FORMALIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Las formalidades generales del testamento, es decir, aplicables a toda clase de

testamento, son las siguientes:

a) Forma escrita (nuestro ordenamiento jurídico no considera el testamento

otorgado verbalmente).

b) Nombre del testador.

c) Fecha de facción del testamento.

d) Firma del testador.

e) Capacidad civil del testador.

Precisamente el artículo 695 del código civil establece que:

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su

otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo
697. Las formalidades específicas de cada testamento no pueden ser aplicadas
a los de otra.

Sostiene en forma acertada Ramírez Fuertes que la observancia de la plenitud

de las formalidades propias de cada testamento, es esencial para su correcto
otorgamiento, al ser la expresión directa de la voluntad del testador, no pueden
dejarse al arbitrio de un tercero, ni el testador puede conferir poder a otra persona
para ello (artículo 689 y 690 del código civil).

La forma escrita se utiliza no solo en el testamento de Escritura Pública, sino en

los demás: testamento cerrado, ológrafo, marítimo y militar, reconocidas por
nuestra codificación civil.

En lo que respecta a la misma celebración del acto, es importante consignar el

día, mes y año para determinar la capacidad del testador o su posterior
revocación o que el testamento esté revocando uno anterior. La firma es un
medio que garantiza la identidad del testador. En caso de estar impedido de
firmar o no saber hacerlo, lo hará por él un testigo testamentario, designado por
el testador (artículo 697 del código civil).

El sentido de la forma no es otro que el de salvaguardar y garantizar la expresión

de última voluntad del testador.

La forma es tan esencial al testamento que sin ella no puede existir, por ello en
sucesión testamentaria no tiene aplicación el artículo 225 del Código Civil que
alude a que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para
probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el documento se declare nulo, en
sede testamentaria el acto y el documento que lo contiene se confunden y el acto
de otorgamiento del testamento vale en tanto vale el documento donde él consta.

Por lo tanto el acto es solemne cuando para su validez se debe seguir una forma
prescrita por la ley, y de no seguirse la forma se producirá la nulidad del acto tal
como lo prevé el artículo 219 inciso sexto.

Los artículos 811 y 813 del Código Civil indican los defectos de forma que
ocasionan nulidad por la inobservancia de la forma solemne.

Las formas ad solemnitatem causa para todas las clases de testamento son las
siguientes:

* El testamento debe ser escrito.

* Debe consignar la fecha de su otorgamiento.

* El nombre del testador y la firma.

Deben igualmente considerarse otras formalidades propias de cada clase de

testamento tal como lo encontramos en el artículo 696 referido al testamento por
escritura pública, el 699 que alude al testamento cerrado y el artículo 707 que
trata del testamento ológrafo, sin embargo también deben considerarse las
formalidades de los testamentos especiales contenidas en el artículo 813 del
Código Civil.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL TESTAMENTO:

a) Testamento escrito.-

Todo testamento debe ser escrito, se han desterrado los testamentos verbales
por la falta de seguridad y el enorme riesgo que se crea al no resguardarse la
última voluntad del testador, a la par de tornar casi imposible una probanza de la
existencia del testamento, en el caso de que se cuestione su otorgamiento.

En nuestra legislación, los testamentos ordinarios y especiales, todos ellos son

escritos, incluso a veces no pueden ser redactados por el mismo testador, como
puede ocurrir con el testamento cerrado, o el militar y el marítimo, pero sí
firmados por el causante.

b) Testamento fechado.-

La importancia que reviste la fecha del testamento es tal, que si no la consignara

o ésta no podría ser inferida de la lectura del testamento, estaríamos ante un
testamento nulo. Se aconseja que la fecha esté consignada con precisión, esto
es, día, mes y año; sin embargo si la fecha estuviera referida a un hecho de
conocimiento público, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas Patrias del año
2000", entonces se debe dar por cumplido con este requisito.

