APUNTES DE CLASES: NÚMEROS 16 AL 19 DEL ARTICULO 19 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA (Victor Manuel Aviles H., no

citar, copiar ni reproducir).

Introducción

Los números 16 al 19 del artículo 19 de la Constitución Política de la República se

refieren a una serie de materias de orden laboral y sindical, principalmente, con un doble
enfoque. En efecto, no se abandonan los principios liberales y de igualdad, propios del
constitucionalismo más clásico pero, en paralelo, se reconocen aspectos de orden social
que incluso vinculan la acción positiva del Estado.

En efecto, el tratamiento de los derechos que se analizarán a continuación ha tenido

importantes modificaciones a lo largo de la historia constitucional chilena.

Así, la Constitución de 1833, recogiendo las tendencias liberales del constitucionalismo

clásico, establecía la libertad de trabajo. En virtud de ello, se señalaba que ningún trabajo
podía ser prohibido a menos que se opusiera a la moral, las buenas costumbres o la
seguridad. A este nivel, la libertad empresarial y la libertad de trabajo tendían a
confundirse.

Si bien al dictarse la Constitución de 1925 la tendencia era a incorporar derechos sociales

en el seno de las cartas fundamentales, el texto original no innovó con respecto a la
Constitución de 1833. Es mediante la reforma constitucional denominada “Estatuto de
Garantías” que en el año 1971 se incorporan al texto constitucional derechos de corte
social como el “derecho al trabajo” –noción diferente a la “libertad de trabajo”-, el
derecho a sindicarse y el derecho a la huelga.

Siguiendo la tendencia de incorporar a la Constitución los derechos sociales, la CENC

incluye en su anteproyecto derechos como el derecho al descanso, al disfrute del tiempo
libre, a las vacaciones pagadas, etc.

El criterio del Consejo de Estado, en general, fue a eliminar una serie de derechos
sociales, sobre la base que el Estado no se encontraría en condiciones de asegurar su
cumplimiento, lo que exponía al texto constitucional al descrédito de ser considerada
como meramente nominal. Por ello, el texto finalmente aprobado tiene un enfoque más
bien liberal, centrado en asegurar al máximo la libertad de trabajo en términos amplios,
tanto en el sector privado como en el público. Por ello, no es raro que exista
jurisprudencia que vincule esta libertad con la libre competencia –y con el orden público
económico- pues es a través de ella que se permite a la sociedad como un todo obtener
beneficios económicos más allá de los meramente individuales.

En cuanto a la huelga y siguiendo lo que era la visión de la Organización Internacional

del Trabajo, no se consagró la huelga como un derecho constitucional, manteniendo su
regulación como hecho y a nivel meramente legal, dentro del proceso de negociación

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colectiva. No obstante, existen algunas normas sobre la huelga a nivel constitucional, a
objeto de limitar su procedencia.

I Libertad de Trabajo y su Protección (número 16 del artículo 19)

A. El inciso primero señala que la Constitución asegura a todas las personas la

“libertad de trabajo y su protección”.

Tal como emana de su texto, lo que se protege es la libertad de trabajo y no el

trabajo mismo o una determinada retribución. En efecto, precisando esta noción,
el inciso segundo señala que “toda persona tiene derecho a la libre contratación y
a la libre elección del trabajo con una justa retribución”.

No se trata entonces de la protección de un trabajo determinado o del derecho de

una persona a seguir desarrollándolo, como lo ha señalado la jurisprudencia.
Sergio Diez señala al respecto “esta es una libertad y no un derecho al trabajo,
porque no implica que se pueda exigir al Estado o a los particulares un puesto
laboral”1. En otros términos, no se trata de una garantía que permita permanecer
en un trabajo determinado ni obtenerlo, sino sólo el derecho a desarrollarlo
libremente sin que intervenga el Estado o un particular para impedirlo, todo ello
teniendo presente las normas constitucionales o legales que por otras
consideraciones superiores pueden prohibir determinadas actividades.

Tal como ha señalado la jurisprudencia, de una manera en todo caso no uniforme,

la garantía en estudio se refiere a los trabajadores dependientes en virtud de un
contrato de trabajo. No obstante ello, se han acogido recursos de protección
invocando esta garantía contra actuaciones del Servicio de Impuestos Internos que
han negado el timbraje de documentos, lo que al existir normas que exigen la
emisión de boletas y facturas, por ejemplo, es una forma indirecta de impedir el
desarrollo de ciertas actividades comerciales o profesionales independientes.
También se suele invocar esta garantía en relación a las negativas de los
departamentos de patentes municipales en cuanto a girar la orden de pago de la
patente. Es por ello que no resulta extraño que esta garantía se invoque en
conjunto con la del número 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativa a
la libertad de empresa, dentro del contexto de las normas sobre orden público
económico.

