Instituto de Ciencia Procesal Penal

LA PROTECCIÓN DE TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL PERUANO

Pablo Talavera Elguera

I. INTRODUCCIÓN

El principio de contradicción y el derecho que tiene el acusado a que el

interrogatorio de los testigos se efectúe en su presencia, son los pilares que van a
regir la práctica de la prueba testifical en general durante la instrucción y en especial
en el juicio oral, puesto que el acusado tiene derecho a oír directamente las
imputaciones que se efectúan en su contra1. Así se ha establecido en la Sentencia del
TEDH Caso BARBERÁ, MESSEGUÉ Y JABARDO: Las pruebas deben practicarse, en
principio, en presencia del acusado y en audiencia pública, de cara a un juicio
contradictorio.

No obstante, en determinadas ocasiones se ha tenido que restringir alguno de los

principios que rigen la práctica de la prueba testifical en el plenario-oralidad,
inmediación, contradicción y publicidad-, puesto que la testifical practicada con
estricto respeto de los mismos podría llevar a situaciones anómalas para los fines
que se persiguen con el proceso: testigos que se negasen a declarar delante de quien
les ha inflingido un mal, que padezcan algún tipo de trastorno que pudiera agravarse
de comparecer al juicio oral, que hayan sido amenazados, en definitiva, diversas
situaciones en que pueda hallarse el testigo y que puedan repercutir en su
declaración, bien negándose a declarar, variando completamente el sentido de la
misma o simplemente manifestando no recordar nada. Estas situaciones deben ser
tratadas de forma muy restrictiva dada la excepcionalidad de las mismas2.

1 MARTÍN GARCÍA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal. Ediciones Revista General de Derecho. Valencia

2000, página 218.

2 MARTÍN GARCÍA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal, página 218.
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Lo expuesto precedentemente, no escapa a nuestra realidad, el sistema penal, el

Estado en su conjunto, no es capaz ni tiene los recursos para otorgar protección o
seguridad a los testigos y víctimas de delitos violentos o perpetrados por
agrupaciones u organizaciones criminales. Las organizaciones terroristas, los carteles
del narcotráfico, las bandas de asaltantes y secuestradores, los contrabandistas, los
violadores de derechos humanos, la delincuencia económica y gubernamental son
verdaderas empresas del delito, que desarrollan sus actividades a gran escala y con
muchos recursos a su favor, y que incluso realizan su actividad delictiva
garantizándose su eventual impunidad, de un lado mediante un trabajo secreto,
clandestino, compartimentado, con hombres detrás del escritorio, el uso de
seudónimos, y de otro lado, suprimiendo las pruebas o evidencias a través de la
destrucción de pruebas reales y amenazas, atentados o compra de las pruebas
personales.

Tal actividad violenta y organizada del crimen ha llevado a que muchas víctimas y
testigos sencillamente no quieran comparecer ante los tribunales para testificar sobre
los hechos o en contra de los imputados. No sólo en virtud de que los llamados a
testificar puedan ser directamente los afectados o amenazados, sino también sus
parientes más cercanos, sus bienes o sus empresas.

Es por ello, que en nuestro país desde octubre de 1989 no ha quedado otro camino
que adoptar medidas de protección para testigos, colaboradores o arrepentidos,
víctimas y peritos, llamados a declarar en los procesos por delitos especialmente
graves, en algunos casos restringiendo o afectando de algún modo el derecho de
defensa y algunos principios esenciales del proceso, como el de contradicción o
inmediación.

Tales medidas actualmente se encuentran concentradas fundamentalmente en la

Ley 27378, cuyo artículo 22° contempla entre otras medidas a favor de los órganos
de prueba: la protección policial, la reserva de su identidad, la ocultación de su
persona, la ocultación de su paradero, entre otras.
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Ciertamente, la Ley 27378 ha establecido algunas exigencias especiales para acordar

dichas medidas de protección, como que el Fiscal y el Juez deberán tener en cuenta
para decidir por una u otra, atendiendo especialmente al grado de riesgo o peligro
para el órgano de prueba, así también la variabilidad de las medidas de protección a
que se refiere el artículo 24° de la indicada ley.

Más la preocupación por la seguridad de los órganos de prueba no sólo ha sido de

los tribunales nacionales, sino también de los tribunales internacionales3, que prevén
en sus estatutos sendas medidas de protección de víctimas y testigos.

Este ensayo, pretende presentar a la comunidad jurídica el estado actual de nuestra

legislación sobre la protección de los testigos llamados a testificar a las
investigaciones preliminares y los procesos judiciales, y cuáles son los problemas con
relación a su admisión, práctica y valoración.

II. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

El Código de Procedimientos Penales en su texto originario, específicamente en los

artículos 138° a 159°, no comprendió ningún mecanismo de protección para los
testigos, sea que éstos tuvieran que testificar en un proceso por la comisión de un
delito de menor gravedad y con uno o dos acusados o en un proceso por un delito
grave perpetrado por una organización criminal.

