ANALISIS JURISPRUDENCIAL SENTENCIA 2012-00072

PRESENTADO POR:

AHUMADA DE LA HOZ RAUL.

ACEVEDO ORTEGA MARIO.
ACOSTA GUTIERREZ EDWIN.
CASTRO OLMOS YENNIA.
COY GEGY STEFFANY.
DE LA ROSA ORTEGA ADRIAN.
DUQUE ROSSO SILVANA.
ESCORCIA QUERALES YOLIMA.
GONZALEZ BOHORQUEZ ANA.
LUNA BOLAÑO YOLIMA.
MARTINEZ MARTHA.
MONTOYA CONDE YOHANA.
PAEZ DE LA HOZ FREDDY.
RAMOS ZARATE KARLA.
ROISER CABALLERO PERTUZ.

PRESENTADO AL DOCENTE:

CESAR HERNANDO MEZA MERCADO

DERECHO TRIBUTARIO GRUPO 6

UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO.

FEBRERO 2019.

PUERTO COLOMBIA- ATLANTICO.

 ANALISIS JURISPRUDENCIAL SENTENCIA 2012-00072

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

Actor: MAZAL GROUP S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00072-01(20329)

Fecha: 5 de Mayo de 2016

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

RESUMEN DE LOS HECHOS

La División de Fiscalización de la DIAN profirió un Auto de verificación, el día 2 de
febrero de 2010, mediante el cual solicitaba a la sociedad información que debería
ser entregada a más tardar el 9 de febrero de 2010.

La sociedad solicitó plazo para entregar la información hasta el 11 de febrero de

ese año, esta solicitud fue hecha por vía telefónica. Pero, el 10 de febrero se
presentó un incendio en las antiguas instalaciones de la empresa, por lo que no
fue posible entregar la información y sólo hasta el 23 de febrero de 2010 le fue
posible radicar un escrito en el que explicaba la situación de fuerza mayor que le
impidió atender el requerimiento de información.

El día 1 de marzo de 2010, la DIAN profirió un Requerimiento Ordinario, en el que

se le solicitaba la información requerida en el Auto de Verificación o Cruce del 2 de
febrero de 2010. Dice la actora que la sociedad tuvo conocimiento de ese
requerimiento el 23 de marzo de 2010.

El 3 de mayo de 2010, la División de Fiscalización Tributaria profirió un

Requerimiento Especial, en el cual propuso la modificación de la declaración del
impuesto sobre la renta del año gravable 2007, según la actora, desconociendo
parcialmente los costos operacionales de administración, los gastos operacionales
de ventas y otras deducciones e imponiendo sanción por inexactitud.

El 26 de julio de 2010, la División de Fiscalización Tributaria, abrió un pliego de

cargo y le impuso a mazal la sanción prevista en el artículo 651 del E.T., por no
enviar la información requerida.
El 5 de agosto de 2010, el grupo mazal entregó la respuesta al requerimiento
especial, junto con la cual anexó la información solicitada en el requerimiento
ordinario.

El 21 de febrero de 2011 la DIAN profirió una Resolución, mediante la cual impuso

la sanción por no enviar la información solicitada en el requerimiento ordinario, que
tasó en el 5% del total de la sumatoria de la información no suministrada, por un
valor de $294.026.000.

Contra la resolución sanción, MAZAL GROUP S.A. interpuso recurso de

reconsideración. La Dirección de Gestión Jurídica resolvió el recurso confirmando
la Resolución de 21 de febrero de 2011.

CARGOS
1. Falta de competencia del funcionario que expidió la resolución sanción

De conformidad con el artículo 691 del E.T., el competente para imponer la

sanción por no informar corresponde al Jefe de la Unidad de Liquidación, no
obstante, en este caso, la resolución sanción fue expedida por el Gestor III de la
División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de
Grandes Contribuyentes.

2. Falta de motivación de la resolución sanción

La resolución sanción desconoce los motivos de fuerza mayor que le impidieron a

la sociedad entregar los soportes contables requeridos, no obstante que fueron
allegadas las pruebas que demostraban la ocurrencia del siniestro.

Igualmente, en el acto sancionatorio no se indicaron las circunstancias que tuvo en

cuenta la Administración para tasar la sanción, de tal forma que el supuesto
infractor pueda controvertir en debida forma, no sólo los hechos que se le imputan,
sino la estimación de las multas que se le imponen.

