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Lectura 2 Concurso Preventivo Definitivo PDF
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Introducción al
Derecho Concursal
2.1- Concurso
Preventivo Definitivo
Nuestra legislación concursal mantiene la iniciativa exclusiva en el pedido
de concurso preventivo en manos del deudor. Ahora bien, una vez abierto
el concordato, comienzan a regir aquellos rasgos particulares que
desarrollamos, tales como la oficiosidad en el procedimiento. No puede un
acreedor instar este procedimiento ni el juez de oficio iniciarlo.
Asimismo, se debe tener en cuenta que el art.10 LCQ establece que
mientras la quiebra no haya sido declarada, prevalece el procedimiento
preventivo a la liquidación patrimonial.
a) Estatutos e inscripciones (inc.1º): en caso de ser comerciante o persona
jurídica deben acompañar las inscripciones. En este último caso, además
debe acompañar los estatutos sociales. En caso por ej: de sociedad de
hecho debe acompañar elementos que lleven convicción de la existencia
de la sociedad.
b) Causas de la situación patrimonial (inc.2º): se exige la explicación de las
causa de la situación patrimonial pero no bastan las meras referencias a
causas externas o generales, sino específicas del sujeto. Además es
importante fijar la época en que se produjo y los hechos en que se hubiera
manifestado.
c) Estado del activo y pasivo (inc.3º): Debe ser detallado y valorado,
actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su
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composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y
gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer
debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser
acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional. Esta
última formalidad se prescinde en caso de pequeño concurso preventivo
que ya veremos.
d) Contados contables (inc.4º): Balances, memorias e informes del órgano
de fiscalización correspondientes a los tres últimos ejercicios.
e) Nómina de acreedores (inc.5º): con indicación de sus domicilios, montos
de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros
obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un
legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación
sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público
sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus
registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros
acreedores en sus registros o documentación existente. Debe agregar el
detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial
en, trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. Se exime
del dictamen de contador para el caso de pequeño concurso preventivo.
g) Denunciar la existencia de algún proceso concursal anterior (inc.7º).
h) La ley 26.684 (a través de su art.1) ha incorporado un nuevo inciso 8º
que textualmente reza: ―8) Acompañar nómina de empleados, con detalle
de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá
acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y
de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por
contador público. En este sentido, la reforma no llega a requerir que el
deudor se encuentra al día con el pago de remuneraciones y el
cumplimiento de disposiciones de las leyes sociales, tal como lo había
efectuado la ley 20.595 que había provocado duras críticas (Maffi Osvaldo,
LL 1979‐III, 702).
A través de la incorporación de este inciso, parecería que se intenta tutelar
el empleo formal, aunque se ha dicho que el mismo puede ser un
boomerang que afecte a los trabajadores, pues las empresas preferirán
terminar definitivamente con las situaciones de informalidad (Junyent Bas,
Francisco, Semanario Jurídico especial Nº20, pág.8).
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La ley no distingue entre pequeños o grandes concursos, por lo tanto,
dicho recaudo se impone en ambas clases de procedimiento. Se requiere
también en este caso, certificación contable.
El deudor puede solicitar, de manera fundada y con carácter excepcional,
un plazo adicional para completar los recaudos formales, el cual lo decidirá
el juez.
El plazo contemplado por el artículo 11 in fine de la ley 19.551 no se otorga
para salvar omisiones u olvidos sino para completar recaudos que,
fundadamente, no se han podido cumplir en oportunidad de la
presentación, no siendo eficaz, como justificación para la concesión del
mismo, la mera alegación de razones de urgencia (CNCom., sala A, 14‐3‐95,
―Semax SCA s/Concurso preven vo‖, ED del 30‐11‐95).
Aún cuando la presentación de apertura del concurso sea sustancialmente
incompleta, si la solicitud de la concursada fue sucintamente fundada,
explicando como en el caso que, dentro del marco de dificultades
económicas que atraviesa, había sido emplazada en un pedido de quiebra,
procede concederle el plazo previsto por la L.C. 11. (Cám.Nac.Com., Sala B,
30‐6‐98, ―Cibert Importadora SA s/ concurso preven vo‖, Boletín del fuero
nº 4 año 1998).
En Rosario, las Cámaras de Apelaciones en Acuerdo Plenario establecieron
la imposibilidad de que estos requisitos se completen en este Tribunal de
Alzada. Sin embargo, en otras jurisdicciones como en Córdoba o Buenos
Aires se permite su cumplimiento cuando mediaron causas excepcionales:
Corresponde decretar la apertura del concurso preventivo solicitado por los
recurrentes si al presentarse en la alzada remediaron las insuficiencias
informativas que impone el art. 11 LCQ (C.Civ. y Com. Pergamino, 2‐12‐99,
―Kehoe Bernardo y otros/ concurso preventivo‖, LLBA 2000‐515).
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2.1.1- Resolución de apertura.
Dentro del plazo de cinco días de la presentación concursal o de vencido el
plazo concedido para cumplimentar los requisitos, el juez debe resolver el
pedido de concursamiento. El contenido de la resolución de apertura está
determinado en el art.14 LCQ y es inapelable.
CONTENIDO. Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez
debe dictar resolución que disponga:
1) La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el
nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con
responsabilidad ilimitada.