Es recién en octubre de 1989, con ocasión de la promulgación de la Ley 25103, que

por primera vez se introduce una medida de protección para un colaborador e
informador: la reserva de su identidad. Posteriormente el Reglamento del Decreto
Ley N° 25499 (Ley de Arrepentimiento) aprobado por D.S. N° 015-93, estatuyó el
mecanismo de protección como parte de los beneficios complementarios a los que
un arrepentido podía acogerse, entre los que se encontraba la garantía del secreto de
su identidad (artículo 8°).

3 Artículo 22° del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex – Yugoeslavia aprobado por Resolución 827 del Consejo

de Seguridad de las Naciones Unidas, de 25 de mayo de 1993, y artículo 21° del Estatuto del Tribunal Internacional para
Ruanda, aprobado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
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Mediante Decreto Legislativo N° 815, publicado el 20 de abril de 1996, se

establecieron determinadas medidas de protección para la persona que se acogiera a
los beneficios establecidos en dicha disposición legal proporcionando información
veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito tributario, entre los
que se encontraba el beneficio complementario de asignación de recursos
económicos destinado a la obtención de trabajo, cambio de domicilio y seguridad
personal.

El 24 de abril de 1996 se promulgó el Decreto Legislativo N° 824 denominado Ley

de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, en cuyo artículo 20° se estableció el
secreto de la identidad como medida de seguridad para la persona que
voluntariamente proporcione información relevante para desarticular organizaciones
dedicadas al tráfico ilícito de drogas o permita el decomiso de drogas, insumos y
otros instrumentos o efectos de dicho delito.

Posteriormente, como consecuencia del descubrimiento de una gran organización

criminal montada desde el aparato de poder del régimen gubernamental de la década
de 1990 al 2000, se promulgó la Ley N° 27378, denominada Ley de Colaboración
Eficaz, en cuyo artículo 22° se fijaron un conjunto de medidas de protección para
colaboradores, testigos, peritos y víctimas de delitos graves perpetrados por
miembros de una organización delictiva. Tales medidas de protección también
comprenden a los colaboradores eficaces en los delitos de terrorismo, a tenor de lo
dispuesto por el Decreto Legislativo N° 925.

Luego de la declaración de inconstitucionalidad parcial de las normas procesales

especiales relativas al delito de terrorismo previstas en el Decreto Ley 25475, por el
Tribunal Constitucional mediante su Sentencia de 3 de enero de 2003, se promulgó
el Decreto Legislativo N° 922, en cuyo art. 12°.10 introdujo la figura del examen
especial de testigos, para protegerlos en caso de riesgo para su integridad física,
síquica o moral, así como la posibilidad de que se dicten medidas de protección para
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peritos, testigos y víctimas, incluyendo la utilización de la videoconferencia (art.

12°.6).

Finalmente, mediante el Decreto Legislativo N° 959 se modificó el artículo 256° del

Código de Procedimientos Penales para regular el examen especial de testigos en
riesgo para su seguridad personal o salud y testigos menores de edad.

III. EL TESTIGO OCULTO

1. Concepto y condiciones para su admisión

El testigo oculto es aquel que declara sin ser visto por el acusado, bien por prestar
declaración fuera de la Sala de vistas o bien cuando estando en ella, se utiliza algún
mecanismo que impide su visualización: biombo, escudo humano, etc.- de manera
que no exista contacto visual entre ambos, pero pudiendo el acusado oír
directamente el contenido de dicha declaración, además de conocer la identidad de
quien declara4.

Tal medida de protección se halla expresamente prevista en el inciso 3 del artículo

22 de la Ley 273785: Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación
visual normal en las diligencias que se practiquen. El alcance de la medida de protección
comprende a los colaboradores, testigos, peritos o víctimas que intervengan en los
procesos penales materia de la Ley 273786.

4 MARTÍN GARCÍA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal, página 220.

5 Ley N° 27378 Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada.
Promulgada el 20 de diciembre de 2000 y publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2000.
6 Los procesos penales materia de aplicación de la Ley 27378 están relacionados con la comisión de los siguientes delitos:

1) Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan
utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el
consentimiento o aquiescencia de éstos; 2) De Peligro Común, previstos en los Artículos 279, 279-A y 279-B del Código
Penal; contra la Administración Pública, previstos en el Capítulo lI del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal;
delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo Nº 896, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad
de personas o que el agente integre una organización criminal; 3) Contra la Humanidad, previstos en los Capítulos I, lI y
III del Título XV-A del Libro Segundo del Código Penal; y contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los
Capítulos I y II del Título XV del Libro Segundo del Código Penal; 4) De terrorismo, previstos en el Decreto Ley Nº
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Muchas veces los testigos o las víctimas de delitos violentos (secuestro, violación
sexual, asesinato, etc.) o perpetrados por organizaciones criminales o el aparato
gubernamental, no sólo tienen un temor a que su integridad física se ponga en
riesgo, sino también su integridad psíquica y moral, ya que ser vistos por el acusado
o estar frente a él los sumen en un fuerte estrés y ansiedad que los puede afectar
incluso en el futuro, debido a ello se ha podido constatar en la práctica judicial que
muchos testigos o víctimas no concurren a las audiencias o diligencias judiciales
aduciendo encontrarse enfermos, inventan formas para no recibir las cédulas de
notificación, sus familiares aducen que están de viaje en el interior o exterior del
país, incluso algunos llegan efectivamente a irse del país para evitar ponerse al frente
del acusado o acusados, o los parientes o amigos de éste.