No obstante encontrarse centrada la garantía en la libertad de trabajo, no resulta

del todo posible afirmar que se trate de un derecho de corte meramente liberal
pues existe un germen de derecho social, consistente en que se establece la noción
de “justa retribución”. Sobre la noción de “justa retribución” la CENC señaló –
con el alcance relativo que le damos a este dato histórico contenido en sus actas -
que ha de entenderse por ella la que “asegure a la persona y su familia, a lo
menos, un bienestar acorde con la dignidad humana”. Como sea que se
conceptúe, la noción de justa retribución rompe el paradigma de que en las
1
DIEZ URZÚA, SERGIO, Personas y Valores, Editorial Jurídica de Chile, 1999, página 156.

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 relaciones laborales todo es negociable y permite el establecimiento, vía
normativa, de derechos básicos irrenunciables como por ejemplo el sueldo
mínimo.

Evans de la Cuadra señala que el precepto obliga al Estado a desarrollar un

determinado nivel de actividad, aunque los resultados de la misma no puedan ser
jurídicamente exigibles. Esta tesis permitiría señalar, por ejemplo, que puede
exigirse al Estado que acredite alguna actividad al respecto so pena de incurrir en
una inconstitucionalidad en caso de incurrir en omisión.

La existencia de este germen de derecho social se tiende a demostrar por el hecho

de que el artículo 20, que establece el recurso de protección, limita el resguardo
del número 16 del artículo 19 a la libre contratación y a la posibilidad limitada de
que se pueda prohibir un trabajo. En efecto, es sabido que el recurso de protección
se establece, como regla generalísima, para resguardar los derechos individuales
dejando fuera los derechos sociales, salvo en relación al medio ambiente.

Puede presentarse la duda en cuanto a si la expresión “libre contratación”

consagra o no a nivel constitucional para efectos laborales el principio de la
“autonomía de la voluntad”. En nuestra opinión, y en contra de calificadas
posiciones en la doctrina nacional, este artículo sí consagra en parte dicho
principio. Lo que sucede es que la consagración de dicho principio y su aplicación
requiere, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del mismo texto fundamental,
considerar la existencia de tratados internacionales que establecen derechos
laborales. Por regla general, los derechos laborales son irrenunciables, es decir, se
consagran en normas legales de orden público que impiden a los contratantes
hacer caso omiso de ellos. En este contexto, si bien estimamos que se consagra la
autonomía de la voluntad en la norma en estudio, ello se hace en términos
especiales teniendo presente la existencia de normas de orden público y derechos
irrenunciables principalmente consagrados a nivel legal y que mantienen vigencia
atendido lo dispuesto en el artículo 5. Dentro de ellos se destacan, por ejemplo, el
relativo al salario mínimo, las limitaciones a la jornada, el fuero maternal y otras.

En cuanto al contenido de la norma, primeramente se consagra el derecho del

trabajador a elegir con quien contratar o a qué actividad dedicarse.

Por su parte, el numeral en estudio también debe enfocarse desde el punto de vista
del la contraparte contractual del trabajador, es decir, de quien busca sus
colaboradores para el desarrollo de una actividad. Es por ello que la Constitución
Política de la República habla de “derecho a la libre contratación”, es decir, a
determinar libremente con quien contrato e, incluso, si pongo término a un
contrato cumpliendo las normas legales al respecto. Este alcance de la garantía en
cuestión suele olvidarse.

B. El inciso tercero del artículo en estudio señala “Se prohíbe cualquiera

discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin

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 perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos”.

Este artículo es una especificación del principio general de la igualdad que se

consagra a lo largo de todo el texto constitucional. Se establece una igualdad que,
en todo caso, no se torna en una regla absoluta aunque es más estricta que en otros
campos.

En efecto, se permite discriminar o diferenciar, pero sólo en base a ciertos

elementos. Esta norma no sólo obliga al Estado sino también a todos los
particulares. De esta forma, es posible sostener que la norma es especialmente
estricta pues ya sabemos que en términos generales sí es posible discriminar o
hacer diferencias, en la medida que las mismas no sean arbitrarias, esto es,
contrarias a la razón o el bien común. Ahora bien, manteniéndose dicha regla
general, el inciso en estudio limita las posibilidades de discriminar o diferencias
exclusivamente a causales asociadas a la nacionalidad o a la edad. De esta forma,
las posibilidades de discriminar en materia laboral, sin incurrir más en una
inconstitucionalidad que en una arbitrariedad, se encuentran restringidas a las
casuales señaladas.