2) La designación de audiencia para el sorteo del síndico.
3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben
presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar
comprendida entre los QUINCE (15) y los VEINTE (20) días, contados
desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos.
4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos
27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la
disposición de las rogatorias, necesarias.
5) La determinación de un plazo no superior a los TRES (3) días, para
que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación
económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con
el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del
último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que
existieran.
6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de
Concursos y en los demás, que corresponda, requiriéndose informe
sobre la existencia de otros anteriores.
7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del
deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables,
debiendo ser anotadas en los registros pertinentes.
8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro
de los TRES (3) días de notificada la resolución, el importe que el juez
estime necesario para abonar los gastos de correspondencia.
9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual
de los créditos y el informe general.
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10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con
cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad
previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los
trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles
en todos sus establecimientos. (agregado por el art.2 ley 26.684)
11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se
computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se
pronuncie sobre:
a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución
de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el
cumplimiento de las normas legales y fiscales. (Inciso incorporado
por art. 2° de la Ley N° 26.086 B.O. 11/4/2006).
13) La constitución de un comité de control, integrado por los tres (3)
acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el
deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada,
elegido por los trabajadores (art.4 ley 26.684)
No existe acuerdo respecto del sistema de notificación de la resolución de
apertura: para algunos se produce conforme el art.26 (el primer día de nota
posterior a ella) (RIVERA, Julio César, 2003, “Instituciones de Derecho Concursal”,
T. I, pág.309 y ss, Santa Fe, Ed. Rubinzal‐Culzoni, 2003) ‐, sin embargo, en algún
precedente que ha marcado tendencias, sobre todo en la provincia de Córdoba se
ha sostenido la necesidad de notificación mediante cédula (Cám. 2ª Civ. y Com.,
Córdoba, 14‐12‐00, ―Negrete, Nuria Graciela s/ concurso preven vo).
Pero el juez puede rechazar la apertura del concurso (art.13 LCQ) cuando:
i) sujeto no concursable,
ii) incumplimiento de los recaudos formales,
iii) período de inhibición (art.59 LCQ) y
iv) Incompetencia del juez (recordar que la competencia es de orden
público).
El rechazo es apelable sólo por el deudor.
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La ley 26.684 ha modificado el inciso 10, efectuando el agregado respecto
de la notificación de la audiencia informativa prevista cinco días antes del
vencimiento del plazo del período de exclusividad a los trabajadores de la
concursada. La misma se realiza mediante avisos en los establecimientos
de la concursada. La gestión debería estar a cargo del mismo concursado,
pero nada obstaría parar que se encargue su diligenciamiento a la
sindicatura, a los fines de evitar cualquier inconveniente derivado del
incumplimiento de tal acto.
A su vez, la ley 26.684 reformó el inciso 11 a los fines de coordinarlo con el
resto de las modificaciones introducidas, pues se eliminó del mismo la
referencia a la suspensión de los convenios colectivos, como ya veremos.
Sin embargo, JUNYENT BAS afirma que se debió mantener el control del
síndico respecto a la situación de los trabajadores con posterioridad a la
apertura del concurso, aspecto fundamental para propender a la
reorganización consensuada entre capital y trabajo (JUNYENT BAS,
Francisco, op.cit. pág.10).
Finalmente, la ley 26.684 incorporó el inciso13º en el cual se prevé la
constitución del Comité de Control. Si hacemos un poco de historia,
debemos recordar que el inciso 10 de la originaria ley 24.522 estipuló el
Comité de Acreedores, y que la reforma del año 2006 (ley 26.086)
reformuló este inciso décimo y no se disponía la formación de este Comité
en la sentencia de apertura. Tratando de salvar tal inconveniente, al ley
26.684 reincorporó el Comité, pero con diferente denominación y con un
nuevo integrante, además de los acreedores quirografarios de mayor
monto: es el representante de los trabajadores, elegido directamente por
ellos. De esta manera, este órgano concursal estará integrado por 4
miembros.
2.1.2- Efectos
Los principales efectos que se desencadenan a partir de la resolución de
apertura son:
b) ¿Desde cuándo se producen estos efectos? una vez abierto el
concordato, los efectos se retrotraen a la fecha de presentación del
proceso concursal. Este es el principio general, salvo que la ley fije un plazo
distinto, vg: fuero de atracción (art.21)
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c) ¿Y hasta cuándo duran? en gran parte la terminación de los efectos se
subordina a lo pactado en el acuerdo homologado. Pero lo cierto es que
hasta tanto no se dicte la resolución de cumplimiento del acuerdo (art.59
penúltimo párrafo LCQ), ciertos efectos permanecen en el tiempo.
2.1.3-Desapoderamiento atenuado
Ya hemos dicho que conserva la administración pero bajo estricta vigilancia
del síndico. Es deber del síndico denunciar los actos violatorios de las
prohibiciones legales. Hay un control de legalidad, pero de mérito pues no
se inmiscuye en la administración. Para cumplir su función puede requerir
toda la información necesaria del concursado. Al Comité de Acreedores le
interesa la gestión pero tampoco está habilitado para cuestionar lo que el
concursado hace, debiendo denunciar estas situaciones al juez concursal.
El deudor tiene que colaborar brindando toda la información que se le
requiera, bajo la sanción del art.17.