La importancia de la fecha es capital para conocer no solo cuándo se otorgó,

sino para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores
existentes y además para tener un referente ante la eventualidad de que
posteriormente se cuestione la validez del testamento.

c) Testamento con indicación del nombre del otorgante.-

Resulta de trascendencia que se identifique al otorgante, pues de caso contrario

estaríamos ante un imposible jurídico.

El Código Civil de 1936 exigía que debería igualmente consignarse el lugar del
otorgamiento, requisito éste que ha sido suprimido por el Código vigente, pues
ello resulta irrelevante, como también lo es la nacionalidad y el estado civil del
otorgante que también han sido suprimidos.

d) Testamento firmado.-
La suscripción del testamento por su otorgante es requisito de validez del acto
jurídico; la firma significa la conformidad al pliego testamentario, una ratificación
de que es su voluntad, cobra plena validez al momento en que este testamento
es firmado por el otorgante. La firma siendo un requisito de validez puede no
estar presente en el caso de los testamentos otorgados por el invidente y el
analfabeto; sin embargo es reemplazada por la firma a ruego que estampan los
testigos testamentarios que el testador designe, a la par de solicitarse igualmente
la huella digital del causante, aun cuando el texto de la norma no lo especifique
como una exigencia formal.

Características de la sucesión testamentaria:

a) Es unilateral, porque se perfecciona sólo con la voluntad del testador.

b) Es personal e indelegable, porque sólo el testador personalmente puede

hacer el testamento.

c) Es individual, porque no puede hacerse el testamento en forma conjunta

o múltiple, aún en el caso de ser cónyuges.

d) Es formal, porque tiene una determinada formalidad establecida por la ley.

e) Es revocable, porque el testador puede cambiarlo las veces que desee.

Debemos tener en cuenta que las características son factores esenciales en los
nacimientos de los documentos testamentarios, así tenemos, por ejemplo el
artículo 690 del Código Civil, que preceptúa que las disposiciones testamentarias
deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar
poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero; pues
así se logra desprender reglas básicas, que a su vez se convierte en una
formalidad en la constitución y elaboración de un testamento.

CLASES DE TESTAMENTOS Y FORMALIDADES

Requisitos generales de todo testamento:

De conformidad con el artículo 695 del Código Civil, tenemos:

a) Debe ser escrito

b) Debe contener el lugar y la fecha del otorgamiento

c) Debe indicar el nombre el testador, su estado civil, su nacionalidad, su

domicilio y tener su firma, salvo que no sepa o no pueda firmar, en cuyo caso lo
hará, a su ruego, el testigo testamentario (artículo 697).

d) Debe expresar la capacidad legal del testador

e) Debe señalarse con precisión al heredero o legatario.

Vale hacer mención que las formalidades específicas de cada clase de

testamento, no pueden ser aplicadas a las otras.

En cuanto a las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden

ser aplicadas a otras; sobre el particular analicemos brevemente estas
formalidades particulares:

Clases de testamento:

El Código Civil en su artículo 691 describe las dos clases de testamento:

a) Testamentos Ordinarios:

• Testamento otorgado por escritura pública.

• Testamento cerrado

• Testamento ológrafo

b) Testamentos Especiales:

• Testamento militar

• Testamento marítimo

• Testamento de peruano otorgado en el extranjero

TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son:

1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador,
el notario y dos testigos hábiles.

2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al

notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.

3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de

escrituras públicas.

4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.

5.- Que el testamento sea leído clara y distinta mente por el notario, el testador
o el testigo testamentario que éste elija.

6.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo
al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad.

7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo

acto.

El testamento, así otorgado, debe ser inscrito en el registro de testamentos, para

lo cual el notario pasará los respectivos partes a los registros públicos.

VENTAJAS:

Da seguridad a los términos de la voluntad testamentaria.

No puede ser falsificado

DESVENTAJAS:

Es muy oneroso.

Permite conocer anticipadamente la voluntad del testador.

