CAPITULO XVI

TEORIA DE LA PENA

CONCEPTO DE PENA

Desde el punto de vista jurídico, la palabra pena es sinónimo de castigo, es decir,

una medida aflictiva que debe soportar todo aquel que incurre en una conducta indebida.

Este concepto genérico de pena es común a todas las ramas del Derecho. Así, por
ejemplo, el artículo 1535 del Código Civil, emplea este término para designar la prestación
que debe efectuar quien se abstiene de ejecutar o retarda el cumplimiento de una obligación
principal contraída bajo cláusula penal. En este mismo sentido, también se utiliza la palabra
pena para designar los castigos que pueden imponer instituciones diversas del Estado, como
ocurre con la Iglesia y algunas entidades gremiales, educaciones, deportivas, etc.

Frente a aquel concepto amplio de pena existe otro más restringido que alude
exclusivamente a aquellas sanciones que aplica el Estado a sus súbditos. Las sanciones que
contempla el Código Penal, desde luego, pertenecen a esta categoría, pero no son las únicas
que encuadran en esta acepción. En efecto, numerosas disposiciones legales califican
expresamente como pena a castigos que pueden imponer organismos estatales que no
tienen la calidad de tribunal, ejemplo: sanciones pecuniarias por infracciones tributarias no
constitutivas de delito.

Lo anterior viene a demostrar que en el ordenamiento jurídico nacional el término no

sólo incluye las sanciones contempladas en el Código Penal, o en leyes especiales de esa
índole, sino que también comprende cualquier castigo impuesto por un órgano estatal.

Finalmente, la expresión que nos ocupa también suele ser empleada en una tercera
acepción, más restringida aún, que sólo incluye las sanciones contempladas en el
ordenamiento jurídico penal. Este es el sentido que le atribuye, por ejemplo, el artículo 20
CP. cuando señala que no se reputan penas, determinadas medidas que allí se señalan. Sin
embargo, esta misma disposición, en cuanto utiliza la frase no se reputan en vez de decir
simplemente no son penas implica un reconocimiento en orden a que ese concepto puede
tener un alcance más amplio que le asigna ese Código.

En suma, la palabra pena tiene en el ordenamiento jurídico chileno tres

acepciones diversas:
a) un alcance restringido, utilizado sólo por el Código Penal, de acuerdo con el cual
comprende únicamente a aquellas sanciones regidas por ese texto
b) un alcance intermedio, según el cual comprende todas las sanciones que aplica el
Estado; y
c) un alcance genérico, conforme al cual incluye a todo castigo aplicado a raíz de la
ejecución de una conducta indebida.
Si nos situamos en una perspectiva intermedia, no existe inconveniente para llamar
pena tanto al castigo que aplican los tribunales a quien ha ejecutado un delito, como a la
sanción que impone un órgano de la Administración a quien ha cometido una infracción
extra-delictual. Con el fin de establecer adecuadamente la diferencia, nos referiremos a
ellas como penas criminales y penas administrativas, respectivamente.

Cualquiera que sea la acepción en que se utilice el término pena, como dijimos, éste lleva
implícita la idea de castigo o reacción frente a una conducta que se considera indeseable. Por
este motivo, deben separarse de este concepto una serie de medidas coercitivas que
presentan similitud con la pena, pero que no están inspiradas en aquella idea. Es el caso de
los apremios con el que se conmina a una persona para que ejecute un determinado acto (por
ejemplo, arresto de un testigo renuente, arts. 380 CPC. y 33 CPP.); las cauciones que
tienen por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación (como es la fianza o caución
que se fija para sustituir la prisión preventiva, para asegurar su comparecencia) o la propia
privación de libertad que se acuerda durante la substanciación de un proceso y que tiene
por objeto propender al éxito de la investigación judicial o a la seguridad del ofendido o
de la sociedad (art. 19 N° 7, letra e, CPR.).

La potestad penal que ejerce el Estado, desde luego, ha de vincularse con la pena
entendida en su acepción más restringida, es decir, como el castigo que el ente estatal impone,
a través del órgano jurisdiccional, mediante un proceso regido por las normas que contempla
el Código Procesal Penal.

CLASES DE PENAS

Penas privativas de libertad

Pertenecen a esta categoría, las penas de presidio, reclusión y prisión.

a) Presidio y reclusión: La pena de presidio, puede definirse, como aquella pena
privativa de libertad que tiene una duración superior a sesenta días y que sujeta al
delincuente a la obligación de participar en los trabajos prescritos por los reglamentos del
establecimiento penal en que cumpliere su condena (art. 32 CP). La reclusión, por su
parte, sólo difiere del presidio en cuanto a que no sujeta al condenado a la obligación de
trabajar.
Tanto la pena de presidio como la de reclusión, tienen como penas accesorias
aquellas que contemplan los artículos 27 a 30 del C. Penal (¡ leerlos!).

b) Prisión: Puede definirse como aquella pena privativa de libertad que no impone al
condenado la obligación de trabajar y cuya duración no excede de sesenta días. Lleva como
accesoria la de suspensión de cargo u oficio público durante el lapso que dure la condena (art.
30 CP.)