Y esta limitación está dada por:
1) los relacionados con bienes registrables;
2) los de disposición o locación de fondos de comercio;
3) los de emisión de debentures con garantía especial o
flotante;
4) los de emisión de obligaciones negociables con garantía
especial o flotante;
5) los de constitución de prenda
b) Trámite: vista al síndico y al comité de acreedores
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c) Criterio para su otorgamiento: el juez debe ponderar la
conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y
la protección del interés de los acreedores.
La "inhibición" es la medida cautelar que impide a una persona efectuar
actos de disposición en relación a los bienes, presentes o futuros, que se
encuentren anotados en un determinado registro. Es una medida que
aprovecha la publicidad que brindan los registros de determinados bienes
para asentar tal imposibilidad.
Esta medida cautelar reconoce algunas limitaciones:
(ii) debe anotarse en cada una de las reparticiones estatales que cumplen
las funciones de registro con relación a ciertos bienes;
(iii) es una medida que impide la disminución patrimonial, pero no es un
obstáculo para que se inscriban bienes nombre del inhibido.
(iv) En el ámbito civil es una medida cautelar subsidiaria y de carácter
general. Se ordena en defecto de bienes o ante la insuficiencia de los
mismos para cubrir las acreencias (art.481 CPCC Córdoba). En cambio en el
concurso preventivo es procesal pero con carácter sustancial, pues a través
de la misma se trata congelar la situación de la prenda común de los
acreedores de causa o título anterior a la presentación concursal.
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2.1.5- Viaje al exterior
El art. 25 establece uno de los pocos efectos personales que pesan sobre el
concursado. El anterior régimen impedía que el concursado saliera del país
sin autorización judicial. En cambio, en la actualidad sólo debe comunicar,
salvo que se ausente por más de 40 días en cuyo caso debe requerir
autorización judicial. El concursado y, en su caso, los administradores y
socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden
viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo
saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a CUARENTA
(40) días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir
autorización judicial.
2.1.6-Actos prohibidos
Art.16 1º párrafo LCQ): los actos a título gratuito y los que altere la
situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación
concursal.
Esto implica que ni siquiera con autorización judicial puede realizar estos
actos. Respecto del pago de obligaciones garantizadas con derechos reales,
Rivera sostiene que el deudor puede seguir pagando, pues estos
acreedores cuentan con el derecho sobre el bien que pueden excutir de
manera independiente del concurso. (RIVERA, Julio César; Instituciones, T.
I, pág. 316 y ss.)
2.1.7-Actos ineficaces
Actos otorgados en violación a los límites de la administración: 1)
Sanción: ineficaces de pleno derecho; y 2) Separación de la
administración: puede llegar a esta medida, o bien designar una veeduría
o coadministración (art.17 LCQ)
2.1.8-Intereses
La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que
devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté
garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así
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garantizados, posteriores a la presentación, sólo pueden ser reclamados
sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o
a la prenda.
Los intereses, como fruto civil del capital, se devengan día por día, pero la
formación del concurso que tiene como presupuesto la cesación de pagos
suspende su curso con relación a todos los créditos de causa o título
anterior. Esta regla imperativa no puede alterarse, por vía del cobro
anticipado de las rentas, pues en ella se encuentra comprometido el
principio de la paridad entre los acreedores. Los intereses no se extinguen
pero quedan sujetos a lo que se defina en el acuerdo que se celebre con los
acreedores.
Sin embargo, no se suspende el curso de los intereses de una deuda con
garantía real pero el límite del cobro de los mismos esta dado por el
producido del bien. Los intereses que no se satisfagan con ese producido
no se transformarán en quirografarios y se consideran no devengados,
sometidos al acuerdo si es que en este hay cláusula sobre el tema (en una
ejecución particular sin que se dé la situación concursal, estos intereses
que siguen el mismo privilegio que el capital, se transformarían en
quirografarios. La solución concursal no los considera quirografarios).
La jurisprudencia capitalina había resuelto, en un importante fallo plenario
de la Cámara Nacional de Comercio, que la suspensión de los intereses
desde la presentación en concurso preventivo no rige respecto de las
acreencias de origen laboral (CNCom., en pleno in re Vitale Oscar v. Club
Atlético Excursionistas, 28.06.2006). Este criterio fue seguido en algunos
precedentes en la ciudad de Córdoba.
La ley 26.684, a través de su artículo 6, incorporó expresamente este
criterio jurisprudencial, al disponer: “Quedan excluidos de la disposición
precedente los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de
salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral.”
Otro efecto importante que del concurso es la conversión de las deudas no
dinerarias, al valor en moneda de curso legal, al día de la presentación
concursal o bien al del vencimiento si este fue anterior y a opción del
acreedor. Quedan incluidas las obligaciones de dar que no sea dinero y las
de hacer. No se incluyen a las obligaciones de no hacer pues su
incumplimiento genera la obligación de destruir lo hecho o pagar los daños
del incumplimiento. Tampoco en caso de obligaciones de restituir cosas a
su dueño, pues el acreedor puede exigir en especie esta acreencia. La
obligación de escriturar será tratada luego con detenimiento. La
conversión es definitiva a los fines del concurso.
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Asimismo, las deudas en moneda extranjera se calcularán en moneda de
curso legal, a la fecha de presentación del informe del síndico, al solo
efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías. Aquí la conversión no es
definitiva, y se realiza a los fines del cómputo del capital y de la mayoría.
