John Finch INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO Pag. %x-120- (2) LABOR UNIVERSITARIA Manuales Gir Captruzo 4 Bentham y Austin Jeremfas Bentham tenia una opinién tan pésima de la teorfa del derecho natural que la conden como «esa formi- dable no entidad llamada ley natural. A la temprana edad de 15 afios Bentham asistié a un curso de sir William Black- stone en el invierno de 1763-64, y ya entonces mostré un profundo desacuerdo con mucho de lo que alli oyé. La tran- sicién desde el talante peculiar de la teoria del derecho na- tural en la obra de Blackstone al positivismo riguroso de Bentham representa uno de los desenvolvimientos més im- portantes de la historia de la teoria juridica moderna. BENTHAM, FI. POSITIVISTA JURIDICO ‘Ya ha sido ofrecido un boceto de algunas de las posicio- nes encontradas del iusnaturalismo y del positivismo. Un fenfoque positivista del anilisis del derecho, lejos de recha- zar toda consideracién del modo en que el contenido del derecho existente puede ser mejorado y lejos de rehusarse a considerar los problemas morales relacionados con el de- echo, puede ser de mayor utilidad para el mejoramiento del derecho vigente que muchas teorfas del derecho natural. La ventaja particular que el positivismo puede aportar aqui es que, en el planteamiento mismo de los problemas rela- tivos a la reforma juridica y a la valoracién, el alcance y 97el objeto de tales cuestiones puede ser claramente delimitado. Un primer ejemplo de tal aportacién se encuentra en los escritos juridicos de Bentham.’ Bentham insistié en la sepa- racién de los problemas de anélisis y los problemas de va~ loracién —en la distincién entre en la ciencia del derecho. Simultineamente fue responsable directa o indirectamente de una de las mayores contribucio- nes a la reforma del derecho de su pais surgida nunca de la mente de un hombre. «La obra de Bentham muestra cla- ramente que una definicién positivista del derecho va unida a la més enfatica atencién respecto a la diferencia entre lo bueno y lo malo y a una poderosa filosofia del derecho»? En efecto, las implicaciones reaccionarias del tipo de teoria del derecho natural de Blackstone, y el emborronamiento de distinciones fundamentales para un enfoque positivista del anilisis del derecho, son blancos fundamentales de la critica de Bentham, LA CONTRIBUCION CONJUNTA Bentham y Austin son tratados juntos en este capftulo porque pueden ser considerados conjuntamente responsables de la formulacién de un anilisis del derecho conocido ahora cominmente como la teorfa imperativa. El andlisis se ha atraido tal nombre en razin del papel que juegan en él los « 0 cuerpo soberano, Los enunciados caracteristicos de esta teo- ria del derecho* han suscitado muchas criticas, y entre los + La produesin esta total de Bentham fue enorme, Se ha dicho en relacén con 1 ui dl ee, gue Aun Tomé de Bentham ypu en Ta ase des propia tere lo que Bentham habia ‘cad coma biter dictum en el Sande st examen de temas. mucho mis amplios. Pyanmea (Isis) LOR 21, en Ta p. 343. sia conga de Ia ten por rte de Bentham sobre 1 natu y el dmbito del derecho, ‘de las firmaciones hipotticas sobre er {erios metafsicos no jurdico-pastives, y la eliminacién de Kelsen de considera. clones ‘no furdieas, Inculdas Justice’ y moralldad, del andlisls del derecho, om ‘comparables con respec al vance que ie obra de cada uno representa sobre el Hoglde bra au let rection Ver, mds aan, a, 6 “ Existen notables diferencias entre la explicaciin'de Bentham y la de, Austin. Deke advertivee ademés que le critica de Hart a la teria imperativa se basa en ‘un modelo tipicon que no tiene en cuenta los detalles prices. Ver Hann, The Concept of Lao, cap. 2. 98 que han sefialado las deficiencias de este enfoque del dere- 0 se hallan juristas que difieren fundamentalmente entre si respecto al andlisis més adecuado de la naturaleza del de- echo." A pesar de ello estos mismos juristas subrayan la importancia de cierto tipo de elemento imperativo en el de- echo. Los varios modos de formular tal elemento impera- tivo pueden obscureer su naturaleza més que aclararla, A este respecto la formulacién de Austin ha suscitado criticas mis agudas que la de Bentham. No debe olvidarse, sin em- bargo, que estos dos juristas han jugado un importante pa- pel suministrando una introduccién a muchas de las obras juridicas que han venido después. En comparacién con al- gunos de los productos mis recientes del enfoque positivista del estudio del derecho, las exposiciones hechas por Bentham y Austin contienen muchas deficiencias —algunas importan- tes— en relacién tanto con la teoria como con la aplicacién prictica del derecho, pero el paso que representan sus es- critos, desde el pensamiento iusnaturalista precedente a las primeras formas de positivismo juridico, sigue siendo a pesar de todo de la mayor importancia. Una gran parte de la contribucién de Austin al estudio del derecho se encuentra en The Province of Jurisprudence Determined, publicada en 1832, el afio que murié Bentham. Al tiempo de su publicacién atrajo muy poco la atencién. No fue sino hasta 1945 cuando la influencia de las ideas de Bentham sobre el planteamiento del derecho de Austin en términos de «mandatos del soberano» fue apreciada plena- mente, La deuda de Austin con Bentham se revel6 con el descubrimiento, en los archivos del University College de Londres, de una obra inédita de Bentham, acabada en 1782 gue fue planeada originariamente para formar parte de The Principles of Morals and Legislation, publicada en 1790.° ranto Klien oomo, Olivesrona, por ejemplo, cuyas explicaciones de ta natu- ‘de derecho son diferentes colnelden sin embargo en le critica al plantea- ‘de Austin, Ver Infra, p. 151 y cap. 6. Bentham yAastin estivieron en contacto durante algin tiempo en Londres. 99 7 vMERITOS Y DEMERITOS La afirmacién general del positivismo es que Ia natura- leza del derecho debe estudiarse en relacién con lo que se encuentra que existe como producto de la accién del hom- bre. Se pone el acento en la creacién mas bien que en la emulacién de un derecho superior o més alto. La teorla im- perativa, como una de las mas tempranas formas de positi- vismo, da particular importancia al elemento creador hu- ‘mano en el derecho. Tal importancia refleja al mismo tiem- itos y deméritos de las més tempranas expresiones smo, El acto creador de derecho es una caracteris- tica sobresaliente de casi todas las explicaciones de la natu- raleza del derecho en general. Pero si el significado juridico © prescriptivo de los actos y acontecimientos que se dan en Ja creacién y mantenimiento de un sistema juridico se des- cribe en términos de identidad con los actos fisicos mismos, cl cardcter esencialmente prescriptivo del derecho esté ex puesto a obscurecerse.' Tanto Austin como Bentham pres- taron particular atencién a la creacién o promulgacién de Jas normas juridicas. El mismo nombre de positivismo hace referencia al

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