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1. LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD:
“En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o
acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos” En consecuencia, lo que realmente importa al derecho laboral son los hechos no los
documentos o acuerdos, evitando de esta forma, que se le dé la calidad de trabajador
independiente a un trabajador subordinado y, proteger así a él y a su familia.
Constitucional ni legalmente se puede disminuir o restringir los derechos y las garantías que el
Código y la Constitución otorgan a los trabajadores; solamente se podrán modificar las
condiciones que benefician a los trabajadores. Todo pacto que se realice en contra de lo aquí
dispuesto es nulo y, por tanto, carece de efecto.
3. IRRENUNCIABILÍDAD:
Las normas laborales son de orden público, razón por la que no es posible renunciar a ellas,
con las excepciones establecidas en la misma ley.
Según el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, “el contrato de trabajo es aquél por el
cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o
jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante
remuneración.
El artículo 23 del mismo régimen, subrogado por la Ley 50/90, artículo 1, establece:
Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajos e requiere que concurran estos tres
elementos:
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato
de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o
modalidades que se le agreguen.
El contrato de trabajo no requiere términos específicos, basta con que concurran los elementos
señalados para que éste exista y las partes queden sometidas al régimen laboral colombiano. No
importa cómo le llamen al contrato, si se presenta la prestación personal del servicio y la
subordinación, existe contrato de trabajo. De ahí que se establezca el principio de la primacía
de la realidad, donde priman los hechos sobre los documentos o las formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales, el cual fue plasmado en el artículo 53 de la
Constitución Nacional. Así las cosas, el contrato de trabajo existe, por la simple prestación del
servicio, el cual debe ser subordinado y no, por el acuerdo de voluntades.
Es muy importante tener en cuenta que si no existe la subordinación, puede tipificarse otro
contrato, como el de prestación de servicio; tal sería el caso de un médico o un arquitecto. Sin
embargo, la ley presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
trabajo.
De acuerdo con la ley 50 de 1.990, salario es " no solamente la remuneración ordinaria fija o
variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación
directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras,
valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre las ventas y comisiones."
Para determinar si un pago constituye o no salario, debe tenerse en cuenta los siguientes criterios:
De acuerdo con la definición anterior, el salario es todo lo que recibe el trabajador como
contraprestación a sus servicios y bien en dinero o en especie:
1. EN DINERO:
1.1. La ordinaria: Se paga periódicamente y puede ser fija o variable o acordar que una parte
sea fija y otra variable, como por ejemplo un porcentaje sobre ventas.
- Horas extras
- Porcentajes sobre ventas y comisiones
- Sobresueldos
- Primas, excepto la legal
- Bonificaciones habituales
- El valor del trabajo en días de descanso
obligatorio
- Y en general todo lo que reciba el trabajador y
que implique directamente retribución de
servicios.
2. EN ESPECIE:
Sin embargo, el salario en especie sólo puede ser parcial y su equivalente monetario no podrá
exceder del 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador devenga el mínimo legal, el salario en
especie no puede ser superior del 30% del mismo.
Como gran innovación de la ley 50 de 1.990, las partes de común acuerdo podrán estipular que el
salario en especie no constituya salario para ningún efecto, de tal forma que no se computará para
la liquidación de las prestaciones sociales. Este pacto debe ir por escrito y firmado por las partes.
La definición de salario nos permite observar que de acuerdo con la ley laboral, existen pagos que
son salario y otros que no lo son, lo que resulta muy importante de analizar en la liquidación de las
prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones por despido sin justa causa, aportes parafiscales
y aportes al sistema general de seguridad social, por cuanto que para éstas, solo importa los que
tienen el carácter salarial. Sin embargo, esta distinción entre pagos constitutivos y no constitutivos
de salario ha creado indebidas interpretaciones por parte de los empleadores y, por supuesto,
grandes litigios de naturaleza laboral.
Conforme lo establece nuestra Constitución Nacional en su artículo 53, la remuneración debe ser
“… mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo” De acuerdo con la ley
laboral, A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también
iguales, debe haber un salario igual.
1. Las prestaciones sociales señaladas en los títulos VIII y IX del C.S.T., tales como la
cesantía, los intereses sobre la cesantía, la prima de servicio, la pensión de jubilación, etc.
3. Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad se le cancelan al trabajador, como
primas, gratificaciones o bonificaciones ocasionales, participación de utilidades,
excedentes de las empresas de economía solidaria.
4. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, convencionales o contractuales u
otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes dispongan
expresamente que no tendrán carácter salarial, tales como la alimentación, habitación o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Estos pactos
deberán ser por escrito y debidamente firmados por las partes, de lo contrario, carecerán
de valor.
5. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso; los viáticos permanentes,
sólo constituyen salario los pagos destinados a proporcionar al trabajador manutención y
alojamiento, pero no los que tengan por finalidad proporcionar al trabajador medios de
transporte y gastos de representación. Además, siempre que se pacten viáticos, deberá
especificarse el valor de cada uno de los conceptos.
7. Las propinas que recibe el trabajador no son salario. Además, no puede pactarse como
retribución al servicio el valor de las propinas que el trabajador reciba.
- MODALIDADES DE REMUNERACIÓN
1. EN DINERO Y EN ESPECIE
6. POR TAREA: Se paga una suma determinada por cada tarea, proyecto o trabajo
asignado en una jornada o periodo de tiempo establecido. Por ejemplo 3 vestidos diarios.
El empleador se obliga a pagar el día, entendiéndose que el trabajador cumple su jornada
cuando cumple su labor.
7. POR TAREA, MIXTO: Es la combinación del sistema de salario por unidad de obra o
a destajo y el salario por tarea. Consiste generalmente en que, a partir del cumplimiento de
la tarea, el trabajador empleado gana por unidad de obra adicional, una proporción mucho
mayor que por la unidad de obra dentro de la tarea.
Es otra modalidad de salario en dinero, la cual siempre debe constar por escrito. La trajo
también la Ley 50 de 1.990. Opera para los trabajadores que devenguen más de 10
salarios mínimos legales mensuales, quienes podrán, de común acuerdo con el
empleador, pactar como remuneración del trabajo un salario integral que además del
salario ordinario incluya el pago de todas las prestaciones sociales, recargos por trabajo
nocturno, horas extras, dominicales y festivos, pagos en especie, subsidios e intereses,
con excepción de las vacaciones cuyo derecho se conserva.
El pacto del salario integral incluye la posibilidad de que al trabajador se le hagan pagos
laborales adicionales por otros conceptos, los cuales pueden tener o no carácter salarial,
tales como viáticos, primas de antigüedad, salario en especie, etc.
En ningún caso el valor del salario integral puede ser inferior a 10 salarios mínimos legales
más el factor prestacional prestacional de la empresa el cual no podrá ser inferior del 30%
de dicha cuantía.