Es por ello que el artículo 21° de la Ley 27378 exige para la adopción de la medida
de protección de ocultamiento del testigo para declarar durante las investigaciones
preliminares o el proceso judicial, que el Fiscal o el Juez aprecien racionalmente la
concurrencia de un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien
pretenda ampararse en dicha medida, su cónyuge o su conviviente, o sus
ascendientes, descendientes o hermanos. Es decir, que el peligro o riesgo para el
testigo no puede presumirse ni opera de manera automática a petición del testigo,
sino que tienen que expresarse los indicios o elementos de juicio mínimos para
estimar como medida necesaria de protección la utilización de cualquier
procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que
se practiquen. Decimos mínimos, en razón de que el artículo 22° de la Ley 27378
estatuye que el Fiscal o el Juez adoptarán las medidas de protección según el grado
de riesgo o peligro para el testigo, siendo que a mayor riesgo o peligro la medida de
protección debe ser más amplia, como lo sería el supuesto de preservación de la

25475 y sus modificatorias y conexas, de apología del delito en el caso de terrorismo previsto en el Art. 316 del Código
Penal y de lavado de activos en caso de terrorismo previsto en la Ley Nº 27765. También se comprende en el presente
inciso a quien haya participado en la comisión de otros delitos distintos de los antes mencionados y se presente al
Ministerio Público y colabore activamente con la autoridad pública y proporcione información eficaz sobre delitos
mencionados anteriormente; y 5) Delitos Aduaneros, previstos y penados en la Ley Penal especial respectiva.
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identidad, que no se da en el caso del testigo oculto, puesto que éste declara a lo
largo del proceso indicando su verdadera identidad7.

2. Los testigos ocultos y las garantías del juicio

Creemos que no se causaría indefensión si se protege de alguna manera la integridad

psíquica o moral del testigo, ocultándolo en la Sala de Audiencias a través de una
cabina o biombo que impida ser visto por el acusado, pero si escuchado
directamente y sometido al interrogatorio y contrainterrogatorio correspondientes, y
previamente identificado plenamente ante el Tribunal, fiscal y defensa.

En ese sentido, el Tribunal Supremo español, cuyo artículo 2.b de la LO 19/1994 de

23 de diciembre constituye fuente de nuestra norma nacional antes citada, ha
admitido la declaración de testigos ocultos, indicando que no genera indefensión si
se practica de forma contradictoria8. CLIMENT DURÁN comentando la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español ha sostenido que la admisión de
la testifical de un testigo oculto no daña los principios de inmediación, contradicción
ni publicidad9, citando para el caso de la no colisión con el principio de
contradicción la Sentencia del TC español 64/1994, de 28 de febrero, en la que se
admitió la posibilidad de que el testigo atemorizado declarara en un lugar desde el
que no podía ser visto por el acusado.

Por otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la

importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de
permitir el enjuiciamiento y condena de los delincuentes pertenecientes a las bandas
organizadas o, miembros de una gran criminalidad, mostrando asimismo

7 Para SCHLÜCHTER, ELLEN. Derecho Procesal Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1999, página 125, existen
tres grados de ocultación de testigos: medidas que sirven para proteger al testigo comparecido ante el tribunal,
interrogatorio por parte de un juez requerido o apoderado y ocultación de la identidad del testigo. Agrega que solamente
es permitido proceder al próximo grado de ocultación, si las medidas del grado precedente no prometen la protección
suficiente del testigo.
8 MARTÍN GARCÍA, PEDRO y otros. La prueba en el proceso penal. Página 220.
9 CLIMENT DURÁN, CARLOS. La prueba penal. Tomo I, página 119.
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comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los

ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (sentencia caso
WINDISCH). El TEDH ha dicho que en aquellos casos, en el que el testigo no pueda
calificarse de anónimo sino, en todo caso, de “oculto” (entendiendo por tal aquel
que presta declaración sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad
de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos- tanto para la
defensa como para el juez o tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o
inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las
exigencias derivadas del art. 6.3, d) del Convenio. Obviamente que esta protección
se adoptaría en los casos de delitos graves o violentos como violación sexual,
secuestro o los cometidos por una organización criminal y justificada por las
circunstancias personales de la víctima o testigo.

Según LÓPEZ BARJA DE QUIROGA las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo
ponen de manifiesto, que la declaración testifical oculta –aunque exige cautela en la
apreciación del testimonio y que en la evacuación del mismo se busque siempre la
menor afectación a los derechos del acusado-, es admisible. Así pues, teniendo en
consideración todas las prevenciones recogidas en la sentencias del TEDH, en las
del TC y en la jurisprudencia del TS, cabe concluir que es admisible que el testigo,
en determinadas circunstancias, declare de forma oculta10.