Por su parte, se remite al legislador la facultad exclusiva de exigir la nacionalidad

chilena o determinada edad para desarrollar determinadas actividades laborales.
Esta remisión, en todo caso, no puede ser ejercida de manera de violentar la
interdicción general de la arbitrariedad que se establece en la parte final del
número 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. A modo de
ejemplo, para ser funcionario público se debe tener la nacionalidad chilena.

Es interesante tener presente que la norma constitucional no sólo prohíbe las

discriminaciones en el sentido negativo sino que también prohíbe también las
discriminaciones positivas, es decir aquellas destinadas a favorecer en la persona
respectiva. Así, por ejemplo, podría estimarse inconstitucional la acción de un
empleador que favoreciera a un determinado grupo de empleados por el hecho de
pertenecer a determinado sindicato o tener determinada raza, salvando las normas
laborales existentes sobre contrato y negociación colectiva. Esta última
conclusión es importante tenerla presente en el análisis legislativo de normas
tendientes a favorecer, en determinadas circunstancias, a ciertos grupos que han
sido históricamente desfavorecidos.

C. El inciso cuarto del artículo en estudio señala en su primera parte “Ninguna clase
de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o
a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
así”

La Constitución Política de la República consagra una prohibición general que

afecta tanto al legislador, como al Estado administrador y a los privados. Esta

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 prohibición consiste en que no se puede prohibir ningún trabajo, tanto
dependiente como independiente.

Se trata de una garantía individual que se encuentra resguardada por el recurso de

protección establecido en el artículo 20.

Si bien la norma es amplia, la reserva de ley sólo se refiere al interés nacional. Es

decir, sólo en este caso se requiere ley para prohibir un trabajo. En razón de ello,
es posible sostener que será el Estado administrador o juez el que podrá
determinar si prohíbe o no un trabajo por ser contrario a la moral, la seguridad o
salubridad pública. Esta norma tiene como contrapartida, a lo menos, que la
respectiva autoridad administrativa debe estar facultada por ley para prohibir
dicha actividad y que, en todo caso, de ejercerse la facultad ello no puede
involucrar una discriminación arbitraria, so pena de violar lo dispuesto en el
número 2 del artículo 19. Por su parte, la decisión puede ser revisada por los
tribunales de justicia. La solución constitucional de no entregar la materia a la
reserva de ley, salvo el caso señalado, permite una mayor capacidad de reacción
de la autoridad frente a nuevas formas de trabajo improcedentes y, en todo caso,
deja a salvo la posibilidad de quienes estimen que se han visto afectados en sus
derechos de recurrir a los tribunales de justicia.

D. La segunda parte del inciso cuarto del artículo en estudio señala “Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o
entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o
trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las
profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas”.

Se trata de una norma que complementa las normas constitucionales sobre

libertad de asociación, las cuales se encuentran contenidas principalmente en el
número 15 del artículo 19. Llama la atención que del texto parecería desprenderse
que sí es posible que un privado establezca estos requisitos para el desarrollo de
determinada actividad en la medida que el sujeto regulado es el legislador y la
autoridad en general. No obstante ello, atendido que no es constitucionalmente
posible discriminar por razones diferentes que no sean la capacidad e idoneidad
personal, es posible sostener que el empleador privado tampoco puede exigir la
afiliación o desafiliación de determinada persona como requisito para desarrollar
un determinado trabajo. A igual conclusión se llega aplicando, desde el punto de
vista del trabajador, el alcance negativo de la libertad de asociación, en cuanto a
que la misma señala no sólo que existe amplitud para ingresar a una entidad
asociativa sino que también para no hacerlo.

El hecho de pertenecer o no a una determinada asociación en caso alguno puede

alterar el derecho a desarrollar una actividad. De esta forma se eliminan
distorsiones que se producían, por ejemplo, en los trabajadores portuarios en
donde las licencias para operar en la estiva se arrendaban. En efecto, quienes no

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 participaran de determinada asociación no contaban con licencia y, en
consecuencia, no era posible desarrollar la actividad respetiva. Por ello, estas
licencias, eran objeto de operaciones comerciales. Esta norma se inspira en la
filosofía, propia de la revolución francesa, de romper con el orden corporativista y
de hacer desaparecer toda asociación intermedia que no sean el Estado y las
propiamente políticas.