Cuando las partes pacten el salario integral en desarrollo del contrato de trabajo, se deberá
efectuar la liquidación de las prestaciones sociales para ser entregadas de manera directa al
trabajador. Las vacaciones seguirán su curso y, se liquidarán, cuando el trabajador entre a
disfrutarlas, con el salario integral devengado.
La suma total convenida por concepto de salario integral, será la base para remunerar
vacaciones y liquidar la indemnización por despido injusto. Las cotizaciones a la seguridad
social (Ley 100/93) y aportes parafiscales (Ley 789/02), se liquidan con base en el 70% del
salario integral.
2. El salario debe pagarse por períodos iguales y vencidos. Para los jornales no puede ser
mayor a una semana y para los sueldos no mayor de un mes.
El valor de las horas extras y recargos nocturnos debe pagarse junto con el salario
ordinario del período en que se han causado, o a más tardar, con el salario del período
siguiente.
3. Se prohíbe pagar el salario en trueque. Sólo se permite el pago en especie en los términos
legales.
5. Debe pagarse al trabajador o a la persona autorizada por éste. (la autorización debe
constar por escrito).
7. No está permitido deducir, retener o compensar suma alguna del salario del trabajador, a
menos que exista una autorización escrita debidamente firmada por éste o que medie una
autorización judicial.
Sin embargo, no está prohibido el trabajo gratuito por razones altruistas, como el de las
señoras voluntarias que colaboran en los hospitales.
b. Deudas del trabajador con el empleador o sus socios, sus parientes o sus representantes.
c. Indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o
productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo.
No obstante lo anterior, el empleador podrá retener o deducir su salario, en los siguientes casos:
1. ORDEN LEGAL:
a. El trabajador deba pagar las multas impuestas por el empleador y que estén previamente
establecidas en el reglamento interno de trabajo. Incluye multas, retrasos a la hora de
ingresar a trabajar y faltas injustificadas.
b. Retención en la fuente
c. Cuotas sindicales
d. Cuotas para el pago de préstamos otorgados por cooperativas y bancos cuando la deuda
conste en libranza debidamente firmada por el socio. (ver Ley 920 de 2004)
El trabajador podrá autorizar por escrito, que el empleador le descuente de sus salarios,
prestaciones sociales y demás acreencias laborales, las sumas que él le orden. Sin embargo, el
empleador no podrá efectuar retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista
orden escrita del trabajador (artículo 149 C.S.T.) cuando se presente alguna de las siguientes
situaciones:
No obstante lo anterior, los Inspectores de Trabajo pueden autorizar, de manera especial, este
tipo de situaciones. Para el efecto, el trabajador y el empleador deberán presentar la autorización,
de manera conjunta y mediante un documento ya establecido por el Ministerio del Trabajo.
El salario mínimo legal vigente en Colombia y el convencional, son inembargables (artículo 154
CST). Así mismo, las prestaciones sociales son inembargables (artículo 344 CST), salvo la
excepción consagrada para las obligaciones alimentarias y a favor de cooperativas. Es embargable
solamente la quinta parte del salario que exceda el salario mínimo legal o convencional, así:
Si el trabajador devenga salario integral, esta será la base para aplicar el embargo.
A pesar de las reglas generales antes mencionadas, en caso de obligaciones alimentarias o créditos
a favor de las cooperativas legalmente establecidas en Colombia, se puede embargar hasta el 50%
del salario así este sea mínimo legal o convencional y del 50% las prestaciones sociales. De
acuerdo con lo establecido en el artículo 155 del Código del Menor, el juez de alimentos (familia)
puede ordenar el embargo hasta del 50% del salario del trabajador y de sus prestaciones sociales,
luego de las deducciones de ley (seguridad social, retención en la fuente). Si el empleador o
pagador no lo hacen, estos responderán solidariamente.
En caso que el empleador reciba la orden judicial de embargar el salario por alimentos o a favor
de una cooperativa, y ocurra que ese trabajador ya tuviera otro embargo de otro tipo, el empleador
podrá retener el excedente después de la quinta parte retenida.
Los descuentos por los embargos anteriores continúan a favor de una y otra obligación. Una vez
cancelado la obligación civil o comercial, puede retenerse hasta el 50% del salario mensual del
trabajador que es demandado por una cooperativa o por alimentos.
En cambio, cuando el sueldo de un trabajador ha sido embargado en el 50%, bien por parte de
una cooperativa o por alimentos, los embargos posteriores por obligaciones distintas no podrán
efectuarse, ya que al trabajador no pueden hacérsele embargos por cantidades superiores a ese
50%.
La jornada de trabajo es el tiempo convenido por las partes para que el trabajador desempeñe
su trabajo y, a falta de esta, es la máxima legal. (C.C., Sent. T-837 julio 5 – 2.000; C.C., Sent T-
362 agosto 10 de 1.995)
La Jordana de trabajo debe distribuirse en al menos dos secciones para el descanso y alimento
del trabajador ; el tiempo no se computa para la jornada máxima.
1. Los que desempeñan cargos de manejo, dirección y confianza, como por ejemplo los
directores.
2. Los que ejercitan actividades discontinuas o intermitentes.
3. Los de simple vigilancia, cuando residen en el sitio de trabajo.
Las empresas que laboren 48 horas a la semana podrán ampliar, por acuerdo entre las partes, la
jornada ordinaria hasta en dos horas diarias, con el fin de permitir a los trabajadores el
descanso durante el sábado. Estas dos horas no constituyen ni dan lugar al pago de horas
extras ni a recargo alguno, pero se prohibirá laborar horas extras (Se deroga tácitamente en
virtud del literal d) del artículo 51 de la Ley 789/02)
El trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas
(10:00 p.m.) y el trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las
seis horas (6:00 a.m.).(Modificado por el artículo 25 de la Ley 789/02).
Es aquel que sobrepasa la jornada ordinaria (acordada por las partes o la máxima legal).En
ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de (2) horas
diarias y 12 horas a la semana. Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre las
partes a 10 horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas extras. Las horas extras,
para su validez, deben estar previamente autorizadas por escrito por el empleador, quien
deberá llevar un registro para el efecto. El empleador debe contar con resolución aprobatoria
por parte del Ministerio de la Protección Social para laborar horas extras.
1. DIURNA. Son las que se laboran entre las 6 a.m. y las 10:00 p.m. y tienen un
recargo del 25% sobre la hora ordinaria.
2. NOCTURNA Son las que se laboran entre las 10 p.m. y las 6 a.m. y tienen un
recargo del 75% sobre la hora ordinaria.
- RECARGO NOCTURNO
Los días laborables son de lunes a viernes y los días domingos (52 al año) y festivos (18 al año)
son de descanso obligatorio remunerado.