No hay cambio de objeto de la obligación y se recibirá la moneda pactada,
salvo que el acuerdo estipule otra forma de cancelación de la obligación.
2.2-Régimen de
notificaciones
En el punto 2.1.1, vimos la divergencias de opinión respecto de la
notificación al concursado respecto de las sentencia de apertura del
concurso, y dentro de las reglas procesales el art.273 inc.5º LCQ.
Y esa resolución debe comunicarse al público en general para que se
anoticien respecto de la resolución de apertura a los fines de ejercer
adecuadamente sus derechos.
El art.27 establece la publicidad edictal durante 5 días en el diario de
publicaciones legales y en otro diario de amplia circulación en el lugar de
domicilio del deudor, debiendo contener todos los datos identificatorios
relativos al concursado (nombre, domicilio, DNI, etc.). Si el deudor posee
establecimientos en otra jurisdicción deberá también publicitar la
sentencia de apertura en dichos lugares (art.28).
Esta publicación se encuentra a cargo del concursado, quien en el término
de cinco días de notificado de la resolución de apertura tiene la carga de
publicar los edictos, debiendo justificar la publicación con el recibo
correspondiente dentro del quinto día posterior a su primera aparición.
A su vez se establece otra forma de comunicar el concursamiento: la carta
a los acreedores. La ley le impone al síndico el deber de enviar una carta
certificada a los acreedores en los domicilios denunciados por el deudor en
su presentación concursal, haciendo saber los datos del concursado, la
fecha de verificación tempestiva, el juzgado interviniente y todo otro dato
que sea de interés. La ley 26.684 ha incorporada (art.8) a los miembros del
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Comité de Control como destinatario de estas cartas. Como tres de los
miembros son acreedores, en realidad, se viene a sumar a como receptor
de estas correspondencias el representante de los trabajadores 1 .
El incumplimiento del síndico no trae otra consecuencia que algún tipo de
sanción hacia el mismo por incumplimiento de sus funciones.
Debemos recordar, que el art.14 inc.8 fija un plazo para que el deudor
efectúe el depósito correspondiente a estos gastos, bajo sanción de
desistimiento.
2.3- Desistimiento
En nuestra ley concursal es posible encontrar dos variantes del instituto
llamado desistimiento:
• Legal o impuesto: es aquel que se produce a modo de sanción ante el
incumplimiento de ciertas cargas. Casos:
a) art.14 inc.5: no poner a disposición del Tribunal los libros referidos
a la situación económica a los fines de colocar nota datada y cerrar
espacios en blanco;
b) art.14 inc.8: no acompañar en el plazo de 5 días el dinero
correspondiente a las cartas certificadas, y
c) no cumplir el deudor con la publicación edictal de la sentencia de
apertura del concurso
• Voluntaria: Desistimiento voluntario: admite algunas disquisiciones:
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Artículo 29: Carta a los acreedores e integrantes del comité de control. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a
los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura
del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y
3 del artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado
y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los
acreedores. La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la primera
publicación de edictos. La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las
cartas, no invalida el proceso.
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poner punto final a su concurso, formalmente expresada por escrito ante el
juez concursal.
a) Después de abierto el concurso y publicados los edictos pertinentes, el
concursado puede celebrar (extrajudicialmente) acuerdos con sus
acreedores que, de ser aprobados por ciertas mayorías legalmente
establecidas y acompañarse al juicio antes del comienzo del período de
exclusividad (art. 43, LCQ), permiten poner fin al concurso con los efectos
propios del desistimiento. El contenido de estos acuerdos es absolutamente
libre. Las mayorías para obtener el resultado de la conclusión del concurso
preventivo es: mayoría de acreedores que representen del 75% pasivo
quirografario calculado del siguiente modo:
a) Antes de la presentación del informe individual (art. 35, LCQ), se
calcula teniendo en consideración a los acreedores denunciados (art.
11, N 5, LCQ) más los acreedores presentados a verificar (art. 32,
LCQ).
b) Después del informe individual y antes de la resolución judicial
sobre las acreencias (art. 36, LCQ), el cálculo se hace sobre la base de
los créditos aconsejados a verificar por el síndico;
c) Luego de dictada la resolución judicial del art. 36 de la LCQ, las
mayorías deben reunirse sobre los créditos verificados y declarados
admisibles.
Efectos: a) inadmisibilidad de otra petición concursal preventiva en el año
siguiente, si existieren pedidos de quiebra pendientes.
b) Lo acordado por el deudor con sus acreedores para lograr la conformidad
de éstos a fin de desistir del concurso preventivo, sólo obliga a quienes han
suscripto la respectiva conformidad. Para los terceros no se les aplica efecto
alguno (no rige el art.56, por ej).
lnadmisibilidad de concurso preventivo ulterior. En los casos de falta de
ratificación de la solicitud de concurso (exigida en los arts. 6° a 8° de la
LCQ), desistimiento en cualquiera de sus variantes (arts. 30 y 31, LCQ), o
rechazo de la apertura concursal (art. 13, LCQ), cualquier solicitud ulterior
de concurso preventivo del mismo sujeto, formulada durante el año
siguiente, debe ser liminarmente desestimada si existieran pedidos de
quiebra pendientes.