3. Inexistencia de notificación del requerimiento ordinario

No obra constancia de la notificación por correo del Requerimiento Ordinario del 1

de marzo de 2010, diferente a la efectuada el 23 de marzo de 2010, en los
términos del artículo 565 del E.T. y los Decretos 1418 de 1945 y 229 de 1995.

Por lo tanto, la DIAN no surtió la notificación por correo, pues esta nunca existió y
por el contrario, la Administración intentó indebidamente la notificación, omitiendo
dar cumplimiento al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.
4. Violación al debido proceso, al derecho de defensa, contradicción y al
principio de publicidad de las actuaciones públicas

El Requerimiento Ordinario del 1 de marzo de 2010, no fue debidamente notificado

a la sociedad antes del 23 de marzo de 2010, lo que constituye violación al
derecho al debido proceso y a los principios de publicidad de las actuaciones
públicas y contradicción.

El requerimiento ordinario debió haber sido notificado de acuerdo al procedimiento

previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario. Solamente se tuvo conocimiento
de este el 23 de marzo de 2010 y, por lo tanto, el tiempo de respuesta inicial no
pudo ser cumplido, por no ser ampliado por la Administración.

5. De la valoración de la conducta de MAZAL GROUP S.A.

En el acto de formulación de cargos y en la resolución sanción, la Administración

desconoce abiertamente la existencia del incendio que se presentó en las
instalaciones de la empresa en la madrugada del 10 de febrero de 2010, a pesar
de haber sido informada por el representante legal de la compañía el 23 de febrero
de 2010 y reconocido en el Requerimiento Especial del 3 de mayo de 2010,
proferido por la División de la misma Dirección Seccional de la DIAN, que expidió
el pliego de cargos.

Lo anterior evidencia que la Administración fundamentó el pliego de cargos, bajo

un supuesto incumplimiento, sin tener en cuenta la existencia de hechos que
conoció y reconoció, como el evento de fuerza mayor informado.

La conducta de la sociedad debe ser valorada siguiendo los lineamientos del

principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza, ya que
actuó con lealtad y proceder honesto, esmerado y diligente, en tanto demostró con
documentos idóneos la existencia real de un siniestro.

6. Ausencia de culpabilidad

El criterio de culpabilidad es necesario en la valoración de la conducta del

contribuyente para que sea sancionado. La DIAN ha aceptado que no existe la
responsabilidad objetiva en el derecho sancionatorio y que la fuerza mayor es un
evento eximente de responsabilidad.

La no presentación oportuna de la información solicitada en el requerimiento

ordinario no se debió a un hecho imputable al contribuyente ni a su conducta
negligente, respondió a un evento de fuerza mayor.
En el presente caso, la parte actora no pudo evitar la ocurrencia del siniestro a
pesar de que el Cuerpo de Bomberos de Bogotá acudió oportunamente y la
empresa de vigilancia informó la ocurrencia del hecho a las autoridades
pertinentes. Además, está demostrada la conducta prudente adoptada por la
sociedad en este suceso, de manera tal que era imposible prever la ocurrencia de
un incendio en las instalaciones.

No se pudo acceder a la empresa hasta tanto no se autorizó su entrada, razón por

la cual una vez se pudo verificar las consecuencias del siniestro y con ocasión del
requerimiento especial y no del ordinario, se allegó la documentación solicitada.
De manera que ante la existencia de fuerza mayor no le asiste razón a la
Administración de endilgarle culpa a la sociedad.

7. Nulidad por infracción del artículo 651 del Estatuto Tributario y del
Concepto DIAN vigente en la materia

El inciso final del artículo 651 del E.T., fue interpretado por la DIAN mediante el
Concepto 22594 de 6 de agosto de 1992, en el que señaló que la sanción de que
trata el literal b) del artículo 651, consiste en el desconocimiento fiscal de costos,
deducciones, pasivos, etc., y que en el requerimiento especial debe advertirse al
contribuyente acerca de la facultad que le otorga la ley de subsanar la información
omitida de que trata el inciso final del citado artículo.

Sin embargo, en el Pliego de Cargos del 26 de julio de 2010, no se le informó al

contribuyente que el inciso final del artículo 651 del E.T., indica que en todo caso,
si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la
liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b),
por lo que se vulneró esa disposición, el Concepto 22594 de 1992, el artículo 264
de la Ley 223 de 1995, junto con el principio de imparcialidad y de justicia
tributaria.

