A0087 Manual de Contratos Tipicos PDF

UNIVERSIDAD CONTINENTAL VIRTUAL
MANUAL AUTOFORMATIVO
ASIGNATURA
Contratos Típicos
Autor:
Halley Lopez Zaldívar
ÍNDICE
INTRODUCCION
DIAGRAMA DE PRESENTACION DE LA ASIGNATURA
UNIDAD I: “EL contrato en general. Los contratos de compraventa y de

permuta”
Diagrama de Presentación de la Unidad I

Organización de los aprendizajes
Tema N°1: Conceptos fundamentales de la parte general de los contratos

1. Definición y características
2. Oferta, aceptación y consentimiento
3. La forma
4. El efecto relativo
5. Remedios contractuales
6. Interpretación contractual
Lectura seleccionada N° 1: Soto Coaguila, Carlos (2007) La interpretación de los
contratos predispuestos en el derecho peruano. Lima: Grijley. pp. 2049 – 2052.
Actividad N°1
Tema N°2: El contrato de compraventa
2. Sujetos contractuales
3. Las prestaciones
4. El bien materia de venta
5. Pactos especiales
Tema N°3: El contrato de permuta
2. Las prestaciones
Lectura seleccionada N° 2:
Castillo Freyre, Mario (2002) La compraventa de bien pasado. Disponible
en:
http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/la_compraventa_de_bien
_pasado.pdf. Consultado el 30 de setiembre de 2015.
Control de Lectura N° 1
Glosario
Bibliografía de la Unidad I
Autoevaluación No. 01
UNIDAD II: “Los contratos de suministro y de donación”

Diagrama de Presentación de la Unidad II
Tema N° 1: El contrato de suministro
2. Las prestaciones
3. La forma
2
Lectura seleccionada N° 1: Forno Flórez, Hugo (2014) El principio de retroactivi-
dad. En: Derecho Contractual. Lima: Fondo PUCP. pp. 478 – 479.
Actividad N°1
Tema N° 2: El contrato de donación
2. Las prestaciones
3. Donación de bienes muebles
4. Donación de bienes inmuebles
Lectura seleccionada N° 2: Espinoza Espinoza, Juan (2010) Acto jurídico nego-

cial. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 348 – 354.
Tarea Académica N° 1
Glosario
Bibliografía de la Unidad II
UNIDAD III: “Los contratos de mutuo, de comodato y de arrendamiento y

de hospedaje”
Diagrama de Presentación de la Unidad III
Tema N° 1: El contrato de mutuo
2. Clases de mutuo
3. Las prestaciones
4. Los intereses
Tema N° 2: El contrato de comodato
2. Las prestaciones
Lectura seleccionada N° 1: Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especia-
listas. (2006). Tomos IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. (512-516).
Actividad N°3
Tema N° 3: El contrato de arrendamiento

2. Las prestaciones (Arias 2, 265 y 266)
3. Duración
4. Cesión y subarrendamiento
5. Conclusión
Tema N° 4: El contrato de hospedaje
2. Las prestaciones
Lectura seleccionada N° 2: Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especia-
listas. (2006). Tomos IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 230-232.
Control de Lectura N° 2
Glosario
Bibliografía de la Unidad III
3
UNIDAD IV: “Los contratos de prestación de servicios. Otras fuentes de las
obligaciones reguladas en el Código Civil”
Diagrama de Presentación de la Unidad IV
Tema N° 1: El contrato de locación de servicios
2. Las prestaciones
Tema N° 2: El contrato de obra
2. Las prestaciones
3. Sistemas de contratación
4. Vicios aparentes y vicios ocultos, y responsabilidad (CC Comentado IX, 176-180)
Lectura seleccionada N° 1: Código Civil Comentado por los 100 Mejores

Especialistas. (2006). Tomo IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 149-151.
Actividad Nº4
Tema N° 3: Los contratos de mandato, de depósito y secuestro
1. Contrato de mandato
2. Contrato de depósito
3. Contrato de secuestro
Tema N° 4: Otras fuentes de las obligaciones reguladas en el Código Civil
1. Enriquecimiento sin causa
2. Gestión de negocios
3. Promesa unilateral
Lectura seleccionada No 2: Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especia-
listas. (2006). Tomo IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 644 y 645.
Tarea Académica N° 2
Glosario
Bibliografía de la Unidad IV
Anexo Nº 1: solucionario de las cuatro autoevaluaciones
4
INTRODUCCIÓN
Apreciado lector, el presente trabajo tiene como objeto establecer las bases nece-
sarias para forjar un interés en el conocimiento de la tipología contractual según los
alcances y regulaciones del Código Civil peruano.
En ese sentido, se tratan diversos tópicos que van desde el recuerdo de la parte
general del contrato, hasta la diferenciación de los diversos tipos contractuales más
importantes reconocidos por la normativa civil y comercial.
Es así que en la primera unidad se estudian las instituciones básicas del derecho de
contratos, seguido por el análisis de los contratos de compraventa y de permuta.
Para la segunda unidad están destinados el análisis de las categorías principales de
los contratos de suministro y de donación.
La tercera unidad se introducirá al lector al conocimiento de las peculiaridades de

los contratos de mutuo, comodato, arrendamiento y hospedaje. Finalmente, en la
cuarta unidad, se abordará el estudio de los contratos de prestación de servicios
(obra, locación de servicios, mandato, depósito y secuestro), además del análisis de
las demás fuentes de obligaciones recogidas por el Código Civil.
Espero que con el presente Manual Autoformativo puedan generarse las bases para
una comprensión fundamental de las contrataciones reguladas por el Código Civil,
esto es, desde el estudio de las categorías generales y particulares que cada tipo
presente.
El Autor.
5
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN
DE LA ASIGNATURA
COMPETENCIA:
Analiza los conceptos doctrinales, legales y jurisprudenciales en las relaciones jurí-
dicas que la práctica legal le exponga, aplicando las reglas y procedimientos para la
protección de los derechos fundamentales en su interacción con los diferentes parti-
culares, logrando objetivos conformes a la relación obligacional constituida.
UNIDADES DIDACTICAS:
UNIDAD I: UNIDAD II: Unidad III Unidad IV
El contrato en ge- Los contratos de Los contratos de Los contratos de
neral. Los contra- suministro y de mutuo, de comoda- prestación de ser-
tos de compraven- donación to, de arrendamien- vicios. Otras fuen-
ta y de permuta to y de hospedaje tes de las obliga-
ciones reguladas
en el Código Civil
TIEMPO MINIMO DE ESTUDIO:

UNIDAD I: UNIDAD II: UNIDAD III: UNIDAD IV:
1era. Semana y 3era. Semana y 5ta. Semana y 7ma. Semana y
2da. Semana 4ta. Semana 6ta. Semana 8va. Semana
16 horas 16 horas 16 horas 16 horas
6
UNIDAD I: “EL CONTRATO EN GENERAL. LOS CONTRATOS DE COMPRAVEN-
TA Y DE PERMUTA”
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I
ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES
CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUD

Tema N°1: Conceptos funda- 1. Analiza los conceptos Mantiene una acti-
mentales de la parte general fundamentales de la tud de análisis
de los contratos teoría general del con- crítico de las rela-
1. Definición y características trato. ciones internacio-
2. Oferta, aceptación y consen- 2. Identifica el alcance del nales a través del
timiento principio de relatividad uso de las diferen-
3. La forma del contrato y su efecto tes herramientas
4. El efecto relativo vinculatorio. de control.
6. Interpretación contractual Actividad N° 1
Lectura seleccionada 1: Soto Elabora un cuadro compa-
Coaguila, Carlos (2007) La inter- rativo explicando las dife-
pretación de los contratos predis- rentes características de
puestos en el derecho peruano. los siguientes remedios:
Lima: Grijley. pp. 2049 – 2052. resolución, rescisión, nuli-
Tema N°2: El contrato de dad, anulabilidad, indem-
compraventa nización por daños y per-
1. Definición y características juicios, y cumplimiento
2. Sujetos contractuales forzoso del contrato.
3. Las prestaciones
4. El bien materia de venta 3. Analiza los efectos de
5. Pactos especiales la inclusión de los pac-
Tema N°3: EL contrato de tos de venta en la di-
permuta námica contractual de
1. Definición y características la compraventa.
2. Las prestaciones 4. Identifica la dinámica
Lectura seleccionada 2: contractual de la per-
Castillo Freyre, Mario (2002) La muta, así como su fun-
compraventa de bien pasado. En: cionalidad a través de
http://www.castillofreyre.com/arc la historia hasta la ac-
hivos/pdfs/articulos/la_comprave tualidad.
nta Control de lectura N°1
_de_bien_pasado.pdf. Visitado el Evaluación de los temas 1,
30 de setiembre de 2015. 2, 3 y 4.
7
UNIDAD I: EL CONTRATO EN GENERAL. LOS CONTRATOS DE
COMPRAVENTA Y DE PERMUTA
TEMA N° 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA PARTE GENERAL DE LOS

CONTRATOS
En el presente tema se repasarán las categorías generales y particulares de la parte

general de los contratos, a los efectos de poder reforzar el conocimiento adquirido y
generar base para el análisis de los distintos tipos de contratos nominados regula-
dos por el Código Civil.
Es el artículo 1351° del Código Civil (de redacción muy similar al artículo 1321° del
Código Civil italiano) el que reconoce una definición de la categoría del Contrato. Al
respecto De la Puente (2011, pp. 35-40) señala lo siguiente:
“Parecería inútil que, existiendo una definición legislativa del contrato (artículo 1351
del Código civil), se busca saber cuál es el concepto de contrato, desde que éste es,
al fin y al cabo, lo que la definición dice.
Sin embargo, debe tenerse presente que la definición, por su naturaleza, sólo debe
establecer los lineamientos generales de la institución, o sea cuál es su naturaleza y
cuáles sus efectos mientras el concepto de contrato profundiza estas nociones. Por
otro lado establecer el concepto de contrato permite juzgar, con mayores elemen-
tos de juicio, la bondad de la definición.
No se trata en este momento de analizar el principio de la autonomía privada, que

es el sustento del contrato, ni el consentimiento, que es el acto que da lugar a la
formación del contrato, pues estos dos temas se estudiarán al comentar los artícu-
los 1354 y 1352 del Código civil, respectivamente.
Se busca simplemente ubicar la figura del contrato, explicar qué es.

Ya se ha visto que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial. Dado
que el acto jurídico es una manifestación de voluntad destinada a crear (modificar,
regular o extinguir) una relación jurídica, en el contrato deben existir estos elemen-
tos, o sea la manifestación de voluntad y la creación de una relación jurídica.
Pero, respecto de la manifestación de voluntad, tomando en consideración que el

contrato es un acto jurídico plurilateral, o sea en que intervienen varias partes,
¿deben haber tantas manifestaciones de voluntad como partes intervinientes o una
sola declaración conjunta de todas estas partes?
Este tema lo he desarrollado en otro trabajo, donde he tomado la posición de que el

consentimiento (entendido en su acepción de coincidencia de la oferta con la acep-
tación) se exterioriza no como dos manifestaciones distintas, una contenida en la
oferta y otra en la aceptación, sino como una sola manifestación conjunta de ambas
partes contenida en la aceptación. Creo que esa posición, no obstante apartarse de
la teoría del negocio jurídico que considera que el contrato está constituido por dos
declaraciones separadas de voluntad, es correcta.
8
En lo que se refiere a la voluntad, el problema es similar, ¿se trata de dos volunta-
des, una del oferente y otra del aceptante, que son coincidentes entre sí, o de una
sola voluntad común de ambas partes? En el mismo trabajo opino, pese a las serias
objeciones formuladas por Riso- LIA, MESSINEO y MUÑOZ, que la manifestación
conjunta de que hablo en el párrafo anterior exterioriza una voluntad común.
Esto en cuanto a la manifestación de voluntad.
Respecto a la creación (modificación, regulación o extinción) de una relación jurídi-

ca, que constituye el objeto del contrato, es necesario distinguir entre el contrato
mismo, como acto jurídico, y esta relación jurídica creada por el contrato.
Existe una creencia generalizada de que lo que vincula a las partes es el contrato, y
en ese sentido se habla comúnmente, aun entre hombres de Derecho e inclusive en
los Códigos, de obligatoriedad del contrato, de ejecución del contrato, de resolución
del contrato, de rescisión del contrato, etc.
Esta creencia debe ser puesta en tela de juicio. Tal como dicen acertadamente Mes-
sineo y García Amigo, hay que distinguir entre el contrato y la relación obligatoria
que nace del contrato.
El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser
es crear la relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza ple-
namente con la sola manifestación de voluntad (al menos en los contratos consen-
suales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.
Lo que subsiste es la relación obligatoria nacida del contrato, que es la que vincula
a las partes y la que debe ser cumplida. Por ejemplo, en un contrato de compra-
venta lo que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato, no
es éste sino la relación jurídica (obligación de transferir la propiedad del bien) crea-
da por él.
En este sentido, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve es la relación
obligatoria nacida del contrato y no el contrato mismo que, repito, deja de existir
en el momento en que se perfecciona. Sin embargo, está tan difundido el concepto
de que el contrato es lo que obliga a las partes, que se identifica el contrato con la
relación jurídica creada por él y se habla generalmente, como he dicho, de resolu-
ción del contrato o de cumplimiento del contrato. Debo confesar que con harta fre-
cuencia me olvido del distingo e incurro en el error que ahora crítico.
Es preciso hacer la aclaración de que la relación jurídica creada por el contrato está
compuesta por obligaciones a cargo de las partes, pues hay que recordar que el
contrate es una mente de obligaciones. No debe darse al contrato mayores alcances
haciéndolo creador de relaciones jurídicas distintas de las obligacionales.
Por esta razón, algunos autores que piensan que toda obligación tiene naturaleza
de derecho patrimonial, consideran inútil agregar que la relación jurídica, que está
constituida por obligaciones, sea patrimonial. Sin embargo, como existe una co-
rriente doctrinaria que opina que las obligaciones pueden tener cualquier contenido,
es preferible, por razones de claridad, puntualizar que se trata de obligaciones pa-
trimoniales.
De otro lado, según el artículo 1403 del Código civil, el objeto del contrato, que es
la obligación, debe ser lícito. El contrato no es apto para crear obligaciones ilícitas.
9
DÍEZ-PICAZO hace una distinción muy interesante entre el contrato como acto y
como norma. Como acto, el contrate es un acto jurídico querido por las partes al
cual el ordenamiento jurídico atribuye unos determinados efectos jurídicos. Como
norma, el contrato es un precepto o una regla de conducta (la regla contractual a la
cual se someten las partes, que no debe confundirse con la situación e n que las
partes se colocan después de haber celebrado el contrato.
Distingue así DIEZ-PlCAZO tres fenómenos diversos: el contrato como acto jurídico,
el contrato como norma y la relación obligatoria nacida del contrato.
Sobre este mismo tema indica Gomes que hay dos posiciones antagónicas que divi-
den a los juristas: la subjetiva y la objetiva.
De acuerdo con la posición subjetiva, el contenido del contrato está compuesto por
los derechos y obligaciones de las partes, que constituyen la relación jurídica que
vincula a éstas. Según la posición objetiva, las cláusulas contractuales tienen sus-
tancia normativa, se trata de preceptos que forman un reglamento trazado por las
partes de común acuerdo, lo que determina que el contrato sea una fuente de nor-
mas jurídicas, al lado de la ley y de la sentencia.
Para resolver esta duda, dice GOMES, hay que tener presente las enseñanzas de
SAVIGNY, quien distingue el contrato de la ley en el sentido que aquél es fuente de
obligaciones y derechos subjetivos, en tanto que ésta es fuente de Derecho objeti-
vo.
Por mi parte, no creo que lo que hay que cumplir es el contrato como norma sino,
tal cual acabo de decirlo, las obligaciones creadas por el contrato. No nos olvidemos
que el contrato como acto jurídico deja de existir una vez que ha logrado su objeto,
que es crear la relación jurídica, dejando no una norma de cumplimiento obligato-
rio, sino esa relación constituida por obligaciones que hay que cumplir mediante la
ejecución de las respectivas prestaciones.
Pienso, pues, que el iter contractual se desarrolla sólo en dos etapas: el contrato
como acto jurídico y la relación jurídica creada por este acto.
Estas ideas, que si bien no están puestas de manifiesto en la definición legislativa

del contrato, tampoco están excluidas de ella, permiten precisar cuál es el concepto
de contrato con el que se va a trabajar en la presente obra.
Conjugando tales ideas con dicha definición, puede decirse que el concepto del con-
trato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por
permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o ex-
tinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial.
En el Derecho anglosajón, el concepto de contrato es distinto. En lugar de un

acuerdo de voluntades generador de obligaciones, se entiende que el contrato es el
intercambio de promesas que atribuyen a las partes el derecho a exigir algo, por
permitirlo el ordenamiento jurídico. Las obligaciones no nacen, pues, del acuerdo de
ambas partes, sino de la pro-mesa de cada una. Por otro lado, se busca más san-
cionar el incumplimiento que exigir el cumplimiento. Por eso, el Restatement of
Contracts expresa que un contrato es una promesa por cuyo quebrantamiento el
Derecho concede un remedio".”
Se tiene entonces que el contrato es un acuerdo de voluntades (la misma que no

necesariamente es manifestada por un solo sujeto, ya que puede presentarse aque-
lla situación donde una parte esté constituida por más de un sujeto) destinados a la
10
creación de una situación jurídica, asignándole obligaciones a cada parte contrac-
tual. Asimismo, debe destacarse el hecho de que para la doctrina italiana señala
que los centros de interés son distintos en una relación obligaciones creada por un
contrato.
2. Oferta, aceptación y consentimiento
El consentimiento, entendido como la coincidencia de la oferta y la aceptación, es el

origen del contrato, el mismo que genera a su vez la relación jurídica que da pie a
la imputación de obligaciones a cada una de las partes contratantes.
En ese sentido, De la Puente (2011, pp. 474 y 475) reconoce que:
2.1.- La oferta
Algunos autores sostienen que las expresiones "oferta" y "propuesta" son sinóni-
mas. Los Ospina señalan que últimamente la doctrina tiende a reservar la denomi-
nación de oferta a la propuesta a personas determinadas y la de policitación a la
que se dirige al público en general.
Sánchez Urite encuentra el origen del concepto moderno de oferta en el instituto

romano llamado "policitación". Según él, la policitación era en Roma una promesa u
oferta no aceptada, que sólo tenía fuerza vinculante cuando se hacía por un honor o
en favor del Estado o de una ciudad, diferenciándose del voto, que era la promesa
hecha a Dios con un objeto religioso o de piedad.
La evolución del Derecho aceptó esta identificación entre la oferta y la policitación,

tan es así que algunos autores franceses modernos4 se refieren indistintamente a
una y otra, posición que es compartida por autores españoles. LAURENT, en cam-
bio, no admite esta sinonimia, pues considera que policitación es la oferta que no
ha sido aceptada, denominándose oferta propiamente dicha a la que, por el hecho
de haber sido aceptada, da lugar a la formación del contrato.
Dada esta diversidad de conceptos, voy a denominar para los efectos de esta obra,
quizá caprichosamente, policitación al ofrecimiento hecho al público en general,
propuesta al ofrecimiento hecho a persona determinada que no ha llegado a cono-
cimiento del destinatario y que, por ello, no tiene fuerza vinculante, y oferta al
ofrecimiento hecho a persona determinada que es conocido por el destinatario, que
sí obliga al oferente.
Requisitos de la oferta.
Los requisitos que exige la doctrina para la validez de la oferta son los siguientes:
a) Que sea completa.

La oferta debe ser, como la llama SPOTA, autosuficiente, es decir, que debe conte-
ner todos los elementos del contrato propuesto, de tal manera que permita que
mediante la simple aceptación del destinatario se forme el contrato.
Recuérdese que según el artículo 1359 del Código civil, no hay con-trato mientras
las partes no estén conformes sobre todas las estipulaciones, de tal manera que la
oferta debe contener todas las estipulaciones respecto de las cuales las partes de-
ben ponerse de acuerdo.
11
Se ha visto en el comentario de dicho artículo que tratándose de contratos típicos
legales el acuerdo sobre los elementos esenciales significa, en realidad, la confor-
midad sobre todas las estipulaciones (esenciales y secundarias) de que habla el
artículo 1359. En las ofertas relativas a estos contratos basta, pues, que se consig-
nen los elementos esenciales de ellos.
En el caso de los contratos típicos sociales y en el de los contratos atípicos, la oferta

debe contener todos los elementos (esenciales y secundarios) que permitan llegar a
un acuerdo total de voluntades.
La exigencia de que la oferta sea completa no excluye la posibilidad de que el ofe-

rente deje la determinación de alguno de los elementos del contrato al arbitrio del
destinatario o de un tercero8. Por ejemplo, el oferente puede plantear la celebra-
ción de un contrato de compraventa sobre un número indeterminado de unidades a
un determinado precio por unidad, dejando al destinatario la posibilidad de deter-
minar el número de unidades. En tal caso, el contrato se formará con la aceptación
que indique el número de unidades, sin necesidad de luna nueva declaración del
oferente.”
Asimismo, con respecto a la aceptación, De la Puente (2011, p. 491) nos señala

que:
2.2. La Aceptación
Existe prácticamente unanimidad en considerar la aceptación como una declaración

de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al oferente mediante la cual aquél
comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta.
Si bien esto es formalmente así, la aceptación, aunque no lo diga expresamente,

debe llevar consigo la intención del aceptante de quedar obligado por su declara-
ción y de celebrar el contrato en los citados términos.
Mediante la aceptación el destinatario queda convertido en aceptante.
Así como la oferta es la última proposición contractual desde que contiene la pro-
puesta definitiva que el oferente hace a! destinatario, la aceptación es la última
declaración contractual r oes con ella se forma el contrato, sin necesidad de ningu-
na declaración o intervención del oferente. El aceptante no propone nada al oferen-
te sólo le comunica que con su aceptación ha quedado concluido el contra:
Requisitos de la aceptación.
A semejanza de la oferta, la aceptación debe reunir determinados requisitos para

su validez, que son los siguientes:
a) Que sea congruente con la oferta.

La oferta y la aceptación deben coincidir por completo, pues sólo de esta manera la
aceptación puede ser la declaración conjunta de la voluntad.”
De su parte, Arias (tomo II, 2011, pp. 116 y 117) nos comenta:
“…que el contrato solo se perfecciona en el momento y lugar en que se cierra el

circuito, esto es, con el conocimiento de la aceptación hecha por quien promovió la
oferta.
12
Evidentemente no existen problemas cuando la contratación se celebra entre pre-
sentes, dado que en ella la oferta y la aceptación son coetáneas y no media un in-
tervalo de tiempo considerable entre las manifestaciones de voluntad de las partes.
Para entender debidamente el precepto basta citar un ejemplo común y corriente.

Si una persona le ofrece a otra, que se encuentra a su lado, la venta de un libro y
la segunda acepta, el contrato de compraventa queda perfeccionado en ese mo-
mento y en dicho lugar, pues tanto la oferta como la aceptación han sido formula-
das en presencia de las partes y el oferente no puede desconocer la aceptación
efectuada por el recipiendario.
En cambio, sí se suscitan problemas tratándose de la formación de un contrato en-

tre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se
formula la aceptación y aquel en que esta es conocida por el oferente, por lo que
hay que establecer cuándo ha nacido el contrato. Con este objeto se han propuesto
cuatro teorías a las que se hace referencia al comentar el artículo 1374.
El asunto reviste igualmente interés por cuestiones tales corno las de la aceptación
tardía, el traslado de los riesgos, la revocación de la oferta o de la aceptación, la
muerte o incapacidad del oferente o del destinatario de la oferta, la ley aplicable,
pues puede empezar a regir una nueva durante el periodo de conclusión, el inicio
del cómputo del término inicial de un plazo, etc.
En cuanto al lugar de formación del contrato, como en el caso del nacimiento de

este, tratándose de uno concluido entre presentes, no existen mayores problemas.
No ocurre lo mismo en la hipótesis de un contrato entre ausentes, pues normal-
mente el lugar en donde se formula la oferta es diferente de aquel donde se produ-
ce la aceptación. La cuestión es particularmente importante para conocer el juez
competente y la ley aplicable al contrato.”
Tenemos entonces que el contrato es la generación de una voluntad común, la cual

es constituida por la coincidencia de la voluntad del oferente más la del aceptante,
produciendo el vínculo por el cual las partes contratante asumen obligaciones frente
a la otra.
4. La forma
Al respecto Arias, (tomo I, 2011, pp. 165-167), nos menciona:
“La forma en sentido estricto
Se presenta cuando en algunos casos se impone un medio concreto y determinado

para la exteriorización de la voluntad contractual. Aparecen así los contratos so-
lemnes o formales en oposición a los no formales. Esto no quiere decir por cierto
que en los primeros prime la forma sobre el consentimiento. La regla general es
que los contratos se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades. Sin embargo,
los contratos formales además de cumplir con los requisitos esenciales para la vali-
dez de todos los contratos deberán tener el señalado bajo sanción de nulidad. Por
el contrario, los contratos no formales son aquellos en que la forma no es un pre-
supuesto necesario para su validez.
De lo dicho se desprende que los contratos que requieren de una formalidad “ad
probationem” no se encuentran comprendidos en este supuesto porque la exigencia
de la forma en estos casos es una facultad que queda librada a las partes, sin que
esto afecte la validez del contrato.
13
Este sentido técnico, por el cual la forma aparece como fundamental para la vincu-
lación jurídica, hace referencia, en opinión de Diez-Picazo (Op. cit., tomo I, página
182). “A un medio concreto y determinado, que la ley o la voluntad de los particu-
lares imponen para exteriorizar la voluntad contractual. Se habla del requisito de
forma de los contratos cuando se piensa y se ordena que a efectos de su existencia,
de su eficacia o de su prueba es necesario que los contratos aparezcan exterioriza-
dos mediante algún vehículo determinado de conocimiento. La forma es entonces
‘la expresión necesaria del negocio mismo’, de tal suerte que solo cuando la volun-
tad aparece revestida y expresada por medio de tal forma es válida y eficaz”.
Aun en este sentido estricto, la forma es un “plus” que se añade a la voluntad y que
en todo caso por mandato de la ley o por el acuerdo de las partes condiciona la
validez del contrato a su realización; contrato que por lo demás existe, pero cuya
validez y por consiguiente, su eficacia, dependerá de dicha forma.
De lo expresado se concluye que la forma es la manera por medio de la cual se

manifiesta la declaración de voluntad de las partes, o sea el aspecto exterior que
esta presenta. Se trata, de consiguiente de otro elemento indispensable de la con-
tratación.
Conviene puntualizar que dentro del indicado criterio de facilitar los contratos, el
Código Civil establece que la libertad es la regla y el formalismo la excepción. Em-
pero, siguiendo a Messineo, cuando se habla de la libertad de forma no se está
queriendo decir que la declaración puede ser emitida sin observarse formalismo
alguno, pues en este caso estaríamos frente a una situación que no tendría signifi-
cado. Lo que se desea indicar con propiedad es que las partes tienen libertad de
elección, de donde se sobrentiende que, cuando menos, la forma verbal es indis-
pensable. No es ocioso aclarar que esta forma es la más simple, pero también la
menos segura. Por ello, si bien es indispensable que la contratación se lleve a cabo
con la mayor celeridad posible y es exacto que el rigor formalista produce demoras
que no se compadecen con la creciente importancia del tráfico contractual, la forma
escrita resulta la más recomendable en la práctica. En efecto el documento en que
está encerrada la declaración de voluntad de las partes constituye, por sí mismo,
un hecho tangible y, por lo tanto, susceptible de probanza, mientras que, como lo
hemos expresado en muchas oportunidades, “la palabra se la lleva el viento”.
El consensualismo ha sido acogido como regla general en el Código Civil peruano,

ya que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Sin em-
bargo, por diversas razones, entre las que prima la seguridad jurídica, este consen-
timiento no es suficiente para perfeccionar el contrato, es decir, para que tenga
validez. Las partes pueden manifestar su consentimiento de distinta manera, utili-
zando cualquier medio que pueda servir para exteriorizarlo. Esto que hemos deno-
minado como forma en sentido amplio y que nos ha llevado a afirmar que todos los
contratos son formales, constituye la consagración jurídica del principio de la liber-
tad de forma en la contratación. Sin embargo, existen situaciones en las que la va-
lidez del acto puede quedar condicionada a la realización de una forma determinada
señalada por la ley o por las partes anticipadamente y por escrito como requisito
indispensable. Su no cumplimiento acarrea la nulidad del contrato y se le conoce,
como formalidad “ad solemnitatem Según haya sido impuesta por la ley o conveni-
da por las partes, estaremos frente a una forma legal o convencional.
La formalidad "ad solemnitatem” admite entonces dos modalidades, que son:
1) La forma legal
14
Ha sido contemplada por el artículo 1352 del Código Civil y comprende los siguien-
tes casos:
 El suministro que se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por es-

crito (artículo 1605).
 La donación de bienes muebles cuyo valor exceda del 25% de la Unidad Im-
positiva Tributaria debe realizarse por escrito de fecha cierta (artículo 1624,
modificado por la Ley N° 26189).
 La donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública (artículo
1625, modificado por la Ley N° 26189).
 El mutuo entre cónyuges cuyo valor exceda del 25% de la Unidad Impositiva
Tributaria, debe constar en escritura pública (artículo 1650).
 El mandato con representación otorgado para disponer de la propiedad del
representado o gravar sus bienes, debe constar en forma indubitable y por
escritura pública (artículos 156 y 1806). Este supuesto será válido por cier-
to, en el caso de que el otorgamiento unilateral del poder se dé simultánea-
mente a la celebración del contrato de mandato.
 El contrato de secuestro debe constar por escrito (artículo 1858).
 La fianza debe constar por escrito (artículo 1871).
 La renta vitalicia debe constituirse por escritura pública (artículo 1925).
 Los contratos preparatorios de todos los contratos señalados anteriormente
deben celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo (artículo 1425).
2) La forma convencional
Ha sido regulada por el artículo 1411 y se presenta cuando las partes han conveni-
do anticipadamente y por escrito adoptar una forma determinada, que es presu-
puesto indispensable para la validez del acto.
Un aspecto que suscitó grandes dudas en el pasado, debido a la imprecisión del

Código Civil de 1936, fue casualmente el relacionado con la forma del contrato y en
qué casos constituía un requisito existencial (ad solemnitatem) y cuándo era sim-
plemente un medio para probar su celebración (ad probationem). Así y aun cuando
su texto parecía mandatorio, el artículo 1585, relativo al mutuo, fue considerado
por la mayoría de los tratadistas y estudiosos y luego por la jurisprudencia, como
una formalidad "ad probationem”.”
Concluimos que la forma puede servir para generar validez y probar la existencia
de un acto, o solamente para probar su celebración. En algunos casos la forma vie-
ne exigida por mandato legal o convención de las partes, en el otro la forma es una
alternativa que permitirá en un futuro probar la existencia del acto.
4. El efecto relativo
Al respecto, Arias (tomo I, 2011, p. 100) ha señalado lo siguiente:
“Este precepto responde a principios universalmente conocidos, según los cuales los
contratos no se extienden más allá de las partes que los han otorgado y sus here-
deros, sean estos a título singular o universal; salvo que los derechos y obligacio-
nes contenidos en la relación no resulten transmisibles. Esto sucede cuando las par-
tes hayan excluido su transmisión; o cuando la exclusión se desprenda del mandato
de la ley; o si, finalmente, haya surgido en razón directa o preponderante de las
condiciones personales de los contratantes.
15
Por oposición se deduce que los contratos no producen efectos respecto de terce-
ros; lo que no significa, de modo alguno, que no le sean oponibles.
El sentido del artículo 1363 aparece transparente. No existe, en efecto, razón para
que cuando una persona que haya celebrado un contrato de compraventa a plazos
fallezca, sus herederos no deban cumplir con el pago del saldo pendiente. Empero,
puede suceder que en el contrato se haya establecido que, en esta hipótesis, se
resuelva la relación existente. Puede también acontecer que la obligación no se
transmita porque la ley así lo determina, como sucede en la hipótesis prevista por
el artículo 1733, sobre comodato, y siempre que no se presente la salvedad conte-
nida en dicho precepto. Finalmente, cuando se contrata a un célebre artista para
que realice una pintura o escultura, por ejemplo, ello se hace en razón de sus con-
diciones personales, que por ser propias no se transmiten a sus herederos y en este
caso las obligaciones no se desplazan a estos últimos.
Se trata, en suma, de los contratos celebrados “intuito personae”, esto es, en fun-
ción de las cualidades personales del sujeto, tales como su capacidad creadora, su
prestigio, su seriedad u otras motivaciones similares.”
Debe tenerse en consideración que el contrato sólo obliga a los contratantes y a sus
sucesores, siempre que las prestaciones (objeto de las obligaciones) no sean de un
carácter personalísimo, caso contrario, los sucesores no podrían asumir la obliga-
ciones generada por un vínculo contractual.
En algunas circunstancias, el contrato no podrá surtir los efectos queridos por las
partes en vista a la aparición de un vicio. A este sentido, Arias (tomo I, 2011, pp.
105 y 106) señala lo siguiente:
“Ha sido frecuente confundir la rescisión con la resolución contractual, pues ante-
riormente no existía una norma que las definiese. Tanto el artículo 1370, como el
1371 y 1372 fueron introducidos por la Comisión Revisora, a mérito de una ponen-
cia presentada por Manuel De la Puente y Lavalle.
De acuerdo con lo que prescribe el numeral bajo comentario, la rescisión es el acto

que deja sin efecto el contrato, por una razón que existía al momento en que se
celebró. Desde luego hay que diferenciarla de la invalidez de la relación contractual,
pues esta se produce por las causales de nulidad (artículo 219) y anulabilidad (ar-
tículo 221) del acto jurídico. De lo expuesto aparece que si bien en la rescisión el
contrato no se encuentra viciado en su origen de un modo que determine su nuli-
dad o anulabilidad tiene, empero, un germen que puede conducirlo a su disolución.
Un ejemplo típico de rescisión será un contrato de compraventa en el cual existe la

desproporción a que se refiere el artículo 1447 -o el 1448, en su caso- y que ella
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremian-
te del otro.
Puede suceder que el vendedor deje transcurrir el plazo de caducidad de la acción

rescisoria (artículo 1454 del Código Civil) sin plantearla ante los tribunales, en cuya
hipótesis queda consolidada la situación legal del comprador. Pero lo más probable
es que el vendedor inicie el juicio dentro del plazo de ley y que, salvo que el de-
mandado reconvenga por reajuste (artículo 1451) o que la acción sea inútil para el
lesionado (artículo 1452) el juez declare la rescisión, si se prueban sus elementos
16
constitutivos y si la desproporción entre las prestaciones era concomitante y no
posterior al momento en que se perfeccionó dicha compraventa.
(…)
La resolución presupone, a diferencia de la rescisión, un acto por el cual el contrato

queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes. La rela-
ción contractual nace químicamente pura, y es solo después que se presentan
acontecimientos que determinan la pérdida de su eficacia. Así acontece, pongamos
por caso, con la excesiva onerosidad de la prestación. En ella, la obligación de una
de las partes se vuelve extremadamente rigurosa frente a la contraprestación, de-
bido a la aparición de acontecimientos que no existían en el instante en que se ce-
lebró el contrato y que tienen, además, caracteres extraordinarios e imprevisibles.
Citando a Mosco, puede decirse que “(...) mientras los derechos de anulación y res-
cisión nacen coetáneamente a la relación misma que toma su origen, en el contrato
anulado, el derecho de resolución solo nace posteriormente (...)” (Mosco, Luigi, “La
resolución de los contratos por incumplimiento”, capítulo I, página 4).”
Entonces tenemos que, ante situaciones de incumplimiento atípicos a la eficacia del

contrato, se podrán activar remedios que permitirá cesar los efectos del contrato,
ejerciendo la facultad resolutorio o, de ser más delicada la causal, la facultad resci-
soria, dando derecho a la exigencia de daños y perjuicios, si el caso lo amerita.
6. Interpretación contractual
Entender la voluntad contractual de las partes resulta ser un tópico de difícil com-
prensión, pero que se constituye como una herramienta saludable a la ejecución de
las prestaciones.
Así, Jaramillo (2014, pp. 169 y 170) nos menciona que:
“La interpretación persigue determinar lo que efectivamente han querido las partes,
es una investigación fáctica. En tanto la calificación se inclina al terreno de lo jurídi-
co, se intenta buscar la naturaleza jurídica del contrato, para partir de ahí, deter-
minar en qué tipo legal subsumimos el supuesto fáctico que tenemos frente a noso-
tros. O sea, se buscan las normas jurídicas que resulten de aplicación al contrato.
La calificación implica, pues, insertar lo querido por los contratantes dentro de los
tipos o esquemas negociales predispuestos por el ordenamiento. De manera que
como sostiene López y López '...supone un juicio de adecuación del negocio concre-
to (o más rectamente dicho...., del intento o propósito contractual concreto) a ca-
tegorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, sólo cabe hacerlo
desde la óptica de las normas (lo que formalmente idéntico para la calificación de
atipicidad, en tanto ella supone la no-tipicidad, y, en consecuencia, la exclusión de
la aplicación de unas normas: o dicho más exactamente, porque no se encuentran
normas directamente aplicables, el contrato califica de atípico".
Respecto que el proceso de subsunción a cargo del 'herméneuta' es de particular

cuidado y atención, como quiera que no es mecánica, sino que está sujeta a una
serie concatenada de pasos que debe observar, amén de atender, so pena de que-
brantar el ordenamiento y, de paso, en el común de los casos, la auténtica voluntas
interpartes, la que no se evidencia privativamente de lo expresado por ellas en este
aspecto, conforme se anticipó, pues no son omnímodas.”
Colegimos entonces que la interpretación es la labor que generalmente realiza el

juzgador (árbitro o juez) por la cual se detecta la voluntad de las partes para la
17
eficacia de su relación contractual, acudiendo para ello a la utilización de diferentes
técnicas.
18
LECTURA SELECCIONADA No 1:
Soto Coaguila, Carlos. (2007). La interpretación de los contratos predis-

puestos en el derecho peruano. Lima: Grijley. pp. 2049 – 2052.
“La interpretación jurídica pertenece al género de la explicación, de la clarificación

de un texto, y permite aclarar el contenido y el campo de aplicación de una norma.
A partir de ello, podemos considerar a la interpretación del contrato como una es-
pecie del género interpretación jurídica».
En cuanto al término interpretación, conviene precisar que suele usarse tanto para
indicar la actividad interpretativa, esto es, la operación consistente en determinar el
significado del texto jurídico objeto de interpretación, como para indicar el resulta-
do de llevar a cabo dicha operación. En este sentido, se habla de interpretación
actividad y de interpretación producto.
Este doble entendimiento de la interpretación ha sido reconocido por GUASTINI,

quien señala que el término interpretación se utiliza para referirse: a) a la actividad
que consiste en determinar el significado de vocablos particulares, sintagmas o
enunciados completos interpretación-actividad); y, b) al resultado o producto de
esta actividad (interpretación-producto).
Así, la interpretación puede ser entendida como el procedimiento v método de in-

vestigación del significado de una declaración de voluntad, de lo cual se explica
jurídicamente el contenido de la misma, y como el precepto querido por el decla-
rante dentro del contexto social determinado.
Como expresa ALBALADEJO, la interpretación es la actividad dirigida a fijar el senti-

do de la declaración, esto es, a precisar cuál es la voluntad negocial que la declara-
ción exterioriza.
Para DANZ, la interpretación es la acción que tiende a fijar el sentido y significado

de las manifestaciones de voluntad, especialmente de las palabras. La interpreta-
ción tiene, pues, como finalidad determinar los efectos jurídicos que han de produ-
cirse.
Por su parte, BETTI señala que la interpretación que interesa al Derecho es una
actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que ha de atribuirse a
declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el círculo social disciplinado
por el Derecho, en cuanto tengan relevancia jurídica.
De todo ello, resulta claro que para la interpretación del contrato se hayan diseñado
criterios hermenéuticos propios frente a los desarrollados para la interpretación de
la ley, hecho que no debe ser entendido como si se matase de una forma indepen-
diente o especial de interpretación jurídica, ya que ambas formas de interpretación
buscar, precisar cuál es el recto sentido y alcance de la voluntad objetiva.
Al respecto, DÍEZ-PICAZO refiere que la interpretación de la- normas es siempre

una atribución de sentido y de significación a algo que por su naturaleza se presen-
ta como una formulación abstracta de un deber ser jurídico. Mientras que la inter-
pretación de un contrato es, por el contrario, interpretación de un supuesto de he-
cho concreto que es un comportamiento humano. La interpretación del contrato
tiene, como todo, una función análoga a la función de las normas, pues se trata de
reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes, considerándolas en su com-
binación a fin de atribuir sentido a las declaraciones realizadas por los contratantes.
19
Sobre el particular, FERNÁNDEZ CRUZ señala que, en principio, la interpretación del
contrato busca el significado de aquello que las partes han pactado. La finalidad de
tal dinámica es establecer qué obligaciones y derechos nacen del contrato, es decir,
cuáles son los efectos jurídicos que la voluntad objetiva (declaración o comporta-
miento) ha querido producir mediante el contrato.
En este sentido, Betti sostiene que la interpretación fija el contenido y reconstruye

el significado de declaraciones y de comportamientos.
Ferri, en relación con este punto, considera que la interpretación del contrato debe
encaminarse hacia la búsqueda de la voluntad objetivada en el contrato contenida
en las normas privadas dictadas por las partes.
En sentido similar, Betti considera que interpretar un contrato significa desentrañar

el sentido de la declaración o de otro medio por el cual se manifestaron los cele-
brantes.
En efecto, la interpretación del contrato tiende a averiguar el contenido de un acto

de autonomía privada según el propósito de sus autores. La interpretación del con-
trato es así una tarea de indagación de la concreta intención de los contratantes,
pero es también una de atribución de sentido a la declaración.
En este orden de ideas, el objeto de la interpretación en el contrato son las declara-

ciones y los comportamientos, pues ellos fijan el contenido, el significado y los efec-
tos queridos por las partes.
Por lo tanto, la interpretación del contrato no sólo consiste en un procedimiento

hermenéutico que busca analizar y descifrar la existencia de una determinada de-
claración conjunta de voluntad, sino que también tiene por finalidad atribuirle a tal
declaración un significado jurídicamente relevante.”
20
ACTIVIDAD No 1
Elabora un cuadro comparativo explicando las diferentes características de los si-