Para el pago del descanso dominical, los días de fiesta no interrumpen la continuidad y se
computan como si en ellos se hubiera prestado el servicio. No tiene derecho a la
remuneración del descanso dominical el trabajador que deba recibir por ese mismo día un
auxilio o indemnización en dinero por enfermedad o accidente de trabajo. Si coinciden un
domingo y un festivo no tiene derecho a pago doble. Si el trabajador tiene sueldo fijo, en él va
incluido el pago del descanso dominical. Si el trabajador recibe jornal (trabajo por días) el
empleador deberá liquidarlo y pagarlo. (C.S.J., 5792, noviembre 18 de 1.993; Sala Consulta y
Servicio Civil número 1071)
Igualmente para los días festivos señalados por la ley, el trabajador tiene derecho al descanso
remunerado y se liquida y paga en los mismos términos y condiciones que el día domingo. Si el
empleador permite al trabajador no laborar en un día de trabajo estará obligado a pagar la
remuneración de ese día, salvo que medie acuerdo expreso entre las partes para compensarlo
posteriormente.
El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por
ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el
trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el
artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día
sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso
dominical obligatorio institucionalizado.
Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido
exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.
Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos
domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual
cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.
- TRABAJO HABITUAL
El trabajador que labore habitualmente los días de descanso obligatorio tiene derecho, además
de la remuneración que recibe el trabajador excepcional u ocasional, a un descanso
compensatorio remunerado.
Es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario. Pago
dominical habitual:
La suspensión del contrato de trabajo es una etapa temporal del contrato en la cual se interrumpe
para el trabajador la obligación de prestar sus servicios y para el empleador de pagar los salarios,
siempre y cuando se presente alguna de las siguientes causales: (Son las únicas y no admite
interpretación)
1. Por hechos imprevisibles susceptibles de ser catalogados como fuerza mayor, caso
fortuito y cuya duración sea transitoria. Por ejemplo un incendio en la empresa.
2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando este es una persona natural y
cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa, la suspensión temporal del
trabajo.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de 8
días y cuya causa no justifique la extinción del contrato (el arresto correccional perdió
su vigencia por el decreto 522-71).
7. Por huelga declarada y con el pleno cumplimiento de las formalidades legales. (La
huelga suspende los contratos de trabajo. Pero habrá lugar al pago de salarios y
prestaciones cuando la huelga sea imputable al empleador, por desconocer
derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles. El empleador
está obligado a garantizar la seguridad social en esta etapa. Corte Constitucional,
Sentencia C-1369/00)
3. El tiempo que dure la suspensión puede ser descontado para liquidar cesantía, vacaciones
y pensión de jubilación (cuando esta corre a cargo del empleador).
Las causales antes citadas se expresan en forma taxativa, es decir, que no pueden existir otras; sin
embargo, existen algunas otras situaciones que de una u otra manera suspenden la prestación del
servicio, pero que sus efectos son distintos; es el caso de los permisos remunerados, legales o
convencionales, los descansos remunerados, la licencia por maternidad o incapacidad por
enfermedad, etc., eventos en los cuales, y por ministerio de la ley, no constituyen suspensión al
contrato y como consecuencia, no se interrumpe el tiempo de servicios para efectos de liquidar
vacaciones, cesantía o pensión de jubilación.
Desaparecidas las causas de la suspensión temporal, el empleador deberá avisar a todos los
trabajadores (en los 3 primeros casos), la fecha de la reanudación del trabajo, mediante
notificación personal o avisos publicados y el trabajador deberá, so pena de la terminación del
contrato de trabajo, regresar a más tardar, dentro de los 3 días siguientes a la respectiva
notificación.
V. EL SALARIO COMO BASE DE LIQUIDACIÓN
a por duración res con es con más con cinco diez o más años de
término de obra o menos de de un año y años o más servicios continuos
fijo labora un año de menos de de diez años
CLASES
fracción. La subsiguiente
fracción al primer año
por mes equivale a
subsiguient 1.6666 días
e al primer
año
equivale a
1.25 días.
Hoy, con la Ley 789 la tabla de indemnización se modificó para los contratos de trabajo a
término indefinido, estableciendo una indemnización mayor para los trabajadores que
devenguen menos de 10 salarios mínimos legales y menos, para los que devenguen más de esta
suma. Desaparece entonces los rangos de antigüedad y se tiene en cuenta el monto del salario
del trabajador.
- Trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales
mensuales:
La indemnización debe liquidarse con todos los factores constitutivos de salario. Si el salario
varía en los 3 últimos meses, deberá promediarse por todo lo devengado en los doce últimos
meses, o en todo el tiempo si el tiempo de servicio fuere menor de año. Si el trabajador
devengaba salario integral, el salario base para determina la indemnización será el valor del
salario integral en su totalidad, incluido el factor prestaciona1.
La Ley 789 estableció una nueva obligación a cargo del empleador y para con los trabajadores
que son despedidos sin justa causa, consistente informar por escrito al trabajador, a la última
dirección registrada, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, el estado de
pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos
tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que
los certifiquen.
Esta indemnización debe ser reclamada por el trabajador ante el juez laboral, bien porque el
empleador no le ha pagada o porque él considere que le ha pagado menos de lo adeudado. El
empleador no estará obligado al pago, cuando demuestre que obró de buena fe al pagar en
forma retrasada, en forma incompleta o al no hacer practicar el examen médico de retiro. No
se causa esta indemnización en el pago de las indemnizaciones, las vacaciones o el auxilio de
transporte.
2. PRESTACIONES SOCIALES
A partir del 1º de enero de 1.991, el auxilio de cesantía está sometido a dos sistemas de
liquidación diferentes y excluyentes entre sí: a) Régimen de retroactividad - Sistema tradicional
y b) Liquidación anual y definitiva, Ley 50/90
Esta prestación corresponde a 30 días de salario por cada año de servicios prestados y
proporcionalmente por fracción.
Tienen derecho todos los trabajadores con excepción de los trabajadores de la industria
puramente familiar, lo trabajadores accidentales o transitorios y artesanos que, trabajando
personalmente en su establecimiento, no ocupen más de 5 trabajadores permanentes extraños
a su familia.
1. Todo acto delictuoso cometido contra su empleador sus parientes dentro del segundo
grado de consanguinidad y primera de afinidad, o el personal directivo de la empresa.
2. Todo daño material grave causado intencionalmente los edificios, obras, maquinarias y
materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo y,
3. Cuando el trabajador haya revelado los secretos técnicos a comerciales o dé a conocer
asuntos reservados, con perjuicio grave para la empresa.
- Salario Base
El artículo 253 del CST señala: “Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el
último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en
los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como
base el promedio de lo devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo servido si
fuere menor de un año.” La norma es expresa y aplica para esta prestación. La ley 50/90 no
estableció norma aplicable para el caso de la liquidación de la cesantía del nuevo régimen.
- EL SISTEMA TRADICIONAL:
El cual se aplica a los trabajadores antiguos vinculados a una misma empresa antes del 1º de
enero de 1 .991, y que voluntariamente no se hayan acogido al nuevo sistema. Este sistema se
caracteriza par la retroactividad.