En nuestra opinión, teniéndose en cuenta que en la recepción de la testifical del

testigo oculto se han mantenido los principios de inmediación, oralidad,
contradicción y publicidad, la valoración de dicho testimonio se hará como la de
cualquier otro testigo que comparece normalmente a presencia de todos en el juicio.

4. Otras medidas de protección similares

10LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO. Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Aranzadi, Navarra 2004,
página 1349.
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Aún cuando propiamente no se trate de un mecanismo de protección de testigo

oculto, hemos de hacer referencia a dos supuestos previstos expresamente en la
legislación peruana como medidas de protección para los testigos y en general para
los órganos de prueba: los testigos que declaran mediante la utilización del sistema
de videoconferencia y los que declaran sin la presencia de público.
En el primer caso, son dos las normas que hacen referencia a las testificales
mediante la utilización de procedimientos tecnológicos. La primera se halla en el
inciso 6 del artículo 12° del Decreto Legislativo N° 922 (para procesos por delito de
terrorismo) “Las medidas de protección para testigos, peritos o víctimas podrán incluir si así lo
decide la Sala y siempre que sea posible, el uso del medio técnico de videoconferencia para que éstos
declaren en el juicio oral”. La segunda, se encuentra en el Decreto Supremo N° 020-
2001-JUS que Aprueba el Reglamento de Medidas de Protección de Colaboradores,
Testigos, Peritos y Víctimas, a que se refiere la Ley 27378, cuyo artículo 9°.d)
prescribe: Las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes: (…) d) Utilización
de procedimientos, mecánicos o tecnológicos, tales como video conferencias u otros medios adecuados
(circuito cerrado por ejemplo), siempre que el órgano jurisdiccional cuente con los recursos necesarios
para su implementación.

La fuente legal extranjera la hallamos en el artículo 229.3 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial de España, según el cual las declaraciones, interrogatorios,
testimonios, careos, exploraciones, informes y ratificaciones de los periciales y vistas
“podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la
comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción
visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente
distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la
salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal”.

Mediante el sistema de videoconferencia el testigo no es anónimo ni declara oculto,

aunque no se encuentra físicamente en el acto del juicio oral. A decir de LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA es posible en este sistema contrainterrogar y observar
reacciones del testigo. JAÉN VALLEJO señala que el uso del sistema de
videoconferencia (comunicación en ambos sentidos) durante las sesiones del
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plenario es compatible con los principios de oralidad, inmediación, publicidad y

contradicción11. Se evita de un lado la estigmatización de la víctima y una nueva
exposición ante su agresor (casos de violación sexual o secuestro), particularmente
en el caso de menores de edad (incluso la jurisprudencia norteamericana ha
estimado conforme a su Constitución que se autorice la videoconferencia
unidireccional –el menor no ve al acusado-), así como se supera los inconvenientes
de encontrarse el testigo distante al lugar donde se realiza la audiencia.

En la práctica de nuestros tribunales, la Sala Penal Nacional (ex – Sala Nacional de

Terrorismo) en el juicio seguido contra el ahora condenado Jaime Castillo Petruzzi y
otros, acusados por perpetrar diversos secuestros a nombre de la organización
terrorista Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, ha utilizado el sistema de
videoconferencia para recibir la testifical del secuestrado Raúl Hiraoka Torres, con
inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, para lo cuál se instalaron los
videos en dos puntos, uno en la Sala de Audiencia y otro en el Estudio del abogado
de la víctima, en donde se encontraba el Secretario de la Sala que daba fe del acto,
dado el avance tecnológico de acercamiento de las imágenes, se practicaron
reconocimientos sobre los acusados, con resultados que sirvieron para fundar la
decisión final de la Sala. Con el empleo del mismo sistema de videoconferencia se
recibieron las testificales de dos testigos presenciales que también fueron utilizados
para la acreditación de hechos en que se basó la condena.

Respecto al segundo caso, esto es, los testigos que declaran sin la presencia del
público. Se trata en nuestra opinión de un mecanismo de protección de grado
menor consistente en la restricción a la publicidad de la audiencia que la Sala pueda
acordar con sujeción al principio de proporcionalidad impidiendo el acceso del
público en general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas (literal
c.2) del inciso 8 del artículo 12° del Decreto Legislativo N° 922 – procesos por
terrorismo). Este precepto puede ser empleado para proteger a un testigo que puede
temer que entre el público se encuentren familiares o amistades del acusado por
terrorismo, y como quiera que las organizaciones terroristas tienen diversas

11 JAÉN VALLEJO, MANUEL. Justicia penal contemporánea. Editorial Librería Portocarrero, Lima 2002, página 75.
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estructuras y órganos generados que realizan labores de reglaje, inteligencia y atentan

contra las personas, es de suyo razonable que en determinados casos el testigo
pueda invocar cierto riesgo para su seguridad personal, que bien puede eliminarse
con una restricción puntual a la publicidad.

En la Sentencia del TEDH Caso KOSTOVSKI de 20 de noviembre de 1989, se ha

dicho que “las pruebas deben practicarse, en principio, en presencia del acusado y
en audiencia pública, de cara a un juicio contradictorio (Sentencia del TEDH Caso
BARBERÁ, MESSEGUÉ Y JABARDO). No significa esto que la declaración de un
testigo deba hacerse siempre ante el tribunal y en público para que pueda utilizarse
como prueba”.