Por su parte, se entrega al legislador la facultad exclusiva de establecer qué

profesiones requieren título o grado universitario y los requisitos necesarios para
su ejercicio. En el caso de los abogados, dicho grado profesional es entregado por
la Corte Suprema a quienes tengan el título de licenciado en el ramo y cumplan
con los demás requisitos, entre los que vale la pena destacar el haber aprobado la
práctica profesional. Al respecto, José Luis Cea señala que el sentido de esta
norma es “autorizar al legislador para que, a los efectos académicos, determine
cuáles son las únicas profesiones que requieren grado o título universitario” por
lo que aquellas que no figuren en dicha lista no se sujetan a tal requisito aunque
sean impartidas por las universidades2.

La norma en estudio cambió el criterio contenido en la Tercera Acta

Constitucional, la que permitía que a nivel legal se exigiera determinada afiliación
para desarrollar una actividad. Esta norma derogó aquellas leyes que exigían la
colegiatura obligatoria, por ejemplo, para el ejercicio de determinadas labores
profesionales como la de los abogados. En la actualidad la afiliación a
asociaciones gremiales como el Colegio de Abogados es voluntaria pero, en caso
de encontrarse la persona colegiada, acepta someterse a las normas éticas del
gremio y a los mecanismos de control de su cumplimiento.

Ha existido alguna discusión sobre la conveniencia de exigir la colegiatura

obligatoria para actividades como la del abogado, en la medida que el control
ético de la actuación de estos profesionales no es desplegado eficientemente por
los tribunales. Incluso algunos han sostenido que esta exigencia puede
establecerse a nivel legal, sobre la base que el mismo inciso señala que la ley
indica las condiciones que deben tenerse para ejercer una profesión. No
compartimos esta conclusión por aplicación del principio de la especialidad, pues
en lo específicamente relacionado con la afiliación como requisito para desarrollar
una actividad es la propia Constitución la que limita al legislador de manera
expresa. Por lo demás, la garantía de la libertad de asociación también permitiría
resguardar el interés de no verse forzado legalmente a formar parte de
determinada asociación.

En la reforma del 2005 no se llegó a exigir la colegiatura obligatoria, sino que

sólo se estableció el reconocimiento de los colegios profesionales a nivel
constitucional. En efecto, se indica que los colegios profesionales constituidos de
conformidad a la ley conocerán las reclamaciones sobre la conducta ética de sus

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CEA EGAÑA, JOSE LUIS, Tratado de la Constitución de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1988,
página 147.

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 afiliados, procediendo la apelación contra sus resoluciones para ante la Corte de
Apelaciones. Por su parte, los profesionales no asociados serán juzgados por los
tribunales especiales establecidos por ley, existiendo una remisión a la misma para
efectos de su creación. Atendido lo dispuesto en la disposición vigésimo
transitoria, en tanto no se creen estos tribunales, seguirán conociendo de estas
materias los tribunales ordinarios. Hasta la fecha no se han creado los tribunales
especiales previstos por la Constitución Política de la República, por lo que
conocen de estas reclamaciones los tribunales ordinarios.

En todo caso, hacemos presente que la norma constitucional actual somete a todas
las profesiones que por ley requieran de un grado o título universitario a un
control ético, lo que opera como una garantía para terceros.

E. El inciso quinto de la norma en estudio señala “La negociación colectiva con la

empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que
la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de
la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a
tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella”.

La negociación colectiva es un proceso ordenado que tiene por objeto establecer

condiciones de trabajo comunes luego de una serie regulada de conversaciones
entre el empleador y sus trabajadores, organizados como sindicado o para el solo
efecto de negociar colectivamente, que normalmente termina en la suscripción de
un contrato colectivo. Desde el punto de vista de los trabajadores, la negociación
colectiva permite aunar fuerzas frente al empleador y, desde el punto de vista de
éste, se ordenan los tiempos de negociación de las condiciones contractuales.

Se excluye legalmente de las materias propias de la negociación colectiva aquello

que tenga relación con las facultades del empleador de organizar o dirigir su
negocio.

El concepto teórico es amplio y puede involucrar incluso a trabajadores de

diferentes empresas. No obstante ello, se encuentra consagrado como un derecho
constitucional de manera limitada a la empresa en que se trabaja, lo que no impide
en nuestra opinión que una ley amplíe dicha cobertura o que, en su caso, se pueda
dar una negociación colectiva entre varias empresas si existe acuerdo previo de
las partes como se ha establecido en la legislación laboral.

Las características de la norma es que consagra la negociación colectiva como un

derecho de los trabajadores en relación a la empresa en que trabajan, se
encuentren o no organizados de manera permanente.

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Es en los artículos 303 y siguientes del Código del Trabajo en donde se regula la
negociación colectiva.