Sistema que se aplica obligatoriamente a los trabajadores que se hayan vinculado a una empresa
a partir del lo. de enero de 1.991 y aquellos que voluntariamente y por escrito, se hayan acogido
a este sistema. Este sistema se caracteriza por que no existe la retroactividad, sino se liquida
anualmente la cesantía y se destine a los fondos autorizados:
Dicha suma deberá ser consignada antes del 15 de Febrero de cada año, a cuenta individual del
trabajador, al Fondo de Cesantías que éste haya escogido. El empleador que incumple esta
obligación, deberá pagar la indemnización moratoria, es decir, un día de salario por cada día de
mora en la consignación.
El empleador cancelará igualmente los intereses del 12% que se haya causado sobre la cesantía,
en los mismos términos y condiciones en que venía operando, es decir, directamente al
trabajador y a más tardar el 31 de enero del año siguiente.
El trabajador puede elegir libremente el fondo de cesantía y podrá cambiar de un fondo a otro;
pero no podrá afiliarse a más de un fondo por cada contrato de trabajo y con un mismo
empleador.
El Fondo de Cesantía deberá conocer una rentabilidad mínima sobre los aportes del
trabajador, la cual, en ningún caso, podrá ser inferior a la fase efectiva promedio de captación
de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificadas de depósito a
término con un plazo de 90 días (DTF), tase efectiva que será certificada para cada periodo por
el Banco de la República.
2. Con carácter parcial, pero definitivo, por prestación del servicio militar y
eventualmente, en los casos de sustitución patronal. Eventualmente y como
consecuencia de una sustitución patronal, los trabajadores pueden optar por que se les
entregue el total de las cesantías acumuladas como si se tratare de la terminación del
contrato; sin embargo ese pago adquiere el carácter de parcial, por cuanto el contrato
no termina ni el trabajador pierde su antigüedad.
3. Con carácter parcial, pero como simple anticipo, para adquirir, construir, mejorar o
liberar bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador.
4. Para financiar los gastos de matrícula del trabajador, su cónyuge e hijos, en entidades de
educación superior reconocidas por el Estado (No aplica para los que tienen régimen
anterior de retroactividad)
El empleador que está obligado al reconocimiento y pago de las cesantías del trabajador, lo
estará también al pago de los intereses que se causen sobre las cesantías acumuladas a 31 de
diciembre de cada año y corresponde al 12% anual. Esta obligación existe desde 1.975 con la
ley 52 independientemente del sistema de liquidación al cual el trabajador se encuentre
vinculado.
INTERESES = Velar de la Cesantía x No. días a Liquidar x 12% / 360 días Los intereses
sobre la cesantía se deben reconocer y pagar en los siguientes casos:
1. Durante la vigencia del contrato de trabajo, se liquida sobre la cesantía que se tenga
acumulada a 31 de Diciembre y se debe pagar a más tardar el 31 de Enero del año
siguiente.
2. A la terminación del contrato de trabajo, sobre las cesantías que el trabajador tenga
acumuladas al día del retiro.
3. Cuando el empleador efectúa un anticipo sobre la cesantía, previo los trámites de ley,
deberá al mes siguiente liquidar y pagar los intereses causados. Si el trabajador se
encuentra afiliado a un fondo de cesantías, el empleador también deberá reconocer y
pagar los intereses causados en los mismos términos antes expresados; sin embargo, y a
diferencia de la cesantía, este puede, si el trabajador así lo desea, consignarse al fondo a
entregársele directamente al mismo.
Dice la norma que la prima de servicios es una prestación especial a la cual están obligados a
pagar todos los empleadores que tengan carácter de empresa (se exceptúa el servicio doméstico
y los choferes del servicio familiar) y dependiendo del valor de su capital, este será así:
Las empresas cuyo capital sea de $200.000 o más, deberán pegar un mes de salario por cada
año de servicio, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o
trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que
hubiere servido por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despedida
por justa causa, 15 días de salario, el último día de junio y, 15 días de salario en los primeros
veinte días del mes de Diciembre *
Las empresas cuyo capital sea inferior a $200.000, deberán pagar 15 días de salario, en los
mismos términos y condiciones que el caso anterior.
Debe tenerse en cuenta que la prima de servicios no es salario, ni se computa como factor
salarial en ningún caso.
Una excepción a la regla general a esta prestación la trajo la Ley 50 de 1.990, al obligar a los
empleadores a pagar a los trabajadores cuyo contrato sea a término fijo inferior a un (1) año,
una prima proporcional al tiempo servido. *Sin embargo, dos recientes fallos de la Corte
Constitucional (Expedientes 4131 y 4171 de enero 28 de 2003) declararon inexequibles el texto
del artículo 306 que establecía en sus literales a) y b) la obligación de los empleadores de
reconocer y pagar una prima de servicios “… a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el
respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo de trabajo siempre que hubieren servido
por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despedidos por justa causa”
La segunda sentencia declaró inexequible la expresión “siempre que hubieren servido por lo
menos la mitad del semestre respectivo” por considerar que si la naturaleza de la prima de
servicios es por la labor prestada, no resulta razonable que en los contratos de trabajo a
término fijo inferior a un año se condicione el pago de esta prestación a que el trabajador haya
laborado determinado tiempo dentro del respectivo semestre.
En conclusión, a partir de la fecha de dichas sentencias, las empresas que despidan con justa
causa a sus trabajadores, estarán en la obligación de reconocer el valor de la prima de servicios
y, en todos los contratos de trabajo, independientemente de su modalidad (fijo, indefinido o
por obra) los empleadores deberán reconocer este valor proporcionalmente al tiempo
trabajado, independientemente si laboró o no más de tres meses del respectivo semestre.
Todo empleador que habitualmente ocupe uno o más trabajadores a su servicio, está obligado
a dotarlos de calzado y vestido adecuados a la índole de labor que desarrolla (un par de zapatos
y un vestido de labor) cada cuatro meses los días 30 de Abril, 31 de Agosto y 20 de Diciembre.
Su entrega será en forma gratuita y el empleador no podrá bajo ninguna circunstancia,
compensar esta obligación en dinero.
El vestido y calzado debe ser apropiado al tipo de labor y al medio ambiente en que este se
desarrolle. Tienen derecho a esta prestación, aquellos trabajadores que devenguen menos de 2
salarios mínimos más altos vigentes y cuando en la fecha de entrega haya cumplido más de 3
meses al servicio de la empresa.
El trabajador que no recibe las dotaciones ordenadas por ley puede acudir al Ministerio de
Protección Social para que mediante su intervención, se le suministren esos elementos. El
trabajador por su parte está en la obligación de usar los zapatos y vestido de labor de lo
contrario, el empleador queda relevado de esta obligación.
3. OTROS PAGOS
3.1. VACACIONES
Las vacaciones no constituyen una prestación social; son un descanso remunerado que el
empleador debe reconocer a todo trabajador por el simple hecho de haber laborado o prestado
sus servicios durante un determinado tiempo. Las vacaciones tampoco constituyen un factor
salarial para la liquidación de prestaciones sociales, porque no retribuyen, en estricto sentido,
un servicio prestado. Tan sólo deben forzarse como base para liquidar aportes al Sistema
General de Seguridad Social y Parafiscales.