IV. TESTIGO QUE DECLARA EN AUSENCIA DEL ACUSADO

1. Conceptos y condiciones para su admisibilidad probatoria

Otra forma o medida de protección de testigos es aquella que permite que el testigo,
bajo determinadas causas o motivos, declare en ausencia del acusado. A diferencia
del testigo oculto, éste si da la cara al tribunal, al fiscal, al abogado, al público, pero
no al acusado, además su identidad es plenamente conocida por todos.

Esta medida de protección del testigo se ha incorporado a nuestro ordenamiento

bajo el epígrafe de examen especial del testigo, primero por el inciso 10 del artículo
12° del Decreto Legislativo N° 922 que regula los procesos por delito de terrorismo,
y luego se ordinarizó mediante la modificación del artículo 256° del Código de
Procedimientos Penales por el Decreto Legislativo N° 959.

El inciso 2 del artículo 256° del Código de Procedimientos Penales señala: La Sala de
oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que el acusado no esté presente en la audiencia durante
un interrogatorio, si es de temer que otro de los acusados o un testigo no dirá la verdad en su
presencia. De igual manera, se procederá si, en el interrogatorio de un menor de edad, es de temer
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un perjuicio relevante para él, o si, en el interrogatorio de otra persona como testigo, en presencia del
acusado, existe el peligro de un perjuicio grave para su salud. Tan pronto como el acusado esté
presente de nuevo, la Sala debe instruirle sobre el contenido esencial de aquello que se ha dicho o
discutido en su ausencia.

Como se ha dicho, esta fórmula especial para el examen de los testigos es en el

fondo una medida de protección de los mismos, pero más atenuada que la reserva o
secreto de su identidad y se compatibiliza mejor con el derecho de defensa del
acusado. Al punto que en la práctica de nuestros tribunales, específicamente en la
Sala Penal Nacional que conoce de procesos por delito de terrorismo, los abogados
prefieren que se adopte como medida de protección del testigo que éste declare en
ausencia de sus patrocinados en lugar de que declare como testigo oculto, se invoca
mayor eficacia del principio de inmediación y contradicción.

2. Su tratamiento en la legislación y jurisprudencia comparada

La declaración del testigo en ausencia del acusado tiene como fuente legal a la
ordenanza procesal penal alemana StPO [Art. 247º]: El tribunal puede ordenar que el
acusado se ausente de la Sala de sesiones durante un interrogatorio, si es de temer que otro de los
acusados o un testigo no dirá la verdad en su interrogatorio en presencia del acusado. Lo mismo es
válido si, en el interrogatorio de una persona menor de dieciséis años como testigo, es de temer un
perjuicio relevante para el bien del testigo, o si, en el interrogatorio de otra persona como testigo, en
presencia del acusado existe el peligro inminente de un perjuicio grave para su salud. Tan pronto
como el acusado esté presente de nuevo, el presidente del tribunal debe instruirlo sobre el contenido
esencial de aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha rechazado como norma general,

las declaraciones de los testigos prestadas en ausencia del acusado, por considerarlas
contrarias a los artículos 229, 232 y 242 LOPJ y 680 LECrim., pero las ha aceptado,
en supuestos excepcionales, cuando razones de orden público y de protección de los
derechos y libertades lo aconsejen, siempre que concurran los siguientes requisitos:
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a.- Existencia de una situación de peligro excepcional que justifique la adopción de

medidas para preservar la seguridad de los testigos: “sólo en muy excepcionales
ocasiones podrá producirse válidamente la declaración de testigos en ausencia del
procesado, como en el supuesto que contempla el art. 687 de la LECrim, o bien en
aquellos a que se refiere el párrafo 2° del artículo 232 de la LOPJ por razones de
orden público y de protección de los derechos y libertades, que requieren no sólo la
existencia de tales graves razones, sino además que haya constancia probada de ellas,
y no meras frases, conjeturas o suposiciones de su posible concurrencia”.

b.- Resolución motivada: “que se acuerde mediante resolución motivada, lo que

implica evidentemente que ha de revestir la forma de auto con exposición razonada
y convincente de hechos y fundamentos legales”.

c.- Sometimiento de la declaración a los principios que rigen el juicio oral,

publicidad, contradicción y defensa, permitiendo por tanto al acusado conocer la
acusación y defenderse de ella “no sólo la declaración prestada en ausencia se lea
íntegramente al procesado y se le haga saber su derecho a negar y contradecir lo en
ella manifestado, sino también el de hacer las preguntas o repreguntas que tal
manifestación pueda sugerirle, sin que tal derecho se entienda cumplido y agotado
con la sola presencia o incluso interrogatorio de su Letrado en el acto de la
declaración prestada en ausencia de los procesados”.

V. TESTIGO ANÓNIMO O SECRETO

1. Concepto y evolución legislativa

Testigo anónimo es aquel cuya identidad es desconocida por las partes procesales o
por el Tribunal, o sólo por la defensa12. En palabras de ELLEN SCHLÜCHTER
podemos decir que el testigo anónimo o secreto es el grado máximo de ocultación
de un testigo o de protección de un testigo.