Los pedidos de quiebra pendientes pueden haber sido iniciados antes o
después de la solicitud del primer concurso fracasado o de su conclusión. Lo
determinante es que dichas solicitudes de quiebra estuvieran pendientes
de resolución al tiempo de solicitarse un nuevo concurso preventivo dentro
del año posterior al fracaso del anterior.
El plazo del año posterior se cuenta desde que quedó firme la resolución
judicial que tuvo por rechazada, desistida o no ratificada la petición del
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concurso preventivo anterior. (ROUILLON, Adolfo A.N., 2003, “Régimen de
Concursos y Quiebras. Ley 24.522”. 13° ed. Buenos Aires. Astrea)
La oportunidad para presentar es a los 10 días de dictada la resolución de
verificación de créditos.
El art.41 establece que debe existir tres categorías mínimas: quirografarios,
quirografarios laborales y privilegiados. Sin embargo, se ha interpretado
que como la categorización fue reconocida para facilitarle la solución
preventiva al deudor, por ello, la doctrina y jurisprudencia ha entendido
que puede perfectamente obviarse categorizar a los laborales o a los
privilegiados. Hay amplia libertad para integrar la estrategia concursal.
Los créditos subordinados integrarán una categoría aparte e inferior a los
quirografarios.
A los 10 días del informe individual se emite la sentencia de verificación
(art.36). A los 10 días de esa resolución se presenta la categorización
(art.41). A los días siguientes el informe general del síndico (art.39 LCQ). (O
lo que es lo mismo pero en otros términos: treinta días después de la
presentación de los informes individuales, expresa el art.39, se presenta el
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Informa general). Luego hay 10 días para observar el informe general. Con
posterioridad, a los 10 días debe emitirse la sentencia aprobando la
categorización de los créditos, o que el deudor no ha hecho uso de esta
prerrogativa, y por lo tanto ofrecerá la misma propuesta a todos los
acreedores. Su importancia: comienza a partir de la misma el período de
exclusividad.
Respecto de ella, se ha dicho que el juez posee facultad para modificar
alguna pauta irrazonable de la categorización, otros autores en cambio se
oponen a esa atribución. Se ha interpretado actualmente que la sentencia
de categorización es apelable.
La modificación de la ley 26.684 al art.42 tiene que ver con el tema del
Comité de Control, aspecto que será tratado en una próxima unidad.
Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro
de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas.
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El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría,
entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas.
El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta.
La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad
del deudor.
Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo
en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera
que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen.
La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito.
A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es
renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso,
con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se
encontrare alcanzado por el régimen de Convenio Colectivo, no será
necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio
laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los
acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se
incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del
crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere
renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo
renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de
acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo…”
Las opciones que se enumeran en este artículo son a título simplemente
ejemplificativo.
La ley 25.589 eliminó el tope de quita máximo que se admitía: antes no
podía superar el 60% de quita. Ahora se eliminó, por lo que puede ser
superior. Sin embargo, se ha dado la discusión y la emisión de fallos que
han declarado abusivo en los términos del art.52 4° cuando ese porcentaje
es excesivo.
El caso más común de propuesta es de quitas (un porcentaje de la deuda)
pagada en varias cuotas anuales y consecutivas, con varios años de espera
para pagar la primera cuota.
Con la ley 24.522 se planteó un conflicto que llegó a la CSJN, en el cual se
proponía el pago del 40% (lo que respectaba el tope), pero sin intereses, y
como la propuesta se dilataba por varios (más de diez años) en realidad, el
monto a pagar era menos de ese porcentaje. Dijo la Corte:
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“…Cabe consignar, en este aspecto, que la propuesta ofrecida por la
concursada consistió, precisamente, en el pago del 40% de los créditos
quirografarios verificados y declarados admisibles, por lo que el tiempo en
que ese pago habría de concretarse no es elemento de juicio del que quepa
prescindir a los fines de ponderar si, en los hechos, el porcentual ofrecido
se respeta o no. Sentado lo anterior, y vista la cuestión desde la perspectiva
indicada, la sentencia apelada no se exhibe como arbitraria pues, en
verdad, por el hecho de aplazar el pago del 40%, el deudor está en la
obligación de pagar el interés moratorio a fin de que el pago siga siendo de
por lo menos del 40% del capital prometido; de no ser así, el plazo o
división en cuotas del pago, reduce esa parte alícuota precisamente en la
medida correspondiente al interés adeudado…” (CSJN, Arcangel Maggio,
15.03.2007).
Asimismo, el deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la
misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días (20)
del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en
quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el
artículo 48.
El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el
momento de celebrarse la Junta Informativa prevista en el artículo 45,
penúltimo párrafo, esto es, cinco días antes del vencimiento del plazo del
período de exclusividad.
Finalmente, el art.45 penúltimo párrafo estipula que el deudor deberá
acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen
de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la
etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de acreedores que
actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido
por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar
conformada por acreedores que representen la mayoría del capital.
a) De la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de
las categorías,
b) Que representen las dos terceras partes del capital computable dentro
de cada.
17
c) El art.36 in fine estipula que la resolución de verificación es definitiva a
los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo.
d) El art.45 bis ha incorporado un modo especial para computar el caso de
los acreedores titulizados. Inciso 6) En los casos en que sea el fiduciario
quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los
créditos, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 bis, podrá
desdoblar su voto; se computará como aceptación por el capital de los
beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de
acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte
aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de
personas como una aceptación y una negativa.