Por su parte, se reserva exclusivamente al legislador señalar qué trabajadores se

encuentran excluidos de este derecho. De conformidad a lo dispuesto en el
número 5 del artículo 65 de la Constitución Política de la República, la ley que
regule los procedimientos de negociación colectiva así como los casos en que ella
no procede son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Así, en el
tiempo se ha prohibido la negociación colectiva a los funcionarios de la
administración pública, del Congreso Nacional, del poder judicial, de las
municipalidades, etc. El legislador ha sido consistente en prohibir la negociación
colectiva en las empresas que dependan o se relacionen con el gobierno a través
del Ministerio de Defensa como dispone el artículo 304 del Código del Trabajo.
No existe impedimento constitucional para que las normas a este respecto
cambien en el futuro.

Por su parte y fuera del ámbito estatal, en el artículo 305 del Código del Trabajo
se contemplan una serie de trabajadores que se han encontrado tradicionalmente
excluidos de la negociación colectiva entre los que destacan los con contrato de
aprendizaje, los trabajadores temporales, las personas autorizadas para contratar o
despedir personal o de rango superior, entre otras.

La prohibición de negociar colectivamente asocia la de ir a huelga pues esta

última es una etapa del proceso de negociación colectiva. En efecto, la huelga es
la consecuencia de existir falta de acuerdo dentro del proceso de negociación.

Existen otros casos en que no se encuentra permitida la huelga, por lo que procede
que el conflicto sea solucionado mediante un arbitraje obligatorio tal como se
señala en el artículo 355 del Código del Trabajo. Existe una remisión amplia al
legislador en esta materia, no obstante existen casos en que el propio
constituyente declara prohibida la huelga.

La huelga no ha sido reconocida a la fecha como un derecho constitucional y sólo

ha sido reconocido a nivel legal, por lo que si la ley lo elimina, en nuestra opinión
no existiría una inconstitucionalidad. En efecto, la CENC consideró siempre la
huelga como un hecho y no un derecho.

En efecto, no pueden ir a la huelga:

- Los funcionarios del Estado ni de las Municipalidades, lo que explique las

que paralizaciones a dicho respecto se denominen simplemente “paros”,
son ilegales y debiesen dar lugar a la aplicación de sanciones.
- Quienes trabajen en empresas o entidades, públicas o privadas, que
atiendan servicios de utilidad públicas o cuya paralización causa grave
daño a la salud, economía, abastecimiento o seguridad nacional. Se remite
al legislador la facultad de fijar los procedimientos para precisar qué

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 empresas se encuentran en esta situación. Así, anualmente se dicta un
decreto conjunto de los ministerios de Economía, Defensa y Trabajo que
señalan las empresas que se encuentran en esta situación, tal como se
contempla en el artículo 384 del Código del Trabajo. En el fondo es una
disposición administrativa la que regula quienes pueden o no ir a la
huelga.

F. Normas del Código del Trabajo. Existen en el actual Código del Trabajo una serie
de normas que complementan las normas constitucionales estudiadas y que, por ello, son
objeto de nuestro estudio.

En efecto, ya el artículo 2 del Código del Trabajo hace una declaración –en verdad,
redundante- en cuanto a que las relaciones laborales deben ser acordes con la dignidad de
la persona, señalando además que atenta contra ella el acoso sexual.

Adicionalmente, señala que se prohíben discriminaciones, exclusiones o preferencias, por

razones de raza, sexo, color, edad, estado civil, sindicación, origen social, religión,
opinión política, que tengan por objeto anular la igualdad de oportunidades y que no se
basen en condiciones o calificaciones inherentes al cargo. Demás está decir que la
redacción legal del artículo 2 del Código del Trabajo es criticable, pues pareciera que en
ciertas condiciones, las discriminaciones basadas en los elementos señalados no son
ilegales en la medida que no persigan determinado objeto. La norma señala, además, que
no es posible establecer estos requisitos (determinada raza, estado civil, etc.) para acceder
al cargo.

También la norma legal señala que no se puede sujetar la contratación a la ausencia de

obligaciones financieras o comerciales, salvo el caso de personas que desempeñan cargos
directivos o con representación.

El artículo 5 del Código del Trabajo señala que el empleador debe respetar las garantías
fundamentales del trabajador y, entre ellas, especialmente la intimidad, la vida privada y
la honra. Esta norma plantea desafíos para los mecanismos de control de la conducta de
los empelados, por ejemplo, en materia de uso de correo electrónico o acceso a la web.
Complementando esta norma, el número 4) del artículo 453 del Código del Trabajo, sobre
procedimiento general, señala que carecen de valor probatorio las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, por medios ilícitos o violatorios de los derechos fundamentales.

