 32).
90
Este secuestro es el que se practica en el proceso como consecuencia del desacuerdo entre los herederos o entre estos y el cónyuge, o
entre éste y el albacea entorno a la administración de los bienes relictos o de la sociedad conyugal, según el caso. Por tanto, es un
secuestro de carácter procesal, por cuanto solo opera en el proceso. Además, no se trata de una medida conservatoria, para proteger los
bienes, sino para garantizar su imparcial administración. (Ibíd., p. 36).

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EL PROCESO DE SUCESION (Tomado del C.P.C de Legis)

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3.2. La sucesión notarial (Decreto 902 de 1988) 91

Esta sucesión no tiene carácter jurisdiccional y tampoco administrativo, porque se concreta a la

escritura publica con la cual se protocoliza la actuación y su correspondiente autorización por el
notario. Es un acto de naturaleza esencialmente civil, al igual que cualquier otro que requiere de
escritura pública, con la diferencia que previamente se debe observar ciertas formalidades.

Requisitos

1. Mutuo acuerdo de los interesados. Es importante mencionar que si bien el decreto 902 de
1988 que consagró éste tramite requería capacidad de todos los interesados, el decreto 2651
de 1991 permite obtener el acuerdo aun con intervención de incapaces, sin necesidad de
obtener licencia judicial, pero supeditado a los siguientes requisitos:
a. Que por lo menos alguno de los interesados sea mayor de edad (descartándose la
sucesión notarial cuando todos los interesados son incapaces).
b. Que los interesados que sean menores o incapaces estén representados legalmente por
quien corresponda, es decir, por lo padres y, a falta de ellos, por el curador debidamente
designado.
2. Apoderado. Es necesario constituir apoderado, el cual debe ser aboga titulado, salvo que los
bienes tengan una valor inferior a cien mil pesos, caso en e cual los interesados pueden
actuar directamente.
3. Presentación personal de la solicitud. Quien formule la petición debe efectuar la presentación
personal, ante la misma o diferente notaria. Si se actúa por conducto de apoderado, los
correspondientes poderes deben otorgarse, igualmente, mediante presentación personal.

Tramite

1. Medidas preparatorias. Se deben observar las mismas formalidades que en la sucesión

judicial.
2. Medidas cautelares. Estas medidas quedan descartadas en la sucesión notarial, ya que
dichas medidas son motivadas por la falta de acuerdo en la administración de la herencia o
para la protección de los bienes.
3. Actuaciones dentro de la sucesión notarial:

 Petición: Es una solicitud que guarda cierta similitud con la demanda del proceso
sucesoral judicial.
 Anexos: La solicitud debe ir acompañada por los documentos enunciados en el artículo
588 del C.P.C., a las cuales se remite el articulo 3° del decreto 902 de 1988, a saber,
las pruebas para establecer el interés de las partes, el testamento, y además la
diligencia de inventario y avalúo y el trabajo de partición.
 Acta: El notario acepta la solicitud y las pruebas allegadas mediante acta, en la cual,
además, ordena la citación de las personas que tengan derecho a concurrir a la
liquidación, dar aviso a la Oficina de Cobranzas de la Administración de Impuestos
Nacionales que corresponda cuando los bienes tiene un valor en la actualidad igual o
superior a cinco millones cuatrocientos mil pesos y a la Superintendencia de Notariado
y Registro, la iniciación del tramite, el nombre y apellidos del causante y el numero de
su documento de identidad, cedula o tarjeta de identidad (articulo 3°, decreto 902 de
1988).

91
Ver. Ibíd., pp. 87-95.

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 Edicto emplazatorio: Mediante el edicto se cita a todas las personas que puedan tener
interés en la sucesión para que se hagan presentes. Se fija por 10 días en un lugar
visible de la notaria y se publica por una vez en un periódico de circulación nacional y
se trasmite en una emisora, si la hubiere.
 Suscripción de la escritura: La escritura mediante la cual se protocoliza la adjudicación
de bienes se suscribe transcurridos 10 días después de la desfijación del edicto sin
que se hubiere presentado oposición y se hayan cancelado los impuestos de renta
adeudados por el causante o se haya celebrado acuerdo con la administración para el
pago de los mismos. Esta escritura la suscriben todos los interesados o su apoderado,
si ha sido expresamente facultado para ello.

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