5828-2001 Apelaciones, sentencia de la corte 27-11-18 03)29

Fallo: 5.828-2001.-
SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Santiago, seis de septiembre de dos mil seis.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que, a fojas 822 don Héctor Massardo Castillo, en representación

de don Fernando Rafael Zañartu Velasco recurre de casación en la forma y
apelación en contra del laudo y ordenata dictado por el juez árbitro don
Ambrosio Rodríguez Quirós, en estos autos sobre partición de los bienes
quedados al fallecimiento de don Fernando Zañartu Lazcano. Por su parte, en
esta instancia, adhirió al recurso de apelación antes señalado, doña Olga
Zañartu Velasco representada por el abogado don Rodrigo Alcaíno Torres.

SEGUNDO: Que, en cuanto al recurso de casación formal singularizado en el

considerando PRIMERO, cabe recordar que esta Corte, por resolución de fecha
catorce de agosto de dos mil uno, escrita a fojas 860, lo declaró inadmisible,
motivo por el cual, sólo corresponde conocer y fallar el recurso de apelación y
adhesión pendiente.

TERCERO: Que, en la vista de la causa, la defensa de don Fernando Rafael

Zañartu Lazcano, solicitó a esta Corte, en primer lugar, que se invalide de oficio
la sentencia por haber sido dictada en un procedimiento viciado en su
integridad, por cuanto, según se encuentra acreditado en autos, al comparendo
de designación del partidor, celebrado ante el Décimo Segundo Juzgado Civil de
Santiago, concurrieron las comuneras señoras Olga Zañartu Velasco y Carmen
Zañartu Velasco por sí y como curadoras de su madre doña Olga Velasco
Montes, la que se encuentra declarada interdicta por sentencia de fecha
veintiuno de enero de mil novecientos noventa y ocho, dictada por el Noveno
Juzgado Civil de Santiago.

CUARTO: Que, fundamentando la solicitud antes señalada, el requirente

sostuvo que la designación del juez partidor estaba viciada toda vez que en
dicha gestión las curadoras antes individualizadas estaban impedidas de
representar a su madre -absolutamente incapaz- por tener con ella intereses
contrapuestos. Por tal motivo, sostuvo el solicitante, al haber concurrido en tal
representación, dicho acto era nulo absolutamente y, por consiguiente, todo lo
obrado con posterioridad estaba viciado.

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QUINTO: Que, atendido lo expuesto, se llamó a las partes que concurrieron a

estrados a alegar sobre el punto. Todos los comparecientes, excepto el
solicitante, pidieron el rechazo de la invalidación del laudo y ordenata por
cuanto dicho vicio, el cual no negaron, no había causado perjuicio a las partes y
que por lo demás, éste se había saneado por la comparecencia de todos los
interesados al procedimiento particional, sin que nadie reclamara.

SEXTO: Que, en ese orden de materias, es parecer de esta Corte que para
resolver si en la especie se incurrió en el vicio denunciado, es necesario tener
presente, en primer lugar, que las denominadas guardas tienen por objeto velar
por la persona y los intereses de los incapaces; y, en segundo término, que la
doctrina esta conteste en señalar que: a) las tutelas y curadurías son
"instituciones de orden público, aunque sean de derecho privado" (Claro Solar,
Explicaciones de Derecho Civil, De las Personas, Pág.173), b) que las
disposiciones que las reglamentan, como dicen relación con los derechos de
familia, "son de orden público. No pueden ser modificadas, en consecuencia, por
voluntad de las partes", (Alessandri, Derecho de Familia, Pág.190).-

SÉPTIMO: Que, en el mismo orden de ideas, cabe tener presente que es un

principio del derecho el evitar conflictos de intereses entre representados y
representantes o entre los titulares de un derecho y quienes los administran.
Así, en el derecho comparado se puede citar el artículo 291 del Código Civil
español que señala: "Son aplicables a los curadores las normas sobre
nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores", y el mencionado
artículo 244 del mismo texto legal, expresa: "Tampoco pueden ser tutores...Nº 4:
Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado...".

De igual manera, el artículo 424 del Código Civil italiano, refiriéndose a la

tutela del interdicto e inhabilitado, señala que a éstas se les aplican las normas
relativas a la tutela del menor y, por su parte, el artículo 347 del referido Código,
que se refiere a esa materia precisamente, expresa que de existir un conflicto
de intereses entre el menor y el tutor, se le debe designar al menor un curador
especial.

Finalmente, en el orden americano es útil hacer presente lo que dispone el

Código Civil Peruano en su artículo 606: "CURATELA ESPECIAL.- Se nombrará
curador especial cuando:....4º: Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela
estén en oposición a los de sus tutores o curadores, o a los otros menores o
incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común"-

OCTAVO: Que el principio recién señalado no es desconocido por el

ordenamiento jurídico chileno. En efecto, numerosas normas jurídicas lo
aplican. Por ejemplo dentro del mandato se prohíbe a los mandatarios por sí o

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por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado

vender, ni vender lo de lo suyo al mandante lo que este ha ordenado comprar.
(Art.2.444 del Código Civil).- Así también, en el comodato -frente al conflicto de
intereses- se hace al comodatario responsable incluso del caso fortuito,
(artículo 2178 Nº 3 del Código Civil). Luego, en las sociedades, el artículo 2092
del C. Civil, establece que "si un socio que administra es acreedor de una
persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas
fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos
créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputación que haya hecho
en la carta de pago, perjudicando a la sociedad. Finalmente, conocida es la
figura penal prevista por el artículo 240 del Código Penal que sanciona diversas
conductas derivadas de conflictos de intereses.