El actual Código del Trabajo establece, en los artículos 485 y siguientes, un

procedimiento denominado “tutela laboral” que tiene por objeto resguardar las garantías
individuales de los trabajadores frente a las facultades del empleador de dirigir el empleo.
Entre ellas, las de los números 1, 4, 6 (inviolabilidad de las comunicaciones) 6, 12, 16
(libertad de trabajo, derecho a libre elección del trabajo, no obligación de pertenecer a un
sindicato o la necesidad de contar con título), todas del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.

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La norma legal señala que si se recurrió de protección, conforme el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, no procede este procedimiento cautelar especial.

Este recurso debe interponerse dentro de los 60 días de ocurridos los hechos y será
conocido por el juez del trabajo. Se trata de un procedimiento que goza de preferencia
para su tramitación, que puede terminar en la adopción de las medidas cautelares que
estime pertinente el juez e incluso en la aplicación de multas. El empleador deberá emitir
un informe en relación con la denuncia que dé inicio al procedimiento y puede solicitarse
informe de la Inspección del Trabajo.

II Admisión a las Funciones Públicas (número 17 del artículo 19)

El número 17 del artículo 19 de la Constitución Política de la República señala “la

admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y la leyes”.

Se trata de una norma que, pese a lo que sugiere el texto, lo que hace es garantizar el
igualitario acceso a las funciones públicas. En este sentido, la Constitución Política de la
República establece una nueva igualdad especial -tales como ante la ley, la justicia, las
cargas públicas, etc.- que no es más que consecuencia del principio general que al
respecto se consagra en el número 2 del artículo 19.

Lo que hace esta norma no es sólo proscribir la arbitrariedad en el acceso a los cargos
públicos sino que, además, en nuestra opinión reserva al legislador el establecer los
requisitos adicionales a los señalados en la propia Constitución Política de la República.

Ahora bien, asumiendo que se trata de un derecho individual, no deja de ser curioso que
el artículo 20 sobre el recurso de protección no contemple esta garantía entre las que se
resguardan por dicha acción constitucional. Este hecho lleva incluso a preguntarse
realmente cuál es el contenido de la garantía. No obstante ello, ante una discriminación
arbitraria a este respecto siempre es posible recurrir por la vía de considerar que se viola
el número 2 del artículo 19 sobre igualdad en términos generales.

A modo de ejemplo:

- El artículo 25 señala que para ser Presidente de la República se debe haber

nacido en el territorio de la República, tener 40 años cumplidos y cumplir
con los requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio.
- Los artículos 48 y 50 establecen, respectivamente, los requisitos para ser
diputado y senador, respectivamente. Además de tener enseñanza media,
se debe cumplir con ciertos requisitos relativos al lugar de residencia y de
edad. En efecto, la edad mínima para ser diputado es de 21 años y para ser
senador de 35 años. Por su parte, el artículo 57 contiene un listado de
personas que no pueden ser candidatos a senadores y diputados.
- En la ley denominada “estatuto administrativo” se contemplan los
requisitos para ingresar a la función pública, entre los que vale la pena

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 destacar los siguientes: i) ser ciudadano; ii) encontrarse con la situación
militar al día; iii) tener salud compatible con el desempeño del cargo; iv)
tener educación básica y cumplir con el nivel educacional acorde con el
cargo que se desempeñará; v) no haber cesado en un cargo por medida
disciplinaria o por deficiente calificación, a menos que se haya producido
la rehabilitación por el transcurso del tiempo, y; vi) no encontrarse
inhabilitado para el desempeño de cargos públicos ni procesado o
condenado por crimen o simple delito. A este respecto, por ejemplo, el
artículo 9 establece una inhabilidad de 15 años al respecto para quienes
hayan sido condenados por delitos terroristas.

El Tribunal Constitucional en el rol 141 señaló que la norma en estudio no impide la

creación por ley de cargos de la exclusiva confianza pues la propia Constitución
Política de la República se remite, en el ejercicio de este de derecho a la propia ley.