guientes remedios: resolución, rescisión, nulidad, anulabilidad, indemnización por
daños y perjuicios, y cumplimiento forzoso del contrato.
INSTRUCCIONES:
1. En un documento con formato .doc o .docx, y con una extensión de una página.
2. Utilice un formato de letra arial de 12 puntos a espacio sencillo.
3. El peso del documento no debe exceder de 0.5 mb.
21
TEMA N° 2: EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La compraventa se muestra como el contrato más utilizado, pues su flexibilidad

permite un libre intercambio de bienes y transferencia de propiedad sobre los mis-
mos, que ha permitido un gran crecimiento de índices económicos.
El acuerdo por el cual el vendedor se obliga a la transferencia de propiedad a cam-

bio de que el comprador pague el precio generalmente en dinero, es analizada por
Arias (tomo II, 2011, p. 17), quien analiza dicho tipo en la siguiente forma:
“Con la salvedad de que existen variadas definiciones, estimamos que por la com-
praventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y
este a pagar su precio en dinero. Esta es, por lo demás, la definición contenida en
el artículo 1529 del Código Civil vigente, a cuyo análisis nos remitimos.”
Asimismo, Arias (tomo II, 2011, pp. 22 y 23) determina que sus características
son:
“1) Es autónoma o principal, pues no depende de otros contratos y, antes bien,

generalmente está acompañada por una garantía real o personal, cuando existe
saldo pendiente de pago (compraventa a plazos, artículo 1118, inciso 1, del Có-
digo Civil).
2) Es un contrato obligacional y no traslativo de dominio, puesto que el vendedor

se obliga a que la propiedad del bien sea transferida al comprador. La traslación
de dominio constituye, por lo tanto, un efecto o consecuencia del perfecciona-
miento del contrato.
3) Las prestaciones son recíprocas, ya que ambas partes asumen obligaciones de

dar (la entrega del bien, en propiedad y, como contraprestación, el pago del pre-
cio en dinero).
4) Es a título oneroso, pues existe enriquecimiento y empobrecimiento correlati-

vos. El vendedor, en efecto, se enriquece al recibir el precio en dinero y se em-
pobrece al desprenderse de un bien que antes integraba su patrimonio. Por su
parte el comprador se empobrece cuando paga el precio, pero se enriquece al in-
crementar su patrimonio con el bien adquirido.
5) Es conmutativa, pues las partes han previsto con anticipación los beneficios po-
tenciales del contrato y, salvo situaciones especiales y que se examinan en su
momento no están sujetas a factores de carácter aleatorio y las obligaciones re-
cíprocas se consideran equivalentes. Coincidimos con Alessandri, por lo demás,
cuando afirma que la conmutabilidad no es de la esencia de este contrato y des-
cartamos la opinión de quienes sostienen que si se pierde esa característica la
compraventa se transforma en otro contrato atípico. Dice Alessandri, citando a
Pothier, que “...la simple esperanza y la suerte pueden ser objeto de este con-
trato.
Es por esto que si un pescador vende a alguien por cierto precio toda la pesca
que saque de un golpe de red, aquel celebra un verdadero contrato de venta,
aun cuando no salga ningún pescado, pues la esperanza o la expectativa de los
peces que pudieron salir es un hecho moral apreciable en dinero y que puede,
por lo tanto, constituir el objeto de un contrato” (Arturo Alessandri Rodríguez,
22
"De la compraventa y de la promesa de venta”, tomo primero, página 11). Se
trata, en suma, del clásico ejemplo de Pothier sobre “la redada del pescador”.
6) Es consensual, desde que para celebrarse solo se requiere el consentimiento de

las partes y tiene libertad de forma, pues los contratantes pueden adoptar aque-
lla que consideren más conveniente. Desde luego, cuando el objeto de la presta-
ción es un inmueble, se utiliza la escritura pública, pues mediante ella se inscribe
el contrato en el Registro de la Propiedad Inmueble y se completa, con ello, su
titulación.”
Se tiene entonces por determinado el ámbito del contrato de compraventa (uno de

los contratos con mayor utilización, pues genera gran dinámica al tráfico de bienes)
a través de la explicación de sus características.
2. Sujetos contractuales
A este efecto, Arias (tomo II, 2011, pp. 23 y 24) nos dice que:
“Los sujetos de la compraventa son el vendedor y el comprador. No existe restric-

ción alguna para que asuman una u otra posición las personas naturales o jurídicas.
Hay ciertos casos en que se presenta la incapacidad de goce, esto es, el impedi-
mento para celebrar el contrato y así sucede con todas aquellas personas que se
encuentran imposibilitadas de contratar por mandato de lo dispuesto en el artículo
1366 del Código Civil, en razón de las funciones que desempeñan. Tampoco pueden
los padres comprar los bienes de sus hijos (contrato consigo mismo, artículo 166
del Código Civil), salvo que medie autorización judicial y por causas justificadas de
necesidad o utilidad (artículo 447 del Código Civil) y haya quedado excluida la posi-
bilidad de un conflicto de intereses. Más rigurosa es aún la posición de los tutores y
curadores, pues existe prohibición expresa para que compren los bienes de los me-
nores y pupilos, según mandato del artículo 538, inciso 1, y la regla remisoria del
artículo 568 del Código Civil. Por lo demás, debemos poner énfasis que una persona
puede hacer todo aquello que la ley no se lo prohíba expresamente, de modo tal
que en la compraventa como en la contratación en general, la capacidad de goce es
la regla y la incapacidad, la excepción. Citando a Baudry-Lacantinerie, no tenemos
que buscar si existe una ley que permita celebrar una compraventa, sino una que lo
prohíba. Señala Alessandri que “...de este aforismo fluye una consecuencia muy
importante y es que las incapacidades para celebrar un contrato solo pueden ema-
nar de la ley. Es esta la única que puede privar a los individuos de la capacidad ne-
cesaria para contratar, puesto que en caso contrario tal capacidad existe, en razón
de ser capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces” (Arturo Alessandri
Rodríguez, Op. cit., tomó primero, página 385). A lo dicho cabe agregar que las
prohibiciones o incapacidades de goce establecidas por mandato de la ley no pue-
den ser extendidas por analogía, dado su carácter excepcional. Rige, a este respec-
to, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil peruano.
Ya expresamos que los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos sin auto-
rización judicial y previa justificación de su necesidad o utilidad y que los tutores y
curadores están prohibidos de hacerlo. Debemos completar esta materia señalando
que para que los padres, tutores y curadores puedan vender los bienes de sus hi-
jos, pupilos o de las personas sujetas a cúratela, respectivamente, es indispensable
que obtengan la autorización del juez y que existan razones de necesidad o utilidad
que lo justifiquen, todo ello en defensa de los intereses de esos incapaces (artículos
447, 531, 535 y 568 del Código Civil).
23
Consideramos adecuado recordar que no hay, en cambio, impedimento para que
los cónyuges celebren una compraventa, pues ha desaparecido la prohibición que
existía en el artículo 1339 del Código Civil de 1936 y la única condición es que esos
contratantes tengan patrimonios separados, pues en caso de que haya sociedad
conyugal funciona la regla negativa establecida por el artículo 312 del Código Civil.
Desde luego también será posible la celebración del contrato cuando se trata de
bienes propios de los cónyuges.
En lo que se refiere a la capacidad de disposición, es indispensable que comprador

y vendedor tengan la capacidad absoluta a que se contrae el artículo 42 del Código
Civil, concordado con el artículo 140, inciso 1, del mismo cuerpo de leyes y con la
conocida excepción de las adquisiciones que pueden efectuar los incapaces no pri-
vados de discernimiento, en lo relacionado con las necesidades ordinarias de su
vida diaria (artículo 1358 del Código Civil).
¿Qué suerte corren los contratos de compraventa celebrados en circunstancias de

impedimento por incapacidad de goce o ejercicio?
En nuestra opinión, si se trata de la incapacidad de goce esos contratos serán nu-

los, ya que están en juego intereses que son de orden público. Es aplicable, de con-
siguiente, el artículo V del Título Preliminar, según el cual “es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
Cuando lo que está de por medio es la incapacidad de ejercicio, habrá que estable-
cer si quien ha intervenido directamente -esto es, al margen de su representante
legales absoluta o relativamente incapaz. En la primera hipótesis el contrato será
nulo, en tanto que en la segunda es anulable, todo ello a tenor de lo dispuesto en
los artículos 219, inciso 2, y 221, inciso 1, del Código Civil, respectivamente.”
Se tiene entonces que la intervención de los sujetos en la celebración del contrato

debe darse sin la existencia de alguna causal que vicio su manifestación de volun-
tad, generando los efectos queridos por la ley.
3. Las prestaciones
Las prestaciones, como objeto de las obligaciones derivadas de la relación contrac-

tual, dada a luz por el contrato celebrado por las partes, son las manifestaciones
materiales de conducta para el cumplimiento de los efectos queridos por las partes.
Así, Arias (tomo II, 2011, p. 34 y 35) menciona que:
“Si bien ordinariamente el objeto de la prestación está representado por cosas o

bienes corporales, nada impide que los incorporales o derechos formen parte de
ella y se puedan vender, en consecuencia, derechos personales, intelectuales y uni-
versales.
En cuanto a la posibilidad de negociación, la regla general es que todo bien pueda

venderse y los que no pueden serlo constituyen la excepción. Hernán Valencia Res-
trepo manifiesta a este respecto que “a la venta es aplicable la norma que regla los
requisitos del objeto de cualquier negocio jurídico: no solo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se esperan que
existan, pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determi-
nar. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
24
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Co-
lígese, por tanto, que al momento de la perfección de la venta, la cosa debe tener
existencia actual o, al menos eventual, ser determinada o, por lo menos determi-
nable y ser comercial” (Hernán Valencia Restrepo, “Teoría general de la compra-
venta”, página 174).
Se entiende que el bien que es objeto de la prestación es comerciable, cuando está

en el tráfico económico-jurídico. Dice el mismo Valencia Restrepo que “para que la
cosa pueda ser objeto de ese tráfico, debe ser un bien económico (cosa útil y esca-
sa o que implique trabajo humano) y, un bien jurídico (cosa útil y apropiable). Una
cosa con tales caracteres es susceptible de evaluarse en dinero y de negociarse por
acto entre vivos. El mismo autor señala que con su pasmoso sentido práctico, los
romanos no definían los conceptos jurídicos sino más bien los describían. He aquí
como describieron la enajenación: lo que es mío se hace tuyo. Precisamente la ena-
jenación es la finalidad perseguida por la compraventa. De consiguiente, son co-
merciales y pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales o de las cua-
les se ejerzan los derechos patrimoniales o enajenables: los derechos personales,
los derechos intelectuales y los derechos universales” (Op. cit., página 200).”
En palabras de Hugo Forno, toda prestación debe materializada a través de la reali-

zación de una determinada conducta, caso contrario podría atribuírsele un efecto
real a un contrato que no permite dicha manifestación material, generando un de-
recho por el sólo hecho de la celebración del contrato.
4. El bien materia de venta
Castillo, en su análisis incluido en el Código Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas (2006, pp. 571-574) nos referencia las particularidades del bien mate-
ria de la compraventa en la siguiente forma:
“Como se recuerda, al efectuar un análisis de la clasificación de los bienes en el

Derecho Romano, encontramos una serie de criterios por los cuales éstos podrían
ser agrupados. Para efectos del punto bajo tratamiento, nos interesa aquella divi-
sión de los bienes de acuerdo a su comerciabilidad.
Es así como encontramos dos grandes grupos. El primero de ellos, conformado por
los bienes extra commercium, que eran, como su nombre lo indica, los que estaban
sustraídos al comercio de los hombres. Aquéllos tenían —a su vez— una subdivisión
que los clasificaba en divini iuris (y que comprendían a los bienes sagrados, religio-
sos y santos); y humani iuris (que comprendían a los comunes, públicos y de cor-
poraciones, o res universitatis).
El segundo gran grupo de bienes en el Derecho Romano, es aquél conformado por

los bienes in commercium, que eran las cosas que podían constituir objeto de con-
tratos o de transacciones comerciales entre los particulares. Éstos eran denomina-
dos como singulorum, pecuniae o res privatae.
Sin duda alguna, esta clasificación contenida en el Libro II, Título I de las Instituci-
nes de Justiniano, constituía un elemento muy importante para determinar sobre
qué bienes estaba permitido a los particulares celebrar contratos.
Las bondades de esta clasificación repercutieron en el proceso codificador de los

siglos XIX y XX. Concretamente, para el caso del Derecho Peruano, éste recibió
25
dicha influencia a través del Derecho Español. Nos referimos a la Ley de las Siete
Partidas. En la Tercera Partida, Título XXVIII, relativo a cómo gana el hombre el
señorío de las cosas, en la Ley II, encontramos una síntesis de la clasificación de
las cosas, según su pertenencia, pudiendo distinguir: aquellas cosas comunes a
todas las criaturas (Ley III); las cosas comunes a todos los hombres (Ley VI); las
cosas que pertenecen apartadamente al común de alguna ciudad o villa (Ley IX);
las cosas que no pertenecen al señorío de ningún hombre, dentro de las que encon-
tramos a las sagradas, religiosas y santas (Leyes XII, XIII, XIV y XV); y las cosas
que pertenecen a cada hombre en particular y de las cuales este hombre puede
ganar o perder su señorío. Estas cosas no están definidas explícitamente, y respec-
to de ellas no se hace mayor mención. Pensamos que podríamos definirlas por ex-
clusión, respecto de todas las otras cosas sobre las cuales los hombres pueden con-
tratar, ya que, como se señala en la Ley II del comentado Título XXVIII, sobre
ellas, el hombre puede ganar o perder su señorío.
El Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-Boliviana de 1836,

en el Capítulo III del Título I, Libro II, referido a los bienes con relación a los que
poseen, efectúa una clasificación de los mismos en sus artículos 295 y siguientes.
En los artículos 296 a 298 trata acerca de los bienes pertenecientes al dominio pú-
blico; en el artículo 299 se ocupa de los bienes comunes o comunales; y en el ar-
tículo 295, de los bienes de los particulares, señalándose que estos últimos tienen
la libre administración de sus bienes bajo las modificaciones que las leyes estable-
cen.
£l Código Civil de 1852, en su artículo 459, establece una división de las cosas en el
públicas, comunes, destinadas al culto y las de particulares.
El Código Civil de 1936 efectúa una división de los bienes en aquéllos de propiedad
privada, los cuales son definidos en el artículo 821 como “de los particulares que
tienen título reconocido por la ley»; y los del Estado, que se encuentran enumera-
dos en el artículo 822.
Consideramos necesario señalar que las clasificaciones efectuadas por los Códigos
Civiles Peruanos hasta el de 1936, se enmarcan dentro de la tradición justinianea
antes citada. Sin embargo, debemos precisar que clasificaciones de esta naturaleza
tienen el inconveniente de poder acarrear algunos equívocos. Toda clasificación de
los bienes de acuerdo a su pertenencia estaría incompleta para efectos de nuestro
trabajo si es que dejásemos de hacer una salvedad, en el sentido en que determi-
nados bienes, ya no de acuerdo a su pertenencia, sino de acuerdo al uso que tie-
nen, pueden ser de dominio público, o de dominio particular, clasificación que no es
incompatible, sino más bien complementaria a la anterior.
Cabe puntualizar que con el paso de los años, las clasificaciones de los bienes de
acuerdo a su pertenencia se van limitando cada vez más, llegando a circunscribirse,
en algunas legislaciones (dentro de las que encontramos al Código Civil Peruano de
1936), básicamente, en aquéllos de propiedad de particulares y aquéllos de propie-
dad estatal, pero se hace necesario distinguir —dentro de estos últimos— los de
uso público o común y los que pertenecen al patrimonio del Estado.
La ventaja de incluir dentro de un Código Civil una clasificación de los bienes de

acuerdo a su pertenencia, estriba en brindar mayores elementos para delimitar el
marco de los bienes sobre los cuales los particulares pueden contratar. En tal senti-
do, compartimos la crítica formulada por Lucrecia Maisch von Humboldt al Código
Civil de 1984,41 cuando se refiere a la no inclusión del mencionado criterio clasifi-
ca- torio en dicho Código.
26
El Código Civil vigente no incluye además, norma alguna en el sentido de especifi-
car cuáles son aquellos bienes sobre los que se puede contratar. Así, podríamos
considerar que los particulares pueden contratar sobre cualquier bien, siempre y
cuando su naturaleza material o jurídica y su pertenencia lo permitan; y que la ley
no lo prohíba.
El marco que establece el Código Civil Peruano al respecto, no es del todo comple-
to. Tal vez hubiera sido preferible que al igual que una serie de Códigos Civiles de
otros países42 se señalara como regla general, respecto de los bienes que pueden
ser materia de los contrato?, el que éstos estén dentro del comercio de los hom-
bres.
El Código Civil Peruano de 1984 no se manifiesta en tal sentido, pero consideramos

que este principio general también resulta aplicable a nuestra legislación Esto era
respaldado por el artículo 128 de la Constitución Política del Perú de 1979, cuando
señalaba que los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos
privados.
La Carta Política de 1993 también incluye un precepto sobre el tema. Nos referimos
al numeral 73, de texto siguiente:
Artículo 73.- «Los bienes de dominio público son inalienables e imprescripti-

bles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares con-
forme a ley, para su aprovechamiento económico».
Como complemento, podríamos anotar que, sobre casos específicos, el Código Civil
de 1984 señala, en su artículo 1403, que los bienes objeto de la prestación en que
consiste la obligación, deben ser posibles. Establece además, en el artículo 1409,
que estos bienes pueden ser futuros, salvo las prohibiciones establecidas por la ley;
ajenos; afectados en garantía; o sujetos a litigio por cualquier otra causa.”
Estamos entonces a que el bien debe ser realizable y enajenable a través del con-
trato de compraventa. Además de lo mencionado debe reconocerse que el bien ma-
teria de venta debe cumplir con lo señalado por el artículo 140° del Código Civil a
los fines de evitar cualquier situación de vicio que afecte la estructura del negocio
jurídico.
En relación a los pactos especiales, Arias (tomo II, 2011, pp. 102 y 103, 108-110)
nos comenta sobre aquellos pactos que pueden ser adicionados a manera de cláu-
sulas dentro de un contrato de compraventa. Así tenemos que:
“Pacto de reserva de propiedad
El pacto de reserva de propiedad, cuyo remoto origen parece encontrarse en elpac-

tum reservad domini del Derecho Romano, adquirió en el curso del siglo veinte ex-
cepcional importancia, habida cuenta de que facilita las compras a quienes carecen
de recursos suficientes para hacerlas al contado y alienta el volumen de la comer-
cialización de bienes al extender el mercado de consumo.
En esencia, este pacto determina que la transferencia de la propiedad quede diferi-

da hasta que el comprador haya satisfecho todo el precio o la parte determinada en
el contrato (domini pretium solvatur), de modo que, entre tanto, el vendedor con-
27
serva el dominio y con ello asegura su derecho. El comprador, por su parte, recibe
el bien y lo disfruta, pero no lo incorpora a su patrimonio en tanto no se haya pro-
ducido la cancelación convenida. Es pues, de consiguiente, lo que llama Degni “un
precarista”, y no puede válidamente disponer del bien, y de hacerlo responde de
apropiación indebida. Tampoco puede adquirirlo por prescripción (Francesco Degni,
Op. cit., página 231). Empero, y una vez satisfecho el precio, la transferencia se
realiza automáticamente, sin que sea necesario efectuar una nueva declaración de
voluntad.
En realidad, la transferencia diferida no viene a ser sino la natural contrapartida del

pago del precio, también diferido o fraccionado en cuotas. Vemos, en consecuencia,
que el beneficio del plazo o duración funciona para ambas partes, aunque de distin-
ta manera. El vendedor, en efecto, conserva la propiedad del bien, hasta que se
haya pagado el precio. El comprador, correlativamente, tiene la ventaja de despla-
zar ese pago en el tiempo, de acuerdo con sus posibilidades económicas. Desde
luego, para que exista la reserva de la propiedad tendrá que ser expresamente
convenida y no es, pues, de carácter forzoso. Nada impide, en efecto, la celebración
de una compraventa a plazos, pero sin reserva de dominio (artículo 1561).
La validez del pacto de reserva de dominio estuvo cuestionada en el pasado. Gus-

tavo Bonelli, uno de los notables juristas italianos de comienzos de siglo pasado lo
impugnó severamente y sostuvo que el efecto esencial del contrato de compraventa
es la transmisión simultánea de la propiedad. Los tratadistas que le siguieron y la
jurisprudencia demostraron viene a modificar arbitrariamente el contenido mismo
del contrato. Ya no es que se concede la preferencia de un acreedor frente a los
otros, subvirtiendo los principios de procedimiento de quiebra sino que se aplica un
principio de derecho común, que no podría ser negado sin una disposición implícita
de la ley, esto es, que la garantía de los acreedores se extiende solo a los bienes
del deudor: mientras no se verifique el hecho del que se hace depender la transmi-
sión de la propiedad al comprador, la cosa vendida con reserva de dominio no ha
entrado a formar parte de su patrimonio”. Y continúa expresando: “...es una exage-
ración afirmar que la venta con reserva de dominio esté dirigida a engañar a la ley,
a defraudar a los terceros, puesto que no es precisamente un fraude, un pacto que
mira a prevenir un daño, a evitar una pérdida. Si los acreedores deben respetar las
enajenaciones y las disminuciones no fraudulentas del patrimonio del quebrado, es
justo que respeten también las limitaciones de las adquisiciones. Tampoco puede
decirse que si siendo muy común el pacto de reserva de dominio en las ventas
mercantiles, se llegue a anular los derechos de la masa de los acreedores. Esto po-
dría ser verdad solo en el caso de un comerciante cuya posición sea tan insegura
que no le permite hacer adquisiciones sino subordinando la transmisión de la pro-
piedad de la cosa al pago integral del precio, y es claro que esta no es la hipótesis
común que merezca mayor cuidado. Pero aún suponiendo que esto suceda, aque-
llos que han sido generosos en un crédito que no merecía, deben soportar la conse-
cuencia de su mal colocada fiducia, sin pretender arrastrar en el naufragio común a
aquellos que, más prudentes, se han garantizado eficazmente contra la insolvencia
del deudor”.
Arrendamiento-venta
El arrendamiento-venta es una modalidad muy difundida en la actividad económica

y particularmente en la adquisición de muebles tales como maquinarias, equipos,
refrigeradoras, aparatos de televisión, estereofónicos, computadoras, vehículos,
etc., que se entregan mediando el pago de una o más cuotas iniciales, con la indi-
cación de que el arrendatario se convertirá en propietario una vez que haya termi-
nado de cancelar sus cuotas.
28
Como sucede con el pacto de reserva de propiedad, la naturaleza jurídica del
arrendamiento-venta ha sido y es discutida en doctrina. Para algunos juristas se
trata de una venta bajo condición suspensiva, mientras no faltan quienes sostienen
que es una locación con promesa de venta. Abundan, por último, los que afirman
que es una venta con reserva de propiedad, es decir, una aplicación del pacto re-
servad domini. Rezzónico penetra profundamente en el tema, en términos de con-
notada importancia. Cita entre los autores a Guillouard, quien sostiene que “...es
un contrato de venta, sin mezcla alguna con locación, pues el fin del contrato es
hacer al cesionario propietario del objeto que va a serle entregado, bajo la condi-
ción del pago de las cuotas en que ha sido fraccionado el precio: adquiere inmedia-
tamente la cosa, bajo la condición suspensiva del pago de las cuotas”. Agrega Rez-
zónico que "la jurisprudencia francesa se ha inclinado a consagrar este criterio y
pone como ejemplo el fallo de la Corte de Casación, dictado en 1933, en el juicio
promovido por la Sociedad Citroen contra la quiebra de Roger, indicando que dicha
sociedad había entregado al señor Roger ur. automóvil pagadero en parte al conta-
do y en parte en mensualidades de 1,000 francos, estableciendo el contrato que
mientras el precio total del coche no hubiese sido completamerr.e pagado, el cliente
no sería propietario del mismo, y hasta entonces el fabricante será el propietario y
la venta del vehículo estará prohibida. Declarada la quiebra del señor Roger. El Sín-
dico vendió el automóvil, y la Sociedad Citroen reclamó que se le reconociera como
acreedor privilegiado por la suma que se le adeudaba, sobre el importe obtenido de
la venta. La Corte de Casación declaró que la cláusula de reserva de propiedad no
podía ser opuesta a la quiebra judicial del adquirente, porque siendo venta, el ter-
cerista < el sucesor del comprador, después vendedor) se había desprendido de la
propiedad. y en consecuencia consideróse a Citroen como un acreedor común” (Op.
cit.. nota 12" página 366).
Pero en contraposición a este fallo, así como a la opinión de otros tratadistas, la

mayoría de los civilistas franceses se han pronunciado en el sentido de que en tales
casos existe un contrato de locación con promesa de venta. El mismo Rezzónico se
refiere a las opiniones vertidas por Planiol y Ripert. Baudry-Lacaniinerie y Wahl y
expresa que "...el contrato debe ser considerado provisionalmente como locación,
pero circunstancias ulteriores pueden transformarlo retroactivamente en venta de
modo que no haya habido nunca locación. El locatario-comprador tiene la opción
entre la calidad de locatario y la de comprador: es locatario bajo condición resoluto-
ria, ya que solo el pago íntegro lo convertirá en adquirente y él no está obligado a
ese pago íntegro: y es comprador bajo condición suspensiva” (Luis María Rezzóni-
co, Op. cit., nota V 12". página 36").
Entre nosotros el artículo 1585 del Código Civil elimina toda duda respecto de la
naturaleza del arrendamiento-venta, pues lo remite a las disposiciones de los ar-
tículos 1583 y 1584, sobre compraventa con reserva de propiedad. Esta es, en con-
secuencia, su naturaleza jurídica, en coincidencia con otras legislaciones, como la
alemana y la italiana. Enneccerus ha señalado que estas operaciones son una espe-
cie del género de las ventas con pactum reservad dominii, es decir que son ventas
con reserva de propiedad, con suspensión de la transferencia de dominio hasta el
completo pago de las cuotas del precio.
No debe contundirse esta figura con el arrendamiento financiero o leasing, contem-

plado por el artículo 1677 del Código Civil y por el Decreto Legislativo N° 299, pues
su naturaleza y alcances son diferentes y están explicados en otra parte de esta
obra.
Retroventa
29
Por el pacto de retroventa, el vendedor tiene el derecho de recuperar el bien vendi-
do, restituyendo al comprador el precio recibido. Conocido también como pactum
de retrovendendum y pacte de rémeré, a decir de Oscar María Ferrari (“Pacto de
retroventa”, página 26), “estas denominaciones, en lo que al Derecho francés ata-
ñen, pero que podrían generalizarse a las demás legislaciones con alguna excepción
como Alemania, han sido objeto de la crítica de Troplong. El insigne tratadista dice
que de la definición que da el Código Civil (‘la reserva de recobrar la cosa vendida,
mediante la restitución del precio principal’), resulta que el retracto no es una nue-
va venta, sino una disolución de la venta realizada. Y que a las expresiones ‘pacte
de rachaf, ‘pacte de rémeré', les falta exactitud, pues nada hay de reventa en el
contrato de que se trata. Afirma que son denominaciones vulgares, siendo la de
‘retracto convencional’ la más conforme a la verdad, pero la menos empleada en la
práctica”.
La apreciación de Ferrari es exacta. Existen diferencias notorias entre el pacto de

retroventa y el retracto convencional. En el caso del primero, el comprador se obli-
ga a volver a vender al vendedor, dentro de un plazo, el bien materia de la venta,
en determinadas condiciones. En cambio, es como resultado del retracto conven-
cional que el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato
de compraventa originalmente celebrado: No constituye, entonces, una hipótesis de
nueva venta, sino de resolución de la única venta realizada. En este orden de ideas
la expresión utilizada por el Código Civil no es feliz, siendo más precisa la de retrac-
to convencional o rescate convencional. Esta última es justamente la que emplea el
Código Civil italiano.
La retroventa se conoce desde el Derecho Romano. Fue muy utilizada en la Edad
Media, como un instrumento de crédito. Más tarde la combatió la Iglesia, al haberse
comprobado que servía para fines especulativos. El pacto ha caído en desuso en la
época contemporánea, pero aún está legislado en algunos códigos modernos, como
sucede en el italiano (artículos 1500 y 1501) y en el nuestro.”
Entendemos entonces que una compraventa puede modelar la relación jurídica que
emana a través de la inclusión de pactos especiales, que parametran el comporta-
miento de las partes a través de la ejecución de las prestaciones a su cargo.
30
TEMA N° 3: EL CONTRATO DE PERMUTA
El contrato de permuta se presenta como una de las figuras que permitió desde los
inicios de “los tiempos del hombre” la realización de intercambio de bienes, esto es,
ante la inexistencia de la moneda y del valor que éste nominalmente representa en
la actualidad (ni siquiera bajo una perspectiva valorista).
Entendiendo a la permuta (o trueque) como la figura más antigua de generar inter-

cambio de bienes, sea para uso civil o para el tráfico comercial, esto es, aquel
acuerdo por el cual ambas partes se obligan a transferirse propiedad de bienes de
carácter no dinerario.
Al respecto, Arias (tomo II, 2011, pp. 135-136) nos permite la siguiente visión de
sus características:
“La permuta tiene los siguientes caracteres jurídicos:
1) Es autónoma o principal, esto es, independiente a otros contratos.

2) Es un contrato obligacional y la traslación de dominio se presenta en su proceso
de ejecución. No debe suponerse, por lo demás, que la transferencia es automáti-
ca, pues requiere de la tradición, tratándose de muebles (artículo 947).
3) Las prestaciones de las partes son recíprocas, pues cada una está correlativa-
mente sujeta, con relación a la otra, por la vía de las obligaciones de dar.
4) Es onerosa, pues existe equivalencia -jurídica y no necesariamente económica-
entre la ventaja y el sacrificio de cada uno de los permutantes.
5) Es conmutativa, ya que ordinariamente cada parte entiende que el valor de lo
que entrega es más o menos equivalente al valor de lo que recibe. Debe tenerse en
cuenta, sin embargo, que nada impide que la permuta se convierta en un contrato
aleatorio para alguna o para ambas partes. Tal sería el caso de un contrato en el
cual uno de los contratantes se obliga a entregar un bien cierto y existente, a cam-
bio de recibir uno futuro y asumiendo el riesgo de su calidad.
6) Es consensual, ya que basta el consentimiento de las partes; y de libertad de
forma, habida cuenta de que el Código no exige formalidad alguna y los contratan-
tes pueden escoger la que vieren por conveniente. Debemos precisar que la entre-
ga de las cosas que se permutan forma parte de la ejecución del contrato, pero no
necesariamente de su celebración, salvo que los permutantes convengan (principio
de la libertad de forma) que para que se considere formalizado el contrato deba
efectuarse la entrega.”
Debemos concluir con el hecho de que la permuta poco a poco a perdido su interés
para la sociedad, al ser reemplazado por la compraventa, pues ésta (la compraven-
ta) se denota como un mecanismo de intercambio mucho más dinámico y flexible.
2. Las prestaciones
Fácilmente aprehensible del mismo texto legal que define a la permuta, Arias (tomo
II, 2011, pp. 136-138) nos señala lo siguiente:
“Tal como se desprende del artículo 1602, la permuta tiene por objeto la transfe-
rencia recíproca de la propiedad de bienes. El concepto de “bienes” comprende no
solo las cosas materiales, sino también los derechos susceptibles ce comercio.
31
Es interesante citar la opinión de Femando Melón Infante, cuando afirma que “...el
objeto de la permuta es siempre un derecho: el derecho de propiedad (‘cambio de
cosas’) u otro derecho (‘cambio de la titularidad de un derecho por la de otro’)...”
(Melón Infante, “El contrato de permuta en el Código Civil". Revista de Derecho
Privado, 1961, página 708, nota 6).
Nadie cuestiona la posibilidad de permutar la propiedad de bienes muebles entre sí,

de inmuebles entre sí o de muebles respecto de inmuebles. La permuta también
puede celebrarse sobre bienes futuros o ajenos.
Respecto del dinero, resulta evidente que cuando se trata del simple intercambio de
monedas en atención a su valor numismático, no estamos frente a una permuta de
“dinero”, sino a un intercambio de cosas muebles (el metal acuñado).
¿Qué ocurre, sin embargo, cuando en la permuta interviene el dinero, en su verda-

dero concepto de valor adquisitivo? Esta es la llamada permuta “consoulte”, o com-
pensación en dinero. Es preciso que nos remontemos al artículo 1531, ubicado en el
título de la compraventa. Según dicho precepto, el contrato debe ser calificado de
acuerdo con la intención manifiesta de las partes, independientemente de la deno-
minación que le den. A falta de intención manifiesta, se considerará permuta el
contrato en el cual se transfiera un bien a cambio de otro bien y dinero, si el valor
del bien iguala o excede al del dinero.
Resulta entonces que es perfectamente posible que exista un contrato de permuta

en el cual una de las partes entregue dinero, además de un bien. Es también posi-
ble que se dé una permuta en la cual el valor del dinero sea equivalente (o incluso
mayor, si es clara la intención manifiesta de las partes) al del bien. Se trata de la
llamada “permuta estimatoria”, puesto que las partes consideran que existe una
diferencia de valor entre los bienes que se intercambian, de lo que resulta que una
de ellas debe compensar a la otra en metálico. Es importante recalcar que lo que da
lugar a la compensación dineraria no es una mera diferencia de valor entre los bie-
nes intercambiados. Nada impide, en efecto, que se permuten bienes de un valor
objetivamente distinto y que las partes no acuerden una compensación monetaria,
porque subjetivamente asignan una equivalencia de valor a los bienes intercambia-
dos. Un ejemplo puede resultar útil para comprender este concepto.
Supongamos que “A” tiene una vivienda y “B” es propietario de un terreno que co-
linda con la misma. Imaginemos que el terreno de “B” es de escaso valor comercial
(supongamos que en el mercado valdría unos 50,000 soles), porque por sus carac-
terísticas no es edificable. Puede ocurrir, sin embargo, que dicho terreno sea de
gran valor para “A”, porque siendo colindante con su casa, le permitiría ampliar el
jardín (o construir una piscina, por ejemplo). Nada impediría que “B” transfiera el
terreno a “A” y este le entregue a cambio un automóvil que vale 80,000 soles, sin
que “B” esté obligado a compensarle con los 30,000 soles de diferencia en metálico.
En efecto, para “A” el valor del terreno que adquiere no es el valor del mercado, y
estima que hay equivalencia entre ambos bienes.
Queda claro, en consecuencia, que la permuta puede proyectarse en el intercambio

de muebles, inmuebles, derechos susceptibles de comercio y, en general, todo tipo
de bienes, admitiendo también la intervención de dinero en forma de compensa-
ción. La doctrina acepta también que dicha compensación o “soulte” revista formas
distintas a la simple entrega de dinero, pues nada impide que, adicionalmente al
bien permutado, una de las partes se obligue a realizar una prestación tendiente a
restablecer el equilibrio entre lo que se da y lo que se recibe. A decir de Merino
Hernández, “...el compromiso asumido por uno solo de los permutantes, de abonar
32
los gastos todos del contrato, puede ser considerado realmente como un caso de
compensación dineraria” (Merino Hernández, José Luis, “El contrato de permuta”,
página 60).
33
Castillo Freyre, Mario (2002) La compraventa de bien pasado. Disponible

en:
“El Código Civil Peruano no regula este supuesto, a diferencia de otros Códigos,
como el Argentino, que declara a dicho contrato sin efecto alguno, en su artículo
1328, norma concordante con el numeral 1172, ubicado en la Parte General de
Contratos, el mismo que prescribe que "Son nulos los contratos que tuviesen por
objeto la entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubie-
ren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño
que causare a la otra parte. Tal vez la razón fundamental que haya llevado al legis-
lador peruano a no regular el particular, es que se entiende, por demás claramente,
que un contrato en el cual el bien ya ha perecido, carece de objeto, ya que la pres-
tación del vendedor
se habrá tornado en imposible, por la existencia absoluta y perpetua del objeto de
la misma (el bien). Este criterio puede ser apreciado en la Exposición de Motivos de
la Comisión Revisora del Código Civil de 1984, cuando señala que: "Si el íntegro del
bien ha dejado de tener existencia al momento de la celebración del contrato, el
mismo es nulo por cuanto el objeto de la prestación materia de la obligación surgi-
da del contrato es físicamente imposible".
Como hemos podido apreciar de la relación de Códigos que regulan expresamente

el caso de que el bien vendido haya perecido totalmente al momento de la celebra-
ción del contrato, podemos decir que todos ellos coinciden en que ese contrato no
puede producir efecto alguno. Sin embargo, existen tres corrientes terminológicas
en cuanto a dicha consecuencia, que podrían suscitar diversas interpretaciones que
hagan perder uniformidad a la conclusión. Estas son las siguientes:
(a) La que opta por considerar que el contrato es nulo, iniciada por el Código Civil
Francés y seguida por numerosos cuerpos legislativos.
(b) La que opta por considerar al contrato sin efecto alguno, iniciada por el Proyec-
to Bello.
(c) La que opta por señalar que no hay venta, iniciada por el Código Civil Peruano
de 1852.
Sin embargo, consideramos que para la legislación peruana, la solución al problema

es clara, ya que en virtud de lo prescrito por el artículo 140 inciso 2 del Código Ci-
vil, este acto jurídico carecería de un objeto físicamente posible, situación que de-
termina, conforme al artículo 219, inciso 3 del propio Código Civil, que dicho acto
sea absolutamente nulo.
En tal sentido, la doctrina consultada tiene unánime parecer al considerar nulo este
contrato.”
34
CONTROL DE LECTURA Nº 1
Marque la alternativa con la respuesta correcta (2 puntos cada una):
1. La ineficacia funcional del contrato puede ser declarada mediante el uso del
remedio contractual de:
a. La disolución
b. La resolución
c. La nulidad
d. La anulabilidad
e. La confirmación
2. La ineficacia estructural del contrato puede ser declarada mediante el uso
del remedio contractual de:
a. La disolución
b. La resolución
c. La nulidad
d. La rescisión
e. La confirmación
3. Es una causal de resolución del contrato:
a. El objeto físicamente imposible
b. El objeto jurídicamente imposible
c. El fin ilícito
d. La inobservancia de la forma
e. El incumplimiento
4. Es una causal de nulidad del contrato:
a. La venta de bien ajeno
b. La lesión
c. La excesiva onerosidad de la prestación
d. La falta de maifestación de la voluntad
e. El objeto físicamente posible
5. La permuta es está siendo reemplazada en el tiempo por el uso de:
a. El seguro
b. La compraventa
c. La franquicia
d. El leasing
e. El arrendamiento financiero
6. La prestación en un contrato de permuta se manifiesta con una conducta de:
a. Hacer
b. No hacer
c. Hacer y no hacer
d. Dar
e. Doy para hagas
7. El contrato sólo surte efectos entre las personas que lo celebran y:
a. Sus herederos
b. Sus afiliados
c. Sus terceros
d. Sus grupos empresariales
e. Sus asegurados
8. Cuando la ley exige la realización de una determinada forma para el acto
jurídico, entonces debemos decir que la forma es:
a. Ad dominus
b. Ad corpus
c. Ad solemnitatem
d. Ad probationem
e. Ad gustum
35
9. La herramienta que sirve para entender lo que las partes quisieron
manifestar en su contrato es conocida como:
a. Calificación
b. Interpretación
c. Integración
d. Cobertura
e. Inducción
10. Es un pacto por el cual el pago de una determinada cantidad dispuesta por
las partes puede condicionar la transferencia de propiedad sobre el bien:
a. Retroventa
b. Resolución
c. Rescisión
d. Reserva de propiedad
e. Leasing
36
GLOSARIO DE LA UNIDAD
- Resolución: Es un remedio contractual, por el cual se deja sin efecto un

contrato en base a una causal sobreviniente.
- Rescisión: Es un remedio contractual, por el cual se deja sin efecto un
contrato por las causales indicadas por la ley (lesión, compraventa de bien
ajeno).
- Nulidad: Es una sanción ante la detección de un vicio de conformación o
estructura de un acto jurídico.
37
BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD I
1. Arias, Max (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomos I y II.
Lima. Normas Legales: Lima.
2. Castillo Freyre, Mario (2002). La compraventa de bien pasado. En:
3. Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. (2006). Tomos VIII y
IX. Lima: Gaceta Jurídica.
4. De la Puente, Manuel. (2011). El contrato en general. Tomo I. Lima: Palestra.
5. Soto Coaguila, Carlos. (2007). La interpretación de los contratos predispuestos
en el derecho peruano. Lima: Grijley.
38
AUTOEVALUACION No 1
Marque la alternativa que contenga la respuesta correcta (2 puntos cada una):
1. El contrato es un acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extin-

guir una …:
a) Relación jurídica transversal
b) Relación jurídica extrapatrimonial
c) Relación jurídica patrimonial
d) Relación jurídica patrimonial y extrapatrimonial
e) Relación jurídica convencional
2. La permuta se caracteriza por tener una prestación de:
a) Solo dar
b) Solo hacer
c) No hacer
d) Dar y hacer
e) Hacer y no hacer
3. La compraventa se caracteriza por tener una prestación de:
a) Solo dar
b) Solo hacer
c) No hacer
d) Dar y hacer
e) Hacer y no hacer
4. La primera de forma contractual d realizar intercambio comercial fue a través
del contrato de:
a) Locación de servicios
b) Obra
c) Compraventa
d) Permuta
e) Mutuo
5. El precio en una compraventa generalmente se paga en:
a) Dinero
b) Especie
c) Bienes muebles
d) Bienes inmuebles
e) Bienes infungibles
6. La transferencia de propiedad de un bien mueble se perfecciona con:
a) La entrega
b) Sólo la consensualidad
c) La inscripción registral
d) El protocolo notarial
e) La elaboración de la minuta
7. La transferencia de propiedad de un bien mueble se perfecciona con:
a) La entrega
b) Sólo la consensualidad
c) La inscripción registral
d) El protocolo notarial
e) La elaboración de la minuta
8. La entrega del bien en defecto se realizará en:
a) El domicilio del árbitro
b) El domicilio del juez
c) El domicilio del vendedor
d) El domicilio del comprador
e) El domicilio del abogado
9. El incumplimiento de un contrato puede ser remediado con:
39
a) La resolución
b) La nulidad
c) La anulabilidad
d) La rescisión
e) La confirmación
10. El lesión es una causal para declarar la … del contrato:
a. La resolución
b. La nulidad
c. La anulabilidad
d. La rescisión
e. La confirmación
40
UNIDAD II: “LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO Y DE DONACIÓN”
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II