Sin embargo debe tenerse en cuenta el artículo 698 sobre la suspensión de la
redacción del testamento por cualquier causa; que el testador exprese por sí
mismo su voluntad, dictándole o dándole por escrito las disposiciones
testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta; si estas formalidades
mencionadas anteriormente no se cumplen se acarrea la nulidad del testamento.

TESTAMENTO CERRADO

Llamado también místico; Es aquel en que el testador, sin revelar su última

voluntad, declara que esta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que han de autorizar el acto.

1.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1.- Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus
páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por
él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una
cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin
rotura o alteración de la cubierta.

2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento

cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento.
Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará
por escrito en la cubierta.

3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste
su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola
las mismas personas.

4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se

efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dará al testador copia certificada del acta.

En cuanto a su redacción:

Puede ser redactado por cualquier persona.

 Puede ser en cualquier papel.

Puede ser en castellano o en idioma extranjero.

Puede dictarse a otra persona, si quiere lo hace el mismo.

Cabe mencionar que el testador de acuerdo con el artículo 700 del Código Civil,
puede pedir, en cualquier tiempo, la restitución del testamento, debiendo el
notario hacerlo en presencia de los testigos, dejando constancia de dicho acto
mediante un acta, que debe firmar:

El testador

Los testigos y

El notario

VENTAJA:

Nadie se entera

Puede reconocerse hijos extramatrimoniales.

DESVENTAJAS:

Puede ser destruido, robado, alterado o reemplazado

El proceso de apertura es oneroso.

APERTURA:

Debe ser solicitada, ante el juez competente, por la parte interesada, la que
deberá acreditar la muerte del testador y la existencia del testamento.

El juez competente, ordena que el notario presente el testamento, citándose para

ello, al mismo tiempo, a los presuntos herederos o legatarios, de conformidad
con el artículo 701 del Código Civil y los artículos 817 y siguientes del Código
Procesal Civil.

El juez competente para este procedimiento no contencioso y para los juicios

relativos a la sucesión, es el del lugar donde el causante tuvo su último domicilio
en el país, según el artículo 663 del Código Civil.
El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en
nuestro Código Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y
fechado por el testador que luego es guardado en un sobre y entregado al notario
público, quien lo conservará en su poder.

En este tipo de testamento, sin revelar su última voluntad, el testador declara

que ésta se halla contenida en el pliego que presenta al notario.

El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el
testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en
privado, dejándose constancia en diligencia posterior ante notario y dos
testigos de que contiene su última voluntad".

En cuanto a las formalidades esenciales reguladas en el artículo 699

podemos clasificarlas en:

a) Redacción: El documento que redacta este tipo de testamento no

necesariamente debe constar la fecha de su redacción, por cuanto la fecha
estará puesta en el sobre que lo contiene. En lo que se refiere a la firma, ésta
deberá constar en cada una de las páginas; sin embargo, si hubiese sido escrito
por él bastará que la firma conste al final del mismo.

b) El testamento mismo: Que consiste en la manifestación de voluntad del

testador plasmada en un papel y lacrada en un sobre.

c) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deberá ser puesto
en un sobre cerrado.

La razón del sobre lacrado es para que no pueda ser sustraído o alterado el
contenido del testamento. El testamento guardado en el sobre lacrado y en poder
del testador tiene la calidad de documento privado y solo adquiere el carácter de
público cuando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las
formalidades que la ley establece.

d) La entrega del sobre al notario: Una vez cerrado el sobre que contiene la
última voluntad del testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante
firmada y ante dos testigos, manifestando que el sobre que entrega contiene su
testamento. En este acto el notario extenderá un acta en el mismo sobre y en el
registro de testamento (cuyo contenido será únicamente la recepción del sobre
que contiene la última voluntad del testador).

Si bien es cierto la voluntad del testador puede ser plasmada en cualquier

soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un Instrumento Público
por cuanto es extendida en papel notarial cuyo registro forma parte de su archivo
protocolar. El acta que se redacta en el sobre algunas legislaciones la denominan
"acta en plica".

Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo

mantendrá en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de
entrega no da fe respecto de los términos ni del contenido del testamento sino
solo de la declaración del testador que afirma que dicho sobre contiene su
testamento.

Es por ello que el acta, como instrumento público, acredita la diligencia notarial
que consta en la misma y la reunión de los requisitos exigidos por ley.

e) Unidad del acto: A diferencia del Código de 1936 que no tenía indicación
alguna, el actual Código dispone que desde la entrega del testamento por el
testador al notario hasta la firma en el registro de testamentos de este último
junto con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando
reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupción por
otro acto extraño.

Luego de firmada la escritura pública que contiene el acta de entrega por parte
de todos los intervinientes en este acto, el notario entregará copia certificada de
dicha acta al testador.

Limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento:

a. El analfabetismo del otorgante.-

Y es totalmente razonable debido a que quien no sabe leer no puede tomar

conocimiento por sí mismo del contenido del pliego. Aun cuando pudo dictarlo a
un tercero, no existe seguridad de que el contenido coincida con lo efectivamente
ordenado según su voluntad.
b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento.-

Aun cuando su ceguera no fuese de nacimiento o cuando con anterioridad

hubiera podido leer.

Consideramos que la ceguera no constituye una limitación y por ende una

nulidad del testamento cerrado cuando éste haya sido redactado bajo el "sistema
Braille".

Recalquemos que el inciso 1 del artículo bajo comentario señala que basta que
el documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por él mismo". No
precisando el tipo de manuscrito, por lo que se puede entender que el ciego que
puede utilizar este sistema de escritura que le permite asegurarse de la
veracidad de sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro lado,
el notario no da fe del contenido del testamento sino únicamente de su recepción,
con lo cual sigue siendo competente para conocer de este acto.

c. En cambio el sordo, puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando

sepa y pueda leer y firmar.-

Finalmente, el mudo si sabe escribir puede otorgar testamento cerrado siempre

y cuando pueda manifestar su voluntad de manera indubitable al momento de
hacer entrega del sobre cerrado.

Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las

formalidades respectivas establecidas en el Código civil. La falta de cualquiera
de ellas es por sí sola causa para producir la nulidad del acto.

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS

TESTAMENTARIOS

LA LEY DEL NOTARIADO PERUANA -DECRETO LEY Nº 26002

Define al notario como el profesional del Derecho que está autorizado para dar
fe de los actos y contratos que ante él se celebran.

Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a

los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes.

De igual forma, el artículo 3 de esta ley señala que la función notarial es personal,
autónoma, exclusiva e imparcial.

En consecuencia, la intervención del notario en testamento tiene una pluralidad

de finalidades:

a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pública -

abierto-; o por acta notarial -cerrado-).

b) Segundo, dar fe de la identificación del testador, de su capacidad de testar,

de la sustitución de firmas del testador o de los testigos.

c) Tercero, dar fe de que se han observado todas las formalidades exigidas para
el acto de otorgamiento.

En síntesis, la intervención del notario se extiende a todos aquellos requisitos de

cuya observancia depende la validez del acto, de los cuales dejará constancia
en la escritura pública o acta notarial.

Por otro lado, los agentes diplomáticos y consulares en el extranjero hacen las
veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y
que deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondiendo
les el ejercicio de la fe pública fuera del Perú y, lógicamente, a quienes también
les alcanzan los impedimentos consignados en el artículo bajo comentario.

Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el
legitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo
sus dos modalidades, su función estará restringida siempre que se presenten los
supuestos establecidos en el artículo 704 del Código Civil.

La infracción de esta norma acarrea la nulidad del testamento otorgado ante

dicho notario.
En síntesis podemos afirmar que dentro de las formalidades que debe revestir el
otorgamiento de testamento, se encuentra la capacidad del notario autorizante
del testamento.