III Derecho a la Seguridad Social (número 18 del artículo 19)

El número 18 del artículo 19 señala que la Constitución asegura a todas las personas “el
derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de
quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos
los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de
instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El
Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”.
La “seguridad social” es un sistema que tiende a proteger a las personas ante ciertas
contingencias que son comunes en el ser humano y que disminuyen sus posibilidades de
ganarse la vida. Debe existir un mecanismo, público o privado, que provea frente al
estado de necesidad que genera la ocurrencia de las respectivas contingencias.
Dentro de las contingencias tradicionalmente consideradas como propias de la seguridad
social se encuentran, entre otras, la cesantía, la enfermedad y la vejez. Los sistemas de
seguridad social actúan por medio de prestaciones directas, entrega de especies o, en su
caso, a través de dinero. Por ejemplo, la jubilación –contingencia relativa a la vejez- se
entrega en dinero al igual que ciertos seguros de cesantía. Por su parte, se entrega leche a
mujeres embarazadas o en la primera etapa del crecimiento del niño. En materia de salud
existen prestaciones directas.
La Constitución de 1925 sólo se refiere a esta materia en su artículo 10 a partir de la
reforma de 1971. En efecto, establecía la seguridad social de manera programática,
señalando las diversas obligaciones que debía asumir el Estado frente a la ocurrencia de
determinadas contingencias. Dentro de ellas, se señalaba expresamente que la ley y el
Estado debían cubrir los riesgos de pérdida involuntaria de la capacidad de trabajo,
cesantía involuntaria o muerte del jefe de familia, etc. Incluso, la norma señalaba que
debía destinarse anualmente una cantidad de dinero “suficiente para mantener un
servicio nacional de salud”.

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La Constitución de 1980 optó por establecer una norma autónoma, inspirada por el
principio de la subsidariedad, principalmente en su fase activa pues fija tareas a su actuar.
De esta forma, se establece también por primera vez la posibilidad de que los privados
puedan otorgar prestaciones de seguridad social. De esta manera, no puede existir un
monopolio público forzado en estas materias.
En efecto, fue el Decreto ley 3.500 el que crea las administradoras de fondos de
pensiones en Chile, rompiendo el sistema mutual que existía previamente, en donde el
sector activo financiaba las prestaciones del sector pasivo. Por ello se dice que la
solidaridad no es una característica constitucional de la seguridad social
Generalidad, integralidad y uniformidad son los principios que en doctrina inspiran los
sistemas de seguridad social. La norma en estudio se basa, efectivamente, en la
generalidad –protección para todas las personas- e integralidad o cobertura de todas las
prestaciones propias de la noción misma de seguridad social. No resulta claro que la
norma en estudio consagre una noción de uniformidad en el sentido de someter a todos al
mismo sistema pues la referencia a dicha característica, en nuestra opinión y atendido el
texto constitucional, guarda relación con un mínimo garantizado.
El Estado asume principalmente dos funciones:
- Garantizar a todos el acceso a las prestaciones básicas uniformes, sean
otorgadas por instituciones públicas o privadas. Se trata de un derecho de
acceder a estas prestaciones. Se trata de la conjunción del principio de la
subsidariedad y la solidaridad, de manera de asegurar la jubilación ante la
vejez, la pensión de sobrevivencia y de invalidez. Aún en el caso de
quienes cotizan para efectos de la jubilación en el sector privado, el Estado
garantiza una jubilación mínima.
- El Estado debe supervigilar o fiscalizar el adecuado ejercicio del derecho a
la seguridad social. En consecuencia, esta actividad se encuentra
ampliamente regulada, siendo labor de las Superintendencias de Seguridad
Social (Isapres) y de AFP el fiscalizar en estas materias.
Las leyes que regulan el ejercicio de este derecho a la seguridad social son de quórum
calificado. El número 6 del artículo 65 de la Constitución Política de la República
establece, por su parte, que las leyes que tengan relación con estas materias son de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
Los DL 3.500 y 3.501 crean un sistemas privado de pensiones, administrado por los
privados, en base a la capitalización individual y rompiendo con los sistemas
tradicionales, de tipo mutual. Estos decretos contemplaron un sistema de transición de
manera de asegurar las prestaciones de quienes habían cotizado en el antiguo sistema,
otorgándoles en todo caso la posibilidad de acceder al nuevo.
El derecho contenido en el numeral en estudio es de orden social y, en razón de ello, no
se encuentra resguardado por el recurso de protección.

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Finalmente, debe tenerse presente que la propia Constitución Política de la República
contempla la posibilidad que por ley se exijan cotizaciones obligatorias, como las que se
retienen a todos los trabajadores dependientes al momento de pagar sus salarios.

IV Derecho a la Sindicación (número 19 del artículo 19).