Tema N° 1: El contrato de su- 1. Identifica la utilidad Mantiene una acti-
ministro actual del contrato de tud de análisis
1. Definición y características suministro y su impac- crítico de las rela-
2. Las prestaciones to en el sistema eco- ciones internacio-
3. La forma nómico. nales a través del
4. Pactos especiales uso de las diferen-
Actividad N° 2 tes herramientas
Lectura seleccionada 1 Elabora un organizador del de control.
Forno Flórez, Hugo (2014) El prin- conocimiento (el de su
cipio de retroactividad. En: Dere- elección) en donde logre
cho Contractual. Lima: Fondo explicar brevemente las
PUCP. pp. 478 – 479. obligaciones de los contra-
tantes en el suministro.
Tema N° 2: El contrato de do-
nación 2.-Analiza la dinámica con-
1. Definición y características tractual de la donación y
2. Las prestaciones sus efectos en la esfera
3. Donación de bienes muebles jurídica de los contratan-
4. Donación de bienes inmuebles tes.
Lectura seleccionada 2 Tarea Académica Nº 1

Espinoza Espinoza, Juan. (2010). Elabore un ensayo sobre la
Acto jurídico negocial. Lima: Ga- comisión del fraude al
ceta Jurídica. pp. 348 – 354. acreedor con la utilización
Autoevaluación No. 02 del contrato de donación.
41
UNIDAD II: LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO Y DE DONACIÓN
TEMA N° 1: EL CONTRATO DE SUMINISTRO
Una de las formas de poder satisfacer una necesidad a través de un tipo contractual
de tracto sucesivo es con la celebración de un suministro, por el cual las partes ven
satisfechos enteramente sus intereses cada cierto plazo pactado.
En referencia a la definición, Arias (tomo II, 2011, p. 146) nos comenta lo siguien-
te:
“Conceptualmente el suministro consiste en un acuerdo de voluntades destinado

a la entrega de bienes materiales (y también de servicios, cuando la ley lo dis-
pone) en forma de tracto sucesivo (continuado o intermitente) y contra el pago
de un precio, salvo que se haya celebrado a título gratuito. Según de Marino y
Borrego, “desde un punto de vista semántico suministro es la provisión consis-
tente en facilitar lo necesario para un fin o para la satisfacción de una determi-
nada necesidad” (Rubén De Marino y Borrego, “El suministro, Teoría general”,
página 29).”
Asimismo, el referido autor (Arias: tomo II, 2011, pp. 150 y 151) mencione que:
“El suministro presenta los siguientes caracteres jurídicos:
1) Se trata de un contrato único (unidad externa), pero en el que las presta-

ciones se desenvuelven independientemente (diversidad material). Así, por
ejemplo, cuando se compromete el suministro semestral de uniformes esco-
lares, se establece una sola relación entre las partes, lo que empero no im-
pide que el pago y las responsabilidades por el incumplimiento se encuen-
tren referidos a cada entrega parcial.
2) Es un contrato de duración, tanto en la ejecución como en el cumplimiento
de las partes y se traduce en entregas continuadas o periódicas. Esta es,
según la mayoría de los autores, su nota fundamental.
3) Es oneroso en principio, pues la contraprestación está representada por el
pago del precio. Empero, no existe impedimento para que se constituya a tí-
tulo gratuito, esto es, como liberalidad.
4) La ejecución de la prestación es continuada o está fraccionada en cuotas
que son independientes las unas de las otras. Además, ordinariamente los
bienes que se compromete suministrar no son presentes sino futuros.
5) Pese a su unidad contractual y obligacional, el suministro reiterado tiene
cierta autonomía, que se presenta con los mismos caracteres en las presta-
ciones singulares. Son consecuencias de esta autonomía la irretroactividad
de las prestaciones en cuanto a la resolución del contrato y la independencia
de la prescripción y de la acción por razón de incumplimiento.
6) La autonomía de la prestación resuelve el enigma de la pluralidad en la uni-
dad del contrato, esto es, la existencia de varias prestaciones singulares en
una misma relación. Diversos autores han hecho notar que este fenómeno
se obtiene en función del principio lógico de la universalidad, lo que significa
que en el derecho se dan entes jurídicos universales, en los que otros singu-
lares, como son las personas, bienes, hechos y diversos, resultan siendo
42
unificados para considerarse como uno solo.
7) Es un contrato complejo debido a la pluralidad de prestaciones.
En efecto, supone diversos actos, cada uno de los cuales es por sí mismo
suficiente para satisfacer una necesidad y todos ellos reunidos logran la rea-
lización de otra necesidad distinta y superior, lo que hace que los actos
queden refundidos en un solo contrato.
Los sujetos del contrato son el suministrante, esto es, quien proporciona los bienes,
y el suministrado, que es el que los recibe, sea en propiedad o en uso y disfrute.
Desde luego ambos sujetos pueden ser personas naturales o jurídicas, pero lo usual
es que se organicen empresarialmente a través de las formas de las sociedades
anónimas, sociedades comerciales de responsabilidad limitada, etc.
La capacidad de ejercicio de los sujetos debe tener la plenitud propia de todo cele-
brante de un contrato (inciso 1 del artículo 140 del Código Civil) y los incapaces no
pueden concluirlo sino a través de sus representantes legales, salvo aquellos casos
excepcionales e improbables de quienes siendo incapaces no estén privados de dis-
cernimiento y satisfagan mediante el suministro necesidades ordinarias de la vida
diaria (artículo 1358 del Código Civil).
(…)
Por su parte, “Los sujetos del contrato son el suministrante, esto es, quien pro-
porciona los bienes, y el suministrado, que es el que los recibe, sea en propie-
dad o en uso y disfrute. Desde luego ambos sujetos pueden ser personas natu-
rales o jurídicas, pero lo usual es que se organicen empresarialmente a través
de las formas de las sociedades anónimas, sociedades comerciales de respon-
sabilidad limitada, etc.
La capacidad de ejercicio de los sujetos debe tener la plenitud propia de todo

celebrante de un contrato (inciso 1 del artículo 140 del Código Civil) y los inca-
paces no pueden concluirlo sino a través de sus representantes legales, salvo
aquellos casos excepcionales e improbables de quienes siendo incapaces no es-
tén privados de discernimiento y satisfagan mediante el suministro necesidades
ordinarias de la vida diaria (artículo 1358 del Código Civil).”
Colegimos entonces que el contrato de suministro es una herramienta para la

satisfacción de necesidades de tracto sucesivo.
2. Las prestaciones
Con referencia al comportamiento al cual las partes se encuentran obligadas a

cumplir con motivo del contrato celebrado, Arias (tomo II, 2011, p. 151-153) seña-
la lo siguiente:
“La gama del objeto de la prestación en el suministro es muy amplia y se extiende

a la provisión de los bienes más distintos, como son frutos, combustibles, materia-
les de construcción, minerales y concentrados, impresos, mercaderías variadas y de
consumo general, materias primas para la elaboración de toda clase de productos
manufacturados, insumos, armas, energía de toda clase y análogos. Se trata, por lo
demás, de bienes ordinariamente consumibles, que pasan a ser propiedad del su-
ministrado, quien los procesa. Pero puede suceder que la prestación se reduzca al
uso o goce de un bien no consumible, como sucede con el aprovisionamiento reite-
rado de trajes, muebles y otros enseres empleados en los espectáculos teatrales.
43
En el suministro se ha seguido la teoría intermedia (ex vendito y ex locato) según
la cual quedan excluidos los servicios y se incluyen, en cambio, no solo la propiedad
sino también el uso y disfrute de bienes. Este temperamento fue adoptado en razón
de la similitud que existiría, en caso contrario, con la locación de servicios. Empero,
no se ha seguido el mismo criterio en cuanto atañe a las cláusulas generales de
contratación y así vemos que los artículos 1394 y 1396 del Código Civil se refieren
al suministro de “bienes y servicios”. No se trata, como parecería ser a simple vista,
de una contradicción o un error en la elaboración del Código. La inclusión del sumi-
nistro de servicios en las cláusulas generales de contratación se explica, en efecto,
por la naturaleza peculiar de esta forma de contratación, en la que es usual propor-
cionarlos. Actualmente existe la tendencia a extender el suministro a los servicios.
Finalmente, cuando en el suministro existe transferencia de la propiedad, este he-

cho se produce en el momento de la entrega o tradición, si el objeto de la presta-
ción son bienes muebles. Si se trata de inmuebles esa transferencia se presentará
desde que exista acuerdo entre cosa y precio, de conformidad con la regla general,
salvo disposición distinta de la ley.
Por último, una empresa teatral celebra con una tienda un contrato por el cual la
segunda se compromete a proporcionarle las vestimentas que usarán los actores,
que regularmente serán reemplazadas por otras según se vaya produciendo su
desgaste, devolviéndolas después de ser usadas. En esta hipótesis no se da la
transmisión de la propiedad y el suministrante solo confiere al suministrado un de-
recho de uso, a cambio del pago de una contraprestación. Desde luego no podemos
desconocer la posibilidad de que el contrato sea uno de arrendamiento, dada su
potencial similitud y, en definitiva, habría que estar a lo que ha sido la común in-
tención de las partes (artículo 1362 del Código Civil).”
De manera muy similar al contrato de compraventa, en el contrato de suministro, el

suministrante se obliga a transferir propiedad al suministrado cada cierto plazo pac-
tado, a cambio del pago de una contraprestación. No obstante, debemos tener en
cuenta que en el suministro, las prestaciones se satisfacen cada plazo pactado,
contrariamente de lo que sucede en el contrato de compraventa a plazos, pues la
satisfacción del interés del vendedor se ve satisfecho hasta el pago de la última
cuota.
3. La forma
Con referencia a la forma, Arias (tomo II, 2011, p. 154) determina lo siguiente:
“La existencia y contenido del suministro puede demostrarse por cualesquiera de

los medios que autoriza la ley (principio de la libertad de forma) prevaleciendo el
escrito sobre los demás elementos probatorios, lo que es congruente con el sistema
adoptado por el artículo 144 del Código Civil y la denominada formalidad “ad proba-
tionem”. Se ha seguido, de este modo, la tendencia que existe en la legislación
comparada de nuestra época, en lo que concierne a la prevalencia liberal de la for-
malidad. Empero, y para el caso de que el contrato se celebre a título gratuito, se
exige que sea por escrito, bajo sanción de nulidad (formalidad “ad solemnitatem”) a
fin de evitar dudas y problemas que de otro modo podrían surgir frente a los here-
deros y a los acreedores, principalmente. En la práctica no hemos tenido oportuni-
dad de tener a la vista un contrato de suministro a título gratuito, pero las razones
expresadas hacían recomendable la formalidad impuesta en la parte final de este
artículo.”
44
Se concluye que el contrato de suministro se rige bajo el principio de libertad de
forma, no obstante ante la existencia de varios contratos, primará aquel que se
haya celebrado por escrito.
El diseño de un contrato de suministro puede incorporar pactos especiales. Al res-

pecto Arias (tomo II, 2011, pp. 159-163) menciona lo siguiente:
“Cláusula de preferencia
La preferencia consiste en un pacto por el cual se concede prioridad al suministran-

te o al suministrado, según lo convenido, para la celebración de un contrato de su-
ministro posterior. Se trata de una figura que ha sido introducida excepcionalmente
para el contrato de suministro, por sus peculiares características y los intereses que
entran en juego, pues no es válida en la compraventa, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 1582, inciso 2, del Código Civil. Un ejemplo será si en el instrumento que
vincula a una empresa productora de minerales con la propietaria de una planta de
beneficio y por el cual la primera está obligada a suministrar a la segunda su pro-
ducción, se ha convenido que a la terminación del contrato, si el suministrante pre-
tende celebrar uno nuevo con un tercero, deberá comunicarlo al suministrado en
cuyo favor se ha establecido la preferencia, para que pueda hacerla valer y formali-
zar un nuevo contrato en términos iguales a los negociados con el tercero, esto es,
sustituyéndolo. Estamos de acuerdo con De la Puente y Lavalle cuando señala que
el Código debió definir este pacto de preferencia.
Tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto, la preferencia estaba vinculada con

un contrato con cláusula de exclusividad, en forma implícita (artículo 13 del Ante-
proyecto) o explícita (artículo 1647 del Proyecto). En caso contrario, y como lo se-
ñala con acierto Patricia Bueno Chocano, “dicha obligación carecería de toda lógica,
pues el suministrante es generalmente un proveedor o fabricante que continuamen-
te está contratando con personas distintas del suministrado para la entrega de los
mismos bienes de los que provee a este último” (Op. cit., página 121).
Conceptuamos que aun cuando la redacción final del artículo 1614 no es ciertamen-
te feliz, la Comisión Revisora consideró implícita la cláusula de exclusividad -tal co-
mo se hizo en el Anteproyecto-, pues no tendría sentido que el plazo de los cinco
años estuviese referido al pacto de preferencia. Este pacto, por su misma naturale-
za, solo puede ser breve, pues de otro modo se estaría obstaculizando el tráfico
contractual. Lamentablemente, y como se explica con mayor detalle en el artículo
1615, no se ha señalado dentro de qué plazo se ejercita la preferencia.
De acuerdo con la doctrina imperante, el suministro bajo exclusividad se reduce en

el espacio (el lugar de influencia económica) y en el tiempo (en nuestro Código, los
cinco años a que se refiere el artículo 1614). Este plazo máximo tiene carácter im-
perativo y no admite, en nuestro criterio, pacto mediante el cual se extienda más
allá de su límite, pues de otro modo la finalidad que se persigue quedaría frustrada
y una de las partes le estaría imponiendo a la otra el peso de su fuerza para mania-
tarla en una exclusividad a largo plazo, en beneficio de la primera y en perjuicio de
la restante.
Castillo Freyre sugiere derogar este artículo, pues sostiene que serían aplicables las
normas sobre el contrato preparatorio (Op. cit., página 980). No estamos de acuer-
do con esta posición, ya que el suministro es generalmente un contrato de grandes
números y el plazo debe ser mayor.
45
Por último, al comentar el artículo 1616 hacemos notar que se ha omitido toda re-
ferencia al plazo máximo del suministro exclusivo cuando no existe pacto de prefe-
rencia y manifestamos que le es de aplicación el principio de la analogía.
Exclusividad
Si en el contrato se ha pactado la cláusula de exclusividad en beneficio del suminis-

trante, esto es, del productor de bienes (materias primas, etc.) la contraparte, a
quien el Código denomina el beneficiario del suministro, o sea el suministrado, está
sujeto a un deber de abstención, que inclusive se extiende a no satisfacer sus nece-
sidades de abastecimiento con medios o recursos propios. Hay error en el texto, al
referirse a cosas (género) y no a bienes (especie).
El precepto ha sido concebido en defensa de los intereses del suministrante, quien

por la cláusula de exclusividad ha adquirido el derecho de ser el único en abastecer
al suministrado y obviamente planifica su política de producción y colocación de la
misma a mérito de tal exclusividad. Sería insólito, por decir lo menos, que en estas
circunstancias el suministrado pudiese recibir las prestaciones de terceros o de
abastecerse a sí mismo, pues con ello se desnaturalizaría ese pacto.
Desde luego nada impide que las partes convengan una fórmula distinta, por la cual
el suministrante autorice un abastecimiento parcial o temporal de terceros, para
poner un ejemplo, pues el artículo 1616 lo admite por su misma motivación.
Aun cuando el plazo máximo de cinco años está referido a los contratos de exclusi-
vidad con pacto de preferencia consideramos que es igualmente aplicable a aque-
llos que no contengan esta cláusula, pues donde existe la misma razón, existe tam-
bién el mismo derecho y lo que el legislador persigue es que la exclusividad se en-
cuentre limitada en el tiempo y no esclavice al suministrante o al suministrado. En
consecuencia, lo que sostenemos en este párrafo se extiende también al artículo
1617, relativo a la cláusula de exclusividad establecida a favor del suministrado.
(…)
Cuando la cláusula de exclusividad ha sido establecida a favor del suministrado,

el suministrante no puede proporcionar a terceros prestaciones similares a las
que constituyen el objeto del contrato, en ningún otro lugar. Esta exclusividad
consiste, por lo tanto, en otro deber de abstención, esta vez asumido por el su-
ministrante y que le asegura al suministrado la materia prima u otros bienes
que requiere para su procesamiento o actividad, al tiempo que hace uso de di-
cha exclusividad dentro del complejo juego de la competencia.
Nos preocupa el cambio efectuado por la Comisión Revisora en la parte final del
artículo, al disponer que la exclusiva le impide al suministrante efectuar opera-
ciones de igual naturaleza, en ningún otro lugar. El Proyecto limitaba esta
prohibición a la zona para la que se hubiese concedido, esto es, allí donde el
suministrado desenvuelve su actividad económica (artículo 1650 del Proyecto).
El criterio que se tuvo fue, en otras palabras, económico y no geográfico. Pero
si el texto se entiende con sentido extensivo, tal como aparece literalmente,
será dudoso que los suministrantes estén dispuestos a acceder a una cláusula
de exclusividad que tenga estos alcances y, en todo caso, esto hará más onero-
sa la contraprestación, con el correlativo aumento de los costos.
46
Lo expuesto en el párrafo anterior puede ser grave si se tiene en cuenta que el ar-
tículo 1617 es imperativo. Empero, y luego de reflexionar con mayor detenimiento,
creemos que valdrá la cláusula por la cual, sin renunciar al deber de abstención, las
partes lo reduzcan geográficamente. Al hacer esta salvedad queda modificada la
opinión radical que diéramos en la Exposición de Motivos y Comentarios, Compila-
ción hecha por la doctora Delia Revoredo Marsano, (tomo VI, página 268).
Promoción de venta de los bienes en exclusiva
(…)
Puede suceder, como una suerte de compensación por la cláusula de exclusiva pac-
tada a beneficio del suministrado, que este asuma, a su vez, el compromiso de
promover la venta de los bienes que recibe del suministrante. Este pacto, que lleva
implícita la idea de una representación económica destinada a propiciar la divulga-
ción en el mercado de la producción del suministrante, se emplea, de consiguiente,
como contrapartida por la existencia de la cláusula de exclusividad. Empero, su
incumplimiento solo determina que el suministrado repare los daños y perjuicios
resultantes, independientemente de que se haya satisfecho el pago emanado del
contrato, en lo que concierne a la cantidad mínima señalada. En efecto, lo que in-
teresa aquí es que el producto suministrado reciba la promoción comprometida y
proyecte su prestigio hacia el porvenir.
Por cierto que la falta de satisfacción del pacto de promoción de venta no arrastra
la vigencia del contrato de suministro, pues aquel es accesorio de este.”
Se tiene que la incorporación de pactos especiales en el documento contractual

puede permitir una funcionalidad privilegiada para una o ambas partes en el sumi-
nistro, determinando preferencias y exclusividades en el cumplimiento de las pres-
taciones emanadas de una relación contractual.
47
Forno Flórez, Hugo. (2014). El principio de retroactividad. En: Derecho

Contractual. Lima: Fondo PUCP. pp. 478 – 479.
“5. LOS ALCANCES DE LA RETROACTIVIDAD RESOLUTORIA
Lo que ha contribuido de manera importante a incrementar la confusión, y no pare-

ce haber existido entre nosotros suficiente conciencia de ello, es que cuando la doc-
trina comparada ha discutido acerca de la retroactividad, en realidad lo ha hecho
sobre la intensidad y el alcance de este efecto. Así, Miccio después de enunciar la
característica de la retroactividad de la resolución en los términos que se han deja-
do anotados, explica que para que pueda hablarse de retroactividad en sentido pro-
pio es necesario que tal influencia se proyecte sobre derechos distintos de aquellos
que derivan del
acto que se elimina a causa de una intervención judicial o negocial.
Por eso advertí oportunamente que no había uniformidad de criterios en tomo a la

connotación que tiene el concepto retroactividad y al fenómeno que se quiere signi-
ficar con él. Igual que ahora lo hace Renato Miccio, un sector muy importante en la
doctrina comparada defendió hace ya bastante tiempo la irretroactividad de la reso-
lución, pero no negando la retroactividad en sentido estricto sino más bien para
sostener que la retroactividad de la resolución sólo tiene alcances inter partes -a lo
que se denomina retroactividad obligatoria- y no afecta a los derechos que los ter-
ceros (o que ciertos terceros) puedan haber adquirido de una de las partes entre el
momento en que surgió la relación jurídica y el momento en que tuvo lugar la reso-
lución -retroactividad real, relativa o absoluta-.
En efecto, como puede fácilmente comprenderse, la retroactividad puede tener di-

versos niveles de intensidad según los intereses en juego y la tutela que el legisla-
dor les dispense en cada caso. En base a estos principios, la retroactividad de la
resolución se clasifica, según lo enseña Mosco, de la siguiente manera:
1. Retroactividad con efecto obligatorio, cuando únicamente alcanza a las partes.

2. Retroactividad con efecto real relativo cuando alcanza, además de las partes, a
ciertos terceros, como por ejemplo, a los terceros de mala fe o a los terceros adqui-
rentes a título gratuito; pero quedan a salvo otros, como los terceros de buena fe o
como los terceros adquirentes a título oneroso.
3. Retroactividad con efecto real absoluto cuando alcanza a las partes y a cualquier
tercero.
En rigor, se considera conspicuos defensores de la irretroactividad de la resolución

a quienes -como Walter Bigiavi Gino Corla y Giuseppe Auletta (los dos primeros en
la postrimería de la época del Código Civil italiano de 1865 y el último en el período
de transición entre aquel código y el vigente)- postulan una retroactividad pero úni-
camente obligatoria, es decir, son más bien detractores de un alcance real en la
retroactividad que de la retroactividad misma. Más aún, las teorías de los referidos
autores -que coinciden en la conclusión pero con distinto fundamento- son las que
guiaron al legislador italiano a consagrar una retroactividad real muy relativa para
la resolución.
Para demostrar que al hablar de irretroactividad los autores se han referido en ver-
dad a la retroactividad obligatoria o con un efecto real muy relativo, resulta suge-
rente recordar que el propio Auletta sostiene que si se estudia la naturaleza de la
resolución, la irretroactividad termina siendo un simple corolario; y agrega que, en
48
conclusión, “[...] cuando en base al contrato resuelto o a su cumplimiento, el in-
cumplidor ha adquirido un derecho real, los terceros, a los cuales éste haya trasmi-
tido un derecho real o de crédito, no pierden su derecho no obstante la resolución,
con tal que se hayan observado las formas establecidas por la ley (inscripción o
transmisión de la posesión) para la oponibilidad de la adquisición a los sucesivos
adquirentes del dante causa; cuando por el contrario el incumplidor haya adquirido
sólo un derecho de crédito, la cesión de él o la constitución de otro derecho de cré-
dito a favor de un tercero no puede ser opuesta a quien ha obtenido la resolución”.
Es muy significativo que Auletta sostenga que el problema de la retroactividad de la

resolución ha sido legislativamente resuelto por el nuevo Código italiano, si se con-
sidera que, como ya se ha recordado, el artículo 1458 de aquel código sanciona
expresamente el efecto retroactivo de la resolución, dejando a salvo el caso de los
contratos de duración y el derecho de tercero.
Como ya se ha recordado también, esta era la tónica del proyecto elaborado por la
Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 y que fue modi-
ficada por la Comisión Revisora.
6. LA RESOLUCION TIENE EFECTOS RETROACTIVOS. CONSECUENCIAS
Habiendo quedado aclarado el sentido de lo que debe entenderse por retroactividad

del efecto resolutorio, las consecuencias más importantes de tal principio y los dife-
rentes grados de intensidad que puede alcanzar, no me parece inoportuno explicar
ahora, de un lado, por qué sostengo que en los contratos de ejecución instantánea
la resolución debe tener efectos retroactivos, y de otro, qué límites deberían gober-
nar tales efectos. Después expondré por qué la retroactividad -en el sentido propio
que ya se le ha dado- de la resolución sí constituye una excepción en los contratos
llamados de duración.
a) Efecto retroactivo de la resolución

La resolución extingue una relación jurídica por causases –frecuentemente anoma-
lías- que inciden en la propia relación jurídica pero que no afectan la estructura del
contrato. Por esa razón se suele calificar a la resolución como un supuesto de inefi-
cacia funcional, a diferencia de otros fenómenos como la anulación o la rescisión
que se originan por defectos ubicados en la propia estructura del contrato y que por
ello se califican como supuestos de ineficacia estructural. Este solo hecho no puede
conducir a que la retroactividad deba admitirse únicamente en las hipótesis del se-
gundo tipo y negarse en cambio en las del primero. En efecto, salvo en los casos
de contratos de duración, cuando se extingue la relación jurídica se extingue ínte-
gramente y no puede quedar subsistente en el pasado de suerte tal que deriven de
ella derechos o permanezcan las consecuencias que se produjeron bajo su amparo.
La extinción de la relación por resolución supone que ella no ha servido, o de cual-
quier modo no servirá, para provocar la satisfacción recíproca de los intereses de
las partes de manera que debe retornarse -en principio- a la situación existente al
momento en que ha surgido, lo que necesariamente exige una aplicación retroacti-
va del efecto resolutorio; ésta es la regla general.
El efecto restitutorio -o reintegrativo- (esto es, aquel en virtud del cual las partes
se deben restituir las prestaciones ejecutadas) es inevitable (salvo las excepciones
a que se aludirá más adelante) en la resolución, toda vez que haya existido princi-
pio de ejecución.
Pues bien, para confirmar que lo anterior es exacto veamos a dónde conduciría la
predicada irretroactividad general de la resolución. Tómese, a modo de ejemplo, el
49
caso de una compraventa de un bien mueble cualquiera. Supóngase que el vende-
dor cumplió con entregar el bien tan pronto como se celebró el contrato, es decir el
15 de enero de 1993. Supóngase, además, que el comprador tenía que pagar el
precio el 29 de diciembre de ese año, lo que no ocurrió. Supóngase por último que
el vendedor, después de requerir al comprador al pago en forma reiterada obtiene
la resolución -sea judicial o extrajudicialmente- el 15 de abril de 1994. Negar el
efecto retroactivo de la resolución, es decir, sostener que ésta opera sólo a partir
de la fecha en que se produce en adelante (a partir del 15 de abril de 1994, en el
ejemplo), significa sostener que entre el 15 de enero de 1993 y el 15 de abril de
1994 la relación se mantiene en el espectro jurídico no siendo afectada por la reso-
lución. Esto llevaría finalmente al absurdo de sostener que como el bien se entregó
el 15 de enero de 1993 y hasta esa época no llega la resolución, el comprador pue-
de retener el bien que recibió al amparo de la relación de compraventa -es decir se
negaría el efecto restitutorio-, lo que determinaría un empobrecimiento en el ven-
dedor y un enriquecimiento del comprador a costa de aquél. Estaríamos premiando
al incumplidor, y perjudicando gravemente a la otra parte.
Es claro en mi concepto que en los contratos de ejecución instantánea, la resolución

tiene necesariamente carácter retroactivo que se proyecta hasta el momento mis-
mo en que surgió la relación jurídica, porque ninguna etapa de ella encuentra justi-
ficada su subsistencia. Esta exigencia se debe, como he mencionado antes, a que
los intereses recíprocos de las partes no encontrarán en absoluto satisfacción por
medio de la actuación de dicha relación. En consecuencia, al verificarse la resolu-
ción con esta intensidad, desaparece íntegramente la relación jurídica. En verdad,
salvo en el caso de los contratos de duración, que analizaré más adelante, no se
puede negar que el efecto restitutorio deba tener lugar, sobre todo en casos como
el del ejemplo esbozado líneas atrás, lo que supone admitir necesariamente la re-
troactividad, al menos (por ahora) con alcance obligatorio, de la resolución. No
importa si el bien materia de la prestación puede restituirse en especie, pues en
caso contrario se restituirá por equivalente. Después de cuanto se ha expuesto, no
parece que pueda seguir dudándose de la necesaria retroactividad del efecto reso-
lutorio en todos los contratos de ejecución instantánea.
b) Restitución de los frutos y provechos

Veamos ahora qué ocurre con los frutos y provechos derivados de la prestación
ejecutada. Es probable que este aspeto haya concentrado la preocupación principal
del legislador y que al establecer la irretroactividad de la resolución en el texto ori-
ginal del artículo 1372 del código haya buscado exclusivamente evitar la restitución
de tales frutos y provechos. En efecto, la prohibición de la retroactividad que esta
norma contenía no parece haber tenido el sentido de prohibir la restitución de las
prestaciones ejecutadas; tampoco pretendió evitar que la resolución afectara a los
terceros (de buena fe) porque el segundo párrafo expresamente los protegía. De
cualquier modo, creo que la restitución de los frutos y provechos que haya origina-
do la prestación no debe quedar excluida de la resolución, al menos en una catego-
ría importante de casos como es la de la resolución por incumplimiento.
Quisiera valerme de un ejemplo al que ya he recurrido en otro lugar, para poner de

manifiesto las graves situaciones que pueden producirse si no se concede el dere-
cho a la restitución de los frutos y provechos. Considérese que el 1 de enero de
1991 se celebró un contrato de compraventa de acciones de capital emitidas por
una sociedad anónima, y que el precio habría de pagarse en dos cuotas anuales, es
decir, el 31 de diciembre de 1992, la primera; y el 31 de diciembre de 1993, la se-
gunda. Supóngase además que el mismo día en que se celebra el contrato, la ope-
ración se inscribe en el libro de registro de acciones que lleva la sociedad emisora
50
con arreglo a ley, y se trasmite el derecho de propiedad de las acciones a favor del
comprador; supóngase
también que durante el transcurso de 1991 y de 1992, la sociedad emisora de las
acciones distribuye dividendos en especie consistentes en acciones de propia emi-
sión, e incluso en acciones emitidas por otras compañías de las cuales la sociedad
es accionista; supóngase, finalmente, que al 31 de diciembre de 1992 el comprador
no paga la cuota correspondiente (es decir, la primera), y por esta razón el vende-
dor se ve precisado a resolver la relación de compraventa.
Sería ciertamente absurdo sostener que como la resolución se produce en el año

1993, el comprador no debe devolver las acciones que recibió en 1991 porque el
efecto resolutorio no se extiende hacia atrás. Si el efecto restitutorio de las accio-
nes vendidas no comprende los dividendos percibidos por el comprador entre el 1
de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1992 por el argumento de que la resolu-
ción no es retroactiva, el comprador incumplidor podrá retener esas acciones defini-
tivamente en su patrimonio. Sin embargo, no existe ningún principio lógico, jurídico
o incluso de justicia, que justifique por qué en base a una relación jurídica que no
ha funcionado, que no ha cumplido su finalidad y que por ello se extingue, los divi-
dendos que el comprador recibió precisamente en base a la referida relación, deben
permanecer legalmente en su patrimonio.
Es cierto que podría argumentarse que el vendedor tiene derecho a reclamar -en el
caso de resolución por incumplimiento, pero no necesariamente en otros supuestos
de resolución- indemnización por daños y perjuicios, y que dicha indemnización
podría comprender el valor de las acciones que permanecen en el patrimonio del
comprador.
Esta posibilidad -que ciertamente, reitero, no se presenta en todas las hipótesis de

resolución- no estaría libre de controversia porque la propia ley que establece el
efecto resolutorio le permitiría tal retención (como ocurre actualmente con el artícu-
lo 1372 de nuestro Código Civil), lo que la convertiría en legítima. Pero aún en el
caso en que la indemnización se admitiera con ese alcance, lo cierto es que el ven-
dedor habría perdido el porcentaje de participación que tenía en el capital de la
compañía, participación que no volverá a alcanzar con la simple indemnización en
dinero que se le otorgue.
Perdería también, en este ejemplo, las acciones de las otras compañías que tam-
bién le hubieran correspondido. Por su parte, el comprador incumplidor permane-
cería no obstante como accionista de dichas compañías. Este solo hecho puede
tener repercusiones de importancia insospechada. Por otra parte, si se reconoce al
vendedor el derecho a obtener una indemnización que comprenda el valor de las
acciones que permanezcan en el patrimonio del comprador, de alguna forma se
está reconociendo que dichas acciones corresponden al vendedor porque de otro
modo sería justificado que pueda reclamar el valor de las mismas. Si esto es así,
¿cuál sería el principio que justifica que el vendedor pueda exigir la restitución de
los dividendos por equivalente y no pueda pretender -a pesar que ello es posible-
que se los restituyan in natura?
Es verdad que pueden darse casos en los que resulta más discutible si la restitución
de los frutos y provechos debe tener lugar porque el que los percibió de buena fe
los consumió o los enajenó a un tercero (que a su vez puede haber obrado de bue-
na o de mala fe). Me refiero no ya al caso en que la resolución tiene lugar por in-
cumplimiento sino cuando opera por imposibilidad, o por excesiva onerosidad so-
breviniente, etc. Este es el problema que se deriva de legislar de manera general
51
los efectos de una figura como la resolución respecto de muy diferentes supuestos
de hecho susceptibles de provocarla.
Creo por ello que para el caso de los frutos y provechos debería evaluarse con de-
tenimiento la posibilidad de aplicar las reglas de la posesión o acaso las que con-
ciernen al pago indebido que son más completas, y que por lo demás resultan natu-
ralmente aplicables al caso de la resolución retroactiva si se considera que al desa-
parecer la relación jurídica pierden su sustento y resultan no debidos los pagos
efectuados.
c) La retroactividad de la resolución y los terceros

Veamos finalmente el caso de los terceros. Para mantener la coherencia con el
sistema seguido por el Código Civil de protección de los terceros de buena fe, y en
definitiva la seguridad del tráfico jurídico que justifica tal sistema, la resolución de-
berá tener efecto retroactivo con alcance real relativo. Esto significa que la retroac-
tividad operará entre las partes plenamente, y también frente a los terceros salvo
aquellos que puedan considerarse de buena fe.
Es importante aclarar que la intangibilidad del tercero de buena fe es sólo un me-

canismo de protección de tráfico y no una limitación intrínseca de la retroactividad,
de modo que toda vez que la prestación no pueda ser restituida in natura por en-
contrarse en la esfera jurídica de un tercero de buena fe, deberá restituir su valor
actual en dinero.
Entonces, si, en el ejemplo propuesto en el literal b) anterior el comprador, antes

de la resolución hubiera dispuesto de las acciones vendidas o de las que recibió
como dividendo, habría dos posibilidades; a saber: que el tercer adquirente haya
procedido de mala fe; o, que haya procedido de buena fe. En el primer caso la re-
solución que extingue retroactivamente la relación entre comprador -incumplidor- y
vendedor afectará necesariamente la adquisición del tercer adquirente, a quien no
resulta ni lógico ni necesario proteger. Rige el principio: «resuelto el derecho del
enajenante se resuelve el derecho del adquirente». Es claro que desaparecido el
sustento jurídico en el cual descansaba el derecho del comprador y con él, el dere-
cho mismo, no tiene la posibilidad de disponer de los bienes por lo que se extingue
también la segunda enajenación. En el segundo caso la situación es diferente. Los
mismos principios de seguridad en el tráfico que imponen la protección de los terce-
ros de buena fe determinan que en este caso, la retroactividad sólo tenga efectos -
llamados- obligatorios de modo que el tercero de buena fe no resultaría afectado y
mantendría su adquisición. En este caso el comprador que no puede restituir los
bienes en especie restituirá el valor que tengan al día en que tiene lugar la restitu-
ción.
Es importante tomar conciencia de que también en este caso la regulación general

de las diversas hipótesis de resolución puede representar serias dificultades en la
evaluación de los casos en que pueda considerarse de buena fe a los terceros. Por
ejemplo, no es suficiente que en el caso de resolución por incumplimiento el tercer
adquirente sepa -o esté en aptitud de saber- que el bien que está adquiriendo to-
davía no ha sido pagado. Como regla general debe en todo caso considerarse de
mala fe al tercero a partir del momento en que toma conocimiento que se ha pro-
ducido la causal resolutoria. Más específicamente, en el caso de resolución por in-
cumplimiento, por ejemplo, cabría considerar de mala fe al tercero que conoce que
el contratante no está o no estará presumiblemente en condición pagar el bien.”
ACTIVIDAD No 2
52
Elabora un organizador del conocimiento (el de su elección) en donde logre
explicar brevemente las obligaciones de los contratantes en el suministro.
INSTRUCCIONES:
53
TEMA N° 2: EL CONTRATO DE DONACIÓN
Una modalidad contractual de uso frecuente se representa como el contrato de do-

nación, por el cual una de las partes transfiere la propiedad del bien sin recibir al-
gún beneficio apreciable económicamente a cambio.
Así Arias (tomo II, 2011, pp. 169, 176 y 177) mencione lo siguiente:
“Desde los tiempos más remotos ha existido en el hombre la tendencia natural a

realizar actos de disposición inspirados en un ánimo de liberalidad, altruismo, grati-
tud y otros similares. El derecho ha recogido estas acciones bajo la figura jurídica
de la donación. Esta supone un desplazamiento patrimonial que importa un empo-
brecimiento en el donante, y que debe ser regulada adecuadamente a fin de evitar
situaciones extremas para este y su familia. La posibilidad de donar debe, en con-
secuencia, ser admitida por el loable espíritu que casi siempre la motiva, pero cui-
dando que el sacrificio patrimonial no llegue a situaciones extremas. Raymundo
Salvat resume lo expuesto cuando señala que en materia de donaciones el legisla-
dor ha debido considerar el interés del donante, el de su familia y el de la sociedad
(“Tratado de Derecho Civil argentino”, Fuentes de las Obligaciones, tomo III, Con-
tratos, página 3).
La donación puede ser interpretada en diversos sentidos. En un sentido amplio, se

concibe como cualquier liberalidad que efectúa una persona en favor de otra. En
sentido estricto, implica el empobrecimiento de una persona, movida por un ánimo
de liberalidad, con el fin de procurar el enriquecimiento de otra. Más adelante anali-
zaremos con detenimiento la distinción que existe entre liberalidad y donación. De
momento, baste con señalar que nos ocuparemos de la donación en su sentido es-
tricto, como figura consagrada en los artículos 1621 a 1647 del Código Civil.
(…)
La donación presenta los siguientes caracteres jurídicos:
1) Es un contrato principal o autónomo, lo cual significa que tiene existencia pro-

pia sin estar subordinado o ser accesorio a otra modalidad contractual.
2) Es un contrato a título gratuito, característica que le es esencial. En efecto, al
ocupamos de la naturaleza jurídica de esta institución hemos hecho continuas
referencias a la presencia de un espíritu de liberalidad que determina un enri-
quecimiento en el donatario y un empobrecimiento en el donante. Ello no hace
más que confirmar que la donación es necesariamente gratuita, pues de pre-
sentarse onerosidad en la misma desaparecerían los tres elementos antes cita-
dos.
3) Es un contrato de una sola prestación. En efecto, a pesar de tratarse de un
acto jurídico bilateral, la única prestación debida es aquella a que se obliga el
donante: transferir la propiedad de un bien.
4) Es predominantemente un contrato formal, aunque excepcionalmente puede
ser concluido verbalmente cuando versa sobre bienes muebles de escaso valor,
definidos por el artículo 1623 del Código Civil, y tratándose de muebles dona-
dos con ocasión de bodas o acontecimientos similares, conforme al numeral
1626. Aparte de estos casos, y siguiendo las reglas de los artículos 1624 y
1625, la donación debe perfeccionarse en las siguientes formas:
54
a) Para bienes muebles, de acuerdo con la Ley N° 26189, cuando su valor no
exceda del 25% de su Unidad Impositiva Tributaria, se hará verbalmente. Si
su valor excede el límite fijado en el mismo artículo 1623, se deberá hacer
por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.
b) Para bienes inmuebles, debe formalizarse siempre por escritura pública, sea
cual fuere el valor de los mismos.
Es importante señalar que a excepción de la donación de muebles de escaso
valor o con ocasión de bodas o acontecimientos similares, que como hemos
visto puede hacerse de cualquier forma -incluso verbalmente-, en los demás
casos la ley impone formalidades “ad solemnitatem” de manera que su no
observancia acarrea la nulidad del acto.
5) Se trata de un contrato conmutativo. Ello no contradice en nada su carácter

gratuito, puesto que la conmutatividad debe entenderse como la ausencia de
aleatoriedad. En efecto, el donante y donatario conocen de antemano los alcan-
ces del contrato que celebran, y no existe por ello ningún elemento aleatorio o
incierto en la donación.
6) Es un contrato obligacional, pues el donante se compromete a transferir gra-
tuitamente la propiedad de un bien. La traslación de dominio se produce, por lo
tanto, en ejecución de la prestación.
7) Se trata, en principio, de un contrato de ejecución única, pero puede ocurrir
que la entrega del bien donado sea fraccionada en el tiempo. Un ejemplo puede
ilustrar esta posibilidad: Imaginemos que la fábrica “A” dona a la Cruz Roja Pe-
ruana 2,000 toneladas de harina de trigo. Nada impide que se pacte que el to-
tal donado sea entregado a razón de 200 toneladas mensuales, durante diez
meses. El objeto de la donación constituye la totalidad, pero por razones prác-
ticas se establece su entrega periódica y fraccionada, dado que la naturaleza
del bien así lo permite.”
Concluimos que la característica principal del contrato de donación es su gratuidad,

ya que a través de ella el donante transfiere una propiedad sin recibir una contra-
prestación por el donatario, no obstante la ley califica a la satisfacción espiritual del
donante como un beneficio más.
2. Las prestaciones
La conducta de las partes que emanan de la relación obligatoria de donación es

comentada por Arias (tomo II, 2011, pp. 180 y 181) en la siguiente forma:
“Ya hemos señalado, al referimos a la naturaleza jurídica de la donación, que esta

supone para nuestra legislación que el donante se empobrezca y el donatario se
enriquezca con la efectiva transmisión de la propiedad de un bien. Es decir que de-
be existir, necesariamente, un desplazamiento patrimonial.
Bajo el concepto de bienes debemos comprender no solo las cosas materiales, sino
también todos aquellos derechos susceptibles de comercio. De ahí que podamos
sostener que la donación puede versar sobre todo tipo de bienes: muebles, inmue-
bles y derechos.
En lo que respecta a bienes futuros, ciertas legislaciones como la española, por ci-
tar un caso, prohíben terminantemente su donación.
No existe entre nosotros ninguna razón para negar validez a la donación de bienes
futuros. Por el contrario, ella está admitida a tenor de lo dispuesto por el artículo
1409, inciso 1, del Código Civil. El legislador de 1984 no ha seguido, en consecuen-
55
cia, la línea de otros Códigos, como el español y el argentino, cuyos artículos 635 y
1800, respectivamente, prohíben la donación de bienes futuros y emplean como
argumento el hecho de que aún no están incorporados al patrimonio del donante y
este no podría hacer inmediata entrega del bien al donatario; y que el donante ten-
dría en sus manos la posibilidad de revocar prácticamente la donación mediante
actos pasivos que impedirían su previa adquisición. Ninguna de estas razones es, a
nuestro modo de ver, convincente, y no advertimos impedimento para que la en-
trega del bien sea diferida hasta el momento en que exista; y por otra parte la po-
sibilidad indicada no es motivo suficiente para negar esta modalidad de donación y
será, en la mayoría de los casos, una excepción o fenómeno poco usual.
Es cierto que el donante carece de un derecho actual sobre los bienes futuros. Pero
también es exacto que al contratar respecto de ellos está haciéndolo de un modo
condicional y que, en este sentido, se puede hablar de un derecho cuando menos
potencial. Tampoco se ve justificación en prohibir la donación de bienes futuros
para frenar la prodigalidad del donante, pues ella está debidamente controlada por
la regla contenida en el artículo 1629 del Código Civil.
Tratándose de bienes ajenos, cabe esgrimir los mismos fundamentos para concluir
admitiendo la posibilidad de que sean donados, conforme a la regla contenida en el
artículo 1627 que comentaremos más extensamente al hacer su exégesis.
Finalmente, es importante hacer referencia a la promesa de donación, cuya posibi-

lidad es negada por diversos tratadistas, esgrimiendo argumentos similares a los
citados al tratar sobre la donación de bienes futuros. Messineo ha refutado a quie-
nes la descartan y apunta que está admitida en el derecho alemán. Coincidiendo
con la opinión del maestro italiano, opinamos que nuestro Código permite la pro-
mesa de donación dentro del amplio marco de posibilidades que brinda el título so-
bre contratos preparatorios y, concretamente, el compromiso de contratar (artículo
1414).”
Se denota entonces que la donación puede admitir condiciones, plazos y modos

para lograr su eficacia, siempre que se encuadre de los márgenes señalados por la
ley y en cumplimiento de los requisitos de validez que el Código Civil determina.
3. Donación de bienes muebles
El Código Civil refiere particularidades para la donación dependiendo del tipo de

bien a enajenar, las cuales son comentadas por Arias (tomo II, 2011, pp. 185 y
186) en la siguiente manera:
“El primer párrafo del artículo 1474 del Código Civil de 1936 disponía que la dona-
ción de cosa mueble podía hacerse verbalmente cuando versare sobre objetos de
pequeño valor, pero requería la entrega simultánea de la cosa donada. Esto es lo
que en doctrina se conoce como “donación manual”.
El artículo indicado presentaba deficiencias que se han tratado de corregir. En efec-

to, el Código derogado exigía la entrega simultánea, siendo así que por la donación
el donante se obliga a transferir, pero el acto de la transferencia puede presentarse
con posterioridad a la celebración del contrato. Al suprimirse el requisito de la en-
trega se ha sido coherente con la definición de la donación, hecha por el artículo
1621 del Código vigente. Además, no se sabía, a ciencia cierta, qué era lo que en-
tendía por "pequeño valor” y esta imprecisión motivaba dudas.
La redacción del precepto que comentamos salvó los inconvenientes del artículo
1474 del Código derogado, al disponer que bastará el consentimiento expresado en
56
forma verbal para las donaciones de pequeño valor, entendiendo por tales aquellas
cuyo monto no excediera de treinta veces el sueldo mínimo vital vigente en el mo-
mento y lugar en que se celebre el contrato, según el texto original que tenía el
artículo 1623. Se introdujo, por lo tanto, una fórmula precisa y al mismo tiempo
flexible, en la medida en que se le consideraba variable. En la Exposición de Moti-
vos y Comentarios al Código Civil (Tomo VI, páginas286 y siguientes) manifesta-
mos que las ventajas que suponía la introducción de una fórmula clara en este ar-
tículo, se veían desvirtuadas por la desactualización del sueldo mínimo vital cuyo
importe permaneció congelado durante mucho tiempo pese al mandato contenía:
en el artículo 43 de la Constitución de 1979. En efecto, el propósito del legislador
de 198- ce introducir una referencia de valor flexible, solo podía surtir los efectos
deseados en la medida en que, respetando el precepto constitucional, el sueldo mí-
nimo vital fuera reajustándose paulatinamente, a fin de mantener su valor constan-
te.
Con relación a este tema, posteriormente, se promulgó la Ley N° 26189, que modi-
ficó el artículo 1623 en los siguientes términos:
Artículo 1623.- La donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente, cuando

su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al momento
en que se celebre el contrato.
Mediante este nuevo dispositivo se salvan las objeciones a su texto primitivo, ya

que la Unidad Impositiva Tributaria es reajustada cada cierto tiempo.
Para los efectos que nos ocupan, resulta acertada y alentadora la disposición legal
modificatoria mencionada, pues ello significará que los valores referenciales man-
tendrán su vigencia actualizada.”
Se muestra entonces que el tipo de bien y su valor pueden determinar la forma de

perfeccionar el contrato de donación, sabiendo que estos parámetros son señalados
también por el Código Civil.
4. Donación de bienes inmuebles
En vista a la importancia económica de este tipo de bienes (inmuebles), el Código