El impedimento del notario para intervenir en este acto también se encuentra

regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del
notario", precisa que el notario está prohibido de autorizar instrumentos públicos
en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, a
sus ascendientes, descendientes y parientes consanguíneos o afines dentro del
cuarto y segundo grado, respectivamente.

El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un

instrumento público autorizado por él, por cuanto debe estar firmada, entre otras
personas, por él; consecuentemente el artículo 17 inc. b) regula también el
impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre
cualquiera de los supuestos establecidos. La relación de parentesco
consanguíneo es producto de la naturaleza y se genera cuando una persona
desciende de otra.

El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.

El grado de parentesco consanguíneo puede ser en línea recta ascendente, línea

recta descendente y en la línea colateral.

Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco

consanguíneo hasta el cuarto grado éste abarca a los hijos, nietos, bisnietos,
padres, abuelo, bisabuelos, tíos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los
primos hermanos.

Este artículo 704 debemos concordarlo con el artículo 236 del Código Civil para
poder determinar la relación familiar existente entre el notario y el testador y
hasta qué grado abarca dicha limitación.

El Código derogado limitaba este parentesco únicamente hasta el tercer grado.

En lo que se refiere al parentesco por afinidad podemos definirlo como aquel que
surge como consecuencia del matrimonio.

Resaltando, tal como lo señala Alberto G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un
cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge".

La limitación del notario en este tipo de parentesco abarca únicamente hasta el

segundo grado; es decir, suegros y cuñados.

Hay que resaltar que la afinidad en línea recta no acaba por la disolución del
matrimonio que la produce; subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la
línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el cónyuge; tal como lo señala
el artículo 237 del Código Civil.

Es importante anotar que el cónyuge no está incluido dentro del marco del
parentesco, lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una
vinculación familiar sui géneris entre el marido y la esposa de la cual se
desprende una serie de consecuencias jurídicas.

El vínculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los

cónyuges por lo que podría entenderse que el cónyuge del notario,
eventualmente, podría otorgar testamento ante él; en virtud de que los
impedimentos no se presumen.

El no haberse mencionado como causal obvia de impedimento el hecho de que

el cónyuge del notario pueda otorgar testamento ante él, no significa que no
tenga ningún tipo de implicancia jurídica.

Ello se afirma teniendo en cuenta el artículo 688 del Código Civil que señala
como nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se
otorga el testamento.

En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el

testamento(heredero forzoso del testador por ser cónyuge) beneficiario de las
disposiciones contenidas en él se acarrearía la nulidad de las disposiciones que
lo favorecen; esto es debido a que el artículo 688 no sanciona con nulidad "el
acto testamentario" sino únicamente la nulidad de las disposiciones que
favorecen al notario, mientras que el artículo 704 impide su intervención
sancionando con nulidad de pleno derecho todo el testamento por adolecer de
un defecto de forma; de conformidad con el artículo 811 del mismo Código. Por
lo expuesto, se entiende que el cónyuge del notario no podrá otorgar testamento
ante él; aunque debió haberse señalado expresamente en este artículo dicha
limitación, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen
derechos deben interpretarse de manera restringida.

PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS

TESTAMENTARIOS

Los testigos en el testamento cumplen una doble función:

a. Son testigos de conocimiento.-

Debido a que deben identificar al testador al momento del otorgamiento del

testamento.

b. Son testigos instrumentales.-

Debido a que deben autorizar el acto de otorgamiento constituyéndose en un

medio de prueba de la celebración del mismo.

Medio de prueba que por exigencia legal es un requisito formal.

En nuestro Código Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes al
momento del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento
de testamento cerrado el notario dejará constancia en el acta de entrega de la
capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos
testamentarios quienes "declaran conocerlo".

La exigencia de este requisito contribuye con la solemnidad del acto, además de

ser una garantía de seriedad y control del notario.

El Código Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que

regula (a excepción del ológrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto.

El número de testigos es de dos.

Los impedimentos señalados en el artículo 705 son aplicables a todas las clases
de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil.