La primera parte del número 19 del artículo en estudio señala que la Constitución Política
de la República asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en los casos y
forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria”.
Se trata de una concreción del derecho a la libertad de asociación la que, como hemos
dicho, es en un doble sentido, es decir, quien quiere hacerlo se puede asociar pero nadie
puede ser obligado a asociarse. Adicionalmente, es posible desafiliarse libremente o
cambiar de sindicato pues es perfectamente posible que en una misma actividad existan
varios sindicatos. Lo que no permite la ley es participar en dos sindicatos en relación a un
mismo empleador.
El sindicato es una organización de trabajadores que se crea formalmente de conformidad
a la ley con el objeto de representar a los trabajadores, resguardar y representar sus
intereses. Existen sindicatos dentro de la empresa en que se trabaja y también entre
trabajadores de diferentes empresas. En efecto, el actual artículo 216 del Código del
Trabajo permite la creación de sindicatos de una misma empresa, inter empresa, de
trabajadores independientes y transitorios.
En el sector público –adicionalmente a no contemplarse la negociación colectiva ni la
huelga- tradicionalmente no se ha permitido la sindicación, como se ha establecido en
normas legales tales como el Código del Trabajo y el estatuto administrativo. Por eso, los
empleados de este sector o empleados públicos se suelen agrupar en asociaciones
gremiales. Esta tendencia ha cambiado y en la actualidad, por ejemplo, el artículo 212
señala expresamente que es posible la sindicación en las empresas públicas, norma que
debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 217 en cuanto esta norma se refiere
a la posibilidad de sindicarse que tienen los trabajadores de las empresas que se
relacionen con el Gobierno a través del Ministerio de Defensa.
Lo anterior es posible pues el derecho constitucional queda sujeto, en su ejercicio y
características a la ley. Existe una reserva legal a este respecto que, en nuestra opinión,
debe ser estricta pues se refiere derechamente a precisar el alcance concreto de un
derecho constitucional. Este sistema es diverso al que se estableció en el número 14 del
artículo 10 de la Constitución de 1925 a partir de la reforma de 1971 pues, en dicha
norma, se consagraba expresamente el derecho de sindicarse “en el orden de sus
actividades o en la respectiva industria o faena… todo ello en conformidad a la ley”.
El segundo inciso del numeral en estudio señala “las organizaciones sindicales gozarán
de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas
en la forma y condiciones que determine la ley”. Esta norma busca sustraer de las
consideraciones administrativas la posibilidad de reconocer la personalidad jurídica de
una entidad sindical como ocurre, por ejemplo, en materia de ciertas personas jurídicas de

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derecho privado sin fines de lucro, en las que la intervención del Estado administrador es
relevante. Se trata entonces de una garantía que no queda ni siquiera sujeta a la dictación
de una ley.
Al tener personalidad jurídica, las entidades sindicales pueden adquirir derechos y
obligaciones, comprar propiedades, no depender del patrimonio de dirigentes
determinados, etc.
La parte final del numeral en estudio señala que “la ley contemplará los mecanismos que
aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán
intervenir en actividades político partidistas”.

Esta norma busca resguardar la autonomía de estas organizaciones, de manera que no

dependan, por ejemplo, del empleador o del propio Estado. Es por ello que se contemplan
normas sobre fuero sindical y prácticas antisindicales, las que son sancionadas en caso
que el empleador o un tercero incurra en ellas.

La parte final del inciso en estudio es una concreción más del principio de la
subsidariedad, en el sentido que lo hemos analizado. En efecto, más que un principio que
busca inhibir al Estado, establece una forma de actuar del mismo a partir de reconocer el
tipo de relación que existe entre las actividades de las sociedades intermedias y la
superior o Estado. De esta forma y adicionalmente, en la forma en que se consagra el
principio positivamente en Chile, se señala que la autonomía que se reconoce a los
grupos intermedios es sólo para cumplir sus propios fines específicos, como señala el
artículo 1. Por ello, el Estado y la ley sólo permiten que los sindicados persigan fines
laborales, prohibiendo que intervengan en actividades “político partidistas”. Conocido es
el enfoque constitucional que tiende a limitar la actividad de los partidos políticos,
centrándola en sus fines específicos. Lo que sí llama la atención es que la prohibición
constitucional no se refiere a actividades políticas en general sino sólo a las que tienen
alcance partidistas. Una interpretación a este respecto permite concluir que lo que se
prohíbe es desarrollar actividades propias de los fines que se reservan a los partidos
políticos. En el fondo se busca evitar la instrumentalización de los sindicatos por parte de
los partidos políticos. Por ello, es posible sostener que no existe una prohibición absoluta
a que un sindicato exprese opiniones sobre problemas meramente políticos.

El número 19 del artículo en estudio se encuentra resguardado por el recurso de

protección pues, no obstante su alcance propiamente laboral, se trata de una concreción
específica de la libertad individual y de asociación.

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