Civil hace referencia al cumplimiento de una formalidad.
Palacios, en el Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas (2006, pp.
404-406), se refiere a ello de tal forma que:
“Esta norma prevé la formalidad de la donación de inmuebles disponiendo que son

requisitos de validez de la misma: a) que sea celebrada por escritura pública; b)
que en la escritura pública se indique individualmente el inmueble o inmuebles do-
nados, precisando su valor; y c) que, cuando corresponda, se indiquen las cargas
que debe satisfacer el donatario. El Fundamento de la forma solemne Como puede
apreciarse, la formalidad prevista para la donación de inmuebles es más rigurosa
que en el caso de bienes muebles; formalidad que ha sido cuestionada por algunos
tratadistas, entre los que figuran Planiol y Ripert, quienes sostienen que "la solem-
nidad es ilógica e ineficaz. Ilógica en el sentido que existen otros modos de arrui-
narse y arruinar a la familia propia tan temibles como la donación. Muchas perso-
nas resultan engañadas por medio de contratos a título oneroso por hábiles estafa-
dores, y en cambio esas mismas personas serían incapaces de consentir una libera-
lidad irreflexiva. Además y muy especialmente, la solemnidad es ineficaz. Para ser
eficaz sería necesario que todas las donaciones, sin excepción, quedaran sujetas a
57
ella, lo cual es imposible en estos tiempos en que se acumula sin dificultad una for-
tuna y coexisten la moneda, los títulos al portador y el cheque. Supervivencia del
antiguo recelo hacia las liberalidades, la solemnidad es, en definitiva, un lujo costo-
so para uso de las personas alertas y escrupulosas, para las cuales, precisamente,
tal protección es evidentemente superflua".
No obstante lo señalado por los citados tratadistas, la opinión mayoritaria en doc-

trina, en particular la española, es favorable a dicha formalidad. En este sentido,
Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón señalan: "la forma protege al donante de decisio-
nes poco meditadas de empobrecimiento, ya los acreedores y legitimarios del do-
nante, que tienen una constancia fehaciente de una disminución patrimonial que les
puede afectar en sus derechos, y frente a la cual pueden reaccionar inmediatamen-
te con los medios legales (acciones rescisorias o de reducción)".
En el mismo sentido, Ramón Durán Rivacoba, amparándose en la doctrina y juris-

prudencia del Derecho español, aduce que la razón especial de la formalidad so-
lemne a la que se encuentra sujeta la donación de bienes inmuebles, radica, en
primer lugar, en la voluntad del donante, la misma que debe expresarse "sobre la
base de la peculiar reflexión que merece un acto de tales características", a fin de
proteger al donante y a sus causahabientes, más aún cuando tiene por objeto un
bien de cierto valor como es el caso de un inmueble; en segundo lugar, el estable-
cimiento de dicha formalidad protege al beneficiario de la donación, dado que "la
constancia del acto implica para él una dosis de seguridad jurídica imprescindible, y
la certeza de sus facultades en la relación entablada"; en tercer lugar, en el respeto
a los intereses de los acreedores del donante y de otros afectados; y, en cuarto
lugar, en la "elusión del fraude".
Sobre el particular resulta interesante transcribir un fragmento de la sentencia del 3

de marzo de 1932 que, según manifiesta Durán Rivacoba, no solo tiene una rele-
vancia extraordinaria por la constante cita en la jurisprudencia española posterior,
sino que ha sido calificada por esta como "clásica": "( ... ) las donaciones puras o
simples de inmuebles por reflejar los hechos 'inter vivos' más que un modo abs-
tracto e independiente de transferir la propiedad, un acto liberal que atribuye el
dominio al donatario gratuitamente y que por significar una merma, sin contrapres-
tación, del patrimonio del donante y un enriquecimiento sin gravamen, del benefi-
ciario, requiere requisitos y solemnidades que protejan al transferente contra sus
desordenados impulsos, a su cónyuge, herederos forzosos y acreedores contra las
lesiones de los derechos que el régimen económico familiar, la ley sucesoria o el
principio de responsabilidad patrimonial les confieren, y al donatario contra los ries-
gos de una adquisición en apariencia precaria o por lo menos desprovista de las
defensas que las obligaciones recíprocas y los actos formales ponen en juego".
En nuestro medio, Max Arias Schreiber sostiene que la formalidad impuesta en el

Código Civil peruano, como en la mayoría de códigos civiles, es conveniente, y que
la liberalización de la forma es un riesgo que debe evitarse. En este sentido, y refi-
riéndose al cuestionamiento efectuado por Planiol y Ripert, señala: "El hecho que
existan otros medios para arruinar a una persona o una familia no es razón sufi-
ciente para descuidar la donación y facilitar la prodigalidad".
Por su parte. Castillo Freyre sostiene que las mismas razones que llevan a la ley a
establecer la formalidad escrita para la donación de bienes muebles de relativo va-
lor, esto es, seguridad jurídica, posibilidad de arrepentimiento y cautela respecto a
la posibilidad de que se trate de una donación inoficiosa, "que en el caso de los bie-
nes muebles resultan una demasía, sí tienen fundamento teórico y práctico para el
caso de la donación de bienes inmuebles; allí se sigue el criterio de que dichos bie-
58
nes son. por lo general, aquellos que tienen un valor más considerable dentro de la
sociedad. En tal virtud, los actos de liberalidad que recaigan sobre los mismos de-
ben revestir todas las condiciones que los hagan ser verosímiles, de modo tal que la
sociedad tenga certeza de que se han celebrado".”
En vista a la importancia económica de los bienes inmuebles se determina por

mandato del Código Civil que el contrato debe ser realizado con la elevación a es-
critura pública del documento (minuta) que contiene a la donación.
59
LECTURA SELECCIONADA N° 2
Espinoza Espinoza, Juan. (2010). Acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurí-
dica. pp. 348 – 354.
“La acción revocatoria o pauliana es un instrumento de control creditorio que tutela

el legítimo interés del acreedor sobre la actividad dispositiva del deudor, a efectos
que no se perjudique su derecho de crédito y se traduce en el ejercicio de una pre-
tensión procesal de ineficacia (relativa y limitada) de los actos jurídicos que realiza
el deudor en los cuales peligra dicho legítimo interés.
1. INTRODUCCIÓN
Autorizadamente se afirma que, “el vínculo de destino a la satisfacción, por equiva-

lencia, del interés del acreedor (...) no se traduce, como es notorio, en una suerte
de vínculo real, es decir, en aquella “prenda general” que pesa sobre el patrimonio
del obligado, al cual hacía referencia la más antigua doctrina y no vale, para garan-
tizar, de por sí (a falta de una garantía específica, real o personal), los intereses del
acreedor. El deudor es libre de disponer de los propios bienes y los actos de dispo-
sición realizados por él (si no están atacados, se entiende, por una precisa causa de
invalidez o de ineficacia) son plenamente válidos y eficaces y, por ello, son tenden-
cialmente (...) idóneos para sustraer tales bienes a aquel vínculo y a la acción eje-
cutiva del acree¬dor”. La acción pauliana o revocatoria (antigua acción per quam
quae infraudem creditorum alienata sunt revocatur), como ha sido perspicazmente
ob¬servado, constituye una manifestación del “control” que ejerce el acreedor so-
bre el deudor. Por ello, “no debe ser contemplada como una sanción al deudor
fraudulento”. Otro sector de la doctrina prefiere hablar de “facultad de control que
el derecho atribuye a los acreedores sobre la actividad patrimonial de su deudor -
conductas de este tanto positivas (de disposición, de endeudamiento incluso [...] de
rechazo de ciertas ofertas adquisitivas), como omisivas -en la medida en que dicha
actividad repercuta negativamente en la solvencia del deudor y, por tanto, en las
posibilidades de cobro de sus acreedores”. De esta manera, no solo está compren-
dida la acción revocatoria, sino la subrogatoria, de la cual me ocuparé líneas abajo.
En este orden de ideas, no se ha vacilado en afirmar -en posición que comparto-
que la acción revocatoria es un “instrumento jurídico de control creditorio sobre la
actividad lato sensu dispositiva del deudor”.
En efecto, “si se quiere proteger de verdad, efectivamente el derecho al :obro

(coactivo) de los acreedores, no basta con sancionar legalmente la responsabilidad
patrimonial universal del deudor (con todos los bienes embargables de que sea titu-
lar al tiempo de la ejecución/embargo), sino que, además, la ley tiene que arbitrar,
por lo que concierne a la actividad lato sensu dispositiva del deudor, un sistema de
control a favor de los acreedores, que consienta a estos, en determinadas condicio-
nes, impugnar los actos del deudor (de disposición, de endeudamiento) que resul-
ten perjudiciales a la garantía patrimonial”.
Se advierte que “con la acción revocatoria (llamada también pauliana) los acreedo-
res pueden hacer declarar ineficaces con respecto a ellos, los actos de disposición
realizados por el deudor para defraudar sus derechos. Nos referimos a enajenacio-
nes efectivas y no simplemente disimuladas. Piénsese en la hipótesis que un deudor
se despoje de sus bienes, donándolos a sus familiares, con el fin de sustraerlos a la
ejecución forzada, o en la hipótesis que el deudor insolvente haya vendido un bien
por un precio, del cual no se encuentre rastro”. También se sostiene que “la acción
revocatoria se produce por existir una disminución de la garantía, merma que, al
suponer un daño injusto para el acreedor, en cuanto queda insatisfecha su causa
60
credendi, le permite pedir la declaración de ineficacia de ciertos actos jurídicos que,
además de serles perjudiciales, son inferiores, en valor jurídico, a su derecho. La
revocación colabora, desde afuera, a la efectividad de la responsabilidad, pero no
surge, ex substancia, de esta”.
Sobre la relación del fraude a la ley con respecto al fraude a los acreedores, nos
encontramos en la situación del género frente a la de la especie. Así, “el fraude es,
probablemente, un fenómeno unitario, que consiste en eludir la aplicación de una
regla general obligatoria o de un deber jurídico mediante un camino indirecto que
constituye grosso modo un subterfugio. El fraude es, por tanto, siempre fraude a la
ley”: ambos tienen en común la circunventio legis.
Es evidente que el deudor tiene el derecho de disponer de su patrimonio; pero lo

debe hacer de tal forma que no lesione el legítimo interés del acreedor a que no se
disminuya (el patrimonio del deudor) al punto de comprometer, o hacer difícil, el
pago. Por ello, el ordenamiento jurídico faculta al acreedor a atacar, con la declara-
ción judicial de la ineficacia, una relación jurídica de la cual no es parte: la de su
deudor y un tercero. La pretensión procesal de ineficacia es relativa (porque favo-
rece solo al acreedor demandante) y limitada (porque se circunscribe al monto de
la obligación).
61
TAREA ACADÉMICA Nº 1
Elabore un ensayo sobre la comisión del fraude al acreedor con la utiliza-

ción del contrato de donación.
INSTRUCCIONES:
1. El ensayo debe contener la siguiente estructura: datos de identificación, intro-
ducción, contenido y conclusiones.
2. La extensión máxima es de 3 páginas.
62
- Suministro: Es el acuerdo entre el suministrante y el suministrado, donde

el suministrante se obliga a transferir la propiedad de bienes cada cierto
plazo pactado a cambio de una contraprestación a pagar por el
suministrado.
- Donación: Es el acuerdo entre el donante y donatario, donde el donante se
obliga a transferir propiedad al donatario de un determinado bien.
- Gratuito: Es el título de la celebración de un contrato, por el cual no se
recibe una contraprestación.
63
BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD II
1. Arias, Max (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo II. Lima.
Normas Legales: Lima.
3. Espinoza Espinoza, Juan. (2010). Acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurídica.
4. Forno Flórez, Hugo (2014). El principio de retroactividad. En: Derecho Contrac-
tual. Lima: Fondo PUCP.
64
AUTOEVALUACION No 2
Marque la alternativa que contenga la respuesta correcta (2 puntos cada una):
1. El mutuo por el cual generalmente no se pagan intereses es conocido como:

a) Civil
b) Comercial
c) Penal
d) Constitucional
e) Laboral
2. El contrato de mutuo es un contrato literal, pues se perfecciona con:
a) Por escrito
b) De forma verbal
c) Por escritura pública necesariamente
d) Por inscripción registral
e) De forma tácita
3. Cuando el arrendatario aún permanece pese a que no tiene título para hacerlo,
entonces se constituye en:
a) Accesitario
b) Depositario
c) Secuestrador
d) Porteador
e) Precario
4. Si el arrendamiento no es renovado, entonces se entenderá que:
a) Ha sido renovado
b) Ha sido novado subjetivamente
c) Ha sido novado objetivamente
d) Ha sido programado
e) Continúa
5. En el contrato de hospedaje, el hospedante puede hacerse cargo también de:
a) La alimentación
b) La aseguración de bienes no declarados
c) La custodia de bienes no declarados
d) La reinserción de huésped
e) la promoción de turismo
6. El subarrendamiento es un contrato por el cual el … cede el uso del bien a otra
persona:
a) Subarrendador
b) Subarrendatario
c) Arrendatario
d) Arrendador
e) El aval
7. El contrato de arrendamiento no puede extenderse más allá del plazo de:
a) 2 años
b) 5 años
c) 7 años
d) 9 años
e) 10 años
8. El mutuo se ejecuta con el cumplimiento de obligaciones de:
a) Sólo Dar
b) Sólo Hacer
c) No hacer
d) Dar y hacer necesariamente
e) Hacer y no hacer necesariamente
65
9. Cuando un bien no fungible es entregado en uso bajo título gratuito, estamos
hablando del contrato de:
a) Permuta
b) Donación
c) Compraventa
d) Mutuo
e) Comodato
10. Cuando un bien fungible es entregado en uso bajo un título gratuito u oneroso,
estamos hablando del contrato de:
a) Permuta
b) Donación
c) Compraventa
d) Mutuo
e) Comodato
66
UNIDAD III: “LOS CONTRATO DE MUTUO, COMODATO, DE ARRENDAMIEN-
TO Y DE HOSPEDAJE”
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III

Tema N° 1: El contrato de mu- 1. Analiza los efectos de Mantiene una acti-
tuo la utilidad del mutuo en tud de análisis
1. Definición y características la dinámica del sistema crítico de las rela-
2. Clases de mutuo financiero peruano. ciones internacio-
3. Las prestaciones 2. Analiza la dinámica nales a través del
4. Los intereses contractual del como- uso de las diferen-
Tema N° 2: El contrato de co- dato y sus efectos en la tes herramientas
modato esfera jurídica de los de control.
1. Definición y características contratantes.
2. Las prestaciones
Actividad N° 3
Lectura seleccionada 1 Elabore un cuadro compa-
Código Civil Comentado por los rativo entre las caracterís-
100 Mejores Especialistas. (2006). ticas de las siguientes ca-
Tomos IX. Lima: Gaceta Jurídica. tegorías jurídicas: cláusula
pp. (512-516). penal, intereses, e indem-
. nización por daños y per-
Tema N° 3: El contrato de juicios.
arrendamiento
1. Definición y características 3. Analiza los efectos de
2. Las prestaciones (Arias 2, 265 la utilidad del arrenda-
y 266) miento y las viscisitu-
3. Duración des presentadas en su
4. Cesión y subarrendamiento utilización.
5. Conclusión 4. Analiza la dinámica
Tema N° 4: El contrato de contractual del hospe-
hospedaje daje y sus efectos en la
1. Definición y características esfera jurídica de los
2. Las prestaciones contratantes.
Lectura seleccionada 2
Código Civil Comentado por Control de Lectura Nº 2
los 100 Mejores Especialistas. Evaluación de los temas 1,
(2006). Tomos IX. Lima: Gace- 2, 3 y 4.
ta Jurídica. pp. 230-232.
67
UNIDAD III: LOS CONTRATOS DE MUTUO, DE COMODATO DE ARRENDA-
MIENTO Y DE HOSPEDAJE
TEMA N° 1: EL CONTRATO DE MUTUO
Una de las herramientas de financiamiento más conocidas es el contrato de arren-

damiento, por el cual las partes, mediante el título de onerosidad, se conceden el
uso de un bien para ser devuelto en la misma cantidad y especie. Si bien el mutuo
sirve para generar traslación de cualquier bien consumible (no sólo el dinero), su
forma de manifestación más importante es el mutuo dinerario.
Con respecto a la definición, Gutiérrez y Castro, el Código Civil Comentado por los
100 mejores especialistas (tomo VIII, 2006, pp. 425-428), señalan que:
“El contrato de mutuo pertenece al género contractual conocido como contrato de

crédito, del cual existen un sin número de especies, tales como apertura de crédito,
carta fianza, avances en cuenta, avances contra facturas, tarjeta de crédito, etc.
Desde el punto de vista económico, el crédito es entendido como la utilización de

fondos de otra persona a cambio de la promesa de devolverlos (normalmente con
intereses) en fecha posterior. En realidad, la razón de ser del crédito son precisa-
mente los intereses, es decir, la renta por el uso del dinero prestado, el beneficio
económico del prestamista. Sin esta ventaja, el crédito, tal como lo conocemos ac-
tualmente, no existiría.
El desarrollo del crédito en la economía moderna, aunque reciente, ha sido especta-

cular. Es más, gran parte de la expansión del mercado y su propia globalización se
explican precisamente por el crédito y sus distintas expresiones. Atrás ha quedado
esa visión moralista y hostil que se tenia frente a este negocio. Hoy su utilidad no
admite cuestionamientos, y su uso en la economía no solo es permitido sino inevi-
table; sin embargo, aún sobreviven en nuestra legislación rezagos de dicha hostili-
dad, tal el caso de la limitación en el cobro de intereses compuestos, en los créditos
que se otorgan fuera del sistema financiero.
Con todo, el desarrollo del crédito ha alcanzado tal envergadura que en nuestros
días es el centro de toda una actividad empresarial: el negocio bancario. AsI han
surgido instituciones organizadas con el específico propósito de proporcionar crédi-
tos. Los bancos son intermediarios financieros, entre quienes tienen exceso de li-
quidez y quienes necesitan de esta. De este modo, el banco es al propio tiempo
deudor de quien le provee los fondos y acreedor de aquel a quien provee de fondos,
con lo cual se convierte en un multiplicador del crédito, pues es seguro que antes
que su acreedor retire los fondos depositados aquellos haya prestado ya varias ve-
ces.
El mutuo es el principal contrato de préstamo, pero este no solo es celebrado por

los agentes involucrados en el sector bancario y financiero. El mutuo es un contrato
que connota prácticamente todos los aspectos de la vida diaria, siendo empleado en
diversos ámbitos y por diferentes clases de sujetos, desde una gran empresa hasta
un individuo común y corriente. Tomando adecuada nota de esta realidad, el legis-
lador, a través de lo dispuesto en el ARTÍCULO 2112 del Código Civil, decidió unifi-
68
car los regímenes normativos del mutuo comercial, antes regulado por el Código de
Comercio de 1902, y del mutuo civil, antes regulado por el Código Civil de 1936.
Esta es una típica manifestación del fenómeno de la unificación de las obligaciones
civiles y mercantiles o, en general, de la unificación de las ramas que componen el
Derecho Privado. Hoy, entonces, existe un régimen unitario del mutuo, en el senti-
do establecido por el aludido artículo 2112 del Código Civil.
El articulo 1648 nos proporciona una definición de este contrato que resulta acorde
con lo que la mayor parte de la doctrina entiende por él. En efecto, el Código Civil
de 1984 define al mutuo como el contrato por medio del cual el mutuante se obliga
a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumi-
bles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o canti-
dad. De esta definición se desprenden algunas características que resultan esencia-
les para entender su naturaleza jurídica. Veamos.
En primer lugar, el mutuo es un contrato consensual. En efecto, con la proscripción

de la categoría de los contratos reales por obra de la entrada en vigencia del Código
Civil de 1984, todos los contratos han adquirido la calidad de consensuales, es de-
cir, que aquellos se perfeccionan con el solo consentimiento, con el mero acuerdo
de voluntades. Como consecuencia de ello, este contrato está sujeto al principio de
libertad de forma, salvo, por disposición del artIculo 1650 del Código Civil, que sea
celebrado entre cónyuges. Corolario de esta característica es la relación jurídica que
se genera tras la celebración. Por un lado, el mutuante, quien es el sujeto que da
en préstamo de consumo el bien, está obligado a la entrega y, por el otro, el mu-
tuatario, quien es el sujeto beneficiario del préstamo, está obligado, tanto a la res-
titución de un bien de la misma especie, calidad o cantidad, como al pago de los
correspondientes intereses, salvo que se haya estipulado que el mutuo no sea one-
roso. De allf que del mutuo pueda predicarse una ulterior característica: su efecto
meramente obligacional. Por tal motivo, el acto de entrega de la cosa viene a cons-
tituir un comportamiento de ejecución del contrato, mas no de su perfeccionamien-
to.
El mutuo, asimismo, es un contrato oneroso, aun cuando por excepción pueda ser
gratuito. Ello quiere decir que a falta de disposición convencional en contra, el mu-
tuo se presumirá oneroso. Esta es una de las características que diferencia a nues-
tro Código Civil de otros que consagran el principio inverso, es decir, aquel en vir-
tud del cual el mutuo es normalmente gratuito y excepcionalmente oneroso. El vira-
je de posición plasmado en el vigente ordenamiento civil, es una clara consecuencia
de la creciente importancia del mutuo en las sociedades contemporáneas. Iniciado
como un contrato de empleo, por decirlo de alguna manera, doméstico, muy pronto
se consolidó como el principal instrumento de colocación de capitales en el mundo
de los negocios. De allí que se haya decidido incorporar la regla de su natural one-
rosidad, la cual es hallada en función de si en el contenido contractual se ha fijado,
además de la restitución del equivalente del bien prestado, los intereses que se
devenguen al tiempo de la devolución.
Por otro lado, y dado su carácter normalmente oneroso, el mutuo es un contrato

con prestaciones recíprocas, pudiéndosele, en consecuencia, aplicar las normas
sobre resolución por incumplimiento, resolución por excesiva onerosidad de la pres-
tación, resolución por imposibilidad sobrevenida de la prestación, excepción por
incumplimiento y excepción de caducidad de término.
Finalmente, debemos señalar que el mutuo es un contrato que versa sobre bienes
consumibles. Un bien es consumible cuando perece tras el consumo del que es ob-
jeto. A esta afirmación, no obstante, hay que hacerle una precisión. Si se entiende
por bienes consumibles a todos los bienes que tras su consumo perecen, todos los
69
bienes podrían ser materia de un préstamo de consumo. La explicación a esta últi-
ma afirmación radica en que la categoría de los bienes consumibles no se refiere a
cualquier momento de perecimiento. En tal sentido, serán bienes consumibles, en
el estricto significado del término, aquellos bienes que perecen tras su primera utili-
zación como, por ejemplo, el dinero, que es el principal objeto de préstamo de con-
sumo en la economía contemporánea.
Ahora bien, también es necesario señalar que el contrato de mutuo no agota su

ámbito de aplicación a las hipótesis de presencia de bienes consumibles. En efecto,
no hay duda de que, a lado de estos y a pesar del silencio del Código Civil, pueden
ser también materia de este tipo de contrato los bienes fungibles. Un bien es fungi-
ble cuando, dada su misma naturaleza, puede ser intercambiable con otros de su
misma especie, calidad o cantidad. Debido a esta circunstancia debemos entender
que el contrato de mutuo puede tener como materia, tanto a los bienes consumi-
bles como a los bienes fungibles. El ensanchamiento del radio de acción del mutuo
a los bienes fungibles debe ser extraído de la propia letra del Código Civil, el cual,
como hemos señalado, a pesar de no mencionar a esta última categoría de bienes,
hace alusión a la devolución de bienes de igual especie, calidad o cantidad, estando
claro que solo pueden ser objeto de tal devolución, además de los bienes consumi-
bles, los bienes fungibles o, más precisamente, bienes consumibles y además fun-
gibles. El carácter consumible del bien se relaciona directamente con el aspecto del
consumo del bien, mientras que el carácter fungible con la restitución.
Para terminar el comentario, es preciso señalar que las características peculiares

que debe presentar un bien para poder ser materia del contrato de mutuo, deter-
minan que el objeto de la traslación patrimonial operada mediante él sea el derecho
de propiedad. En efecto, no hay duda de que, al exigirse la devolución por equiva-
lente del bien, no puede sino operar una traslación de este derecho real. La posibi-
lidad contraria, como es fácilmente entendible, estaría reñida con un elemental sen-
tido lógico por cuanto implicaría una contradicción insalvable, materializada en la
imposibilidad de consumir el bien.”
En efecto, el contrato de mutuo resulta ser un instrumento para el logro de fines de

carácter económico, esto es, a partir de la adquisición de un bien dinerario asu-
miendo como contraprestación su devolución.
2. Clases de mutuo
El mutuo puede manifestarse como uno civil o uno comercial. En el primero de los
casos estamos ante la realización de una contraprestación sin abonar una suma
adicional alguna (entiéndase, interés). En el segundo, el bien otorgado debe gene-
rar una ganancia para el mutuante, esto es, a través del pago de un interés pacta-
do (convencional) o legal.
3. Las prestaciones
Al respecto, Arias (tomo II, 2011, pp. 2010-212) nos manifiesta que:
“Por tratarse de un préstamo de consumo, es evidente que el objeto de la presta-

ción solo puede recaer sobre cosas consumibles y fungibles.
La legislación comparada y la doctrina coinciden en cuanto a los alcances de una y

otra clase de bienes.
70
Se entiende por cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer
uso o para quien deja de poseerlas, en vista de no poder distinguir su individuali-
dad. Si “A” le entrega a “B” en préstamo una canasta llena de comestibles, el mu-
tuatario los ingiere y consume con su primer uso. En cambio, si “A” le presta a “B”
5,000 soles, no se produce un consumo material, como en el ejemplo anterior, sino
puramente simbólico o relativo, pues el dinero no se extingue, sino que se transmi-
te a terceros por su calidad de instrumento de cambio y pago. “B” no lo consume
materialmente, pero para él se extingue en la medida en que se ha trasladado al
patrimonio de otra persona y es, pues, como si ya no existiera. En la obra de Salvat
se mencionan otras situaciones análogas y se explica que la palabra “consumo”
evoca la idea de un extinguirse físicamente una cosa o substancia por absorberse
en otra o por transformarse. Desaparece a veces la corporeidad (por ejemplo, agua
que es hervida) o adquiere otra forma que hace irreconocible al cuerpo anterior (R.
Salvat, “Derecho Civil argentino”, Parte General, II, página 99).
Desde luego todos los bienes resultan, tarde o temprano, consumibles. Lo trascen-
dente es que este hecho no se produzca con el primer uso. No son bienes consumi-
bles, para citar ejemplos, el mobiliario de una casa, las joyas, los libros, las vesti-
mentas y similares.
Las cosas fungibles, a su vez, son las que por su naturaleza tienen equivalencia en
la misma especie y pueden sustituirse por otras de igual calidad y cantidad. Esto
significa que una cosa fungible equivale a otra de su especie y que puede haber
reemplazo de unas por otras. Salvat indica que “en general, las cosas fungibles son
aquellas que en las relaciones de negocios es de uso determinar por su peso, nú-
mero o medida res quaepondere, numero, mensura constant” (Op. cit., tomo II,
página 96).
Bien fungible es, por ejemplo, el mineral que proviene de un yacimiento y tiene su
equivalente en otro mineral de la misma sustancia y ley.
Por el contrario, las cosas no fungibles son las que no pueden ser sustituidas por
otras en vista de sus características propias. Un famoso caballo de carrera, vence-
dor de clásicos nacionales e internacionales, es un bien no fungible.
Debemos advertir que la clasificación de bienes en fungibles y no fungibles solo es

de carácter relativo, y que en determinadas circunstancias depende de la voluntad
de los interesados. El mismo Salvat pone los siguientes ejemplos:
“a) Una pieza de moneda, en principio, es una cosa fungible; la una equivale
perfectamente a la otra, siempre, naturalmente, que sean de la misma clase
y de igual valor. Pero supongamos que yo conservo en mi poder una mone-
da antigua, fuera ya de la circulación y cuyo valor es simplemente histórico;
yo presto esa moneda a un amigo que es coleccionista; la moneda será en
este caso no fingióle, pues mi intención ha sido, no prestarle una suma de
dinero, sino la moneda en sí misma, como objeto de curiosidad, de tal ma-
nera que él estaría obligado a devolverme esa misma moneda y no otra de
valor equivalente.
b) Un Código Civil es en principio una cosa fungible; si un librero que no
teniéndolo en un momento dado y para atender el pedido de un cliente, soli-
cita un ejemplar de un colega, su obligación será devolverle cualquier otro
ejemplar: el Código es aquí cosa perfectamente fungible. Pero supongamos
que un amigo me pide prestado un Código Civil, en cuyo margen yo tengo
anotadas una serie de observaciones; la intención nuestra es evidentemente
que mi amigo me devuelva ese mismo ejemplar de Código Civil que yo le he
71
prestado, en el cual puedo tener interés por las notas puestas en él; el Códi-
go es aquí cosa no fungióle” (Op. cit., tomo II, página 97).
En opinión de Valencia Zea (“Derecho Civil”, tomo IV, Contratos, páginas 229 y
230), “en el mutuo, el mutuante o prestamista entrega una cosa al mutuario en-
tendiendo volver a adquirir, no la misma cosa, sino una equivalente en especie; es
decir, que dicho contrato debe recaer sobre cosas fungióles, pues solo estas pueden
realizar esa finalidad, por ser intercambiables en el comercio por otras del mismo
género y calidad. Se puede entregar a otro cincuenta arrobas de trigo a condición
de que en determinado plazo devuelva otras cincuenta de la misma calidad; se
puede entregar diez litros de vino para que se devuelvan otros diez de la misma
calidad. Pero el dinero es lo que constituye el objeto principal sobre que recaen los
contratos de mutuo”.”
Se colige entonces que los intereses son sumas –generalmente dinerarias– adicio-
nales a la obligación principal que logran ser efectivas por el pacto de las partes o
por mandato de la ley, señalando a su vez que deben pogarse por la demora en el
cumplimiento de la contraprestación o como retribución por el uso del bien mutua-
do.
4. Los intereses
Arias (tomo II, 2011, pp. 215-224) refiere sobre los intereses en la siguiente for-
ma:
“Una materia a la que se ha brindado un novedoso tratamiento en el nuevo Código

Civil del Perú de 1984, es la relativa al pago de intereses, de particular importancia
en la vida económica cotidiana.
El presente estudio, está dedicado al comentario de las disposiciones que se refie-

ren a la cuestión en el Código Civil, así como de otros aspectos complementarios,
sin excluir la formulación de observaciones o reservas al texto de algunos artículos
de ese cuerpo legal.
2. El pago de intereses en el Código Civil peruano de 1936
El Código de 1936, si bien contempló algunas normas referidas a los intereses, lo

hizo inadecuadamente, ubicándolas en forma dispersa, particularmente al tratar el
contrato de mutuo. Inclusive, la disposición que alude a la capitalización de intere-
ses se encontraba comprendida en el título relativo a ese contrato (artículo 1586).
El Código de 1936 fijaba el interés legal del dinero para los casos en que no hubiera
convenio expreso en un cinco por ciento anual (artículo 1325). En relación con este
precepto, se ha apreciado con exactitud que “la norma se encontraba alejada de la
realidad económica del país y, por otra parte, no resultaba aconsejable que un Có-
digo Civil, con el sentido de permanencia que le es inherente, previera un porcenta-
je susceptible de ser frecuentemente alterado de acuerdo a contingencias económi-
cas”. (“Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios”, tomo V, página 393).
No obstante estas consideraciones, la regla fue modificada solo en junio de 1982

(Ley N° 23413), disponiéndose que el interés legal sería fijado periódicamente por
el Banco Central de Reserva del Perú. En uso de tal atribución, a partir del 2 de
julio de 1982, la tasa del interés legal lúe elevada al cincuentaicinco por ciento
anual.
72
3. Ubicación y alcances de las reglas relativas al pago de intereses en el Código
Civil de 1984
Una diferencia fundamental respecto del Código derogado de 1936 está dada por la
circunstancia de que el nuevo Código Civil se refiere al pago de intereses en un ca-
pítulo separado que integra la regulación del pago en el Libro VI dedicado al Dere-
cho de Obligaciones.
Tal ubicación se justifica plenamente por el hecho de que la aplicación de los intere-
ses se extiende a toda clase de obligaciones, dinerarias y no dinerarias, sea que
deriven o no del mutuo.
Como expresa Simonetto, “la naturaleza jurídica y económica de los negocios de

crédito, cualquiera que sea el genus que constituya el objeto, es siempre la misma
y no hay razón alguna de exclusión” (Cit. por León Barandiarán. “Contratos en el
Derecho Civil Peruano”, tomo II, página 30).
4. El interés. Noción y clases
Los intereses constituyen los frutos civiles del capital, entendiendo este, según la
definición del Diccionario de la Lengua Española (Vigésima edición, tomo I, página
265), como el “valor de lo que, de manera periódica o accidental, rinde u ocasiona
rentas, intereses o frutos”.
Con arreglo al artículo 891 del Código, son frutos civiles los que el bien produce
como consecuencia de una relación jurídica. Tienen, por consiguiente, el carácter
de prestación accesoria respecto del crédito que los origina (“De la accesoriedad
deriva la doctrina común que el devengo y consiguiente pago de intereses se extin-
ga con la obligación principal; que esté cubierta por la misma garantía real que ga-
rantiza esta última; y que cuando se transmite el derecho a exigir la entrega o res-
titución del capital se entienda trasmitido el derecho a exigir el pago de los intere-
ses que se devenguen. Sin embargo, con excepción de lo dicho respecto a la extin-
ción (que es una consecuencia lógica de la extinción de la obligación de entrega o
restitución), las demás consecuencias de la accesoriedad no las ordena la ley impe-
rativamente, por lo que las partes pueden pactar lícitamente la no cobertura de la
deuda de intereses por la garantía real de la obligación principal, y el acreedor po-
drá trasmitir a un tercero el derecho a exigir el pago de intereses sin cederle el de-
recho a exigir la prestación principal. El Código Civil (español) no contiene un pre-
cepto por el que se imponga la unidad indisoluble de la titularidad de ambos dere-
chos. Por esta razón, cuando se cede un crédito las partes pueden excluir la de los
intereses no satisfechos pero ya devengados antes de la cesión” (Luis Diez-Picazo y
Antonio Gullón. “Sistema de Derecho Civil”, volumen II, página 203). Como con
claridad señala de Ruggiero (“Instituciones de Derecho Civil”, tomo 11, volumen
primero, página 54; traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijei-
ro), “la deuda de intereses no puede generarse si no preexiste una deuda principal,
porque tiene siempre carácter de prestación accesoria; esto no impide que los in-
tereses constituyan a veces objeto de una obligación autónoma cuando por un mo-
tivo cualquiera se desglose de la del capital hasta el punto de poder accionar por
aquella sin peijuicio de esta”.
Los intereses usualmente se concretarán en una suma de dinero. Empero, nada

impide que estén constituidos por una proporción de bienes fungibles o consumibles
de la misma clase de aquellos que son objeto de disfrute por el deudor (Como ex-
presa O. D. Mariconde en “El régimen jurídico de los intereses”, página 42, en este
supuesto, “las cosas deben abstractivizarse y simbolizarse en una cantidad, con un
73
valor o importe predeterminado, porque de no ser así, sería imposible obtener esa
proporción sobre el capital y el tiempo, que constituye una característica fundamen-
tal de los intereses”).
En segundo lugar, los intereses pueden ser, de acuerdo a su fuente, convencionales

y legales (artículos 1243 y 1244). Los primeros son establecidos por las partes,
dentro del límite máximo señalado, mientras que los segundos son fijados por la
ley. Son intereses convencionales los compensatorios y los moratorios (artículo
1243). (El Código Civil argentino contempla en el segundo párrafo del artículo 622,
agregado por la ley 17.711, la existencia de los llamados intereses “sancionatorios”.
Establece el texto citado lo siguiente: “Si las leyes de procedimiento no previenen
sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a di-
latar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que debe resolverse en
el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria
de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar
hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuen-
tos ordinarios”).
En opinión de Ruggiero (Op. cit., página 54), que compartimos, la denominación de