8. Ausencia de antijuridicidad

En el presente caso no se vulneró el bien jurídico tutelado por el régimen tributario

sancionador, -efectuar los estudios y cruces de información, necesarios para el
debido control de los tributos-, por cuanto la información fue entregada de
conformidad con la contabilidad de la sociedad, la cual refleja fidedignamente la
realidad material de las operaciones económicas realizadas por la empresa
durante la vigencia 2007.

La aplicación de la sanción no opera de manera automática, sino que debe

responder razonablemente a un daño real, cierto o por lo menos eventual de parte
de la sociedad.
Como en el presente caso no se generó ningún daño a la autoridad administrativa,
no le asiste razón para imponer sanción alguna, pues el daño no existió.

9. Non Bis In Idem

El principio de non bis in ídem que consagra nuestra Constitución proscribe la

doble sanción por un mismo hecho, y como tal es aplicable a todas las
actuaciones administrativas.

Tanto el requerimiento especial como el pliego de cargos y la resolución sanción

se fundan en el hecho sancionable de “No suministrar la información dentro del
plazo establecido para ello”.

En materia de sanciones tributarias, el principio de equidad debe mantenerse,

debe existir proporcionalidad entre el hecho que se sanciona y la pena que se
impone, de manera que carece de total correspondencia desconocer la totalidad
de los costos, deducciones y retenciones propuesta en el requerimiento especial,
junto con la sanción por inexactitud y, además, imponer sanción por no informar
en resolución independiente.

DEFENSA DE LOS CARGOS

1. Falta de competencia

El funcionario en el cargo de Gestor III, al momento de expedir la resolución sanción

era competente para proferirla, porque era el Jefe de la División de Gestión de
Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes,
nombrado mediante Resolución 5174 de mayo de 2010, posesionado mediante
Acta No. 362 de 15 de junio de 2010 y ocupó el cargo hasta el 15 de abril de 2011,
según la certificación que por correo electrónico de 8 de febrero de 2012 expidió la
Subdirección de Personal de la DIAN, como consta en la resolución que resolvió el
recurso de reconsideración.

2. Falta de motivación

En la resolución sanción se indicaron las razones de hecho, de derecho y las

pruebas que determinaron la imposición de la sanción. La motivación es adecuada
y suficiente y fue la falta de respuesta al requerimiento ordinario respecto de la
información solicitada la que originó la imposición de la sanción del artículo 651 del
E.T.
3. Inexistencia de la notificación del requerimiento ordinario

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el requerimiento fue

dirigido a la TV 69B BIS 73 A 78 ZN Complejo Industrial de Bogotá con la Guía de
Servientrega No. 1006635963 enviada el 4 de marzo de 2010 en la que obra sello
de no recibido por causal "no hay quien reciba”.

Consta en el RUT de la sociedad una actualización de 15 de marzo de 2010,

cambiando la dirección a la CR 75 No. 24 D-48 Bogotá. El Grupo Interno de
Documentación solicitó a Servientrega el envío del requerimiento ordinario a la
dirección registrada y según la guía No. 1006636375 consta que fue enviado el 19
de marzo de 2010 a la nueva dirección.

Figura informe de la DIAN en el cual se especificó que la notificación por correo se

surtió el 23 de marzo de 2010. Es claro que se envió el requerimiento ordinario a
la dirección inicial, devuelto por la causal “No hay quien reciba”, y una vez
actualizada la dirección por la sociedad el 15 de marzo de 2010 se le envió a la
nueva dirección, lo que permite demostrar que la notificación se surtió de
conformidad con lo establecido en la ley para este procedimiento.

4. Violación al debido proceso, al derecho de defensa y de publicidad de

las actuaciones

Los actos fueron expedidos por el funcionario competente, se encuentran

debidamente motivados y ajustados al procedimiento sancionatorio establecido en
el artículo 651 del E.T, se notificaron a la dirección reportada y a la actualizada por
la sociedad. Además, la Administración tuvo en cuenta toda la información que
fue aportada hasta el momento en que debía proferir los actos en los términos
establecidos para ello, por lo que está probado que se garantizaron tanto el debido
proceso y el derecho de defensa como la publicidad de los actos.