12 MARTÍN GARCÍA, PEDRO. La prueba en el proceso penal. Página 226.

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La posibilidad de admitir la testifical de un testigo anónimo, es decir, de aquella

persona cuya identidad es desconocida por el acusado y la defensa, cuando menos,
fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 4° de la Ley
25103 que estableció como obligación de los Jueces, Fiscales y otras autoridades y
funcionarios a que bajo responsabilidad preserven y garanticen la reserva sobre la
identidad del confesante, colaborador o informador. Medida de protección asumida
también por el Decreto Supremo N° 015-93-JUS por el que se aprobó el
Reglamento del Decreto Ley N° 25499 (Reglamento de la Ley de Arrepentimiento),
cuyo artículo 8° establecía que entre otros beneficios complementarios el
arrepentido podía acogerse al beneficio complementario de la “garantía del secreto
de su identidad”, que se materializaba mediante la asignación de una clave para su
identificación (artículo 36° del Reglamento), y a partir de ese momento el
arrepentido que prestaba su testimonio en los diversos procesos penales por delito
de terrorismo era llamado e identificado con dicha clave.

Similar procedimiento o mecanismo de protección fue asumido en el Decreto

Legislativo N° 815 publicado el 20 de abril de 1996 (delitos tributarios) y en el
Decreto Legislativo N° 824 del 24 de abril de 1996 (delitos de tráfico ilícito de
drogas). Hasta que se promulgó la Ley 27378 que de manera más amplia, en cuanto
al número de delitos que comprendía, estableció como medida de protección de
colaboradores, testigos, víctimas y peritos, la reserva de su identidad y demás datos
personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda
servir para su identificación, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier
otra clave (artículo 22°.2).

2. Evaluación del grado de riesgo

Para la apreciación del grado de riesgo o peligro que exige la adopción de la medida
de protección de reserva de identidad del órgano de prueba a que se refiere el
artículo 22° de la Ley 27378, se debe tener en cuenta: a) la importancia o
significación de la información proporcionada, b) la verosimilitud de la información
y su influencia para establecer la responsabilidad de la persona que se cree puede
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poner en riesgo la seguridad personal del testigo o su organización criminal, c) la

existencia de una organización con capacidad para atentar contra colaboradores,
testigos o víctimas, d) las amenazas o atentados anteriores perpetrados por la
persona u organización criminal, e) la insuficiencia de la adopción de otras medidas
de protección, entre otros criterios.

3. Admisibilidad del testigo anónimo y el valor probatorio de su declaración

El Tribunal Constitucional peruano en su sentencia del 14 de agosto de 2003,

expediente N° 1808-2003-HC/TC, caso León Domínguez Tumbay, ha sostenido
que el derecho a interrogar testigos constituye un elemento esencial del derecho a la
prueba, el mismo que es contenido implícito del derecho al debido proceso,
reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución; empero, el Tribunal considera
que tal derecho es susceptible de ser restringido en aras de mantener la reserva de la
identidad para resguardar su seguridad, no pudiéndose, por consiguiente, citarlo para
que preste su declaración en el juicio. Agrega, concluyendo el máximo intérprete de
la Constitución, que la limitación para conocer la identidad del testigo clave
establecida en el Decreto Legislativo 924 Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de
Drogas es constitucionalmente válida.

Tal argumentación del Tribunal Constitucional es parcialmente correcta. En efecto,

el derecho a la prueba tiene límites, como más adelante se precisará al reseñar los
argumentos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, fundados en la
preservación de la integridad y seguridad de las personas que son llamadas a
presencia judicial en calidad de testigos o víctimas de graves delitos. Por ello el
legislador se ha preocupado de establecer en la Ley 27378 las medidas de protección
de testigos y víctimas, desde las menos intensas hasta las de mayor intensidad, en
este último caso la reserva de la identidad del testigo, que sin duda restringe el
derecho de defensa, mas no debe privarlo.
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Sin embargo, la medida de protección legalmente prevista es la reserva de la

identidad del testigo, mas no el de no asistir o no ser citado para declarar en juicio
como erróneamente ha sostenido el Tribunal Constitucional. Los testigos, todos,
están obligados a comparecer a presencia judicial, bajo los apremios de ley y las
responsabilidades de orden penal. El testigo, a quien se le ha otorgado la medida de
protección de reserva de su identidad, está obligado a comparecer al juicio a prestar
su testifical, el tribunal penal debe recibirle su declaración protegiendo su identidad,
esto es, que no sea de conocimiento de las partes. En la práctica se protege la
identidad de dichos testigos mediante su examen através de unas cabinas especiales
desde donde declara el testigo sin ser visto por las partes y el público y con un
distorsionador de voz.