Todas las penas privativas de libertad se cuentan a partir del día de la

aprehensión del delincuente (art. 26 CP.) y a su duración se imputa el término que el
afectado hubiere permanecido sujeto a prisión preventiva, durante la sustanciación del
proceso.
Penas restrictivas de libertad

Pertenecen a esta categorías las penas de relegación, destierro, confinamiento,

extrañamiento y sujeción a la vigilancia de la autoridad.
La relegación consiste en el traslado del condenado a un punto habitado del
territorio, con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (art. 35 CP.).
Lleva consigo las accesorias que señalan los artículos 27 y siguientes del C. Penal.

El destierro es la expulsión del condenado de algún punto del territorio de la

República, con prohibición de volver a él, pero conservando la facultad de escoger el lugar
de residencia (art. 36 CP.). Actualmente, el Código Penal no impone esta pena a delito
alguno.

El confinamiento consiste en la expulsión del condenado del territorio de la

República, con la obligación de residir en un lugar determinado en el extranjero y con la
prohibición de volver al país (art. 33 CP.). Lleva consigo las penas accesorias que señalan los
arts. 28 y siguientes del C. Penal.

El extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República, al

lugar de su elección, con prohibición de volver al país (art. 34). Lleva consigo las penas
accesorias que señalan, los artículos 28 y siguientes.

La pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad otorga al juez la facultad de

determinar ciertos lugares a los cuales le estará prohibido presentarse el condenado,
después de haber cumplido su condena, y la de imponer a éste las obligaciones que indica
el artículo 45 del C. Penal.

Penas privativas de otros derechos

Dentro de esta categoría, el C. Penal formula un distingo entre inhabilitación y

suspensión.

La primera, incapacita al condenado para el ejercicio de derechos políticos, cargos y

oficios públicos. En el primer supuesto, comprende la facultad de ser ciudadano con
derecho a sufragio y la de obtener cargos de elección popular. En el segundo supuesto, en
cambio, la pena puede ser absoluta o relativa, según si recae sobre cualquier cargo o
profesión o bien, sobre uno en particular.

Cabe agregar la inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos,

oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y regular con personas menores de edad, a propósito de los delitos sexuales.

La pena de suspensión, sólo recae sobre el derecho a ejercer cargos y oficios

públicos, y para ejercer profesiones titulares, y consiste en la imposibilidad de ejercerlos
por un determinado lapso.

Penas pecuniarias

A esta categoría pertenecen las penas de multa, comiso y caución.

 La multa consiste en una suma de dinero que el condenado debe desembolsar a título
de pena.

El comiso, es la pérdida de los efectos provenientes del delito y de los instrumentos

con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable.

Por efectos del delito, se entiende el objeto material sobre el cual recae la acción
delictiva y también, aquellos que sean producto de ella. Bajo el término instrumento, en
cambio, quedan comprendidos todos los elementos materiales que ha utilizado el
delincuente para la ejecución del delito.

El comiso es una pena accesoria, de carácter obligatorio, en todos los crímenes y

simples delitos. Respecto de las faltas, en cambio, su aplicación es facultativa (arts. 31 y 500
CP.).

La caución consiste en la obligación de presentar un fiador quien ha de responder

por que el delincuente no ejecute el mal que se trata de precaver o que cumpla la condena
principal que se le hubiere impuesto. Su cuantía aparece regulada por el artículo 25 CP.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

1. Atendiendo a su gravedad

Desde el punto de vista de su gravedad, las penas pueden clasificarse en cuatro grupos:
a) penas de crímenes; b) penas de simples delitos; c) penas de faltas y d) penas comunes a las
tres categorías delictivas.

Como es sabido, la distinción entre crímenes simples delitos y faltas es artificial, pues
no atiende a la gravedad intrínseca de la infracción, sino que depende exclusivamente de la
pena que tenga asignada de conformidad con la escala que contempla el artículo 21 CP.; así
se desprende de los artículos 3 y 4 del mismo Código. Aquella escala, por su parte,
contempla una verdadera mezcla de penas, sin considerar tampoco su naturaleza.

Son penas de crímenes:

a) presidio perpetuo calificado

b) presidio, reclusión y relegación perpetuos
c) presidio, reclusión, relegación, confinamiento y extrañamiento mayores
d) inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios Públicos, derechos políticos
y profesiones titulares
e) inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión
titular
f) inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad
a) inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y
 profesiones titulares
b) inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o
profesión titular

Las penas mayores tienen una duración que va de cinco años y un día a veinte años.
Admiten división en tres grados: mínimo, de cinco años y un día a diez arios;
medio, de diez años y un día a quince años y máximo, de quince años y un día a veinte años.

Las inhabilitaciones, cuando son temporales, tienen una duración que va de tres
años y un día a diez años, y también admiten división en tres grados: mínimo, de tres años
y un día a cinco años; medio, de cinco años y un día a siete años y máximo, de siete años y
un día a diez años.