Las vacaciones se componen de quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado
por cada año laborado. Los días de descanso, deben ser hábiles. El día sábado se toma inhábil
para los trabajadores en cuya empresa no se labore ese día. Para los que laboren el día sábado,
este se deberá computar como hábil.
- ÉPOCA DE VACACIONES
La época del descanso debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año
subsiguiente y deben ser concedidas por el empleador o a solicitud del trabajador, siempre y
cuando no afecte el trabajo ni la efectividad del descanso. Sin embargo, el empleador podrá
ordenar la interrupción del descanso, por razones estrictamente del servicio, y el trabajador
conserva el derecho a reanudar su disfrute posteriormente. Igualmente ocurre cuando el
trabajador durante los días de descanso padece de una enfermedad o la trabajadora comienza a
disfrutar de su licencia de maternidad; las vacaciones se interrumpen y tendrá derecho a
reanudarlas posteriormente.
- VACACIONES COLECTIVAS
- Las vacaciones se deben remunerar con el salario que esté devengando el trabajador al
entrar a disfrutarlas.
- Que si el contrato de trabajo termina antes de que se complete un año de servicios, no
podrá descontarle al trabajador las vacaciones que disfrutó.
- Cuando el trabajador cumpla un año de servicios, no tendrá derecho a que se le otorgue un
nuevo período de vacaciones, por cuanto su disfrute fue anticipado y tampoco podrá
solicitar el reajuste de acuerdo con su nuevo salario.
- SALARIO BASE
Durante el período de vacaciones el trabajador debe recibir el salario ordinario que está
devengando el día en que comience a disfrutarlas. Este salario está conformado por todos los
factores constitutivos de salario, a excepción y como expresamente lo dice la ley, el valor del
trabajo en días de descanso obligatorio el valor del trabajo suplementario o de horas extras y el
valor del auxilio de transporte.
- COMPENSACIÓN EN DINERO
- ACUMULACIÓN DE VACACIONES
El auxilio de transporte es otro pago que tiene que efectuar el empleador a todos los
trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales, con el fin de
subsidiar el transporte que éstos deben pagar, desde su casa hasta la empresa y de la empresa
hasta su casa. El auxilio no es una prestación social ni tampoco es salario, pero debe
incorporase a éste, única y exclusivamente para efectos de la liquidación de las prestaciones
sociales.
Esta obligación es en dinero, sin embargo puede sustituirse en especie, cuando el empleador
contrate el transporte de sus trabajadores de su casa la sede del trabajo con los respectivos
viajes de ida y de regresa.
Los trabajadores que tengan en la empresa una jornada incompleta o de medio tiempo, tienen
derecho al auxilio de transporte, siempre y cuando devenguen hasta dos veces el salario
mínimo legal. El valor que se paga es exclusivamente por los días trabajados.
OBLIGACIÓN CONTENIDO TÉRMINOS Y OTROS
ASPECTOS
1 Salario Mínimo Legal: Es el monto mínimo que Mensual.
puede pagar un empleador a
un trabajador en el país.
Si el empleado se retira
antes de la consignación
se le paga directamente y
se informa al Fondo para
que entregue al trabajador
los saldos que allí tuviere.
3 Intereses a la Cesantía:
El 1% por cada mes que la Se liquidan el 31 de
empresa tenga el auxilio. diciembre de cada año y se
(12% anual). paga al empleado en el mes de
enero.
3c Calzado y Vestido de Vestido y calzado adecuado En las fechas indicadas a los
Labor: a la labor realizada: el 30 de empleados que devenguen menos
abril, 31 de agosto y 20 de de 2 salarios mínimos legales:
diciembre.
($1.030.000).
El empleado debe llevar
tres meses al servicio del
empleador en la fecha
legal de entrega.
Si el empleado no los
utiliza no hay obligación
de entregárselos en el
período siguiente.
3d Calzado y Vestido - No hay fechas de entrega ni No hay límite de salario.
Seguridad Industrial: dotaciones mínimas.
- El salario base para liquidar los aportes al sistema general de seguridad social es
el salario devengado en el mes, de conformidad con lo establecido en los
artículos 127 y 128 del CST.
- En el caso de los trabajadores con salario integral, será el 70% del salario
La Ley 4/92 de acuerdo con los factores salariales que determine el gobierno para cada sector.
Se expidió el Decreto 691/94 y el Decreto reglamentario 1158/94. Se suprimen las tablas de
categorías de aportes establecidas y se indica que el salario mensual base para cotizar será:
3. Trabajadores independientes:
El Gobierno Nacional mediante el Decreto 129 del 21 de enero de 2010 reitero las medidas
tendientes a contralar la evasión y elusión de las obligaciones de los contratistas independientes
frente al Sistema Integral de Seguridad Social.
Sin embargo, aunque el Decreto establece nuevas obligaciones, es importante señalar que el
Gobierno Nacional y el Congreso de la Republica han legislado sobre el particular, para el
efecto, presentamos a título de ejemplo algunas normas sobre el tema:
Ley 100 de 1993. Parte del sistema con afiliación voluntaria.
Ley 797 de 2003. Obligación de cotizar al sistema general en pensiones con base en
sus ingresos. La cotización no puede ser inferior al salario mínimo mensual vigente.
Decreto 1703 de 2002.Obligación del contratante de verificar afiliación y pago al
sistema por parte del contratista.
En conclusión, se puede observar que las medidas tendientes a regular y controlar la afiliación
y pago al Sistema Integral de Seguridad Social por parte de los contratistas independientes, han
venido siendo implementadas desde hace tiempo.
A continuación presentamos las consideraciones generales del Decreto, no sin antes recordar la
necesidad de esperar el estudio de constitucionalidad de la declaratoria de Estado de
Emergencia Social y los decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias:
2. Para que sea procedente la deducción por pagos a los trabajadores independientes, es
necesario que el contratante verifique la afiliación y pago de las cotizaciones al Sistema
Integral de Seguridad Social.
3. Señala como sancionable por inexactitud, el hecho que la declaración de renta no sea
consistente con los pagos de aportes a Sistema Integral de Seguridad Social.