Considerar que es un límite al derecho a la prueba el que los testigos con identidad
reservada no puedan ser llamados a testificar en juicio, constituye una seria
afectación a los derechos fundamentales a la prueba y la defensa, y una infracción a
los principios de inmediación y contradicción. El acusado tendría que conformarse
con que se valore únicamente la declaración prestada por el testigo en sede policial o
de instrucción, sin posibilidad efectiva de que su defensor lo pueda contraexaminar.
La argumentación del Tribunal Constitucional en este aspecto no guarda relación
incluso con la facultad que el artículo 24° de la Ley 27378 le confiere al procesado
para solicitar se revele la identidad del testigo cuando éste es llamado a testificar en
juicio, análisis jurídico constitucional que no desarrolló por cierto el Tribunal.

En España, la LO 19/1994 de Protección de Testigos expresamente prevé la

posibilidad de admitir testigos anónimos, puesto que uno de los mecanismos de
protección que otorga dicha ley consiste en asignar un número o clave al testigo y
que no conste en las diligencias dato alguno que permita identificarlo.

La Sentencia del Tribunal Supremo español de 9-7-1997 otorgó valor probatorio a la

declaración de una testigo cuya identidad era desconocida para las partes pero no
para los miembros del Tribunal. En este caso, el Tribunal Supremo no consideró
que se vulnerase ninguno de los principios que rigen el sistema probatorio, puesto
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que la misma “fue sometida a interrogatorio contradictorio y ello tras haberse dado lectura del
acta de manifestaciones efectuadas por la testigo, abriéndose a continuación un período de
proposición de pruebas para cuestionar la veracidad de la referida testigo X. Se cumple, pues, y es
respetado por el Tribunal de instancia la posibilidad de contradicción por las partes en el acto del
juicio oral”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso DOORSON (STEDH

1996/16 26-3-1996) analizó el supuesto del testigo anónimo, su incidencia en el
proceso y en el derecho de defensa, manifestando que “Ciertamente, el artículo 6 no
requiere explícitamente que los intereses de los testigos en general, y los de las víctimas llamadas a
declarar en particular, sean tomados en consideración. Sin embargo, puede estar en juego su vida, su
libertad o seguridad, como intereses relevantes, de una manera general, desde el punto de vista del
artículo 8 del convenio. Tales intereses de los testigos y de las víctimas están en principio protegidos
por otras disposiciones normativas del convenio, que implican que los estados parte organizan su
procedimiento penal de manera que dichos intereses no sean indebidamente puestos en peligro.
Siendo esto así, los principios del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos apropiados,
los intereses de la defensa sean puestos en equilibrio con los de los testigos o de las víctimas llamadas
a declarar”. En los procesos en que existan testigos anónimos, los arts. 6.1 y 6.3 d) del
Convenio de Roma exigen que dicho obstáculo sea suficientemente compensado a
la defensa a través de otros mecanismos, vedándose fundar una condena únicamente
en las declaraciones efectuadas por un testigo anónimo.

En el caso DOORSON, se trataba de testigos anónimos, puesto que la defensa

desconocía su identidad, que declaraban así por medio a represalias del acusado. La
defensa pudo interrogarlos en apelación pero no conocía su identidad, y no se
permitió efectuar preguntas que pudieran llevar a averiguarla. El Tribunal
sentenciador entendió que la posibilidad de preguntar y discutir las declaraciones, y
el hecho de que ambos testigos declarasen ante el Letrado defensor, compensaba la
dificultad a que se enfrentaba la defensa por desconocer su identidad, que pudo
exponer sus dudas sobre la credibilidad de los mismos.
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Con relación a los testigos anónimos, es del caso resaltar lo expresado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Especial sobre el
Terrorismo de octubre de 2002, apartado 251: “… el derecho del acusado a
interrogar o a que se interroguen los testigos presentados en su contra podría en
principio estar sujeto a restricciones en instancias limitadas. Debe reconocerse a
este respecto que los empeños por investigar y procesar los delitos, incluidos los
vinculados con terrorismo, pueden en algunas instancias generar amenazas contra la
vida e integridad de los testigos y, de esa manera, plantear aspectos complejos
vinculados a la forma en que esos testigos pueden ser identificados durante el
proceso penal sin comprometer su seguridad. Estas consideraciones nunca pueden
servir de base para comprometer las protecciones inderogables de un acusado
respecto del debido proceso y cada situación debe ser detenidamente evaluada en
sus propios méritos dentro del contexto del sistema judicial particular de que se
trate. Sujeto a estas consideraciones, podrían, en principio, diseñarse procedimientos
conforme a los cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin
comprometer los derechos del acusado a un juicio imparcial. Los factores que
deben tenerse en cuenta al evaluar la permisibilidad de estos procedimientos
incluyen el tener suficientes razones para mantener el anonimato de un determinado
testigo, y la posibilidad de que la defensa sea, no obstante, capaz de impugnar las
pruebas del testigo e intentar sembrar dudas sobre la confiabilidad de sus
declaraciones, por ejemplo, mediante el interrogatorio por parte del abogado
defensor. Otras consideraciones pertinentes incluyen que el propio tribunal
conozca la identidad del testigo y pueda evaluar la confiabilidad de la evidencia del
testigo y la importancia de las pruebas en la causa contra el acusado, en particular, si
la condena podría basarse únicamente, o en grado decisivo, en esa prueba”.

