Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 08193196

OPINIÓN Nº 082-2016/DTN

Entidad: Hospital Regional de Lambayeque

Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del

Estado

Referencia: Oficio N° 375-2016-GR.LAMB/GRS-HRL-OADM-UL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director del Hospital Regional de

Lambayeque consulta sobre el ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "¿las Unidades Ejecutoras están consideradas como ENTIDADES, toda vez
que debe entenderse que el Art. 3 numeral 3.3 de la Ley N°30225, y el Art. 3
de su reglamento aprobado mediante D.S. N°350-2015-EF, las comtempla
dentro de "OTRAS ORGANIZACIONES", que para proveerse de bienes,
servicios y obras, asumen el pago con fondos públicos?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el
trato justo e igualitario1, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú
1
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
 2

dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos

públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

Con relación a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el
citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las
demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la
normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2 En dicho contexto, debe mencionarse que el artículo 3 de la Ley delimita el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el citado artículo establece un listado de los órganos u organismos de la

Administración Pública2, bajo el término genérico de "Entidad", que se
encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de contrataciones del
Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen
estas Entidades asumiendo el pago de la retribución correspondiente al
proveedor con cargo a fondos públicos3.

En esta medida, debe notarse que una de las características que define a un
contrato que se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de
bienes, servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones.

2.1.3 Con relación al criterio subjetivo que debe verificarse para la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley
establece un listado taxativo de de Entidades que se encuentran comprendidas
dentro de este criterio. De igual forma, el numeral 3.2 del referido artículo
señala que las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos
desconcentrados tienen el tratamiento de Entidad. Por su parte, el numeral 3.3

2
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial
Rubio: "Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del
Estado y constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Pág. 65.
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
 3

del artículo citado extiende la aplicación de la normativa de contrataciones del

Estado a "otras organizaciones".

En esta medida, el artículo 3 del Reglamento establece que, "Las

organizaciones creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como
los órganos desconcentrados de las Entidades pueden realizar contrataciones,
siempre que estos cuenten con capacidad para gestionar sus contrataciones,
conforme a sus normas autoritativas." (resaltado agregado).

Por consiguiente, para determinar si un órgano u organización puede

considerarse Entidad, se requiere evaluar la norma de creación de dicho órgano
u organización y las demás normas de la materia que le atribuyan la capacidad
para gestionar sus contrataciones, para el cumplimiento de sus funciones.

2.1.4 Ahora bien, en cuanto a las unidades ejecutoras, es preciso indicar que el
numeral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración
Financiera del Sector Público, dispone que la unidad ejecutora constituye el
nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector
Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la
Administración Financiera del Sector Público, la misma que debe contar con
un nivel de desconcentración administrativa que le permita: (i) Determinar y
recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos
con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por
las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o
cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de
endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.

2.1.5 Por tanto, a fin de dilucidar si un determinado órgano o una organización - por
ejemplo, una unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si,
conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas
que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita
realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a
fondos públicos.

Para estos efectos, debe tenerse presente que, en caso se determine que un
órgano u organización - como por ejemplo, una unidad ejecutora - no califica
como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes,
servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones
deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con
capacidad para tales efectos.

2.2 "De considerarse a una UNIDAD EJECUTORA (...) como una ENTIDAD,
¿la aprobación de las contrataciones directas, la realizará el titular mediante
una Resolución Directoral o tendrá que aprobarse necesariamente mediante
Acuerdo del Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque?"
(sic).

2.2.1 En principio, debe indicarse que, dentro de los métodos de contratación

previstos en la Ley se encuentra el procedimiento de selección de contratación
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directa, el mismo que, conforme al artículo 27 de la Ley, puede ser empleado

excepcionalmente por las Entidades para contratar directamente con un
determinado proveedor, siempre que se configure alguna de las causales
específicas previstas en dicho artículo.

Asimismo, conforme al artículo citado, "Las contrataciones directas se

aprueban mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del
Directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según
corresponda. Esta disposición no alcanza a aquellos supuestos de contratación
directa que el reglamento califica como delegable" (El subrayado es agregado).

Por su parte, el artículo 86 del Reglamento establece que "La potestad de

aprobar contrataciones es indelegable, salvo en los supuestos indicados en los
literales e), g), j), k), l) y m) del artículo 27 de la Ley". De igual forma, que
"La resolución del Titular de la Entidad o acuerdo de Consejo Regional,
Concejo Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de empresas del Estado,
que apruebe la contratación directa requiere obligatoriamente del respectivo
sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la
justificación de la necesidad y procedencia de la contratación directa.

De los artículos mencionados puede advertirse que las contrataciones directas

deben ser aprobadas mediante resolución del Titular de la Entidad, acuerdo de
Consejo Regional, acuerdo del Concejo Municipal o acuerdo de Directorio de
empresas del Estado, según corresponda a la estructura organizacional de la
Entidad; salvo en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m)
del artículo 27 de la Ley, en los que puede delegarse la facultad de aprobación
de las contrataciones directas.

2.2.2 En esta medida, de considerarse que un órgano u organización califica como

Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, este debe
determinar, conforme a sus normas de creación y de organización interna, qué
órgano o funcionario es el competente para aprobar las contrataciones directas
que realice.

Por el contrario, si dicho órgano u organización no puede ser considerado

Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, por no contar con capacidad para gestionar sus propias contrataciones
de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos, las contrataciones que
requiera realizar mediante el procedimiento de selección de contratación
directa, deberán ser aprobadas y efectuadas por la Entidad de la que dependan
que cuente con capacidad para tales efectos.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para dilucidar si un determinado órgano o una organización - por ejemplo, una
unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus
normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten
aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí
misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.
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3.2 En caso se determine que un órgano u organización no califica como Entidad

bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello
no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras
con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser
efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para
tales efectos.

3.3 De considerarse que un órgano u organización califica como Entidad bajo el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, este debe
determinar, conforme a sus normas de creación y de organización interna, qué
órgano o funcionario es el competente para aprobar las contrataciones directas
que realice.

3.4 En caso se determine que un órgano u organización - como por ejemplo, una
unidad ejecutora - no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, por no contar con capacidad para
gestionar sus propias contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos públicos, las contrataciones que requiera realizar mediante el
procedimiento de selección de contratación directa, deberán ser aprobadas y
efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para
tales efectos.

Jesús María, 3 de junio de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
JCMF/