Una vez señalados los puntos más destacados del Decreto 129 de 2010, nos permitimos
presentar nuestras observaciones sobre el mismo, tomando en consideración que es un tema
bastante complejo, amplio, el cual no está reglamentado y que presenta bastantes
inconsistencias:
c. De otra parte, por expresa disposición del artículo 2 del Decreto 3085 de 2007 “El
trabajador independiente deberá modificar la declaración anual de IBC siempre que se produzcan
cambios en sus ingresos, para ello deberá modificar su declaración del Ingreso Base de Cotización,
manualmente, en los formularios diseñados para el efecto, o de manera electrónica utilizando una de las
siguientes novedades: “variación permanente de salario”, cuando el trabajador independiente conozca
con certeza el valor del ingreso mensual que percibirá durante un período de tiempo, o “variación
temporal de salario”, cuando se desconozca el monto real del citado ingreso. La variación temporal
antes mencionada, sólo será efectiva por un período máximo de tres (3) meses, período dentro del cual
no se podrá realizar otra novedad de variación temporal”
d. Establece la obligación del contratante de retener los valores que se adeuden al sistema
por parte del contratista y proceder a realizar el pago. Sin embargo, hasta el momento
este tema no se encuentra reglamentado lo que en la práctica hace imposible su
desarrollo, pese a establecer la obligación de efectuarlo. En todo caso, aunque no se
señala expresamente, es necesario que el contratista conozca la clave de acceso al
sistema del contratante para poder realizar los pagos.
1. PENSIONES:
- La tasa de cotización corresponde para el año 2008 al 16% del salario base base
de cotización; 12% a cargo del empleador y 4% a cargo del trabajador
- Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte
adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización,
destinado al fondo de solidaridad pensiona, de conformidad con lo previsto en
la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la ley 100 de 1993.
2. RIESGOS PROFESIONALES
Todos los empleadores están obligados a afiliarse a una caja de compensación familiar. En
forma simultánea con la firma del contrato de trabajo, el empleador, debe afiliar al trabajador a
la caja de compensación mediante el diligenciamiento del formulario respectivo para que el
trabajador pueda hacer uso de los derechos que este le brinda.
El subsidio familiar se encuentra reglamentado en la ley 21 de 1.982, Ley 789 de 2.002 y el
decreto reglamentario 1769 de 2.003.
El aporte equivale al 4% del salario del trabajador y de las vacaciones disfrutadas y las
compensadas por terminación del contrato de trabajo o autorización del Ministerio de la
Protección Social.
Los aportes deben realizarse en la Planilla Única de Autoliquidación junto con el pago de la
seguridad social El no pago oportuno conlleva a la suspensión de la calidad de afiliado y, por
consiguiente, al no recibo del subsidio familiar. La reincidencia en su mora puede causar la
perdida de la calidad del afiliado. El trabajador que es afiliado a una caja de compensación
tendrá derecho a los siguientes beneficios:
2. APORTES AL SENA
3. APORTES AL ICBF
Finalmente, todos los empleadores están en la obligación de efectuar los aportes parafiscales en
los términos antes expresados, teniendo como base el salario del trabajador y las vacaciones,
tanto las disfrutadas como las compensadas (Consejo de Estado, 4 de diciembre de 2003).
LEY 344 DE 1.996. Articulo 17.”Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los
acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los
pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino
al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y
contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.
VII. NOVEDADES NORMATIVAS
Es decir que, desde el día 06 de enero es obligación del empleador conceder cinco (5) días
hábiles remunerados a título de licencia en caso de fallecimiento de alguno de los siguientes
familiares:
1. Cónyuge
2. Compañero o compañera permanente
En este caso el contrato de trabajo no se interrumpe ni suspende, por tal razón al trabajador se
le debe seguir cancelando su salario y todas las prestaciones correspondientes durante este
periodo de licencia remunerada.
Según el concepto 58973 del 2 de marzo de 2009 del Ministerio de la Protección Social, la
licencia de calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto. La licencia por luto,
interrumpe las vacaciones.
Según Concepto 71212 la Licencia por Luto no se aplica para empleados del Sector Público, ya
que este grupo de trabajadores no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, normativa
donde se insertó el derecho.
El Ministerio de la Protección Social mediante este decreto estableció la posibilidad que los
empleadores no exceptuados de la contratación de aprendices puedan aumentar
voluntariamente el número de aprendices con alumnos del SENA en la siguiente proporción,
siempre y cuando no hayan reducido el número de empleados vinculados a la empresa en los
tres (3) meses anteriores a la aplicación del beneficio, ni reduzcan la nómina durante la vigencia
de los contratos de aprendizaje:
1. Empresas entre 1 y 14 empleados, desde 1 aprendiz hasta el 50% del número total de
empleados de la respectiva empresa
2. Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la
respectiva empresa
3. Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la
respectiva empresa
4. Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de
la respectiva empresa
Las condiciones del contrato de aprendizaje, las obligaciones de la empresa y las obligaciones y
derechos de los aprendices son las mismas establecidas a las que se deben cumplir con los
aprendices contratados en cumplimiento de la cuota de aprendizaje.
El Gobierno por medio del presente decreto reglamentó el mecanismo llamado ahorro
programado a largo plazo con el cual busca que un determinado grupo de personas al
terminar su vida laboral, tengan un ahorro para la vejez.
En este caso el empleador, persona natural, debe registrarse electrónicamente a través del
formulario único de afiliación electrónica que forma parte de la planilla integrada de aportes
(PILA)
Para esta clase de trabajadores se deberá efectuar un aporte a cargo del empleador
correspondiente al 12% del ingreso efectivo del trabajador (el cual deberá ser inferior al
salario mínimo mensual) a la cuenta que para este efecto haya abierto el trabajador en el Fondo
de Cesantías. El presente decreto estableció que estas cuentas serán manejadas por las
sociedades administradoras de fondo de cesantía.
Es importante tener claro que por expreso mandato legal, este ahorro se encuentra por fuera
del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
De otra parte, con relación al tema de afiliación al sistema general de seguridad social en Salud
se establecen 2 posibilidades:
Una señora que trabaja en el servicio doméstico por días, acude a la casa de su empleador 1 vez
a la semana y se le cancela $ 30.000 pesos diarios. Teniendo en cuenta lo anterior, el ingreso
promedio mensual de la señora sería de $ 130.000 pesos
El empleador, una vez inscrito en el sistema deberá cancelar los siguientes montos:
1. El 12% del valor efectivamente devengado, en este caso $15.600 mensuales destinados
a la cuenta de ahorro programado a largo plazo
3. El 8.5% del valor correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente, es decir $
42.236 en caso de que el trabajador decida afiliarse al régimen contributivo.
Adicionalmente, el trabajador deberá aportar el 4% sobre el salario mínimo equivalente
a $19.876, para cotizar en total la suma de $62.112
Aunque se realiza una reglamentación parcial del tema a través del Decreto, aún existen
innumerables vacíos para la aplicación práctica del ahorro programado a largo plazo, entre los
cuales se encuentran principalmente:
1. No determinó en qué momento la persona puede retirar el dinero, dado que establece
que lo podrá hacer al finalizar la etapa de acumulación, término muy ambiguo.