“convencionales” no es exacta, “porque los intereses pueden derivar de contrato,
pero también de disposición testamentaria; por esto sería más propia la denomina-
ción de voluntarios” (A. A. Alterini en su obra “Responsabilidad civil”, página 281,
sustenta la misma opinión y cita el caso del legado sometido a plazo que devenga
intereses por voluntad del testador).
5. La tasa de intereses. Concepto y clases
La tasa es la medida, la cuantía, del interés legal o convencional.
La doctrina distingue la tasa legal de la convencional y, en relación con esta última,

cuando la ley establece limitaciones, diferencia la tasa lícita de la ilícita o usuraria.
No se equivoca de Ruggiero (Op. cit., páginas 56 y 57) cuando afirma que grave y
complejo problema es el de la determinación de la tasa y de la función respectiva
del legislador; un problema que ha preocupado siempre (y que fue causa de agita-
ciones y perturbaciones políticas) por las múltiples cuestiones de altísima trascen-
dencia social que lleva aparejadas y por la dificultad de conciliar los criterios eco-
nómicos con los jurídicos, las puras aspiraciones sentimentales con las exigencias
de la vida y del comercio. Cuáles son los criterios que deben presidir la fijación de
la tasa legal; si en orden a los intereses convencionales, y por respeto a la libertad
individual, debe dejarse su fijación al arbitrio de las partes, o debe, por el contrario,
intervenir el Estado para corregir los errores y reprimir los abusos de la usura; ad-
mitida la intervención, cuáles deben ser sus límites y cuándo puede considerarse
lícito el interés y cuándo usurario; de qué modo podrá actuarse una represión eficaz
de la usura; he aquí los problemas que el legislador debe enfrentar y resolver y que
la historia de las legislaciones antiguas y modernas nos ofrece resueltas.
En el caso del Perú, de acuerdo con el Código de 1984, es el Banco Central de Re-
serva del Perú el que establece la tasa máxima de interés convencional compensa-
torio y moratorio, así como la tasa de interés legal.
En cuanto a los intereses convencionales, las partes no están en aptitud de estipu-

lar una tasa que exceda del máximo permitido. Por consiguiente, tienen la libertad
de convenir solo un interés por debajo del límite. Respecto de los intereses legales
no es posible su variación por acuerdo de las partes.
74
En este orden de ideas, puede afirmarse que el Código atribuye al Banco Central de
Reserva la fijación de la tasa legal máxima de los intereses convencionales y la tasa
legal del interés legal. Admite, sin embargo, que las partes estipulen un interés
compensatorio o moratorio inferior a ese máximo. En ese caso, la tasa será con-
vencional y, además lícita, de mantenerse dentro de los márgenes legales, o usura-
ria o ilícita, si supera el tipo máximo fijado.
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1243 del Código, cualquier exceso
sobre la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio da lugar
a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor.
El precepto está inspirado en los artículos 2136, 2138 y 2142 del Código ecuato-
riano y en la ley francesa de 3 de setiembre de 1807 y difiere de las soluciones que
brindan otros Códigos como el alemán (artículo 138), que en el supuesto planteado
opta por que se anule el contrato.
Conviene indicar que el segundo párrafo del artículo 1243 deja sin efecto lo dis-
puesto por el artículo 7, primer párrafo, de la Ley N° 2760 de 26 de junio de 1918,
que sancionaba con nulidad todo contrato de préstamo en que se estipulase un in-
terés superior al catorce por ciento anual si la cantidad prestada era de quinientos o
más soles y de dieciocho por ciento al año si era menor de esta suma.
La regla del artículo 1243, segundo párrafo, constituye una aplicación más del prin-
cipio de conservación del contrato que sanciona el Código Civil de 1984.
Precisa señalarse también que el agio y la usura constituyen delito a tenor de lo
dispuesto por el Decreto Ley N° 11078 de 5 de agosto de 1949r).
Como indica de Ruggiero (Op. cit., página 58), la historia nos muestra la insuficien-
cia “de los esfuerzos para acabar con la usura, por la inagotable variedad de expe-
dientes a que en todo lugar y en toda época han recurrido los usureros para burlar
prohibiciones legales”. Cita entre ellos el préstamo hecho con detracción anticipada
de intereses, modalidad que se usa con mucha frecuencia en nuestros días y que
debe ser combatida con firmeza.
La tasa de interés desde el punto de vista del costo puede ser nominal o efectiva.
La tasa nominal estará dada por el porcentaje señalado por el Banco Central de
Reserva, independiente de las modalidades en el cobro: pago adelantado de intere-
ses, capitalización de estos en periodos menores a un año, etc. La tasa efectiva, en
cambio, viene a ser la cantidad realmente pagada por concepto de intereses como
resultado del empleo de las modalidades de cobro ya citadas.
Tradicionalmente, el Banco Central de Reserva fijaba tasas solo nominales. A la

fecha, el sistema ha variado, pues las distintas tasas de interés se encuentran ex-
presadas en su mayoría en términos efectivos, tanto para las operaciones en mo-
neda nacional como en moneda extranjera. Continúan expresadas en términos no-
minales, por ejemplo, las tasas de interés para las operaciones pasivas de las insti-
tuciones del sistema financiero con usuarios finales.
6. Interés compensatorio
El Código define como interés compensatorio, según se ha expresado, el que cons-

tituye contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien (en lugar de la
expresión “cualquier otro bien” que emplea el primer párrafo del artículo 1242 del
Código, hubiera sido preferible hacer referencia a “cualquier otro capital”, conside-
75
rando el significado de este último vocablo. Así lo hacía el Proyecto de Código Civil
elaborado por la Comisión Reformadora, artículo 1262, primer párrafo).
Resulta cuestionable la denominación que emplea el Código para referirse a este

tipo de interés, si se tiene en cuenta que los daños y perjuicios se distinguen tam-
bién en dos clases: compensatorios y moratorios.
En palabras de Salvat (“Tratado de Derecho Civil argentino”, obligaciones en gene-

ral tomo I, página 96), “los primeros son los que se reconocen al acreedor por la
inejecución de la obligación; en la imposibilidad de obtener la ejecución directa de
ella, la ley acuerda al acreedor una ejecución por equivalente; en otros términos,
los daños entran en lugar de la prestación prometida, compensan su falta de cum-
plimiento. Los segundos, como su propio nombre lo indica, son los que se recono-
cen al deudor por su mora en el cumplimiento de la obligación; se supone que des-
pués de alguna demora, el deudor ha acabado por ejecutar voluntaria o forzada-
mente su obligación; los daños moratorios representan el perjuicio sufrido por el
retardo”.
El concepto de compensatorio vinculado a los daños y perjuicios, tiene pues alcan-

ces muy precisos, por lo que su empleo en relación con los intereses no es conve-
niente, ateniéndonos a la definición contemplada en el Código (artículo 1242, pri-
mer párrafo).
En nuestra opinión, resulta preferible referirse en ese caso a intereses “retributi-

vos”. Esta expresión refleja con mayor nitidez la naturaleza de este tipo de interés:
retribución debida por el uso del dinero o de cualquier otro capital (cfse. Mariconde,
Op. cit., página 71). Salvat prefiere la calificación de “interés lucrativo”, pues “se
ajusta a la finalidad que explica su existencia” (Op. cit., página 421).
La denominación de interés compensatorio debería en todo caso circunscribirse al

supuesto en que se acuerda a favor del acreedor una suma mayor como indemniza-
ción del daño ulterior, en la hipótesis del artículo 1324, segundo párrafo, del Código
Civil, cuyos alcances se comentarán más adelante.
Sin perjuicio de lo indicado, y por razones de orden práctico, emplearemos en lo

sucesivo la expresión “interés compensatorio” según la terminología del Código Ci-
vil, sin que ello suponga aceptar como correcta tal denominación.
El interés compensatorio debe ser pactado. Podrá estipularse al concertarse la obli-

gación o posteriormente. Una excepción a esta regla la constituye el artículo 1663
del Código, según el cual el mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo
pacto distinto. Por lo tanto, para que el mutuatario no se encuentre obligado al pa-
go de intereses compensatorios, deberá acordarse ello en forma expresa.
7. Tasa del interés compensatorio y cómputo del mismo
Corresponde al Banco Central de Reserva del Perú fijar la tasa máxima del interés
compensatorio (artículo 1243). En el caso de los intereses convencionales, se fija
una tasa máxima. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente la aplicable al
contrato que los vincule dentro del límite legal.
Es preciso hacer notar que el Banco Central de Reserva del Perú tiene fijadas
igualmente las tasas máximas del interés compensatorio aplicables a las operacio-
nes activas y pasivas de las instituciones del sistema financiero con usuarios fina-
les, a las operaciones entre instituciones del sistema financiero y, finalmente, a las
76
operaciones del Banco Central de Reserva con las instituciones del sistema financie-
ro, expresadas tanto en moneda nacional como en moneda extranjera.
Ahora bien, el interés compensatorio se calcula sobre el monto o valor de la obliga-

ción principal, es decir, sobre el capital.
Tratándose de las obligaciones no pecuniarias, se fija de acuerdo al valor que ten-

gan los bienes materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día si-
guiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido
al momento de hacerse la evaluación (artículo 1247).
No vemos inconveniente, sin embargo, para que el interés se concrete no en una

suma de dinero, sino que se dé bajo la forma de una cantidad determinada de bie-
nes de la misma especie y calidad de aquellos que son objeto de consumo por el
deudor. Así ocurrirá en el mutuo de bienes consumibles, por citar un caso.
Cuando la obligación consiste en títulos valores, el interés es igual a la renta que

devenguen o, a falta de ella, al interés legal. En este último caso, se determina el
valor de los títulos de acuerdo con su cotización en la bolsa o, en su defecto, por el
que tengan en la plaza al día siguiente al de su vencimiento (artículo 1248) (Los
intereses deben distinguirse de las cuotas de amortización, de las rentas y de los
dividendos o cuotas de participación en un conjunto de beneficios o de ganancias.
Sobre el particular véase la obra de Luis Diez-Picazo. “Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial”, volumen primero, páginas 489-490).
Los artículos 1247 y 1248 citados se inspiran en el artículo 311 del Código de Co-
mercio peruano de 1902.
Es importante indicar que el interés compensatorio se devengará desde el día mis-

mo del nacimiento de la obligación o desde una fecha posterior, de acuerdo con lo
convenido por las partes, hasta el día en que se restituye o entrega el capital al
acreedor, salvo el caso de que el deudor haya sido constituido en mora, según se
comenta más adelante.
8. Interés moratorio
El interés es moratorio cuando tiene por fin indemnizar la mora en el pago.
En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, los únicos daños y perjuicios

que la ley contempla son los moratorios.
Según Salvat (Op. cit., página 429), “no puede haber a su respecto cuestión de
daños y perjuicios compensatorios, porque ellos constituyen la indemnización que
la ley acuerda al acreedor por la inejecución de la obligación; en la imposibilidad de
ejecutar esta directamente, la ley llega a la ejecución indirecta, convirtiendo así la
primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios; cambia el objeto de ella y
sustituye al objeto debido el monto de la indemnización, es decir, una suma de di-
nero. En las obligaciones de esta última clase, no hay conversión alguna que hacer
y, por consiguiente, los únicos daños y perjuicios que debían tenerse en cuenta y
reglamentarse, eran los moratorios”.
Sobre el particular, el Código establece en su artículo 1246 lo siguiente:
“Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor solo está obligado a pagar

por
77
causa de mora de interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal”.
Este precepto es de aplicación al pago de intereses moratorios en todo tipo de deu-

das y se vincula con el artículo 1324 del Código, que se refiere en forma específica
al interés que devengan las obligaciones de dar sumas de dinero en el supuesto de
mora del deudor.
Del artículo 1246 se deriva que en caso de mora, el deudor se encuentra obligado
al pago del interés moratorio pactado. De no haberse convenido este, el deudor
debe pagar el interés compensatorio acordado, el mismo que se continuará deven-
gando después del día de la mora con la calidad de interés moratorio. Solo en au-
sencia de interés compensatorio pactado, el deudor pagará el interés legal.
Conforme se ha indicado, el artículo 1246 guarda relación con el artículo 1324 del
Código. Según este artículo:
“Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Ban-
co Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora, sin
necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mo-
ra se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de
la mora con la calidad de intereses moratorios. Si se hubiese estipulado la indemni-
zación del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el
respectivo resarcimiento
La fuente inmediata de inspiración de este precepto es el artículo 1224 del Código

Civil italiano, del cual difiere, sin embargo, en algunos aspectos.
Conforme a la regla transcripta, el interés legal constituye el resarcimiento por el

incumplimiento del deudor, esto es, por la falta oportuna de entrega de la suma de
dinero al acreedor. Esta regla es aplicable en defecto de estipulación sobre intere-
ses moratorios, pues en ese caso resulta obvio que estos se devengarán desde el
día en que el deudor incurra en mora. Tales intereses moratorios pactados tendrán
la calidad de cláusula penal estipulada para el caso de mora (artículo 1342) (En el
Derecho argentino, los intereses moratorios pactados son denominados punitorios.
Como explica René A. Padilla en “La mora en las obligaciones”, páginas 223 y 224,
“su función en este carácter es doble, 1) indemnizatoria, toda vez que ‘importa una
liquidación convencional, por anticipado de los daños y perjuicios que el incumpli-
miento de la obligación cause al acreedor’, y bajo la forma de intereses en las obli-
gaciones de dar sumas de dinero ‘puede responder lo mismo al concepto de daño
emergente que al de lucro cesante’, y 2) compulsiva, ya que el temor a sufrir la
pena incita al cumplimiento exacto de la prestación debida, y frente a la mora, aflo-
ra su carácter represivo, cuando ella hace nacer intereses de esta naturaleza, a
menudo de considerable entidad”).
El artículo se coloca a continuación en el supuesto de que antes de la inejecución se

debían intereses mayores. El precepto alude a los intereses compensatorios. Esto
significa que si antes de la inejecución se venían devengando intereses compensa-
torios superiores al legal, el acreedor seguirá percibiendo estos mismos intereses
luego del incumplimiento, pero con la calidad de moratorios. Cambia entonces la
naturaleza de los intereses compensatorios pactados desde el día en que el deudor
es constituido en mora.
En su segundo párrafo, el artículo 1324 admite la posibilidad de que las partes esti-
pulen la denominada “indemnización del daño ulterior”.
78
En estos casos, el deudor continúa obligado al pago de los daños y perjuicios mora-
torios (es decir, el interés moratorio pactado; el compensatorio, en defecto de ese,
solo si fuera superior al legal; o el legal, en ausencia de estipulación sobre intereses
moratorios y salvo el caso anterior -artículo 1324, primer párrafo-), pero estos se
computan como parte de los daños y perjuicios a que tiene derecho el acreedor, si
su cuantía fuese mayor.
Por consiguiente, en principio, el resarcimiento al acreedor en caso de que el deu-

dor incurra en mora, se limita solo a los intereses moratorios, salvo que se hubiera
convenido la indemnización del daño ulterior.
La existencia del daño ulterior, así como su monto, tendrán que ser probados por el
acreedor. En el caso de que se demuestre que el daño ulterior excede el valor de
los intereses moratorios devengados, el deudor estará obligado a pagar estos y,
además, la diferencia de daños y perjuicios sufridos en exceso.
Por el contrario, si no se pactó la indemnización del daño ulterior o si estipulada

esta no se probó su existencia y cuantía, el deudor estará obligado solo al pago de
los intereses moratorios, conforme lo dispuesto por el primer párrafo del artículo
1324.
Es importante aclarar que si las partes pactaron el interés moratorio, dentro de los
márgenes fijados por el Banco Central de Reserva, es decir, como cláusula penal
para el caso de mora, no es de aplicación la regla del artículo 1346 del Código, se-
gún la cual “el juez, a solicitud del deudor, puede reducir la pena cuando sea mani-
fiestamente excesiva...”. En efecto, teniendo en cuenta que la tasa máxima del in-
terés moratorio no puede ser fijada por las partes a su libre albedrío, puesto que
constituye una indemnización legal, el precepto citado no opera en el caso plantea-
do.
El artículo 1324 del Código difiere sin embargo de su antecedente inmediato, el

artículo 1224 del Código Civil italiano. En efecto, si bien este cuerpo legal admite la
indemnización del daño ulterior, prescribe que tal resarcimiento no es debido si se
ha convenido la medida de los intereses moratorios. Esta limitación no rige en
nuestro Derecho.
El artículo 1324 del Código difiere igualmente de su equivalente en el Código de

1936, pues señala que “en las obligaciones de pagar cierta suma, los daños que
cause la demora se reparan con los intereses estipulados; y, en su defecto, con el
interés legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega; a no ser que
se hubiese pactado otra cosa en cuanto a daños y perjuicios”.
El Código vigente no ha reproducido la frase final del artículo transcrito. “Esta regla
no se refería evidentemente ni a los intereses legales ni a los intereses convencio-
nales, pues el citado artículo 1324 del Código de 1936 alude, sin duda, a prestacio-
nes distintas a los intereses, que si bien están destinadas a reparar los verdaderos
daños y perjuicios que podría que tales prestaciones fueran superiores, en valor, al
máximo del interés previsto por la ley: lo cual induciría a hacer indirectamente lo
que la ley prohíbe hacer directamente” (Exposición de Motivos y Comentarios al
Libro VI del Código Civil - Las Obligaciones, en loe. cit., página 452).
En efecto, la frase final del artículo 1324 del Código de 1936 aludía al pacto de una
cláusula penal, distinta al pago de intereses moratorios, que podía estar constituida
por cualquier prestación de dar, hacer o no hacer, y no necesariamente por la obli-
gación de pagar una suma de dinero.
79
Ahora bien, para que proceda el pago del interés moratorio, según lo contemplado
por los artículos 1246 y 1324, será necesario, en primer lugar, que exista un retar-
do en el cumplimiento de la obligación por causa imputable al deudor, salvo pacto
en contrario (artículos 1317, 1324 y 1343); y, en segundo término, que el deudor
haya sido constituido en mora mediante la intimación o interpelación judicial o ex-
trajudicial, salvo los casos de excepción previstos por el artículo 1333 del Código
(mora automática).
Puesto que el principio que consagra el Código en materia de mora es el de la mora

ex personae dies non interpellat pro homine -artículo 1333, primer párrafo-, si ven-
ce la obligación y el acreedor no requiere su cumplimiento, se asume que implíci-
tamente está prorrogando el plazo, por lo que continúa devengándose el interés
compensatorio de haberse pactado o el legal, en su caso (por ejemplo: artículo
1245).
A este respecto comenta Galli (En Salvat, Op. cit. página 437) que “los Códigos que
exigen la constitución en mora para que se produzcan los efectos del retardo, de-
ben presumir un plazo de gracia concedido al deudor por el acreedor. Este plazo
implicará la prórroga para la exigibilidad, pero en manera alguna la alteración de la
convención. Los intereses convenidos tendrán que seguir corriendo como si la obli-
gación no estuviese vencida”.
El interés moratorio se deberá por cierto, sin necesidad de que el acreedor pruebe
haber sufrido un daño por el retardo, ni su monto (artículos 1324 y 1343).”
Sea para reparar un daño por la demora en la ejecución de la prestación, sea para
retribuir el uso del bien otorgado en mutuo, los intereses cumplen una función jurí-
dica y económica importante en el tráfico comercial
80
TEMA N° 2: EL CONTRATO DE COMODATO
Por su parte, tenemos al contrato de comodato que se arregla como una figura por
la cual se otorga en uso un buen no consumible a título gratuito.
Al respecto, Arias (tomo II, 2011, p. 402) nos señala que:
“El comodato supone, dentro del Código vigente, la obligación que asume una per-
sona de entregar a otra algún bien no consumible, a título de liberalidad, y por tan-
to para que sea utilizado sin contraprestación alguna y devuelto en la oportunidad
que corresponda. Esta definición se aleja del concepto tradicional, dado que el Có-
digo vigente ya no considera al comodato como un contrato real, todo lo cual se
explica con mayor detenimiento al examinar la parte relativa a su naturaleza jurídi-
ca y en el comentario del artículo 1728 del Código Civil.
Al tratar sobre la formación de este contrato, Salvat manifiesta que “...en él inter-
vienen los elementos de todo contrato: 1) Consentimiento; 2) Capacidad; 3) Obje-
to. En cuanto al primer punto, el Código (Código Civil argentino), no trae reglas
especiales y, en consecuencia, se aplican los principios generales que ya conoce-
mos. Encontramos, en cambio, reglas especiales relacionadas con la capacidad y el
objeto” (Raymundo Salvat, “Tratado de Derecho Civil argentino, Fuentes de las
Obligaciones”, tomo III, página 563).
Para el maestro León Barandiarán, “mientras el mutuo es un préstamo de consumo,

el comodato es un préstamo de uso. No hay obligación de devolución de cosa equi-
valente a la recibida”. Y agrega: “como todo contrato, por su propia bilateralidad
constitutiva en cuanto a su génesis, es preciso tener en consideración a una y otra
parte intervinientes en el contrato. Ellas son: el comodante y el comodatario. La
voluntad concorde se manifiesta por el papel que cada una desempeña, en relación
con el de la otra. El comodante se ha obligado a transferir la posesión de la cosa y
entregada ya esta al comodatario, deja de ser un poseedor inmediato para conver-
tirse en un poseedor mediato. El comodatario con la recepción de la cosa ha venido
a ser un poseedor inmediato y se ha obligado a la devolución de esta misma cosa”
(José León Barandiarán, “Contratos en el Derecho Civil peruano”, tomo II, página
42).”
Coincidimos con el maestro sanmarquino al señalar que el comodato logra diferen-

ciarse con el mutuo por el tipo de bien, pues el mutuo apunta a bien consumible,
mientras que el comodato tiene como objeto un bien no consumible.
Además, Arias (tomo II, 2011, p. 404) menciona lo siguiente:
“El comodato tiene los caracteres jurídicos que siguen:
1) Es autónomo o principal, pues no depende de otros contratos.

2) Las prestaciones de las partes son recíprocas, dentro del régimen impuesto
por el Código Civil de 1984. En efecto, mientras el comodante se obliga funda-
mentalmente a hacer la entrega del bien, el comodatario está sujeto al deber
de cuidarlo con la mayor diligencia y devolverlo en el momento que correspon-
da. Estas son solo algunas de las prestaciones, pues en el comentario de los ar-
tículos veremos cuáles son todas las que por ley corresponden a uno u otro su-
jeto de la relación obligacional.
81
3) Es inevitablemente gratuito, habida cuenta del sentimiento altruista o de soli-
daridad que le inspira, pues mientras el comodante temporalmente se empo-
brece al perder la posesión y el uso del bien, el comodatario solo se enriquece
mediante dicha posesión y uso y no tiene a su cargo contrapartida alguna.
4) Es un contrato temporal, pues tanto la posesión como el uso del bien están
sujetos a duración, y esta puede inclusive ser precaria, según se explica al ha-
cer el estudio del artículo 1736 del Código Civil.
5) Es un contrato consensual, ya que no está sujeto a ninguna formalidad y basta
que las partes consientan para que se considere perfeccionado: la entrega es
un aspecto de la ejecución del contrato, mas no de su creación. Teniendo ca-
rácter consensual, evidentemente existe para las partes libertad de forma y
pueden por lo tanto escoger aquella que tengan por conveniente.
6) Es conmutativo, dado que los derechos y obligaciones del comodante y de',
comodatario obedecen a factores ciertos y no inciertos o aleatorios.
7) Es de uso y disfrute, pues es de su esencia que el comodatario aproveche del
bien y por ello es que se le conoce también con el nombre de préstamo de uso.
8) Es un contrato intuitu personae, de modo que no se puede transmitir sin per-
miso del comodante y se extingue al fallecimiento del comodatario. En el co-
mentario al artículo 1733 se vuelve sobre este tema y se explica la excepción
que contiene, y que está basada en la conveniencia práctica de no suspender la
finalidad perseguida al celebrarse el contrato (artículo 1733).”
Se identifican así las características del mutuo que permiten comprarlo y diferen-
ciarlo de otros tipos de contratos como el mutuo, el depósito, el secuestro y la
compraventa.
2. Las prestaciones
En referencia a la ejecución de conductas a cargo de las partes y que emanan de la

relación obligatoria creada por el contrato, Arias (tomo II, 2011, p. 406) nos hace
la siguiente referencia:
“En la definición del comodato se ha señalado que el objeto de la prestación nece-

sariamente tiene que ser un bien no consumible, desde que es condición fundamen-
tal la devolución del mismo bien en su debido momento. Una excepción que no ha-
ce sino confirmar la regla es la prevista por el artículo 1729 del Código Civil, cuya
explicación se realiza en líneas posteriores (artículo 1729).
Nuestro Código únicamente condiciona el comodato a que los bienes tengan el ca-
rácter de no consumibles y el contrato, por lo tanto, puede celebrarse sobre toda
clase de bienes muebles e inmuebles. Desde luego serán aplicables las reglas gene-
rales del acto jurídico, respecto a los requisitos para su validez y no podrá prestarse
un bien gratuitamente para un uso contrario a las leyes o las buenas costumbres ni
tampoco aquellos que se encuentrar fuera del comercio de los hombres, por ser
contrarios al interés público. Esto último sería, por ejemplo, el préstamo a un parti-
cular de un arma cuyo uso está limitado a las fuerzas armadas, aun cuando su fina-
lidad no sea la de realizar actos delictuales.
Salvat señala como ejemplos de usos contrarios a las leyes o buenas costumbres
“la entrega de un revólver para cometer un delito, el de una habitación para insta-
lar una mesa de juego: el de una casa, para la celebración de una orgía, etc.”
(Raymundo Salvat, Op. cit., página 566).
Se discute si el bien que se entrega en comodato puede ser un título valor. Leo'
Barandiarán, en opinión con la cual coincidimos, analizó esta interesante posibilidac
82
> luego de citar el concepto afirmativo de Wameyer, se pronunció adversamente,
haciende notar que no se podrían ejercitar los derechos representados por el docu-
mento respecto : pues ello equivaldría a que el receptor se hubiese convertido en
propietario, lo que desc: luego es contrario a la naturaleza misma del comodato
(José León Barandiarán, Op. cr. páginas 45 y 46).”
83
LECTURA SELECCIONADA No 1
Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. (2006). Tomos
IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. (512-516).
“1. Custodiar y conservar el bien
El comodatario siempre ha estado obligado a la custodia y conservación del bien.

Los Códigos Civiles anteriores al actual señalaban "velar por la guarda y conserva-
ción de la cosa prestada" (ARTÍCULO 1243, primera parte, del Código Civil de
1836; ARTÍCULO 1835, inciso 1, del Código Civil de 1852; y ARTÍCULO .1595, inci-
so 1, del Código Civil de 1936); en tanto el actual Código Civil agrega que debe
hacerse con la mayor diligencia y cuidado, y que por ello el comodatario es respon-
sable por la pérdida o deterioro que no provengan de su naturaleza o uso ordinario.
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, custodia es la acción y efecto

de custodiar, en tanto que custodiar es guardar con cuidado y vigilancia.
En tal sentido, la ley impone al comodatario un especial deber de cuidado para con
el bien, el mismo que se encuentra íntimamente relacionado con el principio de
identidad, ya que dicho bien deberá ser devuelto en las mismas condiciones en que
fue entregado al comodatario.
Por otra parte, el deber de custodia también se relaciona íntimamente con el de

conservar el bien, también establecido en el inciso 1) del ARTÍCULO 1738.
El deber de conservar el bien implica tener que mantenerlo en el mismo estado en

que se encontraba al momento del nacimiento de la obligación.
Sin embargo, la custodia y conservación del bien en el contrato de comodato debe

compatibilizarse necesariamente con el uso que el comodatario hará del mismo, ya
que no nos encontramos ante un caso en el cual deba conservarse el bien sin que
pueda ser usado.
Y, naturalmente, el uso del bien implica la posibilidad de que este se desgaste.
Este desgaste dependerá, en lo que respecta a su magnitud y rapidez, de la natura-

leza del bien, sin llegar al extremo de que el mismo pueda producirse notablemente
con el primer uso que se haga del bien, ya que en estos casos nos encontraríamos
ante un bien consumible, y los bienes consumibles, salvo el caso excepcional con-
templado por el ARTÍCULO 1729 del Código Civil, no pueden ser objeto de comoda-
to, sino de mutuo.
Pero como de todas maneras existirá un desgaste, el inciso 1) el ARTÍCULO 1738 se

encarga de establecer que el deterioro del bien, o incluso la pérdida del mismo,
podría producirse, pero el comodatario no debería responder por los mismos si es
que ellos proviniesen de su naturaleza o del uso ordinario del bien.
Un ejemplo de pérdida del bien dado en comodato sería aquel en el cual el bien
prestado fuera un perro guardián, el mismo que durante la vigencia del comodato
muriera por causas naturales. Es evidente que en este caso el comodatario no de-
bería responder en absoluto en relación al comodante.
Por otra parte, podríamos citar un ejemplo de deterioro del bien dado en comodato,
que provenga del uso ordinario del bien. Sería el caso del comodante que presta al
84
comodatario un libro de texto de Derecho para ser usado a lo largo de todo un se-
mestre académico en la universidad. Es obvio que el uso de un libro implicará el
desgaste del mismo, por más cuidado que se tenga, y mientras dicho uso haya sido
adecuado a las circunstancias, el comodatario no debería resarcir al comodante el
eventual deterioro.
Dentro de tal orden de ideas, es que el inciso 1) del ARTÍCULO 1738 exonera de
responsabilidad al comodatario cuando la pérdida o deterioro del bien no provengan
de su naturaleza o del uso ordinario.
Deberá entenderse, entonces, que el comodatario sí responde por la pérdida o de-
terioro del bien que escapen a dichas consideraciones y que obedezcan a culpa su-
ya.
Pensamos que a este respecto resulta de plena aplicación lo dispuesto en materia
de Teoría del Riesgo por el ARTÍCULO 1138 del Código Civil, teniendo como princi-
pio rector el periculum est debitoris, cuando el bien se pierda o deteriore sin culpa
de las partes o por culpa del deudor; en tanto regirá el periculum est creditoris si el
bien se pierde o deteriora por culpa del acreedor.
2. Dar adecuado empleo al bien
El comodatario también se encuentra obligado a emplear el bien para el uso esta-

blecido en el pacto, o a falta de este, por la naturaleza de aquel, siendo responsable
del deterioro o pérdida provenientes del abuso (ARTÍCULO 1243, segunda parte,
del Código Civil de 1836; ARTÍCULO 1835, inciso 2, del Código Civil de 1852; y AR-
TÍCULO 1595, inciso 2, del Código Civil de 1936). El Código Civil de 1984 agrega a
la costumbre (ARTÍCULO 1738, inciso 2).
En virtud de lo establecido por el ARTÍCULO 1738, inciso 2), del Código Civil, es
obligación del comodatario emplear el bien para el uso determinado en el contrato
o, en su defecto, según la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo responsable
del deterioro o pérdida proveniente del abuso.
Debemos considerar que, en primer término, el inciso bajo comentario establece

que el bien se deba emplear para el uso convenido en el contrato. Y esta situación
será la que en la práctica se presentará con mayor frecuencia, ya que comodante y
comodatario por lo general establecerán para qué se presta el bien, sea explícita o
implícitamente.
Sin embargo, debemos convenir en que dentro de la idea de pacto implícito a que
acabamos de hacer referencia, podría entenderse que en el segundo punto señala-
do por el propio inciso 2), que consiste que en defecto de pacto contractual sobre el
destino del bien, se estará a la naturaleza del mismo. Con esta expresión queda la
duda en torno a si el Código Civil se está refiriendo a la naturaleza del contrato o a
la naturaleza del bien. Pensamos que el tema debe entenderse como una mixtura
tanto de la naturaleza del bien como de la naturaleza del contrato, vale decir, que
de acuerdo al bien de que se trate y al acto que se celebre no quede la menor duda
acerca de cuál es el destino que las partes han convenido para el referido bien en el
uso que del mismo hará el comodatario.
En tercer lugar, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2) del ARTÍCULO 1738,

más allá de la naturaleza del bien y del contrato, deberá tenerse en cuenta a la
costumbre.
Resulta evidente que el tema de la costumbre se encuentra indisolublemente ligado

con la naturaleza del bien y del contrato que se celebre. Podría decirse que cuando
85
la ley hace referencia a la costumbre está haciendo alusión al destino que habi-
tualmente se da a bienes similares en contratos de préstamos gratuitos similares.
En tal sentido, de acuerdo a los tres criterios planteados por la ley, resultaría prác-
ticamente imposible que al entregarse un bien en comodato, las partes desconoz-
can cuál es la finalidad para la cual se ha prestado.
Finalmente, debemos hacer referencia a lo dispuesto en la última parte del inciso

bajo comentario, cuando hace responsable al comodatario del deterioro o pérdida
provenientes del abuso.
Entendemos que el abuso al que hace referencia la norma citada no tiene relación
con los deberes de diligencia y cuidado en la custodia y conservación del bien, con-
tenidos en el inciso 1) del precepto, ya que del mismo se deduce que si actuara de
una manera distinta, debería indemnizar al comodante por los daños y perjuicios
causados, tal como lo hemos expresado oportunamente.
Consideramos, en tal sentido, que la parte final del inciso 2) no se relaciona con el
inciso 1), pues si así fuese resultaría redundante.
Creemos que la responsabilidad a la que hace referencia el inciso 2) en torno al

deterioro o pérdida del bien, se relaciona directamente con el empleo que se haga
del mismo para un uso distinto al pactado o al que impongan la naturaleza del bien,
la naturaleza del contrato y la costumbre.
En otras palabras, estimamos que cuando el comodatario dé un uso diferente al

bien prestado estaría abusando de su condición de poseedor del bien y debería res-
ponder por todos los daños y perjuicios que sufra dicho bien, ya sea a modo de
pérdida o deterioro, salvo aquellos que hubiesen sido ocasionados por culpa del
comodante.
Dicho en otros términos, si el comodatario otorgara al bien un destino distinto al

debido, responderá por la pérdida o deterioro ocasionados, ya sea que estos obe-
dezcan a culpa leve, culpa inexcusable o dolo del comodatario, o incluso si dichos
daños y perjuicios obedecieran a caso fortuito, fuerza mayor o si se hubiesen pro-
ducido a pesar de que el comodatario actuó con la diligencia ordinaria requerida por
las circunstancias con respecto al bien (argumento de los ARTÍCULOS 1314 y 1315
del Código Civil).
3. Permitir la inspección del bien
El Código Civil de 1984 introdujo una nueva obligación, cual es la de permitir que el
comodante "inspeccione el bien para establecer su estado de uso y conservación"
(inciso 3 del ARTÍCULO 1378). Con este dispositivo el comodante podrá, en caso de
comprobar que existen peligros de deterioro o pérdida del bien en posesión del co-
modatario, hacer efectivo su derecho a solicitar la devolución antes de cumplido el
plazo o de haber servido al uso del comodatario.
Conforme a lo establecido por el inciso 3) del ARTÍCULO 1738 del Código Civil, el
comodatario está obligado a permitir que el comodante inspeccione el bien para
establecer su estado de uso y conservación.
La finalidad de este precepto radica en que a través del contrato de comodato, el

comodante deja de ser poseedor inmediato del bien, convirtiéndose solo en posee-
dor mediato del mismo.
86
En tal virtud, al no tener un contacto directo con el bien dado en comodato, desco-
nocerá cuál sea el uso, desgaste y situación real del mismo. La única forma que
tendrá para conocer esta situación es inspeccionarlo.
A diferencia de lo que ocurre en los contratos de arrendamiento, resulta inusual que

en los contratos de comodato las partes establezcan minuciosamente la manera
cómo se ejercerá el derecho de inspección del bien por parte del comodante.
A pesar de no establecerse en el inciso 3) del ARTÍCULO 1738 un plazo previo para

avisar acerca de la futura inspección del bien (como ocurre en el caso del contrato
de arrendamiento en donde el inciso 5 del ARTÍCULO 1681 establece un previo avi-
so de siete días), entendemos que los deberes de lealtad y de buena fe en la ejecu-
ción de los contratos impondrían al comodante el deber de avisar con antelación
que va a realizar la inspección del bien prestado; ello dentro de un plazo razonable
y con la finalidad de no causar mayores molestias al comodatario en el uso del
bien, ya que en principio es él quien tiene derecho a utilizar dicho bien con carácter
exclusivo; y, como resulta evidente, el comodante no tendrá derecho o prerrogati-
vas para interponerse en el libre uso del bien que desee hacer el comodatario. De
allí la necesidad del aviso previo.
Ahora bien, a diferencia de lo dispuesto en materia de arrendamiento, el inciso 3)

del ARTÍCULO 1738 no establece que dicha inspección deba realizarse por causa
justificada. Sin embargo, nos preguntamos si esa ausencia legislativa podría llevar
al abuso.
Resulta evidente que la respuesta negativa se impone, ya que toda causa injustifi-
cada representará, precisamente, un abuso de derecho del comodante en perjuicio
del comodatario.
Debe entenderse la existencia de una razón por la cual el comodante desee inspec-
cionar el bien y no se haga dicha inspección por un mero capricho o, incluso, de
manera que lo que se busque sea, como hemos mencionado, el abuso del derecho.
Sin embargo, debemos admitir que el tema se presta a interpretaciones ambiguas,
por tratarse de un aspecto de carácter subjetivo, en donde jugarán tanto los intere-
ses del comodante como los del comodatario.
Dentro de tal orden de ideas, asumimos que esta situación deberá apreciarse con el
mayor criterio de ponderación, conducente a hacer valer los derechos del comodan-
te en resguardo de la integridad del bien dado en comodato, pero también deberá
asumirse dicho ejercicio del derecho con el más absoluto respeto del contrato, es
decir, eje los intereses del comodatario de utilizar tranquila y pacíficamente el bien
prestado durante el plazo convenido.
Sin embargo, debemos admitir que la situación del comodante le otorga mayores
prerrogativas que la situación del arrendador, ya que el comodante se encuentra
realizando un acto de liberalidad, al haber celebrado un contrato a título gratuito,
en tanto el arrendador va a recibir una renta a cambio del uso del bien materia de
su contrato.
En tal sentido, podría decirse que dada esta especial situación, las prerrogativas
que a este respecto tiene el comodante deben entenderse como más amplias que
aquellas de las que goza el arrendador.
Pero no obstante todo lo indicado, debemos puntualizar que el abuso del ejercicio
de la facultad establecida por el ARTÍCULO 1738, inciso 3), podría otorgar al como-
87
datario la facultad para negarse a que el comodante proceda a efectuar dicha ins-
pección e incluso a resolver el contrato, con independencia de la indemnización que
por daños y perjuicios le pudiera corresponder.
4. Pagar los gastos ordinarios de conservación
Es obligación del comodatario pagar los gastos ordinarios que exijan la conserva-
ción y uso del bien. El Código Civil de 1836 no tuvo una norma expresa, pero esta
obligación podía ser deducida de la obligación general de conservación, consignada
en el articulo 1243; en el Proyecto de Vidaurre (ARTÍCULO 10); en el Código Civil
de 1852 (ARTÍCULO 1835, inciso 3); en el ARTÍCULO 1595, inciso 3), del Código
Civil de 1936; y en el ARTÍCULO 1738, inciso 4), del Código Civil de 1984.
De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4) del ARTÍCULO 1738 del Código
Civil, el comodatario está obligado a pagar los gastos ordinarios indispensables que
exija la conservación y uso del bien.
Este precepto resulta absolutamente complementario a lo establecido por el inciso

4) del ARTÍCULO 1735, en torno a la obligación del comodante de pagar los gastos
extraordinarios que hubiese hecho el comodatario para la conservación del bien. En
tal sentido, remitimos al lector a lo allí señalado.
5. Devolver el bien al comodante
El comodatario está obligado a la devolución del bien en el plazo estipulado, o, a

falta de pacto, después del uso para el que fue entregado. El Código Civil de 1836
no tenía una norma expresa, pero se podía inferir de la responsabilidad que sobre
la pérdida del bien adquiría el comodatario cuando lo usaba por más tiempo del
debido (ARTÍCULO 1244); pudiéndose citar el ARTÍCULO 1835, inciso 4), del Código
Civil de 1852; en tanto que en el Proyecto de Vidaurre se deduce de los ARTÍCULOS
11 y 12; así como el numeral 1595, inciso 4), del Código Civil de 1936; y en el AR-
TÍCULO 1738, inciso 5), del Código Civil de 1984.
El inciso 5) del ARTÍCULO 1738 establece que es obligación del comodatario devol-
ver el bien en el plazo estipulado o, en su defecto, después del uso para el que fue
dado en comodato.
Es evidente, y así lo venimos señalando desde que comenzamos el tratamiento de

este contrato, que el comodatario asume la obligación de devolver al comodante el
bien materia del contrato, y que dicha devolución deberá realizarse tratando de
resguardar de la manera más fidedigna posible los principios de identidad e integri-
dad del pago, teniendo en cuenta que pudiera existir un deterioro natural del bien,
proveniente de su naturaleza o del uso ordinario del mismo (argumento del inciso 1
del ARTÍCULO 1738 del Código Civil).
Dicha devolución, conforme a lo expuesto en el concepto del contrato de comodato

(ARTÍCULO 1728), deberá efectuarse en el plazo estipulado o, en su defecto, des-
pués de haber sido usado el bien por parte del comodatario.”
ACTIVIDAD No 3
Elabore un cuadro comparativo entre las características de las siguientes

categorías jurídicas: cláusula penal, intereses, e indemnización por daños y
perjuicios.
INSTRUCCIONES:
88
89
TEMA N° 3: EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
La relación jurídica que genera uso y disfrute sobre un bien más arraigada en el
tráfico civil y/o mercantil es aquella que crea el contrato de arrendamiento, a cuyas
categorías principales dedicamos este apartado.
Con referencia a ello, Arias (tomo II, 2011, p. 252) menciona que:
“Hay contrato de arrendamiento cuando una parte (arrendador) se obliga a ceder a

la otra (arrendatario), durante un tiempo, el uso de un bien. El arrendatario, a su
tumo, se obliga a pagar por el uso del bien cierta renta convenida.
El Código Civil ha definido este contrato en su artículo 1666 al establecer que: “Por
el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el
uso de un bien por cierta renta convenida”.
De esta manera, se le ha separado con propiedad de la locación de servicios con la

que estaba integrado en la figura de la locación-conducción en el Código Civil de
1936. Cabe hacer notar -como expresa Borda- que “la diferencia es tan notoria y
esencial, que parece inútil destacarla; en un caso se entrega el uso y goce de una
cosa; en los otros, se paga un trabajo. Y aunque toda conexión parece imposible,
hay sin embargo casos que han suscitado dudas, ya sea porque ambos contratos se
superponen (como ocurre en la locación de departamentos en los que el propietario
está obligado además a suministrar calefacción, agua caliente, servicio de ascensor,
portería, limpieza, etc.) o porque se trata de situaciones marginales que ofrecen
duda sobre su verdadera naturaleza. Así por ejemplo, se ha discutido la naturaleza
del contrato sobre servicio telefónico, al que algunos autores atribuyen el carácter
de locación de cosas, teniendo en cuenta que el abonado usa el material de la em-
presa. Tal opinión parece, sin embargo, insostenible, pues resulta obvio que el con-
trato tiene por objeto la prestación de un "servicio’ y como tal no puede ser objeto
de una locación de cosas. Por iguales razones debe rechazarse la opinión de que el
suministro de energía eléctrica o gas sea también locación de cosas. Es asimismo
dudosa la configuración de los contratos de hospedaje, de abono a espectáculos
teatrales, de exposición en locales o vidrierías. Nos parece que se trata de contra-
tos atípicos, innominados, y que no hay ninguna ventaja en forzar su carácter para
hacerlos entrar en categorías legales rígidas. Con razón se ha señalado la inútil
tendencia de los juristas a incurrir en generalizaciones desprovistas de interés jurí-
dico” (Guillermo Borda, “Manual de contratos”, páginas 328 y 329).
La legislación alemana diferencia el arrendamiento de uso del de uso y disfrute.