La enumeración de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxativa.

Es decir, solo están excluidos ellos y nadie más.

Cabe precisar que los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente;
sin embargo, este artículo es severo al impedir que sean testigos el sordo, el
ciego y el mudo por las consideraciones que se explicarán más adelante.

Además de los impedimentos consignados en este artículo, es conveniente tener

en cuenta que el impedimento debe ser notorio al tiempo de su intervención en
el acto del testamento; caso contrario se le tiene como hábil, según el artículo
706 del Código Civil.

El fundamento de esta norma, tal como lo señala LANATTA, "consiste en

admitir la capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos
impedimentos no son notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en
error en su designación, lo que no debe llevar a una consecuencia tan
grave como la de invalidar su intervención y por consiguiente producir la
nulidad del testamento".

La imposibilidad testamentaria regulada en este artículo abarca a las siguientes

personas:

En lo que se refiere:

Inciso 1) los que son incapaces de otorgar testamento.

El Código derogado señalaba que las personas que no estaban en ejercicio de

sus derechos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos; quedando
incluidos dentro de estos impedimentos los incapaces absolutos y los relativos
sin discriminación alguna, pero se excluía a las personas que no tenían una
incapacidad natural (ejemplo: los pródigos).

El actual Código, en el artículo 687, enumera puntualmente las causales de

impedimento para otorgar testamento; estos mismos impedimentos alcanzan a
los testigos testamentarios.
El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los
mudos.

Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de testamento;
el ciego solo puede otorgar testamento por escritura pública (salvo lo señalado
al comentar el artículo 699); el mudo puede otorgar solo testamento cerrado u
ológrafo.

Sin embargo, la razón del impedimento para ser testigo a las personas que
adolecen de esta inhabilidad física se debe a que se encuentran impedidos de
oír al testador, ver lo que ocurre en el acto y declarar judicialmente como testigos;
respectivamente.

En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3)

Éstos carecen dela habilidad para ejercer el cargo en virtud a que se encuentran
impedidos de leer el documento Y firmarlo.

Este impedimento podemos concordarlo con la exigencia de la Ley del Notariado

para ser testigo en una escritura pública; la misma que en el artículo 56 inc. b)
impide ser testigos a los analfabetos.

El inc. 4) se refiere a los herederos y los legatarios en el testamento en que son

instituidos Y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

Este inciso limita a los parientes consanguíneos del heredero pero excluye a los
afines; además se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un
determinado grado, por lo que podríamos interpretar que tanto en la línea
ascendente como en la descendente el impedimento es ilimitado; es decir,
abarca todos y cada uno de los grados en dichas líneas.

Es de resaltar la inclusión del cónyuge de manera expresa y a la extensión de

las personas que menciona en relación al legatario, precisión que no la
encontrábamos en el anterior Código.

La causal relacionada a los que tienen con el testador los vínculos de

relación familiar indicados en el inciso 5)
Del artículo bajo comentario es una causal nueva y la misma que ha sido tomada
de los Códigos suizo y argentino.

Esta causal, a diferencia de la anterior, se refiere al vínculo con el testador,

independientemente de su condición de heredero o legatarios.

Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino

con la declaración testamentaria inc. 6).

Esto es razonable debido a que los acreedores tienen un derecho preferencial

respecto al patrimonio delos herederos y legatarios.

En lo que se refiere al inc. 7) el cónyuge y los parientes del notario, dentro

del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los
dependientes del notario o de otros notarios.

Hay que precisar que a diferencia del Código anterior, se incluye al cónyuge del
notario y a los dependientes de otras notarías.

El proyecto español de 1851 identificaba a los que laboraban con el notario como
"amanuenses del escribano"; sin embargo, más allá de la denominación que se
le dé el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que
trabajan en relación de dependencia con el notario.

En cuanto a los cónyuges, en un mismo testamento, a que se contrae el

inc. 8).

No debe entenderse que este impedimento se refiere al cónyuge del testador,

por cuanto este impedimento está mencionado en el inc. 5).