Son penas de simples delitos:

a) presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores

b) destierro
c) inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos,
oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que
involucren una relación directa y habitual con personas menores
de edad
d) inhabilitación especial temporal para emitir licencias
médicas
a) suspensión de cargos u oficios públicos o profesiones titulares
e) inhabilitación perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción
mecánica o animal

Las penas menores tienes una duración que va de sesenta y un días a cinco años,
y admiten división en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a quinientos cuarenta días;
medio, de quinientos cuarenta y un días a tres años y máximo, de tres años y un día a cinco
años.
Las penas de suspensión tienen una duración que va de sesenta y un días a tres años y
se dividen, también, en tres grados: mínimo, de sesenta y un días a un año; medio, de un
año y un día a dos años y máximo, de dos años y un día a tres años.

El destierro es siempre pena de simple delito, no admite distinción entre mayor y

menor, pero se divide en tres grados con la misma duración que en las penas menores.

Son penas de faltas:

a) prisión
b) inhabilidad perpetua o suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica
o animal

La prisión, que es la típica pena de falta, admite división en tres grados: mínimo, de
uno a veinte días; medio, de veintiún a cuarenta días y máximo, de cuarenta y un días a
sesenta.
 Son penas comunes a las tres categorías delictivas:

a) multa
b) comiso
Como la multa es una pena común a las tres categorías delictivas, en aquellos
casos en que la ley impone sólo esta pena, será la cuantía de la multa, regulada en el
artículo 25 inciso sexto, la que indicará si se trata de un crimen, simple delito o falta.

2. Atendiendo a su autonomía

En relación con su autonomía, las penas se clasifican en principales y accesorias. Las

primeras "son aquellas que pueden ser impuestas independientemente sin necesidad de
otra o que, en cada caso, están expresa y determinadamente previstas para un tipo
delictivo". Las segundas, "son las que precisan de una pena principal a la cual deben ir
agregadas o que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras las lleven
consigo" (Prof. Eduardo Novoa).

Son penas accesorias, según el artículo 22 CP. las de suspensión e inhabilitación

para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares, en todos aquellos
casos en que no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas las lleven
consigo. Así sucede en los casos previstos por los artículos 27 a 30 del C. Penal.

El comiso, por su parte, es una pena accesoria de todo crimen o simple delito, según
lo dispone el artículo 31 CP.

Finalmente, la caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad pueden ser

impuestas como penas accesorias, y como medidas preventivas (art. 23). Aparecen impuestas
como penas accesorias, en los arts. 27, 298 y 452. Como medida preventiva, figuran en el art.
295.

3. Atendiendo a su divisibilidad

De acuerdo con este criterio, se distingue entre penas divisibles e indivisibles. Las
primeras, tienen una duración limitada en el tiempo o una cuantía determinadas (por ejemplo,
la prisión, la relegación, el presidio, etc.). Las segundas, son las que no tienen una
duración determinada en el tiempo, ni una cuantía determinada (por ejemplo, las penas
privativas o restrictivas de libertad perpetuas).

4. Atendiendo al número de sanciones

Desde la perspectiva del número de sanciones que comprenden el marco penal

asignado a cada delito, puede distinguirse entre penas simples y compuestas. La primera
situación se produce cuando el delito aparece conminado con una sola pena; la segunda, en
cambio, se da cuando la penalidad consta de dos o más sanciones.

Las penas simples pueden consistir en una pena indivisible (por ejemplo, presidio
perpetuo) o bien en un grado de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en su grado
máximo).

Las penas compuestas, por su parte, pueden ser dos o más penas indivisibles (por
ejemplo, presidio perpetuo calificado y la pena de muerte cuando estaba vigente); dos o
más grados de una pena divisible (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus
grados) o bien, uno o más grados de una pena divisible conjuntamente con una o más
indivisibles (por ejemplo, presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo).
Las penas compuestas pueden asumir tres formas:
· penas alternativas: Son aquellas que la ley señala con carácter opcional, pudiendo el
juez escoger libremente entre aplicar una u otra. La elección, en todo caso, es personal,
de modo que es factible que los jueces escojan penas diversas para cada uno de los
intervinientes en un mismo hecho delictivo (art. 61, regla 3' CP.) (ejemplo: art. 490 n°
2 CP.)
· penas copulativas: Son aquellas que el juez está obligado a imponer conjuntamente
respecto de un mismo delito, aunque sean de distinta naturaleza. Son copulativas, por
regla general, las accesorias, respecto de las principales; pero también puede
presentarse esta situación entre dos o más penas principales, como sucede, por
ejemplo, en el artículo 248 CP.;
· penas facultativas: Son aquellas que el juez está autorizado para agregar a su arbitrio, a
otra pena cuya aplicación es obligatoria

5. Penas corporales y no corporales

Esta distinción no se basa, como pudiera pensarse, en idea de castigo físico impuesto
al condenado. Son pena corporales o personales, las que no son pecuniarias; y son penas
no corporales, precisamente, las pecuniarias.