Señala Enneccerus, que “el arrendamiento de uso se refiere únicamente a las cosas
y otorga soso el uso, no el goce de los frutos; el arrendamiento de uso y disfrute se
refiere a las cosas o a los derechos (por ejemplo, derechos de caza y pesca, de mi-
nas, de gabelas de paso por los puentes) y otorga además del uso el goce de los
frutos” (Ludwig Enneccerus, “Derecho de obligaciones”, segundo tomo, volumen
segundo, páginas 136 y 137).
Asimismo, Arias (tomo II, 2011, pp. 252, 262 y 264) menciona que:
“El contrato de arrendamiento presenta una serie de características, según el ángu-

lo desde el cual se le enfoque. Es así, como podemos señalar los siguientes caracte-
res jurídicos:
90
1) Es un contrato típico.- El contrato es típico, como señalamos en el
primer tomo de esta obra (Exégesis, página 48) cuando está regido por una
determinada disciplina legal. Este es el caso del contrato de arrendamiento,
el cual se encuentra regulado en el Código Civil entre los artículos 1666 al
1712 inclusive.
Como expresa Diez-Picazo: “Está claro que los conceptos de tipicidad y atipi-
cidad son relativos, pues se miden en función del contenido que en cada
momento posee el ordenamiento jurídico. Contratos que hasta un determi-
nado momento han sido atípicos pueden dejar de serlo y convertirse en típi-
cos desde el momento en que su normativa es recogida y fijada por la ley”
(Luis Diez-Picazo, “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, volumen II,
página 252).
2) Es un contrato principal o autónomo.- El contrato de arrendamiento
tiene vida propia, ya que no depende de ningún otro que exista con anterio-
ridad a él. En ciertas circunstancias le acompaña un contrato accesorio (ga-
rantía).
3) Es un contrato simple.- En el que las prestaciones contenido de las
obligaciones de cada una de las partes se presentan con toda claridad. Bási-
camente, el arrendador tiene una obligación con prestación de dar, que con-
siste en ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien; mientras
que el arrendatario, por su parte, tiene una obligación con prestación de dar
la renta convenida contractualmente.
(…)
9) Es un contrato de tracto sucesivo.- La ejecución de las prestaciones

se produce en el tiempo sin interrupción alguna, y es por esto que se trata
de un contrato de tracto sucesivo de ejecución continuada y no periódica.
En este mismo sentido opina Rezzónico, al señalar que es de ejecución o
tracto sucesivo porque “la obligación del locador, de proporcionar al locatario
el uso y goce de la cosa dada en locación, se cumple a cada instante, conti-
nuadamente, así como recíprocamente el locatorio cumple su obligación de
pagar el precio de la locación. Puede decirse que por cada instante del uso y
goce de la cosa locada por el locatario, corresponde al locador una parte
proporcional del alquiler convenido. Esos actos repetidos y recíprocos de
concesión del uso y disfrute o goce, y del pago de los alquileres, se sirven
mutuamente de causa, y la falta de uno de ellos no significa ‘ipso jure’ la ce-
sación del otro” (Luis María Rezzónico, “Estudio de los contratos en nuestro
derecho civil”, página 6).
Por tratarse de un contrato conmutativo de ejecución continuada podría dar-
se en él, la aplicación de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación.
Para que ello suceda se requiere que la prestación a cargo de alguna de las
partes llegue a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordina-
rios e imprevisibles. En este caso, la parte perjudicada puede solicitar al juez
que reduzca la prestación a su cargo o que aumente la contraprestación, a
fin de que cese la excesiva onerosidad (artículo 1440 del Código Civil).
10) Es un contrato de goce.- Porque supone la cesión temporal al arren-
datario del uso de un bien. La obligación lógica y natural a la conclusión del
contrato de arrendamiento será la devolución del bien al arrendador en el
estado en que se recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario.
11) Es un contrato de negociación previa.- En el que ordinariamente se
presenta una primera fase de tratos preliminares entre las futuras partes
contratantes, sin que esto dé origen a obligación alguna, salvo en el caso de
ruptura injustificada de las tratativas, hipótesis en la que corresponderá una
indemnización a cargo del culpable.”
91
Podemos colegir que el contrato de arredramiento es una figura por la cual se cede
temporalmente (máximo de 10 años señalados por el Código Civil) del uso de un
determinado bien a cambio –generalmente– de una contraprestación a cargo del
arrendatario.
2. Las prestaciones
Respecto a las prestaciones, Arias (tomo II, 2011, pp. 265 y 266) hace la siguiente
referencia:
“Pueden ser objeto de la prestación que asume el arrendador o locador, toda clase
de bienes, sean cosas o derechos. La única limitación que existe y que es inherente
a la naturaleza es la que concierne al consumo del bien. En efecto, como el arren-
damiento es un contrato de duración (tracto sucesivo) existe un inevitable deber de
conservación y el bien que es materia de la prestación no puede ser sustancialmen-
te alterado y debe ser devuelto -sin otra modificación que la derivada de su natural
desgaste- al término del contrato. Si esta obligación no puede quedar satisfecha
por haberse consumido el bien estaríamos en presencia de un contrato distinto, y
generalmente se trataría de una compraventa o un mutuo en especie.
Empero, Rezzónico enseña que si bien el principio general es que las cosas fungi-
bles y las consumibles no pueden ser objeto de locación “porque la concesión de su
uso y goce equivaldría a enajenarlas y por ende el contrato sería de venta y no de
locación, hace también notar que existen excepciones y señala dos importantes:
a) Cosas fungibles accesorias a la cosa arrendada.
Si las cosas fungibles o consumibles son accesorias de la cosa arrendada -enseñan

casi todos los juristas- quedan comprendidas en la locación, forman parte de su
objeto.
Así, por ejemplo, cuando se arrienda un fundo entran también en la locación cosas
fungibles y consumibles como son la paja, el heno, los abonos, etc., existentes en
el fundo; cuando se arrienda una fábrica, una usina o establecimiento industrial,
con sus aprovisionamientos de materia prima destinada a la industrialización, estos
se entienden integrantes del objeto locado, aunque sean fungibles y consumibles.
b) Cosas fungibles locadas ad pompam v el ostentationem.
También reconocen los autores, nomine discrepante, que una cosa fungible o con-
sumible puede por excepción ser objeto de un contrato de locación, si es entregada
al locatario ad pompan v el ostentationem, es decir, para su exhibición o lucimiento
y con obligación de restituirla ‘individuo’, según la expresión de Troplong” (Luis Ma-
ría Rezzónico, Ob. cit., página 99).”
Observamos que la manifestación de voluntad de las partes se encuentra dirigida a

converger sobre el atributo utendi de la propiedad, no dejando de lado el atributo
fruendi, que permitiría obtener un provecho. No obstante, en este último caso es el
contrato de usufructo el que mejor caracteriza su ejercicio.
3. Duración
En un tema tan controvertido como la duración, Arias (tomo II, 2011, pp. 326-329)
nos menciona que:
92
“La duración del contrato de arrendamiento tiene gran importancia, en tanto que se
trata de un contrato por medio del cual se cede temporalmente el uso de un bien.
Es pues, de la esencia de este contrato su temporalidad.
Expresa al respecto Rezzónico, que la “...excepcional importancia del factor dura-

ción se debe principalmente a que la locación es casi siempre un contrato de dura-
ción prolongada, especialmente cuando se trata de cosas inmuebles. Pues si las
cosas inmuebles y las semovientes se suelen alquilar por horas o por días (v. gr.,
un caballo, un automóvil, un traje de disfraz o de etiqueta), los inmuebles, como
una casa o un fundo, para habitarlo o para establecer un negocio o una fábrica,
etc., normalmente se alquilan no ya por meses, sino por años, y aun por muchos
años. Y por ser la locación un contrato de ‘tracto sucesivo’, que se continúa o pro-
longa en el tiempo, durante todo el lapso de vigencia del arrendamiento perduran
las obligaciones de ambos contratantes” (Luis María Rezzónico, Op. cit., página
131).
La significación de este contrato se vislumbra a través de la creciente intervención

estatal (dirigismo contractual) en el mismo, sobre todo con relación a su duración,
prolongándolo en el tiempo.
El contrato de arrendamiento puede ser de dos clases, en función al plazo: 1) de

duración determinada; y 2) de duración indeterminada. El que sea celebrado de
este último modo no significa, sin embargo, que se prolongue sin límite de tiempo
para ambas partes. En efecto, cualesquiera de ellas podrá ponerle fin cursando el
correspondiente aviso judicial o extrajudicial a la otra parte.
(…)
Este es uno de los grandes cambios introducidos en el nuevo Código, pues el dero-
gado no fijaba un plazo máximo para el arrendamiento de duración determinada y
esto, en la práctica, se traducía en contratos que podían mantenerse inclusive por
generaciones. La idea de señalar un plazo máximo es, pues, congruente con la filo-
sofía del Código, que rechaza el abuso y la prepotencia de uno de los contratantes,
en perjuicio de la contraparte.
La limitación del plazo en el contrato de arrendamiento no es una novedad, y sobre

la base de las restricciones de la autonomía de la voluntad muchos juristas se pro-
nunciaron en diversos países en contra del arrendamiento perpetuo, explicando que
de no existir un plazo máximo el contrato tendería a confundirse con una venta o
una constitución de renta territorial. Rezzónico cita a Troplong y dice que este
“...con su personal estilo, expresa que ‘la perpetuidad repugna a nuestras ideas, es
incompatible con los principios de libertad que las leyes modernas han establecido
para las cosas como para las personas’. Y el mismo Rezzónico señala por su parte
lo siguiente: “es evidente, en efecto, que un contrato de arrendamiento por muchos
años constituye una causa de desvalorización de la cosa arrendada, una traba a su
negociabilidad, un verdadero gravamen a la propiedad, que dificulta su circulación,
ya que impide al adquirente usarla y gozarla por sí mismo, como puede ser su legí-
timo deseo” (Luis María Rezzónico, Op. cit., páginas 133 y 134).
Desde luego el plazo de diez años es de fantasía y pudo ser mayor o menor. Se ha
sugerido que sea por 40 años, lo que nos parece excesivo (Castillo Freyre, Op. cit.,
página 1008).
93
Nada impide, por lo demás, renovar el arrendamiento a su vencimiento por otros
diez años más y así sucesivamente, pero para ello obviamente será indispensable
que concurran las voluntades de ambas partes.
En el caso específico de bienes pertenecientes a entidades públicas o a incapaces,

el plazo máximo del arrendamiento está reducido a seis años. Se consideró conve-
niente seguir este temperamento, con el propósito de no vincular durante largo
tiempo bienes que sirven para satisfacer intereses colectivos y no particulares o
aquellos otros que siendo de incapaces son administrados por sus representantes
legales, estando comprendidos como tales todos los señalados en los artículos 43 y
en estos casos los tutores y curadores no podrán arrendar los bienes de sus pupilos
y de sus representados por más de tres años (artículos 538 y 558 del Código Civil).
También es pertinente señalar que si es exacto que los padres pueden arrendar los
bienes del menor sobre el que ejercen la patria potestad hasta por seis años, re-
quieren para ello -cuando el arriendo va a ser de más de tres años hasta seis- que
obtengan autorización judicial (artículo 448, inciso 1, del Código Civil).
Finalmente, y de acuerdo con el principio de la preservación contractual, todo plazo

o prórroga que exceda los límites máximos no invalidan el contrato, sino que sim-
plemente se entiende reducido a dichos plazos.
(…)
Sanciona el Código Civil, con buen criterio, una presunción iuris tantum de que el
arrendamiento es de duración determinada a falta de acuerdo expreso.
Este dispositivo tiene su antecedente inmediato en los artículos 1495 y 1496 del
Código Civil de 1936, referidos a la locación de heredades o de fundos rústicos.
Cuando las partes no han estipulado nada acerca de la duración del contrato de
arrendamiento el contrato no deja por ello de ser válido, porque como expresa Rez-
zónico “aunque la temporalidad del uso y goce del locatario es de la esencia de la
locación, la designación o expresión del plazo no es esencial” (Luis María Rezzónico,
op. cit., página 138).
Así tenemos que la presunción mencionada funcionará para el caso de que el arren-
damiento tenga una finalidad específica entendiéndose pactado por el tiempo nece-
sario para llevarla a cabo; y cuando se trate de predios ubicados en lugares de
temporada, de tal modo que se entenderá que el plazo del arrendamiento es el de
una temporada.
(…)
Este numeral, que tiene como precedente al artículo 1497 del Código Civil de 1936,
contempla la situación de los contratos de arrendamiento sin plazo ad quem y esta-
blece que en esta hipótesis la ley lo fija relacionándolo con los periodos en que se
paga la merced conductiva. Dice León Barandiarán, comentando el citado artículo
1497 del Código derogado, que “...el artículo 1497 en su primera parte habla a este
respecto de año, semestre, mes, pero también podría ser un periodo distinto: se-
mana, trimestre, día” (Op. cit., página 334).
El artículo 1690 supera largamente a su antecesor, pues este se limitaba al alquiler

de casas, en tanto que la norma actual es genérica y cubre, en consecuencia, toda
clase de bienes.
94
En suma, puede afirmarse que lo que el legislador ha hecho es interpretar la volun-
tad presunta de los contratantes y que siguiendo los usos y costumbres empieza
por reputar que el arrendamiento de duración indeterminada es por meses, pero
cuidando de que se consideren otros periodos, según como se efectúe el pago de la
merced conductiva.”
4. Cesión y subarrendamiento
A estos efectos, Arias (tomo II, 2011, pp. 330-333) nos ha legado lo siguiente:
“El fenómeno de la subcontratación ha ido adquiriendo cada vez más fuerza, al

punto de que su estudio no puede ser soslayado. Destaca Masnatta, el hecho de
que “...la contratación moderna recurre con frecuencia creciente a nuevas formas
técnicas para hacer frente a la expansiva circulación de la riqueza. Una de ellas es
la subcontratación, fenómeno por el cual un tercero goza las utilidades de un con-
trato a cuya conclusión ha sido ajeno” (Héctor Masnatta, “El subcontrato”, página
65). A su vez, López Vilas expresa que “...la razón y justificación básicas que expli-
can la posibilidad del subcontrato están en el principio de autonomía de la voluntad,
en virtud del cual el subcontrato viene a ser una alternativa posible que tiene, en el
momento del cumplimiento, quien es parte de ciertos contratos; alternativa que
permite al contratante optar en tales casos por una doble vía: o bien cumplir per-
sonalmente sus obligaciones, o bien servirse de un tercero a través de un nuevo
contrato que surge en el marco de aquella libertad contractual, de modo que es el
tercer subcontratante quien ejecuta el contenido de aquel, total o parcialmente. El
subcontrato propiamente dicho es ese segundo contrato, resultado de una específi-
ca utilización por el contratante intermediario (parte de ambos contratos) de su
posición en la relación jurídica originaria y principal” (Ramón López Vilas, “El sub-
contrato”, página 79).
Para que se presente el mecanismo de la subcontratación y, como especie de ella,

el subarrendamiento, se requiere la existencia de tres puntos de referencia: el
arrendador, el arrendatario-subarrendador y el subarrendatario. En el gráfico N° 1
aparece esta trilogía.
Gráfico N° 1
A: arrendador B: arrendatario C: subarrendatario

Arrendamiento Subarrendamiento
Los casilleros A y B encierran un contrato de arrendamiento, en el cual B ha sido

autorizado para subarrendar. Los casilleros B y C suponen el ejercicio de esa auto-
rización y la creación de un nuevo contrato: el subarrendamiento. Existen, en con-
secuencia, dos relaciones jurídicas distintas: una es la que vincula a A con B (con-
trato de arrendamiento) y otra a B con C (contrato de subarrendamiento). De lo
expresado fluye que entre A (arrendador) y C (subarrendatario) no existe relación o
vínculo jurídico alguno. Por lo tanto, hay una coexistencia de contratos y paralela-
mente al arrendamiento se da y se ejecuta el subarrendamiento. El elemento co-
mún está dado por el bien que es objeto de la prestación. Este bien es el mismo
(una casa, una maquinaria, etc.) y su entrega al subarrendatario puede ser total o
solo parcial.
De lo dicho se advierte que si bien la figura importa una trilogía, esto es, que exis-
tan tres partes, no se infiere de ello que las tres intervengan en el contrato de sub-
arrendamiento y, por el contrario, este solo se da entre el arrendatario-
95
subarrendador y el subarrendatario. En suma, es presupuesto lógico y necesario
que preexista un contrato de arrendamiento entre arrendador y arrendatario, que
constituye su antecedente lógico y natural y que no se extingue, sino que, por el
contrario, perdura, aunque el arrendatario pierda totalmente la posesión del bien
(subarrendamiento total) y no solo parcialmente (subarrendamiento parcial).
Dice López Vilas que “...el subarrendamiento propiamente dicho es, por definición,
una relación contractual de igual naturaleza que otra anterior y que surge por con-
secuencia de la actitud del arrendatario del primer contrato, el cual, al pactar con
un tercero un nuevo arrendamiento configurado con base en el primero, pasa a
ocupar en la segunda relación el puesto del arrendador. No se trata, pues, de un
arrendamiento hecho simplemente por un arrendatario o por un usufructario, cuyas
facultades le permiten ceder en parte el uso o disfrute de la cosa usufructuada a un
tercero. El subarrendamiento es algo más: es un contrato de arrendamiento que
surge de otro anterior al que está conectado por ese contratante común en el que
confluyen y se aúnan las cualidades de arrendador y arrendatario” (Ramón López
Vilas, Op. cit., página 79).
El subarrendamiento presenta las siguientes características o notas tipificantes:
1) El arrendatario traspasa total o parcialmente sus derechos a un tercero (el

subarrendatario) con asentimiento escrito del arrendador. Si falta este asenti-
miento, que por lo demás se expresa formalmente (por escrito, artículo 1697,
inciso 4) el contrato de arrendamiento es susceptible de resolverse y el sub-
arrendamiento será un acto nulo, por no ser jurídicamente posible (artículo
214, inciso 3).
La necesidad de no permitir el subarrendamiento de manera libre (como sí su-
cedía en el Código Civil peruano de 1936, artículos 1523 y 1524) ha sido cla-
ramente sustentada por Borda, en opinión que compartimos. Dice así: “...las
cosas se complican en nuestro contrato, porque aquí no solo el locatario tras-
mite derechos y obligaciones (en lo que no habría obstáculo alguno) sino tam-
bién la cosa que es propiedad de un tercero. El contrato por el cual el dueño
entrega la cosa a una persona en locación es un acto de confianza; se elige el
locatario no solo por su solvencia (problema que la cesión y la sublocación re-
suelven satisfactoriamente) sino también por sus condiciones morales, su se-
riedad, sus costumbres. Es un contrato ‘intuitu personae'. La persona del loca-
tario es un elemento tenido en mira al contratar. Y luego resultará que todos
estos cálculos resultarán fallidos porque el locatario subloca o cede a cualquie-
ra, sin la menor intervención del dueño (...); cada día resulta más intolerable
prescindir de la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa y,
sobre todo, cada día resulta más inaceptable autorizar que el locatario especule
con la necesidad de vivienda y de trabajo de terceros. Por todo ello este dere-
cho a ceder y sublocar está hoy sometido a sustanciales restricciones” (Gui-
llermo A. Borda, Op. cit., páginas 413 y 414).
2) El arrendatario se desposee del bien, total o parcialmente, según los términos
del contrato.
3) Hay un nuevo contrato (el de subarrendamiento) que si bien se superpone
total o parcialmente al arrendamiento, ni suprime ni suspende este último.
Hay, en suma, dos contratos paralelos y coexistentes. Ya veremos los efectos
que esto produce en materia de responsabilidad (artículo 1693).
4) Las garantías constituidas por terceras personas se mantienen en virtud de
que el arrendatario y el subarrendatario son deudores solidarios por mandato
de la ley (artículo 1693).
5) La forma del contrato es libre. En la práctica conviene formalizarlo literalmen-
te.
96
6) Es oneroso.
7) Es derivado y tiene como límites naturales las estipulaciones contenidas en el
contrato de arrendamiento y en particular, su duración. Por ello el artículo 1694
prescribe que a la conclusión del arrendamiento se extinguen los subarrenda-
mientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvo el derecho del sub-
arrendatario para exigir del arrendatario la indemnización correspondiente.”
Asimismo, Arias (tomo II, 2011, pp. 336-338), respecto a la cesión, nos menciona
que:
“Como sabemos, desde la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligacio-
nes que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores (artículo 660 del
Código Civil), a lo que se agrega que los contratos producen efectos entre las par-
tes que los otorgan y sus herederos, salvo los derechos y obligaciones no transmi-
sibles (artículo 1362 del Código Civil). En consecuencia, al fallecimiento del arren-
dador como del arrendatario, los derechos y obligaciones que emanan del arrenda-
miento se transmiten a sus herederos dentro de las condiciones que la misma ley
dispone (artículo 1710 del Código Civil).
La transmisión mencionada en el párrafo anterior es, pues, mortis causa. Empero,

igualmente pueden transferirse los derechos y obligaciones que emanan de un con-
trato de arrendamiento por acto ínter vivos, y a ello se contrae la cesión que con-
templa el artículo 1696.
Como en otras oportunidades, utilizaremos un gráfico para explicar mejor el meca-

nismo de la cesión.
(…)
Se advierte de este gráfico que al producirse la cesión de las obligaciones y dere-

chos del arrendatario “B” a “C”, este último lo reemplaza en su posición contractual,
en calidad de nuevo arrendatario y “B” desaparece de la relación existente.
Hay marcadas diferencias entre la cesión del arrendamiento y el subarrendamiento.

En la primera solo tenemos un contrato -el arrendamiento- y el cambio se presenta
en el sujeto arrendatario, produciéndose una cesión de posición contractual. En el
subarrendamiento nace, en cambio, un nuevo contrato como derivación del arren-
damiento y este se mantiene, de donde resulta que se dan dos contratos sobre-
puestos en forma total o parcial, según que el subarrenda-miento sea de una u otra
clase. Explica Vélez Sarfield que “por la cesión, el tercero es puesto en lugar del
locatario cedente, él adquiere exactamente los derechos que este tenía, ni más ni
menos, y el título del uno viene a ser el título del otro, de manera que si las cláusu-
las particulares del arrendamiento extienden o restringen los derechos ordinarios de
todo locatario, el segundo locatario gozará de la extensión o sufrirá la restricción de
esos derechos” (Vélez Sarfield, nota al artículo 1586 del Código Civil argentino). En
este mismo orden de ideas, expone Barbero que “la llamada ‘cesión del contrato’ no
es en realidad otra cosa que ‘cesión de la relación’ e importa, por tanto, sucesión
en la relación de locación originariamente constituida: no constitución de una nueva
relación, sino transmisión de la titularidad de la única relación obligatoria, con todo
su contenido contractual y natural, de modo que, firme la identidad objetiva de la
relación de locación, al primer arrendador -arrendador saliente- subrenta otro suje-
to-arrendador entrante” (Doménico Barbero, Op. cit., página 129).
En suma, la cesión del arrendamiento se caracteriza por:
97
1) El arrendatario traspasa su posición contractual a un tercero (cesionario) que
lo sustituye en sus derechos y asume sus obligaciones. Se requiere que el
arrendador preste su conformidad antes, simultáneamente, o después del
acuerdo de cesión. Si la conformidad del arrendador ha sido prestada previa-
mente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato solo tiene efectos
desde que dicho acuerdo ha sido comunicado al cedido por escrito de fecha
cierta (artículo 1435 del Código Civil).
Esto quiere decir que con mayor razón la cesión del arrendamiento realizada
sin la conformidad del arrendador solamente tendrá efectos desde que él la
preste con posterioridad.
2) El arrendatario deja de tener el uso total del bien arrendado y se aparta de sus
obligaciones y derechos. Unos y otros son asumidos por el cesionario desde
que se celebra la cesión. Empero, el arrendador podrá accionar contra el ce-
dente si hubiera pactado con este que no queda liberado por la cesión si el ce-
sionario no cumple las obligaciones asumidas.
En este caso, el arrendador debe comunicar al cedente del incumplimiento del
cesionario dentro de los treinta (30) días en que se produjo y, de no hacerlo, el
cedente queda libre de responsabilidad (artículo 1437 del Código Civil).
3) Se mantiene el mismo contrato: lo que sucede es que el tercero pasa a ocupar
la posición contractual del arrendatario.
4) Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la
autorización expresa de aquellas (artículo 1439 del Código Civil).
5) La forma de la cesión debe ser la misma en que se celebra el contrato de
arrendamiento (artículo 1413 del Código Civil).”
Podemos entender que a través de la cesión se permite el paso de un tercero para

ser parte en la relación obligacional. A través del subarrendamiento, existe un ter-
cero que forja una relación paralela sin que alguno de los contratantes primigenios
se aparte de la relación.
5. Conclusión
Por último, Arias (tomo II, 2011, pp. 342-344) nos refiere que:
“El modo normal de concluir un contrato de arrendamiento de duración determina-

da es al vencimiento del plazo establecido por las partes, no siendo necesario aviso
previo de ninguna de ellas. Al de duración indeterminada, en cambio, se le pone fin
dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. Entre los modos anormales
de concluir el contrato de arrendamiento, se encuentra el de la resolución del mis-
mo, la que procederá en cualquiera de los casos previstos en el artículo 1697. El
contrato de arrendamiento también concluirá por acuerdo de las partes (mutuo di-
senso) o por consolidación cuando se reúnen en una misma persona las calidades
de arrendador y arrendatario.
Debemos señalar también, sin embargo, que el contrato se puede extinguir por
imposibilidad del objeto de la prestación en la medida de que el arrendador no pue-
da cumplir con su obligación de mantener al arrendatario en el uso del bien arren-
dado porque este se ha perdido o destruido. Es obvio, que en el caso de que estos
hechos se deban a una situación culposa o dolosa del arrendador, deberá responder
por los mismos mediante la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.
En el caso de que la pérdida o el deterioro del bien ocurran en el curso del arren-
damiento, encontrándose el arrendatario en el uso del bien, se presume la respon-
sabilidad de aquel, aun cuando la pérdida o el deterioro deriven de incendio, si no
prueba que han ocurrido por causa no imputable a él (artículo 1683 del Código Ci-
vil).
98
En aplicación del artículo anteriormente señalado, el arrendatario deberá probar
que la pérdida o el deterioro del bien no se produjeron por causa imputable a él o a
las personas que admitió, aunque sea temporalmente, al uso del bien. Probado ello,
tendrá derecho a que en aplicación del artículo 1316 y tratándose de un caso de
destrucción parcial, se extinga la obligación porque solo es susceptible de ejecutar-
se parcialmente, ya que el bien en esas condiciones no le es de utilidad o porque no
tiene justificado interés en tal ejecución. En caso contrario, el deudor (arrendador)
queda obligado a ejecutar su prestación con reducción de la contraprestación, si la
hubiere.
(…)
Ya se ha señalado que el arrendamiento de duración determinada concluye al ven-

cimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de
ninguna de ellas.
Se da el caso, sin embargo, de que normalmente vencido el plazo del contrato el

arrendatario permanece en el uso del bien arrendado. Por ello, el artículo 1700 se-
ñala que en tal hipótesis no hay renovación tácita, sino la continuación del arren-
damiento, bajos sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su de-
volución, la cual puede pedir en cualquier momento. Así el arrendamiento continua-
rá como uno de duración indeterminada al que se le pone fin dando aviso judicial o
extrajudicial al otro contratante.
El Código Civil de 1936 regulaba en el primer párrafo de su artículo 1532 la tácita

reconducción al establecer que: “Concluida la locación por haberse vencido el tér-
mino, si pasan quince días sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la de-
vuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duración
indeterminada”. La tácita reconducción significaba entonces un nuevo contrato con
contenido idéntico al anterior, con excepción a su duración, que se tomaba inde-
terminada. En este orden de ideas, se le podía dar fin mediante el aviso correspon-
diente (artículo 1497 del Código Civil de 1936).
El Código Civil de 1984, en cambio, entiende con mejor criterio que no existe reno-
vación tácita ya que para que se dé un nuevo contrato se requiere el consentimien-
to de las partes. Por el contrario, se considera que el arrendamiento continúa pro-
rrogado en el tiempo indefinidamente. Se establece de esta manera la presunción
juris et de jure de que las partes lo han prolongado por tiempo indefinido, bajo sus
mismas estipulaciones.
Expresa Muñiz Ziches que: “Este artículo no hace referencia a las garantías consti-
tuidas por terceras personas otorgadas en favor del arrendatario. Debe entenderse,
en consecuencia, que de existir garantías que respalden las obligaciones de las par-
tes en los contratos cuyo plazo se ve prolongado por disposición de la ley, subsisti-
rán hasta la terminación de la relación contractual. Si hubiera sido distinta la inten-
ción del legislador, hubiera establecido expresamente, como lo hizo el artículo 1532
del Código Civil de 1936, la no vigencia de tales garantías” (Jorge Muñiz Ziches, Op.
cit., página 379).
Del análisis del articulado se llega a la opinión anteriormente expuesta. No pode-

mos, sin embargo, dejar de mencionar nuestra extrañeza ante la actitud del legis-
lador de suprimir el segundo párrafo del artículo 1532 del Código Civil de 1936 en
el que se expresaba que en este caso, no subsisten las garantías que constituyó
una tercera persona en el contrato anterior.
99
La solución suprimida es la más justa para esta situación, ya que no se puede obli-
gar a un tercero a continuar garantizando más allá del plazo para el que se obligó
originariamente.
Admitiendo como correcto que la ley presuma que la voluntad de las partes es con-
tinuar con el arrendamiento después de vencido el plazo porque el arrendatario
permanece en el uso del bien arrendado y el arrendador no exige su devolución, no
cabe considerar como igualmente correcto que la continuación del arrendamiento
obligue al tercero que no expresa de ninguna manera su voluntad de seguir garan-
tizando el contrato.
A pesar de las razones expuestas es necesario llegar a la conclusión de que las ga-
rantías que respaldan las obligaciones de las partes subsisten hasta la terminación
de la relación contractual. Más aún, cuando el legislador ha sido cuidadoso al seña-
lar de manera expresa los casos en que dichas garantías se extinguen. Menciona-
remos entre ellos los siguientes supuestos: si la nueva obligación se declara nula o
es anulada, la primitiva obligación revive, pero el acreedor no podrá valerse de las
garantías pactadas por terceros (artículo 1287); cuando la transacción es indivisible
y alguna de sus estipulaciones es nula o se anula, se restablecen las garantías
otorgadas por las partes pero no las prestadas por terceros (artículo 1310); las ga-
rantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización
expresa de aquellas (artículo 1439).”
Deben tenerse presente las particularidades de la finalización de un contrato de

arrendamiento, toda vez de que pueden presentarse circunstancias que permitan su
extensión.
100
TEMA N° 4: EL CONTRATO DE HOSPEDAJE
A diferencia del contrato de arrendamiento, en el contrato de hospedaje se permi-

ten realizar prestaciones adicionales, que logran marcar la diferencia con la men-
cionada modalidad.
Arias (tomo II, 2011, pp. 377 y 378) nos permite la siguiente visión:
“El hospedaje supone la posibilidad de albergar a una o varias personas y, en forma

adicional, de proporcionarles alimentos y otros servicios complementarios a quienes
necesitan trasladarse de un sitio a otro o establecerse temporalmente por razones
de salud, descanso u otras motivaciones, en un determinado lugar. Resulta, pues,
que la definición del hospedaje está dada, en nuestra opinión, por dos factores fun-
damentales: techo y comida, siendo desde luego más importante el primero, ya
que la segunda es solo facultativa.
En doctrina existen distintas definiciones del hospedaje.
Según Ramón Sánchez Medal, se trata de “un contrato por el cual una persona lla-
mada hospedero u hotelero, se obliga a prestar albergue a otra persona, llamada
huésped o viajero, a cambio de una retribución, comprendiéndose o no los alimen-
tos y demás servicios que origina el alojamiento completo. En el segundo caso se
trata de un alojamiento incompleto”, (Ramón Sánchez Medal, “De los contratos civi-
les”, página 313).
Según Clemente de Diego, “es un contrato consensual en virtud del cual una perso-
na se obliga a otra a prestar alojamiento y suministrarle alimentación mediante un
precio” (Clemente de Diego, “Instituciones de Derecho Civil español”, página 245).
Esta definición contiene el error de identificar los servicios fundamentales con los
complementarios o secundarios.
Para Francesco Messineo, el hospedaje “es el contrato que tiene lugar entre quien
explota (o es el propietario) un hotel, y el pasajero o entre quien tiene una habita-
ción amoblada y el inquilino” (Francesco Messineo, tomo V, “Manual de Derecho
Civil y Comercial”, página 186).
El Código Civil mexicano define el hospedaje en su artículo 2666 como “el contrato
que tiene lugar cuando alguno presta a otro albergue mediante la retribución con-
venida, comprendiéndose o no, según se estipule, los alimentos y demás gastos
que origine el hospedaje”. Nuestro Código vigente lleva también una definición en
el artículo 1713.
Debemos aclarar que si bien conforme al Diccionario de la Real Academia Española

de la Lengua el albergue y el hospedaje no son sinónimos, jurídicamente se les
identifica y así sucede en el Código Civil boliviano, cuyo artículo 874 se refiere al
contrato de albergue.
En lo que atañe a la pensión, se entiende que está referida al hospedaje completo,

esto es, el que comprende techo y alimentos. Víctor Zar, citando a Pérez Serrano,
señala que si bien el primitivo hospedaje no se extendía más que al alojamiento y
asistencia, no a la alimentación, el viajero era portador, no solo de sus artículos de
uso, sino también de artículos de consumo, porque llevaba sus provisiones, cosa
101
que podría confrontarse con citas de Apuleyo, Bursian, Friedlander. Posteriormente
la posada proporcionaba de todo, inclusive la comida (Op. cit., páginas 28 y 29).
(…)
El hospedaje presenta los siguientes caracteres jurídicos:
1) Es autónomo, ya que no depende de otros contratos y, antes bien, puede es-

tar acompañado de algún elemento accesorio, como sería el caso de que el
huésped entregue al hospedante una suma de dinero en garantía del pago de
la pensión.
2) Las prestaciones son recíprocas. En efecto, el alojamiento y demás servicios
que presta el hotelero tienen como contraprestación el pago de la tarifa y los
adicionales correlativos.
3) Es oneroso, dada su naturaleza fundamentalmente empresarial. Hay, pues,
enriquecimiento y empobrecimiento entre las partes. En consecuencia, la hos-
pitalidad que una persona otorga a otra a título gratuito será comodato o un
contrato atípico, según como se presente.
4) Es temporal, pues plantea el uso y por lo tanto la posesión de un bien por un
tiempo, que puede ser determinado o indeterminado y que funciona como
tracto sucesivo, en forma similar al arrendamiento de bienes.
5) Es un contrato complejo, ya que paralelamente a la habitación que le es fun-
damental, se unen otros factores, tales como la introducción forzosa de los
efectos del huésped, el deber de custodia, la responsabilidad especial del hos-
pedante respecto a esos efectos, la prestación de servicios adicionales y facul-
tativos (alimentación, lavandería, cochera, etc.).
6) Es conmutativo, desde que los derechos y obligaciones de los contratantes
dependen de factores ciertos, cuyos efectos puedan cuando menos potencial-
mente ser establecidos desde la celebración del contrato.
7) Es consensual, pues no está sujeto a formalidad alguna y basta el asenti-
miento de las partes para su perfeccionamiento, pero siendo entendido que en
lo que concierne a las obligaciones que le son inherentes se da una marcada
interferencia de la administración por la vía reglamentaria y que ordinaria-
mente está sujeto a las cláusulas generales de contratación. El registro de
huéspedes no constituye, pues, un requisito inherente a la celebración del
contrato y sus fines son otros (control policial, estadísticas, etc.).”
Cómo se ha advertido al inicio del tema, las características del presente contrato
nos permiten una diferencia clara con el contrato de arrendamiento, en particular
del análisis de la complejidad del contrato de hospedaje.
2. Las prestaciones
El objeto del contrato es explicado por Arias (tomo II, 2011, pp. 382 y 383) en la
siguiente manera:
“Habida cuenta de que el hospedaje, esencialmente consiste en satisfacer una ne-

cesidad habitacional, el objeto de la prestación está dado por la instalación o insta-
laciones que utiliza el hospedado (dormitorio, cuarto de baño, dependencias comu-
nes a todos los ocupantes del establecimiento y eventualmente, por los servicios
complementarios que reciba, alimentación, lavado de ropa, etc.).
Un aspecto que no ha sido considerado por el Código y que, por su misma naturale-
za, está librado a la casuística, es el relativo a aquellas situaciones frecuentes en
que en una casa se proporciona habitación y alimento (pensión) a una o más per-
102
sonas, cohabitando en ella el propietario o el titular de un derecho sobre el inmue-
ble. Desde luego habrá que examinar cada circunstancia para establecer, a la luz de
los caracteres jurídicos del hospedaje, si estamos en presencia de este contrato o
de otro, que podría ser un subarrendamiento parcial o un contrato atípico.
Otra cuestión a considerar es que las disposiciones del presente título se refieren al
hospedaje público, o sea a aquellos locales destinados a dar alojamiento y even-
tualmente otros servicios a los viajeros; y en este sentido se consideran como tales
los hoteles, pensiones, mesones, hostales, moteles y análogos. El hospedaje priva-
do no está, por lo tanto, incluido y en la casuística se tratará de un comodato, de
un arrendamiento de piezas o, finalmente, de un contrato atípico en el cual las
normas del Código Civil (artículos 1713 a 1727) serán aplicables por analogía.
Se cuestiona si debe considerarse al establecimiento de hospedaje como el domici-

lio del huésped. En realidad, la respuesta dependerá de cada caso. Si se trata de un
viajero común y corriente faltará la habitualidad, que como se sabe es un factor
tipificante del domicilio, a tenor de lo dispuesto por el artículo 33 del Código Civil.
Pero en cambio si una persona ocupa permanentemente una o varias habitaciones
en un hotel, posada, etc., está domiciliada en ese establecimiento, pues a diferen-
cia de la situación anteriormente explicada, es el lugar de su residencia habitual.”
Anotamos entonces que el hospedante asume mayores obligaciones que la de sólo

entregar en uso el bien inmueble por un determinado tiempo, pues deberá manifes-
tar conductas destinadas a la custodia, alimentación, entre otras.
103
Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. (2006). Tomos
IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 230-232.
“Por lo general la normativa correspondiente a los contratos nominados y típicos de

naturaleza civil se halla, como es obvio, en el Código Civil, sin perjuicio de ciertas
disposiciones de diverso orden relacionadas con aquellos, que se pueden encontrar
en otra clase de normas; tal el caso, por ejemplo, de disposiciones tributarias, ad-
ministrativas, registrales o municipales vinculadas con determinados contratos.
Al respecto, señala Castillo Freyre (p. 64) que, en efecto, la mayoría de contratos
limitan su tratamiento legal a las normas contenidas en el Código Civil, pero ello no
sucede en el caso del hospedaje, debido a que se trata de "un contrato cuya impor-
tancia va más allá de las propias partes que lo celebran, pues estamos hablando de
una actividad en donde los establecimientos brindan un servicio al público usuario o
consumidor"; debiendo considerarse, además, que dicho contrato tiene un rol pre-
ponderante en una de las actividades de mayor relevancia que en tiempos actuales
viene promoviendo el Estado, que es la actividad turística.
En esa misma línea, Arias Schreiber (p. 676) expresa que por su naturaleza, y por
razones de control y seguridad, así como para beneficio de los huéspedes, el con-
trato de hospedaje -o mejor dicho, las prestaciones derivadas del servicio que brin-
dan los establecimientos dedicados a ese negocio- es supervisado por la autoridad
administrativa, que en este caso es el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
(MINCETUR).
Al comentar el artículo 1713 del Código, ya nos hemos referido a grosso modo a los
antecedentes legislativos y a la normatividad complementaria sobre esta materia,
por lo que en esta parte conviene referimos a dos de las normas reglamentarias de
mayor relevancia que se conectan directamente con el artículo 1714:
a) El Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. N° 029-2004-