La modificación de la ley 26.684 al art.45 tiene que ver solamente con el
tema del Comité de Control, aspecto que será tratado en una próxima
unidad.
Como la negociación fue extrajudicial, se tiene que acompañar al
expediente la aceptación de los acreedores de la propuesta de pago. El
texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración
escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial,
o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o
municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y
cada una de las categorías.
Exclusiones:
1) cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro
del año anterior a la presentación.
2) Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y
acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo
anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas
de la concursada., salvo que se trate de controlantes de la misma.
18
descarta la posibilidad que en la estrategia de negociación se incluyan a los
privilegiados.
También se debe tener en cuenta que los privilegiados pueden renunciar al
mismo y participar en el acuerdo como quirografarios, tal como visto al
transcribir el art.43.
“Art.44: El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los
acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos.
Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el artículo 45, pero
debe contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con
privilegio especial a los que alcance.
Pero queda un paso eventual antes de la homologación del acuerdo.
Dentro de los 5 días de dictada la resolución del art.49, los acreedores que
votaron el acuerdo y aquellos que tienen incidente de revisión en trámite
puede impugnar el acuerdo por las causales detalladas en el art.50 LCQ a
saber:
1) Error en cómputo de la mayoría necesaria,
2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría
en las categorías,
3) Exageración fraudulenta del pasivo,
4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo y
19
5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo (Esta
causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren
presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o
de terceros).
TRÁMITE: INCIDENTAL DEL ART.280 Y SS. LCQ.
Si se estima alguna causal, se declara la quiebra (salvo el supuesto que
luego veremos del art.48 LCQ), si se desestima, el juez debe homologar el
acuerdo. La resolución es apelable.
2.5- Homologación
La homologación implica el dictado de una la sentencia judicial que da
imperio al acuerdo preventivo, haciéndolo obligatorio para todos los
acreedores del concurso comprendidos en él, incluso para aquellos que no
dieron su conformidad a la propuesta hecha por el concursado.
ARTÍCULO 52.‐ Homologación. No deducidas impugnaciones en término, o al
rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación
del acuerdo.
1. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe
homologarla.
2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores
quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas
categorías:
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías
del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67;
b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías,
el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los
acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los
siguientes requisitos:
i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores
quirografarios;
20
ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital
quirografario;
iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes.
Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores
comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —
después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las
propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías
que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los
disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se
hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que
prestaron expresa conformidad a la propuesta;
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo
no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.
3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial
que no lo hubieran aceptado.
4. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a
la ley.
Principio general: si la propuesta recibió aprobación de las mayorías
legales previstas en el art.45, el juez homologará el acuerdo. Incluso, la
utilización del verbo ―debe‖ connota esta idea primaria.
Excepción: propuesta abusiva (art.1071 C.C.), esto es, cuando hay desvío
de la finalidad que justifica la existencia de un derecho; o cuando hay
fraude en la propuesta, esto es, un acto aparentemente lícito por realizarse
al amparo de una norma de cobertura pero que persigue la obtención de
un resultado equivalente al prohibido por la norma imperativa.
Si atento a sus características, la propuesta formalizada por la deudora y
aprobada por la mayoría de los acreedores, no solo podría llegar a importar
un verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, y
sobre todo de los acreedores que integran la mayoría, desnaturalizando
virtualmente el instituto del concurso preventivo (C.C.iv 1071), sino
además un acto jurídico encuadrable en la noción de "objeto ilícito",
violatorio de la regla moral ínsita en el CCiv:953, dicho acto no podría ser
convalidado aun cuando contara con el consentimiento de una voluntad
mayoritaria de los acreedores, ya que a ello se opondría la naturaleza del
vicio que lo afectaría, incompatible con toda posibilidad de confirmación
(CCiv: 1044 y 1047). (En el caso la propuesta consistió en el pago del
cuarenta por ciento de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés,
con cinco años de gracia y en veinte cuotas anuales a contar de la
homologación del acuerdo, lo que implicaba una quita real superior al 90%
sobre el capital adeudado y una espera de más de un cuarto de siglo para
21
el cobro de sus créditos por parte de los acreedores (LL 2000‐D‐1269,
CNCom., sala C, Línea Vanguard S.A. s/ concurso preventivo. 4/09/01).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que homologó el acuerdo
preventivo presentado por una sociedad comercial, si la Cámara omitió el
examen de extremos conducentes relativos a las irregularidades en la
convocatoria de la asamblea de bonistas, cuestión cuya relevancia queda
evidenciada por los efectos que propaga, en el caso, respecto de la
aceptación del acuerdo, pues — sin que sea necesario decidir sobre
cuestiones de hecho controvertidas— existe una duda razonable sobre la
transparencia de la información y sobre los obstáculos que encontraron los
acreedores para expresar su voluntad y la duda sobre el cumplimiento de
los recaudos del debido proceso no debe resolverse en contra de los
titulares de ese derecho fundamental y mucho menos cuando ello trae
como consecuencia una afectación sustancial del derecho de crédito.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, apartándose de la solución
normativa establecida por el art. 16 de la ley 24.522 sin fundamento
idóneo, autorizó "ex post facto" a la concursada su decisión de facultar un
aumento de capital en una sociedad controlada — a favor de un tercero— y
no ejercer el derecho de suscripción preferente respecto de dicho aumento
— por lo cual su tenencia accionaria quedó reducida del 99,9% al 19%— ,
pues lo resuelto tiene consecuencias decisivas en el marco del
procedimiento concursal, ya que frente a la hipótesis de quiebra, por
aplicación de los artículos 119 y 121 de la ley 24.522, la autorización
conferida por la Cámara convalida de manera definitiva la pérdida de ese
activo en el patrimonio de la concursada, puesto que los actos cuya
celebración fue autorizada judicialmente no son alcanzados por la acción de
revocatoria concursal reglada en el art. 119 (del voto de la doctora Highton
de Nolasco).