Esta causal se refiere a que dos personas casadas entre sí actúen

simultáneamente como testigos.

Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente

mantener la imparcialidad e independencia de los testigos.

Finalmente, debemos señalar que siendo el acto de otorgamiento de testamento

un acto solemne por exigencia legal, la trasgresión de este artículo acarrea la
nulidad del testamento, salvo lo señalado en el artículo 704.
 VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO
IMPEDIDO

El artículo 706 del Código Civil dispone que se tenga como hábil al testigo
testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervención, si
la opinión común así lo hubiera considerado.

El acto de otorgamiento de un testamento está revestido de formalidad es cuyo

propósito es dotar de seguridad jurídica tanto al acto mismo como al documento
que contiene la expresión de la voluntad de su otorgante, el testador, para
después de su muerte.

Esta expresión de voluntad, contenida en el testamento, puede estar referida a

la disposición de los bienes, total o parcialmente, para después de la muerte de
quien lo otorga o al ordenamiento de su sucesión, siempre dentro de los límites
de la ley y con las formalidades que ésta señala.

Tienen validez, asimismo, las disposiciones de carácter no patrimonial

contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

Es pertinente indicar, que cuando el legislador alude a los bienes en el artículo

686 está haciendo referencia asimismo a los derechos, y ello por dos
fundamentos: el primero, que el activo de la herencia está conformado-de
acuerdo con el artículo 660- por los bienes y por los derechos; el segundo, que
de acuerdo con las normas pertinentes del Libro de Derechos Reales del Código,
los bienes comprenden tanto los bienes propiamente dichos como los derechos.

Ahora bien, la presencia de testigos hábiles constituye requisito esencial de

validez en los testamentos por escritura pública y cerrada, en cuanto concierne
en este último a la extensión del acta a que se contrae el inciso 3 del artículo
699.

En su artículo 705 el Código sustantivo enumera taxativamente a las personas

impedidas de ser testigos testamentarios.
Dicho dispositivo y el artículo 706, materia del presente comentario, se orientan
a una misma finalidad, ya enunciada en los párrafos precedentes: brindar
seguridad jurídica al acto de expresión de la voluntad de una persona para
después de su muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya
sea por escritura pública, ya sea cerrado.

Como se advierte de ambas normas, el legislador ha querido efectivamente velar

por la autenticidad de la expresión de voluntad para después de la muerte en
que consiste el testamento.

En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones

que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo
testamentario en un acto de esta naturaleza, vale decir en un acto de disposición
monis causa.

Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado, impedir la

intervención como testigos testamentarios de personas cuya situación o
circunstancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice,
perturbe, su desempeño como tales; de otro, limitar a estas personas y
situaciones la imposibilidad de tal intervención a efectos de no dificultar, de no
hacer inviable, dicha expresión de voluntad.

El artículo 706 en comentario ratifica el propósito del legislador de otorgar

seguridad jurídica al acto de otorgamiento de testamento mediante la
intervención de personas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe
de la realidad del acto en que el testador ha expresado voluntad para que ella
opere, a raíz de su muerte, desde el momento mismo en que ella ocurra.

En efecto, en virtud de la norma contenida en este dispositivo, la circunstancia

de la no notoriedad -al tiempo de su intervención- del impedimento de que
adolece el testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hábil si
la opinión común así lo hubiera considerado.

Son dos los elementos que convierten en hábil al testigo testamentario que,
adoleciendo de alguno o algunos de los impedimentos precisados, interviene en
el otorgamiento de testamento por escritura pública o de testamento cerrado:
a) la no notoriedad al tiempo de su intervención -

Del impedimento previsto en el artículo 705 de que adolece la persona que

participa en calidad de testigo testamentario en el acto de otorgamiento de un
testamento;

b) la circunstancia de que, no obstante el impedimento de que adolece dicha

persona y precisamente por no ser notorio al tiempo de su intervención como
testigo, la opinión común lo hubiera considerado hábil.