En cuanto a la valoración de las declaraciones testificales de los testigos anónimos,

es de tenerse en cuenta la Quinta Disposición Final de la Ley N° 27378 que
incorpora en el artículo 283° del Código de Procedimientos Penales el siguiente
párrafo: “Tratándose de declaraciones obtenidas en los procedimientos por colaboración eficaz,
para que el Juez dicte sentencia condenatoria e, inclusive, cualquier medida cautelar, resulta
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indispensable que las informaciones que proporcionen los colaboradores estén corroboradas con
elementos de prueba adicionales que acrediten fehacientemente las incriminaciones formuladas”.

En nuestro criterio, no se trata de una cláusula imperativa de valoración de una

prueba, sino de una pauta para la valoración de las testificales de los testigos
colaboradores y que también puede servir para apreciar la de los testigos anónimos,
de otro modo se podría afectar el sistema de libre apreciación de la prueba e
instalarse como un resabio del sistema de prueba legal o tasada.

4. La revelación de la identidad del testigo anónimo

Sobre la posibilidad de desvelar la identidad del testigo anónimo, el artículo 24° de la

Ley 27378 la considera: El órgano judicial competente para el juicio se pronunciará
motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las
medidas de protección de los colaboradores, víctimas, testigos y peritos adoptadas por el Fiscal o el
Juez Penal durante la etapa de instrucción, así como si proceden otras nuevas. Si cualquiera de las
partes solicitase motivadamente, antes del inicio del juicio oral, el conocimiento de la identidad de los
colaboradores, víctimas, testigos o peritos protegidos, cuya declaración o informe sea estimada
pertinente, el órgano jurisdiccional en el mismo auto que declare la pertinencia de la prueba
propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las restantes
garantías reconocidas a los mismos en este Capítulo. Dentro del tercer día de la notificación de la
identidad de los colaboradores, víctimas, testigos o peritos, las partes podrán proponer nuevas
pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor probatorio de su
testimonio.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo español de 3 de marzo de 1999

recuerda que la identidad de los testigos protegidos podrá ser desvelada, según el
artículo 4.3 de la LO 19/1994, ante la petición razonada de una de las partes cuando
lo solicite motivadamente. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se pronuncia en términos similares a lo dispuesto en la referida Ley
Orgánica, pues afirma que si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que
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intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan

probar que es parcial, enemiga o indigna de crédito, y no podrá demostrarlo si no
tiene las informaciones que le permitan fiscalizar el crédito (SSTEDH de 29 de
septiembre de 1990, caso WINDISCH y de 19 de diciembre de 1990, caso DELTA).

Como apunta CLIMENT DURÁN, cuando se hace aplicación de la reserva de la

identidad del testigo protegido, puede producirse alguna vulneración del derecho de
defensa del acusado, en la medida en que éste se vea impedido de conocer la
identidad del testigo protegido y, en consecuencia, de poder arbitrar una adecuada
defensa frente a sus declaraciones incriminatorias. Es por esto precisamente por lo
que LO 19/1994 (española) otorga al acusado el derecho a solicitar motivadamente
del tribunal que le comunique la identidad del testigo protegido, y la obligación de
éste de comunicar tal identidad cuando sean aceptables las razones defensivas
expuestas por el acusado. Si no hay petición de parte, no hay obligación de
desvelar13.

Agrega CLIMENT DURÁN, que no habrá obligación de desvelar la identidad del

testigo protegido cuando la petición de desvelamiento no esté motivada o la
motivación sea insuficiente o inadecuada14. Esto es una facultad del tribunal, que
habrá de motivar en cada caso concreto. Tal como se resalta en la STS 98/2002, de
28 de enero: “Los acusados....se limitaron en la solicitud que les fue denegada a
pedir que se les comunicara la identidad de los “testigos protegidos”, alegando
genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado en concreto su
derecho de defensa o, por decirlo con palabras de la sentencia 1771/2001, de 8 de
octubre, en qué “se les haya impedido alguna defensa idónea”. Valorar en cada
caso, si existe concreta indefensión es, sin duda, facultad del tribunal y no decisión
automática y obligada como parece entenderse en el recurso basándose en la
expresión “deberá facilitar” del art. 4.3 de la citada Ley de Protección de Testigos.
Es facultad del Tribunal con la única carga, como en toda resolución judicial, de la
adecuada y suficiente motivación como se hizo en el caso enjuiciado. Se exige que la

13 CLIMENT DURÁN, CARLOS. La prueba penal. Tomo I, página 137.

14 CLIMENT DURÁN, CARLOS. La prueba penal. Tomo I, página 138.
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solicitud de las partes en orden a conocer la identidad de los testigos protegidos

debe realizarse motivadamente, y esa ausencia de motivación, en el presente caso, ha
sido relevante para que el Tribunal de instancia no accediera a tal petición por el
riesgo que suponía para dichos testigos, decisión que ha de considerarse razonable y
sin que ello supusiera indefensión para las partes, ya que se ha podido someter el
testimonio de los testigos protegidos a contradicción en el acto del juicio oral y otro
criterio supondría dejar sin contenido la finalidad que se persigue con la mencionada
Ley”.