Incurre en violación de lo dispuesto por el art. 43 de la ley 24.522 la
decisión que convalidó la homologación de un acuerdo preventivo — con
apoyo en un supuesto alto grado de adhesiones, basado en cifras
erróneas— , si la sola redacción de la propuesta surge que ésta transgrede
el principio de la "par conditio creditorum", pues, al establecerse que las
deudas en moneda extranjera serán convertidas a la relación de un peso
igual a un dólar, aun cuando hubiesen sido exceptuadas de la pesificación y,
si ésta les alcanzase, sin la compensación del CER ni ninguna otra que
importe un ajuste, resulta claro que se les impone una quita inicial que no
sufren las obligaciones originariamente expresadas en pesos, la cual resulta
adicional a las establecidas en el acuerdo (del voto de la doctora Highton de
Nolasco).
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/10/2009, Sociedad Comercial
del Plata S.A. y otros, LA LEY 2009‐F.
22
CRAMDOWN POWER: a partir del punto 2. b) del art.52 se regula este
instituto, que implica la posibilidad de imponer el acuerdo cuando no se ha
logrado el mismo en todas las categorías, esto es, a los disidentes. O sea
que el primer requisito es la categorización, y las propuestas distintas para
cada una de ellas. Luego, haber obtenido la mayoría en por lo menos una
de ellas, sin discriminación y siempre con el parámetro de que los
dividendos que se obtengan en una eventual quiebra sean menores de lo
que se ofrece pagar en el concurso.
TERCERA VÍA: Se ha dado en llamar de esta manera, a la creación
pretoriana, que hace factible la concesión de una instancia judicial para que
el concursado reformule su propuesta y/o supere los impedimentos que
obstaron a la homologación del acuerdo celebrado con los acreedores, lo
que implicaría en este caso, conferir a la concursada un plazo adicional a
aquél del que ya dispuso para poner a la consideración de todos los
acreedores una nueva propuesta que no contenga los defectos por los
cuales se le atribuyó, por ejemplo, el carácter "abusivo " a la propuesta
anterior.
Su nombre obedece a que frente a un acuerdo preventivo que obtuvo las
mayorías legales (haya mediado o no impugnaciones) el juez tiene tres
alternativas:
(i) homologar el acuerdo (rechazando, en su caso, las impugnaciones que
se hubieran presentado) (art. 51 LCQ) ‐primera vía‐;
(ii) no homologarlo, decretando la quiebra del concursado, salvo que, en
caso de darse uno de los supuestos contemplados en el art. 48 LCQ,
declare la apertura del procedimiento de "salvataje"o "cramdown" (art. 51
LCQ) ‐segunda vía‐;
(iii) no homologar, pero, en vez de decretar la quiebra o el cramdown,
otorgar al concursado un plazo para reformular su propuesta salvando las
objeciones que se le hicieron a la anterior: ésta es, la llamada tercera vía
(CNCom., sala A, Sociedad Comercial del Plata, 10.05.2011)
23
concursal una quita del 50% a todos los quirografarios, esa quita aplica a
los que votaron favorablemente y a los que la rechazaron o no votaron.
El efecto se produce desde la homologación del acuerdo.
• NOVACIÓN: la homologación del acuerdo produce la novación de todas las
obligaciones con origen o causa anterior al concurso, incluidas en el
acuerdo (art.55). Por ej: si no hay propuesta ni acuerdo para los
privilegiados, la situación de estos acreedores no varía bajo ninguna
circunstancia.
Es la transformación de una obligación por otra. El acuerdo homologado es
la causa fuente de la nueva obligación.
Es de carácter legal pero no es imperativa, en el sentido que el acuerdo
puede estipular otro efecto distinto al de la ley.
No causa esta novación la extinción de las obligaciones del fiador ni de los
codeudores solidarios. Esta solución no es excepcional, pues el art. 2049
C.C. establece la misma regla.
Es irreversible el efecto novatorio de las obligaciones alcanzadas por el
acuerdo. En caso de incumplimiento del acuerdo y posterior quiebra, el
acreedor va a cobrar su dividendo concursal conforme la nueva obligación.
• APLICACIÓN A TODOS LOS ACREEDORES: es el art.56 el que reconoce este
efecto expansivo del acuerdo homologado a todos los acreedores, aunque
no hayan participado en el acuerdo, siempre que las cláusulas del mismo lo
comprendan.
Incluso los verificantes tardío no pueden reclamar de sus coacreedores lo
percibido con arreglo al acuerdo.