En el contexto de la norma, el término "hábil" constituye sinónimo de capaz, de

apto.

Así pues, la parte final de ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene como
capaz si la opinión común así lo hubiera considerado".

Cabe preguntarse cuáles de los impedimentos a que se contrae el artículo 705

podrían ser calificados de "impedimentos no notorios al tiempo de su
intervención" respecto del testigo testamentario de que se trata.

La calificación de si las situaciones descritas en los numerales del citado artículo

705 son susceptibles de tenerse o no como “impedimentos no notorios al tiempo
de su intervención", deberá efectuarse en cada caso concreto.

En efecto, la disposición consagra impedimentos objetivos cuya existencia es

susceptible de demostrarse documentalmente, pudiendo además ser de
conocimiento del propio testador, del notario ante el que se otorga y del testigo
mismo.

No obstante, es preciso señalar que los testigos testamentarios a que se refiere

la norma en comentario son los llamados "testigos putativos", aquellos que de
buena fe participan en el testamento en razón precisamente de no ser notorio el
impedimento al tiempo de su intervención.
 CONCLUSIONES
En el testamento se dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al
tercero a quien el causante designó como sucesor, al que instituyó por
testamento, a diferencia del caso, en que no hay testamento, en que
inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y
sólo la parte de libre disposición puede ser deferida a la persona designada por
el testador.

No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se
le puede deferir por otro acto jurídico como el contrato.

Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador

destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas,
patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en el
caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar; derechos
familiares, como el establecimiento de una relación paterno-filial; hereditarios,
como los que resultan de la institución de herederos o legatarios; reales, como
la constitución de un usufructo; creditorios, como el reconocimiento de
obligaciones, intelectuales, como la cesión de explotación de una patente
industrial, o participatorias, como la suscripción de acciones en una sociedad
mercantil.

La forma escrita se utiliza no solo en el testamento de Escritura Pública, sino en

los demás: testamento cerrado, ológrafo, marítimo y militar, reconocidas por
nuestra codificación civil.

El testamento puede otorgarse también por escritura pública, como tal está
regido por las disposiciones generales del Código Civil.

El testamento por acto público ofrece algunas ventajas respecto del ológrafo o
cerrado, la intervención de un profesional como el Notario, es una garantía de
seguridad jurídica, haciendo imposible su destrucción por terceros, pero tiene
algunos inconvenientes pues impera en esta materia un rígido formalismo y su
más mínimo quebrantamiento implica la nulidad del testamento.
 BIBLIOGRAFÍA
 LANATTA GUILHEM, Rómulo.- “Derecho de Sucesiones” Tomo II Lima –

Editorial Desarrollo 1985.

 MIRANDA Canales, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones.-

Ediciones Jurídicas. Lima Perú. 1988.- Págs. 173-175.

 CÓDIGO CIVIL COMENTADO DIEZ TOMOS, comentado por los mejores

especialistas. Gaceta Jurídica (2009)

 Gaceta Jurídica (2009).BORDA, Guillermo.- Derecho de Sucesiones.- 9

Edición.- Buenos Aires.- Edir. Perrot 1986. Pág. 66.

 FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.

Editorial Grijley. Lima.

 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurídica,

Lima, 1999.

 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.- “Derecho de Sucesiones.

Sucesión en General”. Tomo I. Segunda Edición. Biblioteca para Leer el

Código Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Lima-1996.

 “EL DERECHO DE SUCESIONES EN EL NUEVO CODIGO CIVIL

PERUANO”. Editorial Cuzco. Lima, 1987.

 FERRERO, Augusto. “Tratado de Derecho de Sucesiones – 6ª edición”

 “Tratado de las Sucesiones” HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto.

 “Derecho de Sucesiones” JORDANO BAREA, Juan B.

 “INTERPRETACION DEL TESTAMENTO”. Editorial BOCH, Barcelona.

1958.