MINCETUR de 27-11-2004), que consta de 7 capítulos, 31 artículos, 7 disposiciones
transitorias, complementarias y finales, y 8 anexos.
El primer capítulo, referido a las disposiciones generales, regula el objeto del re-
glamento, el ámbito de aplicación para todos los establecimientos que prestan el
servicio de hospedaje, la clasificación y categorización de los mismos, y las defini-
ciones de la terminología corriente relacionada con el negocio y actividad de hospe-
daje. El capítulo segundo tiene contenido meramente administrativo, pues se refie-
re a la competencia y funciones de los órganos regionales para la aplicación del
reglamento. El capítulo tercero es de suma importancia porque regula todo lo con-
cerniente a la autorización y funcionamiento de los establecimientos de hospedaje
(requisitos para iniciar actividades y condiciones mínimas que deben cumplir, así
como la verificación de las mismas). El cuarto capítulo se ocupa del régimen de
clasificación y categorización, incluyendo la solicitud, el certificado, el procedimien-
to, el uso de la placa indicativa y el directorio de establecimientos. El quinto capítu-
lo concierne a las visitas de supervisión a efectos de verificar el cumplimiento de la
normatividad administrativa por parte de los establecimientos de hospedaje. El sex-
to capítulo establece brevemente el régimen sobre el cambio del titular de los esta-
blecimientos de hospedaje; y en el último capítulo se desarrolla el régimen de aten-
ción y registro de huéspedes. En suma se trata mayormente de disposiciones re-
glamentarias de carácter predominantemente administrativo para el correcto fun-
cionamiento y desarrollo de la actividad de hospedaje; por lo que no se halla en
104
este reglamento norma alguna sobre la relación contractual entre hospedante y
huésped.
b) La escala de infracciones y sanciones aplicable a los establecimientos de

hospedaje clasificados y categorizados (R.M. N° 147-2001-ITINCI-DM de 26-
072001), que consta solo de 4 artículos y que básicamente distingue las infraccio-
nes leves sancionables con amonestación escrita y las infracciones graves sancio-
nables con multa; así como las sanciones de cambio de clase o categoría, cancela-
ción de las mismas y cancelación de la acreditación como establecimiento turístico.”
105
CONTROL DE LECTURA Nº 2
1. Incorporar a un tercero en una relación jurídica originada por el contrato de

arrendamiento es un caso de:
a. Subarrendamiento
b. Arredamiento-venta
c. Cesión
d. División
e. Partición
2. Generar con un tercero una nueva relación dependiente de una relación
jurídica primigencia creada por un contrato de arrendamiento es un caso de:
a. Subarrendamiento
b. Arredamiento-venta
c. Cesión
d. División
e. Partición
3. Una diferencia sustancial entre el contrato de arredamiento y el contrato de
hospedaje:
a. El arrendador está obligado a dar alimentos al arrendatario
b. El arrendador está obligado a dar cuestodia de bienes del
arrendatario
c. El arrendador está obligado a dar uso del bien al arrendatario
d. El arrendador no está obligado a dar alimentos al arrendatario
e. El arrendadatario es un tercero
4. Si el arrendamiento no se renueva y el arrendatario sigue en posesión del
bien entonces:
a. El arrendamiento continua
b. El arrendamiento vence
c. El arrendatario es un precario
d. Se renueva el arrendamiento
e. Se resuelve de pleno derecho el arrendamiento
5. La persona que otorga una suma dineraria es conocida como:
a. Mutuante
b. Aval
c. Fiador
d. Mutuatario
e. Prestamista
6. El interés a pagar por la demora en la ejecución de la prestación se
denomina:
a. Legal
b. Convencional
c. Compensatorio
d. Moratorio
e. Derogatorio
7. La persona que recibe una suma dineraria en calidad de mutuo es conocida
como:
a. Mutuante
b. Aval
c. Fiador
d. Mutuatario
e. Prestamista
8. La persona que recibe un bien en comodato se denomina:
a. Comodante
106
b. Mutuante
c. Mutuatario
d. Aval
e. Comodatario
9. La persona que otorga un bien en comodato se denomina:
a. Comodante
b. Mutuante
c. Mutuatario
d. Aval
e. Comodatario
10. La persona que paga una merced conductiva en un contrato de
arrendamiento se denomina:
a. Arrendador
b. Aval
c. Fiador
d. Arrendatario
e. Asegurador
107
- Intereses: Son pagos accesorios a una obligaciòn principal que graban la

demora en la devolución de un bien o son considerados como retribución al
bien otorgado.
- Interés compensatorio: Pago accesorio por el uso del dinero.
- Interés moratorio: Pago accesorio por la demora en el cumplimiento de
una obligación.
- Mora: Situación de incumplimiento tardío por por una o ambas partes.
108
BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD III
109
AUTOEVALUACION No 3
1. El interés que se paga como retribución por el uso del dinero se denomina:
a) Compensatorio
b) Moratorio
c) Igualatorio
d) Derogatorio
e) Capitalista
2. La razón para el pago de un interés moratorio es:
a) La demora
b) El pago
c) La cláusula penal
d) La indemnización
e) El incumplimiento defectuoso
3. Para ceder la posición contractual en un arrendamiento debe haber asentimien-
to del:
a) Arrendador
b) Arrendatario
c) Cesionario
d) Cedido
e) Cedente
4. Para subarrendador un bien debe haber asentimiento del:
a) Arrendador
b) Arrendatario
c) Cesionario
d) Cedido
e) Cedente
5. Los intereses que pactan las partes en el contrato se denominan:
a) Capitalistas
b) Moratorios
c) Legales
d) Convencionales
e) Compensatorios
6. Los intereses que se aplican en defecto de acuerdo y que son señalados por el
Banco Central de Reserva se denominan:
a) Capitalistas
b) Moratorios
c) Legales
d) Convencionales
e) Compensatorios
7. El mutuo puede es civil si:
a) No existen intereses a pagar
b) Existen intereses a pagar
c) La ley lo declara
d) Los tratados lo señalan
e) La Constitución Política lo dicta
8. La contraprestación en el muto consiste en:
a) Devolver el bien mutuado
b) Entregar el bien a mutuar
c) Pagar la merced conductiva
d) Pagar la prima
e) Pagar el canon
9. La contraprestación en el arrendamiento consiste en:
110
a) Pagar una merced conductiva
b) Pagar una prima
c) Pagar un canon
d) Pagar un royalti
e) Pagar un arancel
10. La contraprestación en el contrato de hospedaje consiste en:
a. Devolver el bien mutuado
b. Entregar el bien a mutuar
c. Pagar la merced conductiva
d. Pagar la prima
e. Pagar el canon
111
UNIDAD IV: “LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. OTRAS
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL”
DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV

Tema N° 1: El contrato de locación 1. Analiza las características Mantiene una actitud
de servicios del contrato de locación de de análisis crítico de
1. Definición y características servicios y su diferencia las relaciones inter-
2. Las prestaciones con otras figuras contrac- nacionales a través
Tema N° 2: El contrato de obra tuales especiales. del uso de las dife-
1. Definición y características 2. Identifica las actuales im- rentes herramientas
2. Las prestaciones plicancias del uso del con- de control.
3. Sistemas de contratación trato de obra en el sistema
4. Vicios aparentes y vicios ocultos, y económico peruano.
responsabilidad (CC Comentado Actividad N° 4
IX, 176-180) Elabore un organizador del
Lectura seleccionada 1 conocimiento (el de su elec-
Código Civil Comentado por los ción) explicando brevemente
100 Mejores Especialistas. (2006). los elementos del contrato de
Tomo IX. Lima: Gaceta Jurídica. trabajo.
pp. 149-151. 3. Analiza las características
Tema N° 3: Los contratos de man- de la representación en el
dato, de depósito y secuestro contrato de mandato.
1. Contrato de mandato 4. Identifica las característi-
2. Contrato de depósito cas diferenciadoras entre
3. Contrato de secuestro el contrato de depósito y
Tema N° 4: Otras fuentes de las de secuestro.
obligaciones reguladas en el Códi- 5. Identifica las característi-
go Civil cas de las diversas fuentes
1. Enriquecimiento sin causa de las obligaciones no con-
2. Gestión de negocios tractuales.
Lectura seleccionada 2 Tarea Académica Nº 2
Código Civil Comentado por los 100 Elabore un ensayo sobre las
Mejores Especialistas. (2006). Tomo principales características del
IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 644 y contrato de obra conforme a
645. la Ley de Contrataciones del
. Estado vigente.
112
UNIDAD IV: LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. OTRAS
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL
TEMA N° 1: EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS
El contrato de locación de servicios es aquel tipo contractual que permita la presta-

ción de hacer a cambio de una retribución sin generar una dependencia del locador
frente al comitente, caso contrario el contrato sería tomado por uno de trabajo,
esto es, en aplicación del principio de primacía de la realidad.
A tales efectos, Arias (tomo II, 2011, p. 449) nos indica que:
“Según lo expresado en los conceptos generales el contrato de locación de servicios

está orientado al trabajo no subordinado del locador o prestador, sea por cierto
tiempo (un mes, un año, etc.) o para un trabajo determinado.
Esta última expresión, que figura en el presente artículo 1764, es la que determina
la discrepancia que tenemos con la doctrina tradicional, que distingue la locación de
servicios y el contrato de obra según se trate de obligaciones de medios y de resul-
tados, y ha determinado el surgimiento de una tesis según la cual la primera debe-
ría cubrir también las obras no empresariales, dejando para la segunda todas las
obras empresariales.
La onerosidad es una nota tipificante de la locación de servicios, tal como ha sido

explicado en el análisis concerniente a la parte general. De consiguiente, si un pro-
fesional asume el deber de prestar sus servicios en forma gratuita, la relación con-
tractual será atípica, pues si bien es una liberalidad, no genera la transferencia do-
minial, que es propia de la donación. Aun cuando es usual que la retribución esté
representada por la entrega de una suma de dinero, no existe impedimento para
que se convenga una fórmula distinta, como sería efectuar el pago en mercaderías.
En cuanto al momento en que deberá efectuarse el pago, se estará a lo estipulado

en cada contrato y en caso de no haber sido previsto, funcionará la parte pertinente
del artículo 1759 del Código Civil.”
Podemos advertir que el contrato de locación de servicios permite el flujo de la ac-

tividad económica a través con la adquisición de servicios, los mismos que pueden
tener una condición profesional o no.
2. Las prestaciones
A estos efectos, Arias (tomo II, 2011, pp. 449 y 450) señala que:
“La energía humana al servicio de los demás se presta mediante una labor que tie-
ne contenido material e intelectual, primando uno sobre el otro y así recíprocamen-
te. No podemos afirmar, por consiguiente, que hay locaciones en las que la labor
sea estrictamente material y en otras intelectual. Lo que realmente sucede es que
una prevalece sobre la otra y no es corriente -aunque desde luego factible- que
exista equilibrio entre uno y otro factor. Cuando un peón o albañil es contratado
para efectuar determinado trabajo sin que haya dependencia, lo material es pro-
113
porcionalmente más intenso que lo intelectual, sin que se descarte esto último. Nos
encontramos, en cambio, con una relación en la que prevalece la labor intelectual
cuando se contratan los servicios independientes de un abogado, pero sin que pue-
da afirmarse que no se presentará en la prestación algún elemento material.
Desde luego, el principio que inspira al artículo 1765 no es exclusivo de la locación

de servicios, y se da en todos los casos en que exista un compromiso de energía
humana. También en el mandato, por ejemplo, hay una contribución mixta (mate-
rial e intelectual) por parte del mandatario. La diferencia evidentemente está en la
finalidad perseguida, la que en el mandato se reduce a la celebración de actos jurí-
dicos.
Resumiendo, podemos afirmar con Albaladejo, que los servicios objeto de este con-
trato pueden ser de cualquier tipo, siempre que reúnan los requisitos generales de
“...posibilidad, licitud, determinación o determinabilidad...” (Albaladejo, Manuel,
“Derecho Civil” II, Derecho de Obligaciones, volumen segundo, página 278).”
Se concluye que la labor que asume el locador puede tener la calificación a su vez
de intelectual o física, no generando ningún inconveniente que pueda ser de ambas
formas. Debemos tener en consideración que muchas prestaciones se caracterizan
por la elaboración de un producto como es el caso de la asesoría jurídica.
114
TEMA N° 2: EL CONTRATO DE OBRA
En vista al crecimiento económico ostentado en estos últimos años en el país, se

hace necesario conocer las instituciones del derecho de la construcción desde su
ámbito civil, a fin de determinar el objeto del contrato de obra.
Al respecto, Tovar y Ferrero, en el Código Civil Comentado por los 100 mejores es-
pecialistas (2006, pp. 142-144), nos explican que:
“El ARTÍCULO bajo comentario denomina y tipifica al contrato de obra, el cual cons-
tituye una especie perfectamente precisada y tipificada de los contratos cuyo géne-
ro es la prestación de servicios (ARTÍCULO 1755 del Código Civil).
Si bien en doctrina hay muchas discusiones y teorías sobre los elementos que ca-
racterizan al contrato de obra y lo diferencian del contrato de locación de servicios,
otra de las variantes del género prestación de servicios, nuestro Código Civil define
el contrato de obra en los términos del ARTÍCULO 1771. Según esta definición legal
el elemento esencial del contrato por la parte del contratista es que se obliga a cier-
to resultado (que es precisamente la obra). Lo esencial es que este resultado tiene
un contenido predeterminado. El contrato fija en forma precisa en qué consiste la
obra que el contratista tiene que realizar. Y de otro lado, desde el punto de vista
del comitente, su obligación principal consistirá en pagar el precio convenido como
retribución por la obra contratada.
El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de un edificio o

de otra estructura cualquiera de construcción civil. El contratista se obliga frente al
comitente, que generalmente es el propietario, a ejecutar la construcción y entre-
garla con las especificaciones convenidas. Generalmente estas obras se sustentan
en los planos del proyecto y su memoria descriptiva o en un "expediente técnico",
en el que se detalla, con sujeción a las reglas de la ingeniería y de la arquitectura,
cómo debe resultar exactamente la obra contratada. El contratista cumple su obli-
gación entregando la obra completa, con todos sus elementos según lo acordado
por las partes, tal como se describen en los planos y demás documentos que suelen
considerarse anexos del contrato de obra. No se le puede exigir al contratista más
trabajos, obras, construcciones, equipamientos y, en general, resultados, que
aquellos que se pactaron y especificaron en el contrato de obra.
Si bien hemos puesto como ejemplo el contrato de construcción de un edificio, no

siempre la obra ha de ser material. Es perfectamente posible que la obra sea inma-
terial, toda vez que cualquier labor de la que se espera y exige un resultado deter-
minado puede ser objeto del contrato de obra. En el caso de la realización de pro-
yectos de ingeniería, la obra consistirá en la realización de todos los diseños, pla-
nos, esquemas y sus respectivas explicaciones (memorias o especificaciones técni-
cas), de tal modo que el contratista entregará como obra un conjunto completo de
documentos técnicos que permitan al futuro constructor (ejecutor de la obra mate-
rial) realizar la estructura o proyecto complejo correspondiente.
De lo anterior se pueden distinguir clara y precisamente dos obras. Una obra será
la futura construcción o implantación material y física del edificio, estructura o con-
junto de construcciones y equipos que configuran el proyecto. Pero una obra previa,
a cargo de profesionales especializados, es precisamente el diseño del proyecto,
que comprende todos los detalles necesarios para la construcción del mismo, ex-
115
presado en planos, maquetas, elevaciones, cortes y otros instrumentos propios de
la profesión.
Los juristas españoles suelen tratar al contrato de obra como el contrato de empre-
sa, pero aclaran que se refieren al contrato de obra (locatio conductio operis) del
Derecho Romano. En este sentido José Castán Tobeñas dice literalmente que:
"puede ser definido este contrato como aquel por el que una persona (llamada em-
presario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra (capitalista
o propietario), que se obliga a pagar por ella un precio cierto".
Por su parte Federico Puig Peña, en parecidos términos, afirma que el contrato de
empresa (es decir el de obra) " ... es aquel contrato en cuya virtud una de las par-
tes (locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra (conductor,
capitalista, propietario y más modernamente comitente) a la producción eficaz de
un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de un precio cierto, que se
calcula por la importancia del mismo".
El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del con-
trato de obra. Este autor, partiendo de la idea recogida en el Código Civil argentino
de que este contrato está incluido en el género de los contratos de locación, consi-
dera que "la locación de obra es un contrato por el cual una de las partes se obliga
a hacer alguna cosa (o a alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y
sin subordinación frente a esta; todo mediante un precio en dinero".
De las citas anteriores podemos apreciar que la definición del contrato de obra con-
tenida en el ARTÍCULO 1771 del Código Civil coincide con la doctrina, al resaltar sus
dos componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del contratista, tene-
mos una obligación de resultado -hacer una obra determinada- cuyas característi-
cas estarán definidas en el contrato. Segundo, desde la perspectiva del comitente,
encontramos la obligación de pagar el precio convenido -la retribución-o entre los
caracteres jurídicos del contrato de obra es pertinente señalar que se trata de un
contrato autónomo. Asimismo, dada la existencia de una retribución, se trata de un
contrato oneroso y con prestaciones recíprocas. Es un contrato con libertad de for-
ma y no necesariamente personal. Sobre este último elemento nos pronunciaremos
al comentar el ARTÍCULO 1772 siguiente. Por su parte, Max Arias Schreiber hace
referencia a una "organización económica proporcionada por el contratista" presen-
te en los contratos de obra, y que los distingue, entre otros elementos, de los con-
tratos de locación de servicios.”
Entendemos al contrato de obra entonces como el acuerdo por el cual el contratista

se obliga a edificar un determinado bien y a cambio el comitente se obliga a pagar
una contraprestación.
2. Las prestaciones
Para la explicación del alcance de las prestaciones asumidas por las partes, Tovar y
Ferrero (147 y 148) nos mencionan que:
“Según el ARTÍCULO 1755, por la prestación de servicios se conviene que estos o

su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente. Como ya hemos
visto, el contrato de obra gira en torno a un resultado esperado: la obra. Sin em-
bargo, es válido preguntamos si lo que realiza el contratista constituye una presta-
ción de hacer, consistente en ejecutar una obra según las especificaciones encarga-
das y cuyo hito final es la entrega de la obra al comitente; o, si por el contrario,
estamos ante una obligación más bien de dar un bien cierto: la obra. Cuando se
116
hace este tipo de preguntas siempre queda una tercera alternativa, usualmente
llamada ecléctica, según la cual el contrato de obra sería una mezcla de ambos.
Lo que se busca con el planteamiento de esta pregunta no es abrir la puerta hacia

las profundidades doctrinarias de la naturaleza jurídica del contrato de obra, sino
simplemente identificar qué normas supletorias deben aplicarse al mismo. Sabemos
que en primer lugar le serán aplicables las normas que específicamente regulan
esta figura y que están recogidas por los ARTÍCULOs 1771 y siguientes del Código
Civil. A ello, supletoriamente, son aplicables las disposiciones generales del Código
Civil sobre prestación de servicios, cuando resulten pertinentes, que van del AR-
TÍCULO 1755 al ARTÍCULO 1763. Sin embargo, cabe preguntamos cuáles son las
siguientes normas a considerar, con carácter supletorio: si son las que regulan las
obligaciones de hacer o las que regulan las obligaciones de dar. Una tercera alter-
nativa es que ello dependa de las características del contrato particular bajo análisis
y del supuesto específico que debe ser interpretado.
Creemos que la regla debe ser, en aplicación de la literalidad del ARTÍCULO 1771,
aplicar supletoriamente en primer lugar las normas que regulan las obligaciones de
hacer, por cuanto este ARTÍCULO ya califica al contrato de obra como uno por el
cual " ... el contratista se obliga a hacer una obra determinada ... " (el resaltado es
nuestro). Sin embargo, si como parte del contrato se identifican obligaciones de
dar, habrá que evaluarse si en ese caso y para esa situación particular corresponde
aplicar supletoriamente las normas sobre las obligaciones de dar.”
Identificamos entonces que la prestación asumida por el contratista es la de cons-

trucción de un determinado bien, siendo que el comitente, a arte de establecer los
parámetros de edificación, está obligado a pagar.
3. Sistemas de contratación
Así, Arias (tomo II, 2011, pp. 463-466) determina que:
“Existen diferentes matices en lo que concierne al contrato de obra: por ajuste al-
zado, por economía o por administración, por precios unitarios y llave en mano,
etc., pero el Código Civil solo legisla sobre el primero de ellos, y en forma colateral
sobre la modalidad de la obra por pieza o medida (artículo 1781), sin tener en
cuenta la importancia y frecuencia de los restantes.
En el contrato a suma o ajuste alzado a que se refiere el artículo bajo comentario,

el precio convenido se mantendrá tal cual ha sido pactado y el contratista solo tiene
derecho a una compensación siempre que se cumplan dos requisitos, a saber: a)
que las variaciones hayan sido convenidas con el comitente; y b) que signifiquen
mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. De no presentarse ambas exigen-
cias el contratista no tendrá derecho a reclamar por el exceso.
No hay razón legal para que en un contrato por ajuste alzado, el contratista se haya
comprometido a absorber cualquier costo adicional. Claro está, en nuestra época es
lo menos frecuente, debido al constante escalonamiento de los precios.
Tampoco se infringe la ley si el contratista tiene derecho a cobrar cualquier modifi-

cación de los costos que puede presentarse, sin que se haya introducido cambio
alguno en la obra. Ello sucede generalmente con el aumento en el precio de los
materiales y el valor de la mano de obra, o la creación o modificación de impuestos,
etc.
117
Para terminar, extraemos de la obra de Alberto G. Spota algunos comentarios acer-
ca de los contratos de obra por ajuste alzado, por unidad de medida o por precios
unitarios, a costo y costas, por economía o administración.
“El ajuste alzado significa una obra cuyo precio se fija a un tanto global (aforfait o
aprix fait, appalto a corpo o aversionale, prego global o per aversionem) ...”, “Es
indispensable para la existencia del contrato de obra por ajuste alzado que se cum-
plan dos condiciones; un precio global fijado de antemano e invariable para la tota-
lidad de los trabajos previstos en los planos y presupuestos y, correlativamente,
que el empresario nunca podrá sufrir reducción del precio o exigir aumento de este
trabajo bajo ningún pretexto”. Y agrega: “¿Cabe hablar de un ajuste alzado si no
existe un proyecto completo de obra? Aun una mera descripción escrita puede ser
suficiente, como en el caso de instalaciones eléctricas, de aire acondicionado, cale-
facción, etc., sobre todo si se recurre a fórmulas o cláusulas- tipo, usuales en la
esfera profesional. Pero todas las veces que la determinación de la obra a efectuar
impida establecer el precio global y previo, entonces solo cabe hablar, a lo sumo,
de ajuste alzado relativo. Este exigirá una innovación, en más o en menos, con res-
pecto al precio preventivamente fijado por las partes”. El maestro argentino resume
sus puntos de vista expresando que: “a) El sistema de ejecución de obra por ajuste
alzado significa que el precio resulta ser global o precio único”. Cuando existe inva-
riabilidad de la obra y del precio, es absoluto. En cambio, si cabe la innovación en el
precio, el sistema de ajuste alzado es relativo. Y agrega: “los franceses lo llaman
sistema a forfait; también lo denominan a prix fait. Los romanos lo llamaban siste-
ma per aversionem” (Alberto G. Spota, “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos,
volumen V, páginas 357 a 361).
En lo que respecta al contrato de obra por unidad de medidas o por precios unita-
rios, manifiesta Spota que por esta forma de contratación “se estipula que los dis-
tintos trabajos de que estará constituida la obra, serán llevados a cabo mediante el
pago de precios asignados a cada unidad técnica de estructura o bien cantidad téc-
nica unitaria de obra de mano” y añade que la doctrina francesa se ocupa “del con-
trato según presupuesto, explicándolo de este modo: el precio se fija artículo por
artículo y solo puede determinarse a la terminación de los trabajos de acuerdo con
la cantidad ejecutada, por ejemplo, construcción de un muro a tanto el metro”. Se
trata -en cuanto a esta ejecución de obra por unidad-, del contrato de obra ad
mensuram por contraposición al tipo de contratación por ajuste alzado (per aver-
sionem). Seguidamente explica que existen “dos tipos de estos contratos por uni-
dad de medida o por precios unitarios, según se designe la medida total o el núme-
ro de piezas, o no se contenga esta designación. En el primer supuesto, se trata de
contrato por unidad de medida, pero determinando el precio no solo por cada uni-
dad, sino también las cantidades a ejecutar (sistema de ejecución de obra por pre-
cios unitarios con determinación de cantidad, o sistema por unidad de medidas). En
el supuesto, solo se fija el precio por unidad y se dejan indeterminadas las cantida-
des a ejecutar (sistema de ejecución por precios unitarios sin determinación de
cantidad, o sistema por unidad simple). Existe, entonces variabilidad del precio to-
tal y de las cantidades” (Alberto G. Spota, Op. cit., volumen V, página 362).
Examinando el artículo 1776 del Código Civil peruano, advertimos que solo se refie-
re a la obra por ajuste alzado relativo, pues admite las variaciones convenidas por
escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el
costo de la obra.
En las obras a coste y costas, “la estimación de los trabajos se verifica al final de la
obra, según el valor al curso del día de los materiales y de la mano de obra, aparte
de lo que corresponda por gastos indirectos. Pero nada obsta a que existan rendi-
118
ciones de cuenta parciales de lo invertido (materiales, obra de mano, fuerza motriz,
combustibles, gastos generales de administración, amortización pertinente de im-
plementos y enseres, etc.) y, por ende, pagos a cuenta, o mejor dicho, anticipos
del precio de obra". Dice también Spota que “no debe confundirse el sistema de
ejecución por economía o administración” “con el que venimos considerando. Aquel
no implica la existencia de un empresario que asume la obligación de ejecutar la
obra. Es el propio dueño de ella quien la erige, recurriendo a un director técnico o
director de obra, o bien a los trabajadores intelectuales (personal técnico con que
cuenta y que integra su empresa) y conforme a las reglamentaciones administrati-
vas dictadas en el ejercicio de poder de policía de la construcción que atañe a las
municipalidades)”. Dice luego que “en cambio, en el coste y costas estamos siem-
pre en presencia de un contrato de empresa, o sea de locación de obra material.
Por un lado, el dueño reembolsa al empresario las expensas de este (material, obra
de mano y otras expensas directas, aparte del reembolso de los gastos indirectos);
y, por el otro, el empresario se obliga, mediante un beneficio estipulado, a ejecutar
esa obra”. Dice luego:“sobre este sistema a coste y costas, cabe señalar que en los
países europeos, después de la anterior guerra de 1914 a 1918, se había ensayado
esa nueva forma de contratación que se denominó contrato americano, porque los
ejércitos norteamericanos -indica un autor- lo han practicado mucho en el curso de
los trabajos que han ejecutado durante la guerra”. Bajo el régimen de este contrato
-agrega- “el comitente paga la obra de mano y los materiales al precio justificado y
se le asegura al empresario, por sus gastos generales y su beneficio, un porcentaje
variable sobre el valor de los trabajos ejecutados. Hoy en día, o sea con posteriori-
dad a la guerra de 1939-1945, y en virtud de la alteración de los precios de la obra
de mano y de los materiales, que toman dificultoso prever un presupuesto suficien-
temente acertado, el sistema de coste y costas, así como el ajuste alzado relativo,
resultan ser los prevalecientes; es ello lo que, como en otros países, ocurre muy
especialmente en el nuestro. Los efectos de la depreciación y desvalorización mo-
netaria tienen una significación actual que impone cada vez más este sistema de
ejecución de obra en materia edilicia. En los atinentes a las obras públicas, el dere-
cho administrativo ha aminorado en buena medida la inseguridad jurídica y econó-
mica que ocasiona el fenómeno económico de la inflación monetaria” (Alberto G.
Spota, Op. cit., volumen V, páginas 368 y 369).
Con relación al contrato de obra por economía o administración, manifiesta Spota

que “es aquel por el cual a quien le interesa alcanzar un resultado puede él mismo
o recurriendo a mandatario llevar a cabo la organización de los factores de la pro-
ducción y ejecutar esa obra sin echar mano de un locador de obra material”. Cabe
señalar que en esta explicación se confunde el mandato con la representación,
siendo así que se trata de conceptos distintos, según lo que hemos expuesto al re-
ferimos al contrato de mandato. Spota llama a este sistema de administración
“porque el dueño de la obra puede dar mandato, o sea, otorgar un acto de apode-
ramiento a una persona, quien se encargará de contratar por cuenta y, en general,
a nombre de este dueño de la obra. Supongamos que una persona va a erigir su
casa; pide al arquitecto que se encargue de la adquisición de los materiales, de
contratar obreros y que lo haga como su mandatario y representante. Este arqui-
tecto, que seguramente es quien ha proyectado la obra y va a dirigirla, no es un
empresario sino un locador de obra intelectual; solo promete -aparte de desempe-
ñarse como mandatario- un resultado intelectual consistente en el proyecto y en la
etapa necesaria para alcanzar la ejecución de ese proyecto, o sea la dirección de los
trabajos”. Agrega Spota que “el sistema de ejecución por economía tiene sus ven-
tajas y sus inconvenientes. Entre sus primeras notamos la mayor flexibilidad para
adoptar la solución que satisfaga mejor los fines que una persona persigue al llevar
adelante una obra; si quiere una obra más perfecta, recabará la obra de mano más
adecuada a ello, los mejores artistas, los materiales de mejor calidad, etc., y de allí
119
que el resultado será más excelso. Por eso, es un sistema que brinda la más amplia
satisfacción. En cambio, si quiere alcanzar un resultado mediocre, extremadamente
económico pero respondiendo a las reglas de arte, también lo alcanzará”. Dice a
renglón seguido que “existe un inconveniente. Este sistema, que llamamos por eco-
nomía, en ocasiones resulta ser el más antieconómico por la indicada gran flexibili-
dad que presenta. Aun con un estudio suficiente del proyecto de obra es posible
introducir todas las modificaciones que durante la ejecución se le ocurra al dueño
de la obra (no hay ningún contrato de obra material que impida u obstaculice la
introducción de esas modificaciones). De ahí que lo que parecía ser lo más econó-
mico puede resultar lo más costoso desde ese punto de vista porque la máxima
flexibilidad trae consigo el aumento de costos”. Culmina diciendo: “tenemos ex-
puesto, entonces, un sistema de ejecución que no implica contrato de obra mate-
rial, sin perjuicio de que el dueño de la obra celebre para algunos rubros, un con-
trato de obra material, por ejemplo para realizar la excavación y la estructura resis-
tente o bien, para la instalación eléctrica, un ascensor, etc.; pero en sustancia, sal-
vo esos supuestos de combinación de economía con locación de obra material, te-
nemos que decir que el sistema de ejecución por economía o por administración
significa que no hay locador de obra material y que el dueño de la obra es empre-
sario de sí mismo con las ventajas y desventajas, expuestas” (Alberto G. Spota,
Op. cit., volumen V, páginas 353 a 357).
Desde luego y en la práctica suele suceder que los contratos de obra sean comple-
jos y reúnan algunos de los tipos de ejecución expuestos, en la medida en que no
existe contradicción en hacerlo. Esto es lo que la doctrina conoce por “combinación
de sistemas”.
Agrega Spota con una observación que conviene tener muy presente: “Se ha sos-
tenido con mucho fundamento que no hay sistema que indiscutible o invariable-
mente supere a los restantes. A priori, entonces, no puede decirse cuál es el que
mejor conveniencia reporta para las partes: todo dependerá de las circunstancias”
(Alberto G. Spota, Op. cit., volumen V, página 378). Y finaliza señalando cuáles son
las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas expuestos (Alberto G. Spo-
ta, Op. cit., Volumen v, páginas 379 a 390).
A lo expuesto debemos señalar que el Código vigente bien pudo considerar otras
modalidades del contrato de obra, como son las que contempla la Ley de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado.”
La suma alzada y los precios unitarios son sistemas que permiten establecer pará-
metros de contratación para en caso se sepan o no las condiciones, medidas y pre-
cios de la edificación ha ordenar.
4. Vicios aparentes y vicios ocultos, y responsabilidad
A estos efectos Tovar y Ferrero, en el Código Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas (2006, pp. 176-180), mencionan que:
“La fuente de este ARTÍCULO es el primer párrafo del ARTÍCULO 1667 del Código
Civil italiano. Debemos empezar definiendo el concepto de vicios o diversidades
para efectos de comentar este ARTÍCULO. Por vicios entendemos aquellos defectos
que presenta la obra, mientras que las diversidades se refieren a los trabajos en la
obra distintos a los previstos por las partes o, en otras palabras, ejecutados de ma-
nera diferente a lo estipulado contractualmente.
120
El comitente podría negarse a recibir la obra si la misma no constituye el resultado
contratado. Sin embargo, podría ocurrir que sí se obtuvo el resultado contratado,
pero a la vez existen algunas diversidades en la obra que podrían ocasionar por
ejemplo que esta tenga un menor valor o que la misma no sea exactamente igual.
En estos casos el comitente puede exigir una compensación por ello. Para estos
supuestos el ARTÍCULO 1782 recoge una regla que resulta bastante razonable, se-
gún la cual el contratista deberá responder por las diversidades entre la obra y las
especificaciones contratadas y por los vicios que está presente.
En la Exposición de Motivos de este ARTÍCULO se establece que el mismo se refiere

a diversidades o vicios exteriores de la obra y no ocultos; es decir, que sean osten-
sibles o que puedan advertirse a simple vista. Sin embargo, el primer párrafo del
ARTÍCULO bajo comentario no hace explícitamente esta distinción.
Si bien el segundo párrafo del mismo ARTÍCULO sí precisa su aplicación a diversi-

dades o vicios exteriores, ello es para exonerar al contratista de responsabilidad en
el supuesto que el comitente hubiese recibido la obra con diversidades o vicios ex-
teriores y sin hacer ninguna reserva. Creemos que esta precisión no es aplicable a
la responsabilidad recogida en el primer párrafo del ARTÍCULO, en el cual lo que
hizo el legislador fue recoger la regla general consistente en la obligación del con-
tratista de responder frente al comitente por las diversidades y los vicios de la obra,
sin distinción. Por lo tanto, el alcance del primer párrafo abarca todos los vicios y
diversidades de la obra, sean estos externos u ocultos. Y en este sentido el contra-
tista estará obligado a responder por todos ellos ante el comitente.
Por su parte, el segundo párrafo del ARTÍCULO libera al contratista de responsabili-

dad en el caso específico de que un comitente hubiese aceptado una obra con vicios
o diversidades exteriores sin hacer la reserva correspondiente. Spota hace hincapié
en la verificación a cargo del comitente antes de recibir la obra, para verificar si la
misma ha sido realizada conforme a lo pactado, procediendo a aprobar la obra si
fuera así. Justamente en el caso de vicios aparentes y no ocultos se espera que al
momento de verificar la obra estos sean detectados por el comitente. Por ello, la
recepción de la obra conlleva una importante consecuencia jurídica, pues si no se
hace reserva expresa sobre los vicios o diversidades aparentes, entonces se presu-
me que de existir los mismos carecen de relevancia frente a los ojos del comitente
que no hizo reserva en la recepción de la obra. Por ello es que el segundo párrafo
del ARTÍCULO dispone que la recepción sin reserva descarga de culpa al contratista
por las diversidades o vicios exteriores.
Al respecto, Zavaleta Carruitero señala que, antes de recibir la obra, el comitente

tiene derecho a la comprobación de la misma, a fin de establecer si se ha cumplido
o no con las especificaciones técnicas. De hacer la comprobación sin realizar obser-
vación alguna o sin comunicar su aprobación en un breve plazo, se entenderá que
la obra ha sido aceptada en el estado en el que se encontraba al hacer la referida
comprobación. En el caso en que las diversidades o vicios sean de tal magnitud o
importancia que hagan inútil la obra para la finalidad acordada, se extinguirá el
contrato.
Por otro lado, Palacio Pimentel señala que al tratarse de una obligación de tipo pro-
fesional del contratista, es el quien debe responder por las diversidades o vicios
externos, es decir, por aquellos trabajos que resulten distintos a los pacta dos en el
contrato, o que hayan sido ejecutados de un modo diferente al acordado y que sean
ostensibles o que se puedan advertir a simple vista: Por tanto, no necesita mayor
demostración aquella parte del precepto que señala que quedará liberado el contra-
121
tista de responsabilidad, si el comitente recibe la obra sin hacer observaciones o
reservas.”
La diferencia entre un vicio oculto y uno aparente se determina porque el primero

puede identificarse con el tiempo o la labor de un especialista, mientras que en el
segundo, éste resulta ser apreciable a simple vista.
Para el caso de los vicios ocultos, se activa en el transferente la obligación de sa-

neamiento conforma al Código Civil.
122
Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. (2006). Tomo
IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 149-151.
“En doctrina, Stiglitz entiende por subcontrato "aquel contrato derivado y depen-
diente de otro anterior -de su misma naturaleza-, que surge a la vida como conse-
cuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual en vez de ejecutar perso-
nalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar
con un tercero la realización de aquellas, basado en el contrato anterior del cual es
parte". Se trata de un nuevo derecho que no modifica las relaciones que nacieron
del contrato base, en virtud de una sucesión constitutiva.
Messineo define al subcontrato como aquel contrato que "da lugar a una figura
análoga a la filiación de un derecho de otro derecho (derecho hijo) o sucesión cons-
titutiva, es decir, al nacimiento de un contrato de contenido igual (contrato hijo) al
del contrato del cual deriva, y que puede llamarse contrato padre o contrato base".
Así, continúa Messineo señalando que "una de las partes del contrato base (cau-
sahabiente) constituye a favor de un segundo contratante (causahabiente mediato),
un derecho de naturaleza personal que proviene del derecho atribuido al constitu-
yente por el causante y lo presupone, de tal modo que el contrato hijo depende -
como el accesorio del principal- del contrato padre y queda ligado a todas las vicisi-
tudes de este último". Por ello, apunta Stiglitz, que "el subcontratante podrá adqui-
rir derechos y obligaciones iguales o más limitadas, pero no mayores.
La modificación, según Mosset Iturraspe, puede ser cuantitativa, pero no cualitati-

va, agregando que en virtud de esa filiación está condicionado a los efectos propios
del contrato base, a sus causas de extinción, etc., sin perjuicio de sus efectos pro-
pios".
De lo antes citado se desprende que la finalidad del subcontrato es "la transferencia

de derechos y obligaciones emanados del contrato básico". El deudor pone algunas
o todas las obligaciones asumidas en el contrato principal a cargo del subcontratis-
ta. Por tanto, según De la Puente "la relación nacida del contrato base subsiste en-
tre las mismas partes que lo celebraron y, paralelamente, surge un nuevo contrato
cuyas relaciones viven conjuntamente con las de aquel".
Es meridianamente claro que la definición de subcontratación del Código Civil alude

a esta transferencia de derechos o de obligaciones del contrato principal al tercero
al que se refiere la doctrina del Derecho (subcontratista), sin que ello exonere de
ninguna responsabilidad al contratista frente a su comitente. De ahí que el segundo
párrafo del ARTÍCULO bajo comentario recoja la responsabilidad solidaria del con-
tratista y del subcontratista frente al comitente.
Lo interesante del ARTÍCULO 1772, es que este prohíbe la subcontratación íntegra

de la obra. Es decir, interpretando en contrario, el Código Civil autoriza al contratis-
ta a subcontratar la obra, siempre que ello no constituya una subcontratación ínte-
gra.
Cabe pues preguntarse cuándo debe considerarse que una subcontratación ha ex-
cedido los límites que establece el ARTÍCULO 1772.
Es bueno diferenciar dos supuestos.
123
El primero es el caso en que la prestación principal de la obra pueda ser calificada
de personalisima. En este caso queda claro que lo único que podría subcontratar el
contratista serían trabajos accesorios o complementarios a la obra. Tal sería el ca-
so, por ejemplo, de un contrato por el cual el comitente encarga a un pintor famoso
que le haga un retrato. Este pintor famoso o contratista no podrá subcontratar a un
tercero para que haga el retrato. Sin embargo, sí para que ejecute prestaciones
accesorias como podría ser la elaboración del marco en el cual será entregado el
retrato.
El segundo supuesto es cuando la prestación objeto del contrato no sea calificable

como personalísima. En nuestra opinión, este es el supuesto que prima como regla
general en la contratación de obras, por cuanto la contratación es de un resultado.
Sin perjuicio que el comitente haya elegido a un contratista especifico para la eje-
cución de la obra, lo que prima es el interés del comitente de que se le entregue el
resultado convenido, independientemente de cómo se organice el contratista para
recibirlo. En este caso y por la consideración anotada, la regla es que el contratista
sí podrá subcontratar la obra, incluso partes significativas de la misma, siendo la
única restricción a la subcontratación que esta no sea íntegra. Lo que no cabe es
que, vía una subcontratación, en la práctica se ceda el contrato a un tercero.
Cabe resaltar nuevamente que se trata de una regla supletoria y que, por lo tanto,
las partes siempre podrán pactar en contrario en el contrato de obra y establecer la
necesidad de la autorización del comitente para la subcontratación total o parcial,
incluyendo el mecanismo y oportunidad aplicables para obtener dicha autorización.
Como consecuencia de lo expuesto, consideramos que, salvo pacto en contrario, el

contratista puede realizar subcontrataciones parciales de parte(s) importante(s) de
la obra material siempre que mantenga la dirección técnica de la ejecución de la
obra.
Es pertinente añadir que la subcontratación en contratos de obra es usual, por lo

cual es adecuado que la regla general del Código Civil la permita, siempre que la
subcontratación no sea íntegra. Así, en aquellos casos en que el comitente desee
autorizarla previamente, tendrá que incluirlo en el contrato y las partes tendrán que
regular el mecanismo para que ello se dé durante la ejecución del contrato. En este
caso será importante que las partes adopten un mecanismo de autorización previa
que no obstaculice luego el desarrollo normal y esperado de la obra.
Sobre la subcontratación en los contratos de obra, es interesante señalar que la

regla prevista por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es la inversa.
Se trata en realidad de una norma imperativa aplicable a todos los contratos de
adquisición de bienes o servicios del Estado, por la cual los contratistas están
prohibidos de subcontratar total o parcialmente sus obligaciones, salvo autorización
expresa de la entidad contratante. Creemos que esta regla general es equivocada
en contratos de obra, dado que la subcontratación es bastante usual, no solo para
obras adicionales o complementarias, sino incluso para partes significativas de la
obra, siempre que no se subcontrate la dirección técnica del proyecto.
Con relación al segundo párrafo del artículo 1772, creemos acertada la responsabi-
lidad solidaria del contratista y del subcontratista frente al comitente con relación a
la materia subcontratada. De un lado tenemos que el contratista siempre responde
frente al comitente, incluso por las prestaciones de su subcontratista. Esto es razo-
nable porque el comitente contrató con el contratista, pero además es eficiente
porque genera incentivos para que el contratista subcontrate la obra con subcontra-
tistas en capacidad de llevarlas a cabo adecuadamente, ya que en caso contrario
124
será el contratista quien asuma el riesgo frente al comitente. Así se generan los
incentivos correctos para la identificación del subcontratista y para el monitoreo de
su trabajo mientras este ejecute la parte subcontratada.
Del mismo modo, el subcontratista tendrá incentivos para solicitar al contratista

toda la información que requiera respecto a la obra y su ejecución con el propósito
de evitar incumplimientos o cumplimientos parciales, tardíos o defectuosos, por los
cuales después tendrá que responder ante el comitente junto con el contratista.
Más allá de la relación interna entre contratista y subcontratista, el hecho que el
comitente pueda accionar indistintamente contra ambos genera incentivos para que
los dos cumplan adecuada y oportunamente frente al comitente.”
125
ACTIVIDAD No 4
Elabore un organizador del conocimiento (el de su elección) explicando

brevemente los elementos del contrato de trabajo.
INSTRUCCIONES:
126
TEMA N° 3: LOS CONTRATOS DE MANDATO, DE DEPÓSITO Y SECUESTRO
En el Código Civil se encuentran reguladas otras figuras que parten de una presta-
ción de servicios y que pueden ser actividades por el convenio de las partes o por
disposición judicial o legal.
1. Contrato de mandato
Al respecto, Arias (tomo II, 2011, pp. 493-495) menciona lo siguiente:
“Este artículo define el contrato de mandato, puntualizando su característica fun-

damental: obligación de realizar uno o más actos jurídicos por el mandatario, por
cuenta y en interés del mandante.
Según Salvat (“Tratado de Derecho Civil argentino”, Fuentes de las Obligaciones-