2. No regula de forma integral el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social, ya que ni
siquiera menciona la forma de pago de los aportes al sistema de Riesgos Profesionales,
por lo cual se entendería que la base de cotización sigue siendo el salario mínimo
mensual legal vigente
Por último, es muy importante tener en cuenta que para el primer grupo de trabajadores al cual
hemos hecho referencia (por días o inferiores a un mes), se parte del requisito indispensable de
la existencia de un contrato de trabajo celebrado con un empleador que es persona natural. En
caso que no exista dicho contrato verbal o escrito, la persona solamente podría beneficiarse
haciendo parte del segundo grupo de trabajadores independientes.
Por lo anterior, las CTA Y PCTA que se encuentren dentro de las mencionadas excepciones,
será necesario que adelanten el trámite de inscripción en el registro que lleva la Dirección
General de Promoción del Trabajo, para que puedan eximirse de pagar dichos aportes, pues si
no se encuentra registrada en la base de datos, se entenderá que no se encuentra dentro de la
excepción, y por lo tanto, deberá cancelar el pago de los aportes parafiscales.
La Corte Constitucional en pro del derecho a la igualdad, señalo que todos los padres que se
encuentren cotizando al sistema, tendrán derecho a disfrutar de ocho (8) días hábiles de
licencia de paternidad remunerada, independientemente que la madre para ese momento se
encuentre cotizando al sistema o no lo está haciendo.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral mediante sentencia No. 33959 del
veintiocho de octubre de 2008 M.P. Eduardo López Villegas, estableció que si bien es cierto
que la mala situación financiera de la empresa puede ser un elemento importante a tener en
cuenta al momento de decidir sobre la imposición o no de la indemnización moratoria, es
necesario que dicha situación cumpla con los requisitos de fuerza mayor o caso fortuito, es
decir que el hecho no sea imputable al deudor, que sea irresistible en el sentido de que el
empleador no haya podido impedirlo y que este en imposibilidad absoluta de cumplir la
obligación a tiempo, y que el hecho haya sido imprevisible, esto es, que el obligado no haya
podido precaver su ocurrencia, de acuerdo con las circunstancias del caso.
A partir de este pronunciamiento no podrán las EAP excusarse en el no pago de aportes por
parte del empleador para negarse a reconocer la pensión de vejez, será necesario que
demuestren que realizaron la labor de cobro coactivo y que a pesar de esto, el empleador no
cancelo dichos aportes, si no demuestra el cobro, estará obligada el reconocimiento de la
pensión.
Por otra parte, recomendamos a las empresas realizar la solicitud de paz y salvo ante las
administradoras del Sistema de Seguridad Social. Para el efecto, esta oficina enviará a los
interesados el formato para la solicitud ante las diferentes entidades con el fin de verificar cual
es la situación frente a cada una de ellas.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral mediante sentencia del 25 de marzo de
2009, Magistrado Ponente Camilo Tarquino Gallego, radicación No. 34014, estableció que en
el caso en que un afiliado hubiese solicitado el pago de la indemnización sustitutiva de pensión
de vejez y el mismo se hubiere efectuado por parte del ISS, en caso que se presente muerte o
invalidez posterior del afiliado, sus familiares o él mismo, podrán solicitar el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes o invalidez respectivamente, dado que el pago de la
indemnización sustitutiva cubre el riesgo de vejez el cual es diferente a los de invalidez y
muerte.
En este caso al afiliado en vida se le había pagado la indemnización sustitutiva y una vez
fallecido, la familia solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Sobre el
particular dispuso la Sala:
“La Corte definirá si los beneficiarios de un afiliado que fallece, pierden o no el derecho a recibir la pensión de
sobrevivientes, por la circunstancia de haber recibido aquel la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Para la Corte, ninguna razón válida existe para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los
beneficiarios del causante, pretextando el hecho de que a éste, le fue reconocida en vida la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, en la medida en que no se trata de la misma contingencia respecto de la cual se
canceló la suma indemnizatoria”.
“Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener
derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el
momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de
que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se
trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.
En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que
quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante,
sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido
procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.
Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del
mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que
recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le
sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte señala que cuando se paga indemnización sustitutiva
de pensión de vejez, esta prestación cubre única y exclusivamente el riesgo de vejez, pero no
las otras contingencias que ampara el sistema como los son la invalidez y la muerte. De esta
forma, la Corte concluye señalando que “resulta equivocado el razonamiento del Tribunal
cuando para negar el derecho pretendido, textualmente expresa, que “en el momento en que el
causante recibió la indemnización sustitutiva, “se gastó” las semanas que tenía para cubrir las contingencias de
invalidez, vejez y muerte de origen común”.”
“En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios
prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de
transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el
régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener
derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:
a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de
la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y
b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de
que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido
en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida.
Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del
bono pensional”.
Al respecto señalo:
“La exigencia de nuevas condiciones para ejercer el derecho de las personas que, puedan cambiar el régimen para
obtener el derecho de pensión,, es a todas luces contraria a la Constitución y la Ley. No se puede condicionar la
realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su
ejercicio
Los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con
solidaridad (fondo de pensiones) pueden regresar al régimen de prima media con prestación definida (seguro
social), es decir, devolverse de las administradoras de fondos pensionales al seguro social en cualquier tiempo
antes de pensionarse y el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al seguro social,
independientemente de cualquier otra exigencia”.
Asegura el Consejo de Estado que aceptar estos nuevos requerimientos mediante la norma
reglamentaria aquí demandada, conllevaría al desconocimiento de la irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales
En relación con el hecho de reglamentar, establece: “el acto reglamentario debe desarrollar no solo lo
que hay expreso en la ley reglamentada, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no restrinja o cree
situaciones no previstas en la norma reglamentada”
La Corte cambia su posición inicial dado que la Ley 797 en su artículo 7° reformó la
distribución de las cotizaciones y señalo que un 1.5% de la cotización en el Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad debe ir a financiar el fondo de garantía de la pensión mínima, con
lo que resulta imposible trasladar el mismo monto, toda vez que en el Régimen de Prima
Media ese 1.5% de la cotización está destinado a financiar la pensión de vejez.
Por lo anterior, la Corte señaló que los únicos requisitos para trasladarse del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media son:
(ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro
individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que
hubieran permanecido en el régimen de prima media, por haber devenido esta exigencia en un
imposible a causa de un cambio normativo.
En conclusión, las personas que desean trasladarse de régimen solo deben demostrar los
requisitos señalados anteriormente.
Por ser aportes parafiscales, para su cobro se debe aplicar el Estatuto Tributario y no las
normas laborales. Por lo anterior, es aplicable al artículo 817 del Estatuto Tributario que
establece un término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales de 5
años contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles.
También señala el Consejo de Estado que es necesario notificar en debida forma el título
ejecutivo al deudor con el fin de garantizar el derecho de defensa, y permitir que el mismo
agote la vía gubernativa.
Parágrafo 1. El Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales,
determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como profesionales. Hasta tanto,
continuará rigiendo la tabla de clasificación de enfermedades profesionales contenida en el Decreto
número 778 de 1987.
Parágrafo 2. En los casos que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades profesionales,
pero se demuestre la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales será reconocida como
enfermedad profesional, conforme lo establecido en el presente Decreto.”