• OTROS EFECTOS (ART.53): Si se tratare de una propuesta de reorganización
societaria deberá disponer las medidas necesarias para su formalización.
24
2.6- Conclusión del
concurso
Dispone el art.59 LCQ
ARTÍCULO 59.‐ Conclusión del concurso. Una vez homologado el acuerdo, y
tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez
debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del
síndico.
Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se
constituirán las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la inhibición
general de bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del
acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el
acuerdo previera al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al
comité de acreedores como controlador del acuerdo.
El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo,
podrá autorizar la realización de actos que importen exceder las
limitaciones impuestas por la inhibición general.
Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones
previstas en los Artículos 15 y 16, con excepción de lo dispuesto en el
presente artículo.
La resolución debe publicarse por UN (1) día, en el diario de publicaciones
legales y UN (1) diario de amplia circulación; siendo la misma apelable.
Sin embargo, la cantidad de efecto que se siguen produciendo, ha llevado a
Maffia a sostener que es una conclusión inconclusa‖. Parece ser así, pues
además de los efectos que expresamente establece el art.59, hay otros
efectos concursales que se siguen desencadenando, por ejemplo, las
verificaciones tardías o el fuero de atracción.
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2.7- Nulidad del
acuerdo
El acuerdo puede ser declarado nulo cuando:
• Es pedido por cualquier acreedor.
• Dentro de los 6 meses de homologado el acuerdo.
Causales descubiertas con posterioridad al plazo previsto por el art.50 LCQ:
• Dolo para exagerar el pasivo. O sea es un dolo como vicio de los
actos jurídicos y por ende fundante de la nulidad.
• Ocultar o exagerar el activo.
Efectos:
• Libera al fiador que garantizó el acuerdo.
• Se deja sin efecto la novación de los créditos. Lo percibido por los
acreedores en virtud del acuerdo no se debe restituir y tienen
derecho a cobrar en la quiebra lo no percibido.
• Son nulas las medidas adoptadas en el acuerdo.
• Recuperan los privilegios renunciados.
• Acreedores cuyos créditos fueron exagerados quedan excluidos.
Procedimiento: de acuerdo a los arts. 280 y ss LCQ. La sentencia que
declara la nulidad del acuerdo, debe declarar la quiebra del concursado. La
resolución es apelable, pero no suspende su desapoderamiento.
26
2.8- Incumplimiento
El art.59 último párrafo regula el supuesto de cumplimiento del acuerdo,
resolución que se dicta a instancia del deudor, previa vista a los
controladores.
Una vez dictada esta resolución de cumplimiento, rige un periodo de
inhibición de un año en el que no podrá presentar nuevo concurso
preventivo o convertir la quiebra en concurso.
La contracara se da cuando el deudor no cumple el acuerdo total o
parcialmente, incluso en cuanto a las garantías, y el juez debe declarar la
quiebra a instancia de acreedor interesado o de los controladores del
acuerdo.
Debe darse vista al deudor y a los controladores del acuerdo.
La quiebra debe declararse también, sin necesidad de petición, cuando el
deudor manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo
futuro.
No tramita por vía incidental sino en el mismo expediente principal.
En caso de prosperar el pedido, se declarará la quiebra. La resolución es
apelable, pero no suspende su desapoderamiento.
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1‐ que el pasivo denunciado no alcance la suma de CIEN MIL PESOS
($100.000.‐)
2‐ que el proceso no presente más de VEINTE (20) acreedores
quirografarios.
3‐ que el deudor no posea más de VEINTE (20) trabajadores en relación de
dependencia.
Cuando se verifique cualquiera de las circunstancias mencionadas en el
art.288, el concurso será pequeño.
La oportunidad para determinar las categorías de pequeño o gran concurso
es el de la apertura del mismo, y teniendo en cuenta los elementos de juicio
proporcionados por el deudor en su presentación (cfr. CNCom. esta sala "in
re": "Cergo S.A. s/ concurso" del 26/04/00, JA, 2000‐IV‐114). Como línea de
principio no procede volver a evaluar la situación por la existencia de
nuevos datos que modifiquen los existentes al tiempo de la presentación,
ello debe ceder cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre esa
presentación y la apertura, verificándose cambios relevantes en lo
concerniente a las circunstancias previstas en el art. 288, y este reexamen
de la cuestión se realiza sin un grado de avance en el trámite que torne
antifuncional su retroacción, tal como sucedería en la especie. (CNCom.,
sala B, Correo Argentino, 27.10.2004)
Ahora bien, ¿Y qué diferencias existen entre el gran concurso preventivo y
el pequeño concurso?
ARTÍCULO 289.‐ Régimen aplicable. En los presentes procesos no serán
necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11, incisos 3 y 5, la
constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de
supuestos especiales previstos en el artículo 48 de la presente ley. El
controlador del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso
de no haberse constituido comité de acreedores. Los honorarios por su labor
en esta etapa serán del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los acreedores.
En el año 2011, ingresaron a estudio de los Senadores de la Nación, dos
proyectos diferentes intentando plasmar una realidad que hace años se
viene manifestando: la insuficiencia de esta normativa para contemplar la
situación de los pequeños concursos preventivos o quiebras. Es de
aguardar, en este sentido, una reforma integral al sistema y que no se
reduzca a unos pocos requisitos.
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