NOVENO: Que, en materias de guardas la doctrina está conteste en el

sentido que, cuando ocurre un conflicto de intereses, entre incapaz y su
representante, es preciso nombrar un curador especial para que represente al
primero, y en tal caso dicho guardador toma el nombre de curador ad litem.
(Somarriva, Derecho de Familia, ya citado, Nº 680 página 648).

DÉCIMO: Que, del estudio de los antecedentes se observa que

efectivamente, al comparendo de designación de partidor, concurrieron las
señoras Olga y Carmen, ambas de apellidos Zañartu Velasco por sí y en
representación de su madre interdicta, por lo cual corresponde analizar dicha
situación en relación a lo que es una partición de bienes.

DÉCIMO PRIMERO: Que, analizando dicha situación, debe recordarse que el

juicio de partición, tal como lo expresa don Manuel Somarriva Undurraga en su
libro Indivisión y Partición, "presenta algunas características dignas de
destacarse. Entre éstas podemos anotar las siguientes, que iremos estudiando
en el mismo orden: es un juicio en el cual la voluntad de las partes tiene especial
preponderancia; es un juicio doble; es un juicio complejo; es un juicio de cuantía
indeterminada; en el puede litigarse mediante representantes; se tramita en el
lugar en que las partes designan, y, finalmente, en el juicio de partición
interviene un actuario".

DÉCIMO SEGUNDO: Que, si se revisan las dos primeras características

mencionadas en el considerando anterior, es decir, el papel de la voluntad y la
calidad de juicio doble y se les compara con la situación de autos, se aprecia lo
siguiente: a) en relación al papel de la voluntad: al ser la señora Olga Velasco
Montes absolutamente incapaz en los términos del artículos 1447 del Código
Civil, era obvio que su única actuación en el mundo del derecho podía ser
realizada a través de sus representantes legales, de manera que, al estar
confundidas las voluntades de la interdicta con la de sus curadoras, es dable
concluir que la voluntad de aquella, la señora Velasco Montes, no pudo siquiera

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manifestarse.- b) en cuanto la calidad de "doble" que manifiesta el juicio de

partición: cabe señalar que tal característica está dada por la circunstancia que
cada comunero es a la vez demandante y demandado, situación que en el caso
de autos -si bien se subsanó el defecto en el curso de la partición- no es posible
concebir desde el momento que las curadoras, en tales circunstancias,
desempeñarían simultáneamente el rol de demandante de su madre y de
defensoras de la misma, situación que es inaceptable desde el punto de vista
lógico y jurídico.

De esta manera, a juicio de esta Corte, la referida comparecencia en el

comparendo de partidor de la herencia de autos, fue ilegal por cuanto debió
designarse un curador especial a doña Olga Velasco Montes y, al no hacerlo, la
designación del partidor adolece de nulidad que esta Corte se ve en la necesidad
de declarar.

DÉCIMO TERCERO: Que, establecido lo anterior corresponde determinar los

efectos jurídicos de la referida infracción.

Tal como se sostuvo en el considerando SEXTO, las disposiciones relativas a

las "guardas" son por excelencia disposiciones de orden público y más
precisamente, son leyes imperativas de interés público o general, de manera
que su infracción o inobservancia acarrea indefectiblemente la nulidad
absoluta, tanto así que la doctrina, en particular Alessandri y Somarriva, en su
Curso de Derecho Civil Pág. 227 señalan como ejemplo de este tipo de sanción
los artículos 11, 1461, 1462, 1467 inciso 2º, 1475 inciso 2º y 1682 todos del
Código Civil.

DÉCIMO CUARTO: Que, no obsta a lo anteriormente expuesto el que los

comuneros en el curso de la partición nada hayan dicho sobre el particular pues
el vicio observado no es saneable por las partes y aparece de manifiesto en los
antecedentes tenidos a la vista. Por lo cual, la infracción antes estudiada
conduce insalvablemente a la nulidad de todo lo obrado en autos.

Por otra parte, el hecho de declarar la nulidad no representa perjuicio

alguno para los interesados pues es un hecho que la presente partición carecía
de trascendencia toda vez que la gran mayoría de los bienes de la herencia
habían sido adjudicados por el propio causante a través de legados instituidos
en los testamentos que en su momento otorgó y por consiguiente los
asignatarios adquirieron directamente su dominio de conformidad a lo
dispuesto por el párrafo 6 del Título IV del Libro III del Código Civil.

DÉCIMO QUINTO: Que, conforme a lo precedentemente dicho; habiendo

escuchado a las partes que concurrieron a estrados; y, de conformidad a lo
dispuesto por los artículos 776 del Código de Procedimiento Civil en relación

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con el numeral 9º del artículo 768; y, numeral 1º del artículo 795 del mismo
texto legal, esta Corte, actuando de oficio declara:

Que, se invalida, la sentencia de fecha cinco de abril de dos mil uno, escrita
a fojas 715 y siguientes, como así también se anula todo lo obrado en estos
autos retrotrayendo los mismos al estado en que los herederos de don
Fernando Zañartu Lazcano designen legalmente un partidor que conduzca el
proceso hasta su total terminación.

Redacción del Abogado Integrante señor Cruchaga.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Ingreso Nº 5.828-2001.-

Dictada por la Sexta Sala de esta Corte, conformada por los Ministros
señora Sonia Araneda Briones y señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el
Abogado Integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.

Sentencia de la corte suprema: 2273-2008

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