La anterior solicitud se realizó en razón a que las facultades que se le otorgaron al Presidente
de la República correspondían a la organización de la administración del sistema de riesgos
profesionales, lo que a juicio del actor el ejecutivo se extralimitó, dado que lo que hizo,
estableciendo la definición de enfermedad profesional, no fue la de organizar la administración
del sistema, sino organizar el sistema mismo, para lo cual no estaba facultado. La Corte señaló:
“Encuentra esta Corte que la norma acusada es inconstitucional por las siguientes razones:
En este orden de ideas, esta Corporación encuentra que definir que se considera como enfermedad profesional,
quien determina las enfermedades que se consideran como profesionales y como se reconoce una enfermedad como
profesional, son contenidos jurídicos totalmente ajenos al objetivo propuesto por las facultades extraordinarias,
esto es “organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”.
Definir los diferentes aspectos mencionados de la enfermedad profesional en nada se relaciona con los organismos
encargados, los recursos y los bienes que tienen como función administrar el sistema de riesgos profesionales”.
Debido a que se declarará la inexequibilidad de la norma, la Corte establece que se debe revivir
el artículo 200 del Código Sustantivo del Trabajo el cual define la enfermedad profesional de la
siguiente manera:
2. Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región sólo se consideran como profesionales cuando se
adquieren por los encargados de combatirlas por razón de su oficio.
La Corte Constitucional mediante la anterior sentencia estableció que en defensa del derecho
fundamental a la vida de la madre y el hijo, se deberá cancelar la licencia de maternidad a la
madre que no cotizo ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación de la siguiente
manera: el 100 % de la misma en el caso de haber dejado de cotizar menos de 10 semanas y
proporcional a lo cancelado en el evento que el no pago haya superado los dos meses durante
el embarazo.
“Es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio
por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como
contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el
contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar
la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que
se adopte.”
Por lo anterior, y en observancia a la obligación que establece la norma a cargo del contratante
de verificar la afiliación y pago, es prudente y necesario adoptar una política clara, en la cual se
exija a los contratistas la presentación del comprobante de pago al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud adjunto con la
cuenta de cobro como condición para que se realice el pago. De esta forma, se recomienda que
estas obligaciones se encuentren estipuladas dentro del respectivo contrato de prestación de
servicios
De acuerdo con la norma transcrita, es pertinente concluir que si la madre requiere de mayor
tiempo para la lactancia, la trabajadora deberá solicitar a su médico tratante y según concepto
de éste, certificación en la que se establezca que por tratarse de dos o tres bebés lactantes, el
tiempo establecido por el legislador para tales efectos es insuficiente, y en consecuencia, el
empleador deberá conceder más descansos o de mayor duración.”
Es decir que si la madre presenta certificado médico donde se establece que por su condición
es necesario un mayor tiempo de descanso, el empleador está obligado a conceder ese mayor
tiempo. Esta situación puede presentarse en el caso de gemelos o trillizos, donde a la madre
posiblemente los 2 descansos de 30 minutos establecidos en la Ley no le sean suficientes.
El Ministerio de la Protección Social mediante Concepto No. 357351 recordó qué se entiende
por el régimen de compensaciones de las Cooperativas de Trabajo Asociado y estableció que
los reconocimientos de tipo económico que haga la cooperativa al cooperado diferente a las
compensaciones ordinarias y extraordinarias, también deben hacer parte del Ingreso Base de
cotización (IBC) al sistema de seguridad social integral. Al respecto señaló:
“De conformidad con los artículos 27 y 28 del Decreto 4588 de 2006, el trabajador asociado debe cotizar
teniendo en cuenta todos los ingresos efectivamente percibidos, los cuales se entenderán como aquellos previstos en
forma anual en el presupuesto de la CTA o PCTA, y deben corresponder con el régimen de compensaciones
adoptado…
El IBC se debe determinar teniendo en cuenta las compensaciones ordinarias y extraordinarias y todo ingreso
que percibe el trabajador asociado derivado de su actividad personal” (subrayado fuera de texto).
Así las cosas y de conformidad con lo señalado por la Circular 0036 de 2007, considera la Oficina frente a lo
consultado que los reconocimientos de tipo económico que realice la cooperativa de trabajo asociado, diferentes de
las compensaciones ordinarias y extraordinarias, deberán ser incluidas dentro del IBC para los
aportes al sistema de seguridad social, aportes parafiscales y liquidaciones, toda vez que dichas sumas de dinero
constituyen ingresos percibidos por los trabajadores asociados por su actividad personal.”
No obstante el concepto del Ministerio, esta oficina considera que las CTA y PCTA deben
cotizar sobre la totalidad de las compensaciones ordinarias y extraordinarias para el sistema
integral de seguridad social y para el pago de la caja de compensación. En cambio, la base para
liquidar aportes al SENA y al ICBF será solamente sobre las compensaciones ordinarias,
conforme lo establece la Ley 1233 de 2008, la cual en su artículo 2 establece:
“Artículo 2o. elementos esenciales de las contribuciones especiales. La actividad de trabajo desempeñada por
parte de los asociados dará origen a las contribuciones especiales, a cargo de las Cooperativas y Precooperativas
de Trabajo Asociado y con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar.
Para todos los efectos, el ingreso base de cotización para la liquidación de las contribuciones especiales con
destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,
será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para las Cajas de
Compensación Familiar será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual devengadas.
Por lo anterior, en el caso que dentro de los días de licencia remunerada, de encontrarse días
inhábiles dentro del periodo, es el empleador quien está obligado a asumir el valor
El Ministerio de la Protección Social mediante Concepto No. 5469 de 2009 recordó que los
tres (3) primeros días de incapacidad del trabajador derivada de una enfermedad o accidente de
origen común, deben ser asumidos por el empleador sobre las 2/3 partes del salario del
trabajador conforme lo establece el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo.
“Se tiene entonces que respecto a los tres primeros días de incapacidad y tal como lo señala el parágrafo 1 del
artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, su reconocimiento estará a cargo del empleador y su monto no será
diferente a las 2/3 partes del salario, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo ni
ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el
100% del salario del trabajador.
Ahora bien, debe indicarse que por expresa disposición del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, la
incapacidad por enfermedad común asciende a una suma equivalente a las 2/3 partes del salario por los
primeros noventa días y la mitad por el tiempo restante hasta completar los ciento ochenta días, lo cual significa
que ni la EPS ni el empleador, están obligados a reconocer por incapacidad de origen común una suma
equivalente al 100% del salario que percibe el trabajador
De igual forma, debe indicarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia No C — 543 de 2007,
declaró exequible condicionalmente el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que el
valor de la incapacidad no puede ser inferir a un (1) smlmv.”
No sobra decir que el empleador podrá reconocer el subsidio por incapacidad al 100% como
un beneficio extralegal el cual podrá ser pactado como no constitutivo de salario