III, Contratos, página 109), “la palabra mandato deriva del latín mandatum, de
mandare... manum daré”. Esto es, de acuerdo con Acuña Anzorena (en Salvat, Op.
cit., página 109), “dar la mano, porque antiguamente el mandatario daba la mano
al mandante en testimonio de la fidelidad que le prometía... Ello demuestra que en
el Derecho Romano el mandato no suponía, como en la actualidad, relaciones de
gestión y de trabajo, sino de confianza y amistad”.
El artículo 1790 al aludir a la realización de uno o más actos jurídicos difiere sus-
tancialmente del artículo 1627 del Código derogado, según el cual “por mandato
una persona encarga el desempeño de ciertos negocios, a otra que los toma a su
cargo…”.
La expresión “negocios” utilizada por el Código de 1936 de alcances excesivamente

extensos, fue entendida, sin embargo, de modo restrictivo por la doctrina nacional.
Así Cornejo indicaba que “la expresión el desempeño de ciertos negocios ha de en-
tenderse como limitativa, en el sentido de que solo los negocios jurídicos pueden
ser materia del mandato. Literalmente englobaría todos los negocios posibles, ya
fueran de naturaleza de hecho o de índole jurídica; pero con esta extensión de sig-
nificado, no se caracterizan ni se circunscriben los negocios que pueden ser objeto
de encargo. La expresión legal literalmente entendida pecaría por exceso y estaría
en discordancia con los antecedentes históricos del mandato y con la regulación que
a este contrato da el Código Civil. Precisa, pues, reducir el contenido de la exposi-
ción legal para limitar el concepto del mandato...” (Revista de Derecho y Ciencias
Políticas, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1941, página 136).
El precepto aclara, por lo tanto, que el mandato no consiste en la ejecución de

cualquier tipo de actos, sino exclusivamente actos jurídicos (vid, artículo 140). Ca-
be así que el mandato “se refiera a la constitución de un negocio jurídico (compra-
venta, dar o recibir en mutuo, etc.), a su extinción (pagar una obligación), a su
modificación (cambiar el tipo de interés de un mutuo), a su aseguramiento (obtener
la constitución de una hipoteca)” (José León Barandiarán, “Contratos en el Derecho
Civil peruano”, tomo II, página 123).
Dichos actos jurídicos deben realizarse por cuenta y en interés del mandante. Ob-
sérvese que la regla destaca que la actuación del mandatario es por cuenta y en
interés del mandante. El mandatario no actúa en nombre de aquel, sino en su pro-
pio nombre.
En este orden de ideas, no hay, en principio, entre mandante y tercero, vínculo
alguno, sino entre dicho tercero y el mandatario.
127
Messineo puntualiza, refiriéndose al Código Civil italiano, que “la noción de manda-
to, tal como resulta del artículo 1703 (equivalente al artículo 1790 del Código de
1984), debe integrarse poniendo de relieve que, contemplado desde otro punto de
vista, el mandato implica siempre un encargo conferido por el mandante al manda-
tario. Esto no es, en modo alguno, lo mismo que conferir poderes de representa-
ción, ni importa, por consiguiente identificar el conferimiento de encargo con el
conferimiento de procura. Dar un encargo no significa, también y necesariamente,
que el encargo deba cumplirse utilizando el nombre de quien confiere dicho encar-
go; puede cumplirse aun sin indicar el sujeto en cuyo nombre se lleva a cabo; es
esta la figura del mandato sin representación” (Op. cit., página 38).
Como explica Lohmann (“El negocio jurídico”. Primera parte, página 153), “por el
encargo que se confiere al mandatario para que desempeñe cierta actividad solo se
le faculta, en primera instancia, para que actúe en interés del mandante y por su
cuenta, pero no necesariamente en su representación. Es decir, en la ejecución del
mandato se atiene fundamentalmente a realizar un servicio personal, al cumpli-
miento de un encargo, pero no a hacerlo en nombre de una persona, sino por su
cuenta. El mandante desea que el resultado de la actividad del mandatario repercu-
ta finalmente en sí y no en este, sin que sea relevante el modo en que el mandata-
rio actúa ante el tercero”.
Sin perjuicio de lo expresado, corresponde aclarar que el mandato puede ser cele-
brado también en interés del mandatario o de un tercero (vid., artículo 1803).
Conviene señalar por último, que el mandato es un contrato consensual; es decir,

se perfecciona por el simple acuerdo de las partes: solus consensus perfecium tur.”
Así se determina que el mandato recoge la figura de la representación para la reali-

zación de un acto o negocio jurídico a favor de otra persona y bajo los alcances de
dicha representación.
2. Contrato de depósito
Para explicar este contrato, Arias (tomo II, 2011, pp. 529 y 530) menciona que:
“Al definir el depósito voluntario quedan marcados sus elementos tipificantes, como
son la guarda, cuidado y vigilancia (custodia) y la obligación de restitución, sujeta a
la voluntad del depositante. Estas son las obligaciones principales que asume el
depositario en virtud de la celebración del contrato de depósito; y son las que en
definitiva marcan su contenido obligacional.
En relación con la manera como ambas obligaciones han sido valoradas por la doc-
trina en función de su importancia por lograr la finalidad práctica del depósito, en
algunos casos ha primado el deber de restituir frente al de custodiar, y en otros
casos, ha sido a la inversa.
Expresa al respecto Valpuesta Fernández que: “En esta línea, frente a un sector
doctrinal que se decanta por reconocer al deber de restituir como aglutinante de
toda significación práctica y jurídica del contrato de depósito, la mayoría de la doc-
trina se inclina por estimar que la obligación de guarda y custodia que asume el
depositario ostenta la supremacía en la configuración del mencionado contrato, en
el sentido de ser el dato identificador de tal tipo contractual, imprimiéndole carác-
ter. Si bien esta afirmación es cierta, hasta el punto que cabría plantear incluso si
quizás no constituyen las normas del depósito el paradigma legal del deber de cus-
128
todia, presente en muchas situaciones jurídicas, ello no debe servir para minimizar
el papel del deber de restituir en la dinámica del contrato de depósito, entendiendo
a tal fin que es algo más que el hito final de la relación jurídica derivada del mismo
contrato, En el Subcapítulo Segundo se dan las normas relativas al depósito nece-
sario o forzoso, que es aquel que se produce en virtud de una ley que lo ordena o
bajo circunstancias forzadas, que han dado origen a lo que se conoce doctrinaria-
mente como depósito “miserable”.
En esta figura, no tienen cabida varias de las reglas del depósito voluntario, como
sería, entre otras, la situación de la incapacidad del depositario. El Código no dis-
tingue entre los capaces e incapaces sujetos al depósito miserable, y el impedimen-
to a que se refiere el artículo 1855 no se extiende a esta incapacidad, que es de
derecho, sino a los impedimentos de hecho (un enfermo o la falta de sitio para
guardar el mobiliario, etc.).
El depósito necesario, si bien constituye un acto de humanidad impuesto por nor-

mas morales y de convivencia social, no es un contrato, pues no existe libertad de
elección y el depositario se ve compelido a la guarda y conservación del bien por
razones urgentes e imprevistas o por mandato de la ley. Sin embargo, el Código
contempla esta figura como un subcapítulo aparte del contrato de depósito, dada su
afinidad.
El Código Civil de 1984 ofrece, con relación al de 1936, otras novedades y adicio-
nes. Entre ellas podemos citar la del artículo 1822, que autoriza el ejercicio de la
custodia y conservación de modo diverso del convenio, por razones de urgencia; el
artículo 1827, que sanciona el deber del secreto en el depósito; el artículo 1831,
sobre depósito en interés de un tercero; los artículos 1839 y 1840, relativos al de-
pósito plural; el artículo 1845, concerniente al depósito hecho por el administrador;
el artículo 1848, sobre el lugar de devolución del depósito; el artículo 1849, que
regula los gastos de entrega y devolución; el artículo 1851, sobre reembolso de los
gastos hechos por el depositario; y el artículo 1852, relativo al derecho de retención
por el depositario.
El Proyecto contenía en sus artículos 1881 a 1883 varias disposiciones sobre el de-
nominado depósito irregular, esto es, cuando lo que se deposita es una suma de
dinero u otro bien consumible y fungible. La Comisión Revisora suprimió esta figura
-por lo demás sumamente discutida en doctrina- en atención a los argumentos ex-
puestos por Manuel de la Puente y Lavalle, quien sostuvo que se trata, en realidad,
de un contrato de mutuo.
3. Contrato de secuestro
También Arias (tomo II, 2011, pp. 563 y 564) nos refiere que:
“Siguiendo la técnica legislativa empleada en el Código, se ha definido el secuestro,

precisando su característica esencial, que es la custodia y conservación de un bien
respecto del cual existe controversia.
Se trata, de este modo, de sustraer el bien objeto de controversia entre dos o más
personas confiándoselo a un tercero, de modo tal, que se evita que los litigantes
dispongan de dicho bien mientras dure el litigio.
El secuestro convencional, como expresa Francesco Messineo, “tiene estrecho pa-

rentesco, en cuanto a la función, con el secuestro judicial, aunque se distinga de él
por su carácter de instituto de derecho sustancial y por su índole contractual. Tal
129
parentesco deriva de la finalidad cautelar, que es común a dos institutos; en am-
bos, la custodia se califica como instrumento, más que como finalidad. La finalidad
cautelar es impresa, a este contrato, por la circunstancia de que ha nacido una con-
troversia respecto de la cosa, y que es necesario esperar su definición; pero, entre-
tanto, hay que impedir que la cosa controvertida sea destruida, deteriorada, altera-
da o sustraída” (Op. cit., página 292).
De esta definición surge con claridad el parecido entre este contrato y el depósito
voluntario, desde que en ambos el elemento básico radica en el deber de custodia y
conservación. Pero también destaca el carácter de medida precautelatoria que es
propia del secuestro, dado que necesariamente se asocia con la existencia de una
controversia entre los depositantes. La obligación de custodia es el factor más im-
portante del secuestro y sobre ella hay opiniones divididas. En efecto, muchos tra-
tadistas afirman que la responsabilidad de quien la asume es del depositario, de
donde son aplicables las reglas que existen en el contrato de depósito. Carlos Drago
Correa, manifiesta que “el secuestratario (depositario en el Código Civil vigente) en
cuanto a su diligencia, debe conducirse con la prudencia normal”. Y añade: “A dife-
rencia del depósito, está obligado a dar los cuidados especiales que la cosa exija”
(Carlos Drago Correa, “Secuestro Convencional”, Tesis para optar el grado de Ba-
chiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, página 57). Este
planteamiento no ha prosperado en el Código, pues no existe norma que así lo es-
tablezca y, salvo pacto que acentúe la responsabilidad, el secuestratario (deposita-
rio) no tiene mayor obligación que la de poner la diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar (artículo 1820), de acuerdo con la remisión que hace el ar-
tículo 1867 del Código Civil. En efecto, no se encontró razones suficientes para ha-
cer más rigurosa la responsabilidad del secuestratario, como preferimos denominar-
lo.
En este artículo se encuentra claramente establecida la obligación del secuestrata-

rio de custodiar y conservar el bien sujeto a controversia. Esta obligación tiene su
fin natural en el cumplimiento de otra obligación del secuestratario, que es la de
restituir el bien. El Código Civil no la ha consignado por considerarla como un valor
entendido. Existen otras legislaciones, sin embargo, que así lo señalan expresa-
mente. Como ejemplos podemos citar el artículo 1798 del Código Civil italiano, el
artículo 1763 del Código Civil español, el artículo 1956 del Código Civil francés, el
artículo 2273 del Código Civil colombiano, el artículo 480 del Código Civil suizo, el
artículo 2541 del Código Civil mexicano, el artículo 2285 del Código Civil uruguayo,
el artículo 2249 del Código Civil chileno, el artículo 871 del Código Civil boliviano, el
artículo 1956 del Código Civil de la República Dominicana.”
Planteamos entonces que el secuestro logra diferenciarse de otras figuras pues par-
te de la controversia a la cual se encuentra sometido el bien, sea por proceso judi-
cial o arbitral iniciado.
130
TEMA N° 4: OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES REGULADAS EN EL
CÓDIGO CIVIL
Si bien el Código Civil se refiere a los contratos como fuente primigenia de obliga-
ciones, existen categorías que pueden generar obligaciones pero que no se consti-
tuyen por el pacto entre las partes, esto es, la obligación tiene una creación legal.
1. Enriquecimiento sin causa
A tales efectos Palacios, en el Código Civil Comentado por los 100 mejores especia-
listas (2006, pp. 640-642), menciona que:
“El ARTÍCULO submateria configura entonces un remedio semiresarcitorio de larga

extensión, en virtud del cual aquel que se haya enriquecido sin justa causa en daño
de otra persona es constreñido en los límites del enriquecimiento a compensar a la
contraparte por la correlativa disminución patrimonial. En base a un sistema de
ordenación que se podría intitular como "tradicional", pero no por ello necesaria-
mente desdeñable, se consideran que los requisitos de actuación (elementos consti-
tutivos de la acción) del enriquecimiento sin causa son cinco:
1) El enriquecimiento.
2) El daño.
3) La correlación entre daño y enriquecimiento.
4) La ausencia de justa causa.
5) La subsidiaridad, la que más parece una característica que será abordada en
el comentario del ARTÍCULO siguiente.
El enriquecimiento consiste en el hecho objetivo de haber conseguido un incremen-

to en la esfera de ventajas de las que goza un sujeto. El incremento puede tener
carácter patrimonial, es decir ser económicamente valorable en un contexto social
determinado, esto en armonía con cuanto se considera aplicable con respecto a la
prestación obligacional; este, sin embargo, no solo puede materializarse en un au-
mento del patrimonio estrictamente considerado, sino también puede revelarse a
través de un gasto necesario no efectuado, lo que comúnmente se denomina aho-
rro. Se piensa en el caso de un poseedor, de buena fe, que no efectúa retribución
alguna por el local que ocupa su negocio o en el caso que un sujeto consuma bie-
nes o frutos que no le correspondan. También se podría calificar como enriqueci-
miento a una situación a través de la cual se produzca una conservación de la ri-
queza, según nos lo refiere Enrico Moscati.
En concordancia con estas premisas se ha conceptuado el enriquecimiento como

cualquier ventaja de naturaleza patrimonial por parte del accipiens (MOSCATI). Es
bastante discutible si se podría considerar inserto en la fatlispecie examinada los
casos de incrementos de carácter no patrimonial. En estos casos, se dice, el enri-
quecimiento consistiría en un placer, en un gozo, en una alegría y así por el estilo.
Así, si encuentro un perro perdido (tomado como mascota de un niño) ello determi-
na para el propietario (el padre del menor) no solo un aumento patrimonial-por el
valor del animal- sino también un enriquecimiento no patrimonial concretado en la
alegría propia y de un tercero (el niño) -a lo que podríamos añadir la tranquilidad-
como resultado directo del hecho de haberlo encontrado. Lo mismo se daría cuando
se libera a alguien de unos secuestradores o en la hipótesis de salvar a una persona
que ha intentado suicidarse, ya que en todos estos casos la ventaja no patrimonial
es preeminente en comparación con la patrimonial. La discusión está en dirimir si
resulta configurable algún deber de compensación a favor del benefactor. Por la
131
relevancia de un eventual enriquecimiento no patrimonial se ha pronunciado hace
ya bastante tiempo el profesor Alberto Trabucchi.
Tener al perjuicio -en su categoría de daño- como un presupuesto de la actuación

del enriquecimiento es bastante discutible, máxime cuando el perjuicio, en lo que
concierne a nuestra figura, es un concepto más restringido, pues no comprende,
por ejemplo, el lucro cesante. Es por eso que preferiríamos, en lugar de hablar de
daño, referimos mejor al empobrecimiento para denotar el requisito ahora explica-
do. El asunto, sin embargo, no queda en ello, en tanto se ha subrayado reciente-
mente que a los fines de la configurabilidad de la procedencia del enriquecimiento
sin causa no es necesario un daño en el sentido propio de la expresión, y tanto me-
nos un verdadero y propio traslado injustificado de riqueza, sino más bien que se
haya efectuado un comportamiento mediante el cual se utilicen recursos ajenos
produciéndose un enriquecimiento en la propia esfera.
Frente a esto resulta necesario distinguir dos diferentes aspectos: por un lado, el
comportamiento lesivo del derecho ajeno y, por otro, las consecuencias de carácter
patrimonial que pueden derivar de tal violación; la lesión de un derecho ajeno o
situación protegida puede comportar, por un lado, un daño para el titular del dere-
cho y, por otro, un beneficio a favor del responsable de la lesión. A pesar de ello,
podría darse que ambas facetas no se manifiesten (GALLO), puesto que existen
casos en los que, al darse un enriquecimiento en un sujeto, no necesariamente se
produce un daño verdadero y propio en el otro sujeto cuyos bienes han sido, por
ejemplo, utilizados indebidamente.
Para demostrar gráficamente la idea expuesta se ha planteado el siguiente ejemplo.

Si encontrándose mi casa vacía, penetran en ella unos desconocidos, que la habitan
durante un lapso de tiempo, sin causar ningún daño, no obtendré nada por la vía
del resarcimiento, porque ningún daño existe, pero podré obtener alguna compen-
sación -llámese retribución- por la vía del enriquecimiento y aquellos deberán el
valor en uso que en el mercado tengan casas similares (SACCO). Si un medio de
comunicación promociona, sin mi permiso y bajo una forma que yo jamás aprobaría
-pero sin deformar la obra- un libro de mi autoría, puede darse que tal hecho no
genere ningún daño, sino, por el contrario, es posible que se me genere un benefi-
cio, por ejemplo, con la mayor venta de ejemplares o con las ofertas que me hagan
grandes editoriales para la publicación de un nuevo volumen. Aquí tampoco hay
daño, pero la utilización indebida de una propiedad intelectual ajena puede dar lu-
gar a que se restituya el lucro que el medio de comunicación haya obtenido con la
intromisión. Queda en esto sentada la posición -que compartimos- según la cual
para poder actuar el enriquecimiento sin causa es suficiente la prueba de que al-
guien se ha enriquecido a expensas de otro con un comportamiento lesivo de situa-
ciones protegidas por el ordenamiento jurídico.
Esto es, la obligación resarcitoria no corresponde, como en el ilícito, con el daño

sufrido sino encuentra su límite en el enriquecimiento obtenido y consiste, por en-
de, en la menor suma entre el perjuicio sufrido y el enriquecimiento conseguido
(INZITARI).
La concepción tradicional del enriquecimiento sin causa, de la que hemos tomado el

esquema ahora analizado, consideraba que el daño y el enriquecimiento deberían
ser correlativos entre ellos y derivar de un único factor productivo. Se requería de
una verdadera y propia transferencia de riqueza a favor del enriquecido en daño del
empobrecido, lo que trae a la mente la figura del pago indebido; tal manera de
abordar el problema se encuentra actualmente en crisis por la expansión del enri-
quecimiento sin causa y de los remedios restitutorios en general, lo que conlleva,
132
en una aplicación lógica del punto anterior, a enunciar también la irrelevancia de la
correlación entre enriquecimiento y daño en la medida en que este último resulta
innecesario.
Para explicar la ausencia de justa causa como requisito de operatividad del enrique-
cimiento, debemos acotar que ella está excluida por la existencia de una válida fat-
tispecie contractual que actúe como justificación del enriquecimiento acontecido. A
estos fines es necesario que del contrato emerja una específica voluntad negocial o
la intención libre, en caso contrario resulta abierta la puerta a los remedios restitu-
torios (GALLO). Pero también la ley puede ser un factor idóneo para justificar la
transferencia de riqueza. Esta última afirmación, sin embargo, no resulta pacífica
en cuanto se ha afirmado que es posible invocar el enriquecimiento para corregir no
solo los desequilibrios patrimoniales que se han verificado de hecho, sino también
aquellos que han tenido lugar de derecho (TRIMARCHI). Por último, nótese cómo en
la doctrina se ha discutido si es procedente el enriquecimiento sin causa cuando
exista un caso de prescripción adquisitiva -lo que se podría debatir considerando la
adquisición a título originario derivada de un hecho- o un acto administrativo que
legitime el enriquecimiento a favor de una persona determinada, lo que ciertamente
no excluye la responsabilidad patrimonial estatal.”
Al existir un desbalance patrimonial que no logre ser justificado por la aparición de

un vínculo contractual, entonces ésta categoría podría permitir la restitución de lo
indebidamente justificado para devolver el equilibrio inicial.
2. Gestión de negocios
En referencia a éste tema, Mesinas, en el Código Civil Comentado por los 100 mejo-
res especialistas (2006, pp. 609 y 610), nos dice que:
“Como lo señala Enneccerus (p. 621), no es raro que uno actúe en interés de otro,
que se cuide de un asunto ajeno sin estar facultado ni obligado en absoluto por
alguna causa; y los motivos de tal actuación pueden ser los más diversos (amistad,
compasión, humanidad, etc.). Por ejemplo, se paga una deuda ajena, se penetra
violentamente en la casa del vecino ausente y se cierra el agua porque ha estallado
una cañería, se cuida a un hombre a quien se ha encontrado desamparado, se da
de comer a un perro escapado de la casa de su amo, etc. Estos casos, frecuentes
en la práctica, son supuestos típicos de la gestión de negocios, figura regulada por
los ARTÍCULOS 1950 y siguientes de nuestro Código Civil.
De modo general, y como lo señala Borda (p. 764), "[h]ay gestión de negocios
cuando alguien no obligado por contrato ni por representación legal realiza espon-
táneamente una gestión útil para otro". De modo más específico, y atendiendo a lo
regulado por nuestro Código Civil, en virtud de la gestión de negocios un agente
denominado gestor o negotiurum gestor, sin estar facultado u obligado a ello, reali-
za acto materiales o jurídicos destinados a gestionar o administrar un negocio o
bien ajeno, actuando en interés y provecho del dueño o dominus, quien ignora la
situación. Como consecuencia de la gestión, el dueño se ve librado de sufrir un per-
juicio u obtiene un beneficio patrimonial, por lo cual surge para él la obligación de
sufragar los gastos del gestor y/o indemnizar los daños que este hubiere sufrido.
¿A qué responde una figura como la gestión de negocios? Nótese que la gestión es
un acto unilateral y de propia iniciativa del gestor, por el cual este cuida un negocio
que no es suyo, sin contar con poder o autorización del dueño. En esa línea, como
lo señala Cárdenas Quirós (p. 750), "resulta innegable que asumir la administración
de un negocio ajeno sin haber encargo alguno en ese sentido o sin mediar obliga-
133
ción impuesta por leyes una invasión en la esfera patrimonial ajena, siendo la regla
que esta debe ser respetada portadas". Cabe preguntarse entonces por qué la ley
no sanciona la gestión -u intromisión en el negocio ajeno- sino que, por el contra-
rio, obliga al dominus a pagar los gastos y daños acaecidos. ¿Por qué se lo conside-
ra un acto lícito?
Para Betti (p. 125), la razón de la tutela que el ordenamiento jurídico otorga a la
gestión de negocios puede encontrarse en el interés social de solidaridad, de que
no sean abandonados los negocios del ausente o del incapaz. En sentido similar,
Pérez Gonzalez y Alguer, comentando la obra de Enneccerus (p. 628), señalan que
tal tutela responde a la conceptualización universal de proteger el auxilio mutuo
entre los hombres dentro de los límites prudentes de la conveniencia y el respeto a
sus intereses.
En efecto, el valor solidaridad o ayuda mutua entre las personas es el fundamento

de la gestión de negocios, de su licitud y consecuencias legales. La ley promueve
que los agentes actúen en favor de terceros que, por diversas circunstancias, no
pueden cuidar adecuadamente sus negocios o asuntos, por lo cual se obliga al due-
ño a cubrir los gastos o daños del gestor, aun cuando se. haya producido una in-
tromisión no autorizada en su esfera patrimonial. Lo contrario significaría desincen-
tivar las conductas altruistas que tengan por finalidad hacer gestiones beneficiosas
para terceros y justificadas por las circunstancias. Y es que, como lo señala León
Barandiarán (p. 188), "la interposición gestoria responde a una razón de índole al-
truista; velar por el interés ajeno, en base al propósito de favorecer al dominus sin
beneficio correlativo para el negotiurum gestor. Si el propietario se halla ausente o
le atañe alguna otra circunstancia impediente para atender a un asunto, a un inte-
rés, a él correspondiente, podría sufrir un daño o perjuicio irreparable si no se per-
mitiese que otra persona, guiada por un sentimiento de solidaridad social, se ocu-
pase espontáneamente de atender ese asunto, ese interés".
Es de notar, que esta exigencia de la solidaridad social no es recogida de modo si-

milar por todos los ordenamientos. Así, como lo precisa Betti (pp. 125-126), el De-
recho anglosajón, por ejemplo, "está animado de una sospechosa desconfianza
contra la gestión de negocios porque ve en ella un posible instrumento de intromi-
sión en las actividades ajenas; consiguientemente, para este ordenamiento vale la
norma de que una persona que haya gastado, voluntariamente, dinero o empleado
trabajo p materiales en preservar o mejorar la propiedad de otra persona no tiene
derecho alguno a ser indemnizado según los principios del negotiorum gestio. Para
los ordenamientos de Europa continental, por el contrario, la actividad desplegada
espontáneamente a favor de un interés que se sabe ajeno, está protegida por la ley
porque responde a una función de solidaridad social".”
La actividad ejercida en favor de otro sin que medie una convención entre ellos se
entiende como gestión de negocios lo que activa la acción por enriquecimiento sin
causa y generar la restitución debida.
Para la explicación de esta categoría del derecho privado, Palacios, en el Código

Civil Comentado por los 100 mejores especialistas (2006, pp. 653-655), nos men-
ciona que:
“Un mejor encuadramiento lo tendremos si identificamos al negocio como un man-

dato particular de origen eminentemente social que determina una nueva situación
económica y jurídica que depende del ejercicio de la autonomía atribuida al priva-
134
do; esto juntando todo lo anteriormente señalado. la idea de precepto o mandato
particular encaja mucho mejor en la naturaleza misma del negocio porque pone
énfasis en su función principal: la autorregulación, y confirma que el mismo tiene
un origen estrictamente social.
Para terminar con este punto, destinado a sustentar la utilidad de la teoría del ne-
gocio jurídico en nuestro medio, y aunque no compartamos totalmente la imposta-
ción voluntarista, me permito citar textualmente a Giusseppe Mirabelli, a quien se
le confió la respuesta al injustificado ataque de Galgano -perpetrado en la voz Ne-
gozio giuridico (dottrine generale) de la Enciclopedia del Oiritto (Oott. A. Giuffré
Editore)- a través de la contravoz Negozio giuridico (teoria); quien finaliza su egre-
gia exposición con el siguiente párrafo:
"¿Son suficientes estos argumentos a fin de considerar todavía viva y vital la noción
de negocio jurídico? la doctrina jurídica italiana considera prevalentemente que sí.
la propia doctrina aparece convencida que todos los problemas nuevos que se pre-
sentan en relación con el fenómeno de la relevancia jurídica de la voluntad pueden
encontrar solución en el ámbito de la noción y que esta puede ofrecer útil apoyo a
cualquier reconstrucción. Pero parece que en tanto la noción ofrezca la posibilidad
de utilización en cuanto se la reconduzca a la construcción inicial de 'acto de volun-
tad' es instrumento útil para encuadrar y resolver el secular problema de la rele-
vancia de la voluntad del hombre en la producción de los efectos jurídicos".
No cabe duda, entonces en aceptar dentro de la categoría negocial a la denominada

promesa unilateral como instrumento útil para el desarrollo de la autonomía priva-
da frente a la figura "general" del contrato o a los otros tipos negociales, tales como
el testamento, el matrimonio, etc. Pasemos ahora a intentar determinar los índices
tipológicos de la promesa unilateral en nuestro ordenamiento así como a esclarecer
el fundamento de su vinculatoriedad tal y como ha sido analizado por la doctrina
más acreditada (GORlA). Comencemos por esto último.
Es evidente que nuestra posición particular, según lo expuesto en los párrafos pre-
cedentes, no puede ser otra que la de asignar un fundamento objetivo al precepto
(automandato) materializado en la promesa. En tal dirección pensamos que la pro-
mesa unilateral encuentra su fundamento en la situación objetiva creada por ella
frente a los terceros no intervinientes pero sí interesados en su concretización en el
plano de la eficacia, tal y como nos lo enseña un conocido maestro italiano (SCALl-
SI). La promesa entonces encuentra basamento en la confianza que genera en los
terceros interesados, posición que es acorde, por ejemplo, con la exigencia de la
reconocibilidad para justificar la relevancia del error como causal de anulabilidad
(ex ARTÍCULO 203 del C.C.); en otras palabras, con la promesa el sujeto negocial
que la genera crea una situación subjetiva de confianza en los sujetos a los que se
encuentra dirigida, debiendo considerarse que la confianza así creada debe estar
justificada en elementos objetivos, tales como, por ejemplo, una ventaja económica
ofrecida por el promitente que puede ser deducida del propio contenido de la pro-
mesa.
No está por demás aclarar que la promesa es un negocio jurídico de carácter unila-
teral, posicionamiento que comparte principalmente con el testamento, en tanto su
estructura se halla constituida por una sola declaración de voluntad -del promiten-
te- no necesitando -para su perfeccionamiento en el plano de la validez de la acep-
tación ni del asentimiento del sujeto hacia el cual se dirige; es más, este sujeto
puede ser determinado o determinable, como se tiene en los supuestos de la oferta
al público. Lo dicho, sin embargo, no se contrapone al segundo párrafo del ARTÍCU-
LO ahora comentado pues este se refiere al momento de eficacia de la promesa -en
135
el plano de los efectos obligatorios-demostrándose esto cuando se alude expresa-
mente a la necesidad del asentimiento expreso o tácito para que el destinatario sea
acreedor de la prestación, que como es conocido, constituye el llamado contenido
de la relación obligatoria. En definitiva, es oportuno reconocer cómo la norma pre-
dispone un esquema en el que la atribución patrimonial se coloca en función de un
interés del mismo promitente que resulta individual izado en su propia declaración,
concretándose un acto de cooperación económica (FERRI).
Jamás podremos, utilizando los instrumentos conceptuales básicos establecer una

equiparación con figuras de índole contractual, a pesar de la equiparación en el
plano de las consecuencias vinculatorias de carácter obligatorio, tal como la dona-
ción, ya.que en esta el elemento declarativo de la contraparte se hace vital para
configurar el tipo negocial submateria, que encuentra apoyo en el acuerdo de de-
claraciones a las que subyacen intereses de carácter contrapuesto. Es oportuno
también en esta parte dejar en claro la distinción básica entre la promesa unilateral
y la oferta contractual: la oferta no es un negocio jurídico por cuanto solo cobraría
relevancia negocial para el ordenamiento cuando esta es aceptada; antes de eso es
una mera declaración unilateral de voluntad que no determina de por sí el naci-
miento de la obligación, ni aun cuando es aceptada, pues el oferente no queda obli-
gado a la ejecución de la prestación que es materia del contrato por razón de haber
formulado la oferta, sino por haber celebrado el contrato. Puede observarse que la
oferta es una declaración de voluntad unilateral destinada exclusivamente a que,
mediante la aceptación, se dé lugar a la formación de un contrato, el cual, a su vez,
será la fuente creadora de la obligación. La promesa unilateral también es una de
declaración unilateral, pero a diferencia de la oferta, crea de por sí la obligación a
cargo del declarante, aun cuando el derecho que corresponde al destinatario solo se
perfecciona, en el plano de la eficacia, con el asentimiento de este (DE LA PUENTE
Y LAVALLE). La oferta más bien pertenece al grupo de los llamados "actos en senti-
do estricto" caracterizados por la eficacia ex lege que el ordenamiento les atribuye
a la sola constatación de una declaración de voluntad normalmente exteriorizada.
Por último, nótese cómo, en sintonía con la orientación del Código Civil, la promesa
unilateral tiene típicamente efectos obligatorios, lo que ciertamente no impide que
pueda, apoyándonos en la ficción del ARTÍCULO 949 del Código Civil, producir efec-
tos reales, transfiriendo la propiedad de un determinado bien inmueble. Lamenta-
blemente nuestro legislador ha pensado que todos los negocios jurídicos -y en ge-
neral las llamadas fuentes de las obligaciones- solo producen el nacimiento, modifi-
cación o extinción de obligaciones, o a lo sumo, de relaciones jurídicas, olvidado el
amplio espectro sobre el que puede recaer la actividad de autorregulación de los
particulares, al margen de la confusión latente, ya denunciada, entre el momento
generatriz y el momento funcional del negocio jurídico.”
Se tiene entonces que aún resulta ser discutible la naturaleza jurídica de la prome-
sa unilateral, pues bien podría ser considerada como una figura contractual y no de
otra esencia como lo hace el Código Civil.
136
Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. (2006). Tomo
IX. Lima: Gaceta Jurídica. pp. 644 y 645.
“Este ARTÍCULO regula uno de los requisitos de actuación de la figura del enrique-
cimiento, el que se encuentra, por así decirlo, entre los más acogidos por la doctri-
na tradicional, que -lo reitero- no solo por ello debe ser desdeñable, en tanto este
parecería proteger al ordenamiento positivo de posibles exageraciones que pueden
llevar a deformar su construcción de corte dogmático en base justamente a la lógi-
ca inmanente al derecho de restituciones.
Es sabido que este "dogma" de la subsidiaridad ha sido enunciado por primera vez
en la jurisprudencia francesa con la sentencia de la Corte de Casación del 12 de
mayo de 1914 que, retomando la formulación de dos conocidos tratadistas del Code
Civil-Aubry y Rau- ha precisado que la acción es proponible solo cuando el empo-
brecido no disponga de otro medio de tutela. Se toma a la subsidiaridad como una
suerte de mecanismo de protección a los fines de impedir una utilización generali-
zada e incontrolada de la acción de enriquecimiento. En tal modo, la subsidiaridad
responde a una función de filtro, reforzando las específicas condiciones requeridas
por los intérpretes a efectos de poder hablar de un enriquecimiento sin causa. Sin
embargo, esta impostación de la doctrina de los países latinos no encuentra mayor
apoyo entre los intérpretes del área germánica (MOSCATI) no encontrándose nin-
guna norma en el B.G.B., ni en sus otros dos cuerpos codificados, donde se conten-
ga el acotado requisito. Aquí el silencio de los legisladores en la sede material apa-
rece pleno de significado, ya que se trata de ordenamientos que han previsto una
serie de reacciones articuladas contra el "ungerechtfertigte Bereicherung" (MOSCA-
TI). En otras palabras, la doctrina alemana niega una general subsidiaridad del en-
riquecimiento.
Es obvio que nuestro Código Civil ha tomado esta opción, apoyándose en el tenor
intrínseco del Código Civil italiano de 1942.
Los argumentos mayormente utilizados a favor de la subsidiaridad se encuentran

estrictamente en la exigencia de evitar confusiones, fraudes a la ley y, más aún, la
perturbación del entero ordenamiento. Viéndolo bien, sin embargo, se trata de fal-
sos temores, dado que existen sistemas, como por ejemplo aquel alemán y del
common law, en los cuales la acción no se considera subsidiaria, y ello no ha mar-
cado ciertamente serias distorsiones en tales ordenamientos.
En efecto, el problema no parece tanto excluir el eventual cúmulo entre los posibles
remedios concurrentes; si efectivamente subsiste más de uno siempre estará abier-
ta la posibilidad de que el sujeto escoja cuál considera protege mejor sus intereses
(GALLO). Más bien el problema está en evitar que mediante el enriquecimiento se
perpetúen fraudes a la ley en el sentido de pretender hacerse de compensaciones
aun cuando la ley determina específicamente la vía a seguir para la obtención de
tutela.”
137
TAREA ACADÉMICA Nº 2
Elabore un ensayo sobre las principales características del contrato de

obra conforme a la Ley de Contrataciones del Estado vigente.
INSTRUCCIONES:
1. El ensayo debe tener la siguiente estructura: datos de identificación del autor,
introducción, contenido y conclusiones.
2. La extensión máxima es de 3 páginas.
138
- Vicio aparente: Es aquel vicio que puede ser detectado sin la necesidad de
recurrir a instrumentos de precisión.
- Vicio oculto: Es aquel vicio que puede ser detectado sin la necesidad
recurriendo a instrumentos de precisión.
- Subsidiariedad: Acción que puede ser realizada cuando no exista una
solución principal que permita la potencialidad de obtener un buen
resultado.
139
BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD IV
140
AUTOEVALUACION No 4
1. El hecho de que no se tenga una mejor vía para demandar el enriquecimien-

to sin causa da cuenta de la característica de:
a) Residualidad
b) Capacidad
c) Adicionalidad
d) Resolutiva
e) Rescisoria
2. Fijar un precio por la construcción de la obra sabiendo el costo de la misma en
detalle, se refiere a la utilización del sistema de contratación denominado:
a) Suma alzada
b) Precios unitarios
c) Precios globales
d) Precios sistematizados
e) Precios alzados
3. Realizar algo en favor de otra persona sin que existe un nexo entre ellas es pro-
pio de:
a) Enriquecimiento sin causa
b) Gestión de negocios
c) Promesa unilateral
d) Promesa inquebrantable
e) Promesa cuestionable
4. El sujeto que brinda el servicio en un contrato de locación de servicios se deno-
mina:
a) Comitente
b) Contratista
c) Locador
d) Arrendador
e) Arrendatario
5. El sujeto que recibe el servicio en un contrato de locación de servicios se deno-
mina:
a) Comitente
b) Contratista
c) Locador
d) Arrendador
e) Arrendatario
6. El sujeto que recibe la obra en un contrato de obra de servicios se denomina:
a) Comitente
b) Contratista
c) Locador
d) Arrendador
e) Arrendatario
7. El sujeto que realiza la obra en un contrato de obra de servicios se denomina:
a) Comitente
b) Contratista
c) Locador
d) Arrendador
e) Arrendatario
8. Cuando el bien a custodiar se encuentra controvertido entonces el contrato a
celebrar será uno de:
a) Mérito
b) Custodia
141
c) Secuestro
d) Depósito
e) conservación
9. El mandato contiene un elemento de:
a) Adjudicación
b) Locación
c) Construcción
d) Representación
e) Denegación
10. La obligación del transferente que logra activarse por la aparición de vicios ocul-
tos es la de:
a. Vicios
b. Saneamiento
c. Recursiva
d. Indemnizatoria
e. Penalizadora
142
ANEXO
CUADRO DE RESPUESTAS DE CONTROL DE LECTURA Y AUTOEVALUACIONES

ANEXO Nº 1
Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad I
Número Respuesta
1 C
2 A
3 A
4 D
5 A
6 A
7 B
8 C
9 A
10 D
Respuestas de la autoevaluación de la unidad II

1 A
2 A
3 E
4 A
5 C
6 C
7 E
8 A
9 E
10 D
Respuestas de la Autoevaluación de la Unidad III

1 A
2 A
3 D
4 A
5 D
6 C
7 A
8 A
9 A
10 C
Respuestas de la autoevaluación de la IV unidad

1 A
2 A
3 B
4 C
5 A
6 A
7 B
8 C
143
9 D
10 B
144

A0087 Manual de Contratos Tipicos PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

A0087 Manual de Contratos Tipicos PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

UNIVERSIDAD CONTINENTAL VIRTUAL

DIAGRAMA DE PRESENTACION DE LA ASIGNATURA

UNIDAD I: “EL contrato en general. Los contratos de compraventa y de

Diagrama de Presentación de la Unidad I

Tema N°1: Conceptos fundamentales de la parte general de los contratos

UNIDAD II: “Los contratos de suministro y de donación”

Lectura seleccionada N° 2: Espinoza Espinoza, Juan (2010) Acto jurídico nego-

UNIDAD III: “Los contratos de mutuo, de comodato y de arrendamiento y

Tema N° 3: El contrato de arrendamiento

Lectura seleccionada N° 1: Código Civil Comentado por los 100 Mejores

Anexo Nº 1: solucionario de las cuatro autoevaluaciones

La tercera unidad se introducirá al lector al conocimiento de las peculiaridades de

TIEMPO MINIMO DE ESTUDIO:

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

CONOCIMIENTOS PROCEDIMIENTOS ACTITUD

TEMA N° 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA PARTE GENERAL DE LOS

En el presente tema se repasarán las categorías generales y particulares de la parte

No se trata en este momento de analizar el principio de la autonomía privada, que

Se busca simplemente ubicar la figura del contrato, explicar qué es.

Pero, respecto de la manifestación de voluntad, tomando en consideración que el

Este tema lo he desarrollado en otro trabajo, donde he tomado la posición de que el

Esto en cuanto a la manifestación de voluntad.

Respecto a la creación (modificación, regulación o extinción) de una relación jurídi-

Estas ideas, que si bien no están puestas de manifiesto en la definición legislativa

En el Derecho anglosajón, el concepto de contrato es distinto. En lugar de un

Se tiene entonces que el contrato es un acuerdo de voluntades (la misma que no

2. Oferta, aceptación y consentimiento

El consentimiento, entendido como la coincidencia de la oferta y la aceptación, es el

En ese sentido, De la Puente (2011, pp. 474 y 475) reconoce que:

Sánchez Urite encuentra el origen del concepto moderno de oferta en el instituto

La evolución del Derecho aceptó esta identificación entre la oferta y la policitación,

a) Que sea completa.

En el caso de los contratos típicos sociales y en el de los contratos atípicos, la oferta

La exigencia de que la oferta sea completa no excluye la posibilidad de que el ofe-

Asimismo, con respecto a la aceptación, De la Puente (2011, p. 491) nos señala

Existe prácticamente unanimidad en considerar la aceptación como una declaración

Si bien esto es formalmente así, la aceptación, aunque no lo diga expresamente,

Mediante la aceptación el destinatario queda convertido en aceptante.

A semejanza de la oferta, la aceptación debe reunir determinados requisitos para

a) Que sea congruente con la oferta.

“…que el contrato solo se perfecciona en el momento y lugar en que se cierra el

Para entender debidamente el precepto basta citar un ejemplo común y corriente.

En cambio, sí se suscitan problemas tratándose de la formación de un contrato en-

En cuanto al lugar de formación del contrato, como en el caso del nacimiento de

Tenemos entonces que el contrato es la generación de una voluntad común, la cual

Al respecto Arias, (tomo I, 2011, pp. 165-167), nos menciona:

“La forma en sentido estricto

Se presenta cuando en algunos casos se impone un medio concreto y determinado

De lo expresado se concluye que la forma es la manera por medio de la cual se

El consensualismo ha sido acogido como regla general en el Código Civil peruano,

La formalidad "ad solemnitatem” admite entonces dos modalidades, que son:

 El suministro que se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por es-

Un aspecto que suscitó grandes dudas en el pasado, debido a la imprecisión del

Al respecto, Arias (tomo I, 2011, p. 100) ha señalado lo siguiente:

De acuerdo con lo que prescribe el numeral bajo comentario, la rescisión es el acto

Un ejemplo típico de rescisión será un contrato de compraventa en el cual existe la

Puede suceder que el vendedor deje transcurrir el plazo de caducidad de la acción

La resolución presupone, a diferencia de la rescisión, un acto por el cual el contrato

Entonces tenemos que, ante situaciones de incumplimiento atípicos a la eficacia del

Así, Jaramillo (2014, pp. 169 y 170) nos menciona que:

Respecto que el proceso de subsunción a cargo del 'herméneuta' es de particular

Colegimos entonces que la interpretación es la labor que generalmente realiza el