5. Inadecuada valoración de la conducta de la sociedad

Si bien el 23 de febrero de 2010 la sociedad informó la ocurrencia del siniestro, no

allegó ninguna prueba del mismo, además existía el indicio de que guardaba los
libros y soportes contables en un lugar diferente al del siniestro.

Tampoco dio respuesta al requerimiento ordinario que fue notificado a la dirección

reportada en ese momento, de igual forma no solicitó ninguna prórroga para
entregar la información y solamente lo hizo con la respuesta al requerimiento
especial y al pliego de cargos, de manera que la Administración valoró las pruebas
en la medida en que fueron allegadas, lo que permitió evidenciar que no existió la
diligencia suficiente para dar respuesta a los requerimientos.
6. Ausencia de culpabilidad en la no contestación del requerimiento ordinario

Se pidió a la sociedad la documentación referente a la declaración de renta de

2007, para lo cual ésta solicitó plazo para entregarla, que le fue concedido hasta el
11 de febrero de 2010. Sin embargo, dio respuesta el 24 de febrero de 2010
reportando un siniestro, por lo que la Administración insistió en el envío de la
documentación mediante requerimiento de 1º de marzo del 2010 sin que diera
respuesta a pesar de que fue debidamente notificado.

7. Infracción del artículo 651 del E.T. y conceptos vigentes de la DIAN. La

ausencia de antijuridicidad al no haber sido probado el daño real

Si bien la sociedad presentó la documentación, lo hizo con ocasión de los

requerimientos realizados por la Administración y ante la posible sanción impuesta
por su incumplimiento, de manera que el daño era inminente al allegarse fuera del
término fijado, obstaculizándose la labor del área de fiscalización. Además, no se
desconocieron el artículo 651 del E.T. ni la doctrina de la DIAN, por el contrario, lo
que se ha presentado es la debida aplicación de la norma en cita y el cumplimiento
de la doctrina establecida.

8. Aplicación del principio del Non Bis In ídem

La sanción que aquí se discute es la sanción independiente del artículo 651 del E.T.,
es decir, una multa pecuniaria del 5% de las sumas respecto de las cuales no se
suministró la información y, otra muy diferente, es la que se deriva por el
desconocimiento de costos, rentas exentas, deducciones, con ocasión a la
liquidación oficial de revisión.

RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS

1. La Resolución Sanción del 21 de febrero de 2011 fue proferida por el Jefe de la
División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de
Grandes Contribuyentes, fue proferida por el funcionario competente.

2. La Administración, al proferir la resolución sanción, fundamentó su decisión de

acuerdo con las normas que regulan la materia y con hechos reales teniendo en
cuenta que el contribuyente no suministró la información solicitada por la DIAN
dentro de los términos establecidos.

3. De las pruebas que obran en el expediente se estableció que el Requerimiento

Ordinario fue enviado el 4 de marzo de 2010 a la TV 69B BIS 73 A 78 ZN
Complejo Industrial de Bogotá, según guía de Servientrega No. 1006635963, en la
que obra sello de no recibido por la causal "no hay quien reciba". Igualmente obra
notificación realizada el 23 de marzo de 2010, a la dirección CR 75 No. 24 D-48
según guía de Servientrega No. 1006636375, lo que da lugar a concluir que sí fue
notificado al contribuyente el requerimiento, y no era necesaria la publicación por
aviso prevista en el artículo 658 del E.T.

4. Precisa que la Administración incurrió en falsa motivación en forma parcial, en

cuanto si bien define la ocurrencia de la conducta sancionable, pasa por alto las
circunstancias que pueden dar lugar a la graduación de la sanción en aplicación de
los criterios de justicia y equidad. Así, la DIAN admitió que el contribuyente remitió
las pruebas sobre la ocurrencia del siniestro pero en forma extemporánea y la
información solicitada en forma correcta pero por fuera del término.

5. Era procedente la imposición de la sanción teniendo en cuenta que la conducta

sancionable está tipificada en la ley, pero se debía graduar valorando las
circunstancias del caso y no imponer el tope máximo.

PARTE RESOLUTIVA
Los cargos de ilegalidad propuestos en contra de los actos administrativos
demandados no están llamados a prosperar, se revocará la sentencia apelada y,
en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

No se condenará en costas a la parte demandante, como quiera que no se

acreditó que estas se hubieren causado.

REVÓCASE la sentencia del 29 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.
En su lugar: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.